Superior Tribunal de Justiça STJ - RECURSO ESPECIAL: REsp XXXXX SP XXXX/XXXXX-4

RECURSO ESPECIAL Nº 1.482.098 - SP (2014/XXXXX-4) RELATOR : MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ RECORRENTE : EDSON EDIVAN DA COSTA (PRESO) ADVOGADO : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO DECISÃO EDSON EDIVAN DA COSTA interpõe recurso especial, com fundamento no art. 105, III, a, da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo ( Apelação n. XXXXX-16.2012.8.26.0564), assim ementado (fls. 174-175): TRÁFICO DE DROGAS - INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA - ABSOLVIÇÃO - INADMISSIBILIDADE - PALAVRAS DOS POLICIAIS CORROBORADAS PELA APREENSÃO DA DROGA E DEMAIS ELEMENTOS ACOSTADOS AOS AUTOS - MATERIALIDADE E AUTORIA SUFICIENTEMENTE DEMONSTRADAS - CONDENAÇÃO MANTIDA - RECURSO DEFENSIVO IMPROVIDO. TRÁFICO DE DROGAS - CONDENAÇÃO - BENESSE DO § 4º, DO ARTIGO 33, DA LEI 11.343/06 - INAPLICABILIDADE - RÉU PRIMÁRIO E SEM ANTECEDENTES - IRRELEVÂNCIA - QUANTIDADE EXPRESSIVA DE DROGA E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME QUE INDICAM COMPORTAMENTO VOLTADO AO DELITO - MEDIDA FACULTATIVA QUE NÃO SE MOSTRA SUFICIENTE À PREVENÇÃO E REPRESSÃO DO NARCOTRÁFICO - RECURSO DA JUSTIÇA PÚBLICO PROVIDO. Nas razões do recurso especial, o recorrente aponta violação dos arts. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, e 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990 (fls. 200-208). Sustenta que "as circunstâncias mencionadas pelo v. acórdão para afastar a causa de diminuição, já foram consideradas para a exasperação da pena-base, não podendo ser novamente alegadas para impedir a aplicação do redutor em apreço, sob pena de bis in idem" (fl. 206). Alega que o regime inicial fechado foi imposto exclusivamente em razão da gravidade abstrata do delito, em desacordo com as Súmulas n. 718 e 719 do STF. Por fim, assere que a pena privativa de liberdade deve ser substituída por restritiva de direitos. Dessa forma, requer o provimento do recurso especial, "reduzindo as penas, nos termos mencionados, elegendo o regime menos gravoso e substituindo a privação de liberdade por restrição de direitos" (fl. 208). Apresentadas contrarrazões (fls. 215-231) e admitido o recurso na origem (fls. 234-236), o Ministério Público Federal manifestou-se pelo seu desprovimento (fls. 247-253). Decido. I. Contextualização O recorrente foi condenado à pena de 4 anos e 2 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 416 dias-multa, como incurso no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. A defesa e o Ministério Público recorreram. O Tribunal estadual negou provimento ao apelo defensivo e deu provimento ao recurso da acusação, para afastar a incidência da minorante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e fixar a pena em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, mantidos os demais termos da sentença condenatória. É o que se depreende do excerto (fls. 184-187, destaquei): A reprimenda, no entanto, merece reparo, acolhendo-se o apelo da Justiça Pública, para que a pena-base seja elevada, em razão da quantidade expressiva de droga apreendida, em atendimento ao previsto no artigo 42, da Lei nº 11.343/06, bem como ao princípio da proporcionalidade. [...] Além disso, não era caso de se aplicar a benesse do artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas. Com efeito, embora Edson seja primário e possua bons antecedentes, deve-se levar em consideração a expressiva quantidade de entorpecente apreendido, capaz de disseminar o vício em larga escalda, o modo como estava acondicionado e as circunstâncias como se desenvolveu a ação delitiva, demonstram que o acusado estava voltado à prática criminosa. Portanto, não é recomendável a adoção dessa medida, aliás, de caráter facultativo, uma vez que a norma legal dispõe que "as penas poderão ser reduzidas", ficando ao prudente arbítrio do julgador essa análise no caso concreto. Assim, seguindo as diretrizes dos artigos 59 e 60, e 42 da Lei de Drogas, considerando as circunstâncias do crime, quantidade expressiva de entorpecente apreendido, capaz de disseminar o vício em larga escala, a primariedade e bons antecedentes do réu, fixo a pena-base 1 /6 acima do mínimo, ou seja, 05 anos e 10 meses de reclusão, e 583 dias-multa. Na seqüência, pela atenuante da menoridade relativa, reduzo-a a 05 anos de reclusão e 500 dias-multa, tornada definitiva; à míngua de circunstâncias atenuantes. Adequado o regime inicial fechado tanto para o crime da Lei de Drogas, nos termos da Lei 11.464, de 28 de março de 2007, como medida necessária e suficiente à prevenção e reprovação do crime. Quanto à substituição da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, anoto que recente decisão do Supremo Tribunal Federal, no Habeas Corpus nº 97.256, redundou na edição da Resolução 05/2012, do Senado Federal, suspendendo a proibição que constava do § 4º, do artigo 33, da Lei 11.343/06 para aplicação do benefício, deixando a matéria ao arbítrio do juiz, que analisará, no caso concreto, sua adequação como medida necessária e suficiente à prevenção e reprovação do delito. No presente caso, como já anotado, o réu demonstrou desapego pelas normas legais e regras sociais, evidenciando personalidade voltada ao delito, ao manter sob sua guarda grande quantidade de entorpecente destinado ao tráfico, não reunindo mérito para o benefício. Além disso, a pena imposta é superior á 04 anos de reclusão. II. Exasperação da pena-base e afastamento da minorante com base na natureza e quantidade de entorpecentes bis in idem Este Superior Tribunal recentemente alinhou-se à posição adotada pelo Supremo Tribunal Federal, no sentido de que sopesar a natureza e a quantidade de drogas em duas fases do cálculo da pena caracteriza bis in idem. Com a ressalva de meu ponto de vista seguindo o posicionamento adotado pelo Ministro Luiz Fux de que, na primeira fase, a quantidade e a natureza da droga apreendida são usadas como circunstância judicial, indicativas da intensidade da lesão à saúde pública, e, na terceira, como reveladoras do grau de envolvimento do acusado com o narcotráfico e em homenagem ao princípio da segurança jurídica, não há razões para insistir na manutenção da tese contrária, até então sedimentada neste Superior Tribunal. Sobre essa questão, menciono o seguinte julgado desta Sexta Turma, alinhando-se à posição consagrada pelo Plenário da Suprema Corte: RECURSO ESPECIAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. AUMENTO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE E QUALIDADE DAS DROGAS APREENDIDAS. UTILIZAÇÃO NA PRIMEIRA E NA TERCEIRA FASES DA DOSIMETRIA. BIS IN IDEM. OCORRÊNCIA. POSIÇÃO DO PLENÁRIO DO STF. 1. A jurisprudência desta Corte estava sedimentada no sentido de que a utilização da quantidade e qualidade da droga apreendida tanto na fixação da pena-base quanto na aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 não caracteriza bis in idem ( HC n. 229.691/MG, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 17/12/2013; AgRg no REsp n. 1301.826/SP, Ministro Marco Aurélio Bellizze, DJe 20/11/2013). 2. No julgamento do HC n. 109.193/MG, em 19/12/2013, sob a relatoria do Ministro Teori Zavascki, o Plenário do Supremo Tribunal Federal assentou que a utilização da quantidade e qualidade da droga tanto no estabelecimento da pena-base como na aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 caracteriza bis in idem. 3. Diante da posição adotada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, não há motivo para insistir na manutenção da tese contrária, que até então vinha sendo acatada na Sexta Turma. 4. Recurso especial improvido. ( REsp n. 1.225.059/MG, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, 6ª T., DJe 10/6/2014). Ressalto que não há qualquer restrição a que a quantidade e a natureza da droga sejam valoradas na primeira ou na terceira fase da dosimetria da pena; o que não se admite é a dupla valoração. No caso concreto, o Tribunal a quo considerou a natureza e a quantidade da droga apreendida para exasperar a pena-base acima do mínimo legal e, também, para afastar a incidência do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, consoante transcrição supra. Portanto, o fundamento utilizado tanto pela Corte estadual implica indevido bis in idem, nos termos do entendimento acima referenciado e deve, por essa razão, ser afastado, para reconhecer ao ora agravante o direito ao benefício previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, na fração máxima de 2/3. Passo à readequação da pena referente ao tráfico de drogas (art. 33, caput e § 4º, da Lei n. 11.343/2006). Mantendo-se a avaliação preconizada na origem em relação às circunstâncias judiciais, a pena-base fixada é de 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa. Na segunda fase, encontra-se presente a atenuante da menoridade relativa, razão por que o Tribunal de origem diminuiu a pena-base em 10 meses. Por isso, a pena intermediária é mantida no mínimo legal (5 anos). Na terceira fase, reconheço o benefício previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, na fração máxima de 2/3, o que torna definitiva a pena de 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa, na fração mínima. III. Regime prisional inicial A respeito do tema, imperioso salientar que, no julgamento do HC n. 82.959/SP (DJ 1º/9/2006), de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, o Supremo Tribunal Federal declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade da antiga redação do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990, que determinava que os condenados pela prática de crimes hediondos ou outros a eles equiparados deveriam cumprir a pena em regime integralmente fechado. Na ocasião, ficou assentado que esse dispositivo legal violava o princípio constitucional da individualização da pena, previsto no art. 5º, XLVI, da CF. Por essas razões, a Sexta Turma deste Superior Tribunal adotou o entendimento segundo o qual, ante o quantum de pena aplicado, e considerando-se as circunstâncias do caso concreto (como a natureza e a quantidade de drogas apreendidas, por exemplo), seria possível a fixação de regime prisional mais brando de cumprimento de pena, à luz do disposto no art. 33 do Código Penal. Mesmo para os crimes hediondos ou outros a eles equiparados cometidos na vigência da Lei n. 11.464/2007, a escolha do regime inicial de cumprimento de pena deve levar em consideração a quantidade da pena imposta, a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, bem como as demais peculiaridades do caso concreto, para que, então, seja fixado o regime carcerário que se mostre o mais adequado para a prevenção e a repressão do delito perpetrado. E, se dúvida existia acerca da possibilidade de fixação de regime diverso do fechado para os condenados por tráfico de drogas, essa incerteza foi superada. Mais recentemente, no julgamento do HC n. 111.840/ES, realizado em sessão extraordinária do dia 27/6/2012, o Pleno do Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990, com a nova redação dada pela Lei n. 11.464/2007, afastando, assim, a obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado para os condenados pela prática de crimes hediondos e outros a eles equiparados. Na hipótese, o Juízo de primeiro grau justificou a imposição do regime inicial fechado para o cumprimento da pena "[...] a teor do artigo 2º, parágrafo primeiro da Lei Federal 8.072/90 (crime equiparado a hediondo). A outorga de regime mais brando é incompatível com a gravidade do crime praticado, que deixa perplexa nossa comunidade" (fl. 103). O Tribunal de origem, por sua vez, consignou devida a fixação do regime inicial fechado "nos termos da Lei 11.464, de 28 de março de 2007, como medida necessária à prevenção e reprovação do crime" (fl. 186). Dessa forma, observo que a fixação do regime inicial não foi fundamentada, olvidando-se a Corte local de examinar as circunstâncias acima destacadas, o que justifica a reforma do julgado nesse ponto. Embora o recorrente seja primário e tenha sido definitivamente condenado a reprimenda inferior a 4 anos de reclusão, a avaliação desfavorável em relação à quantidade e à natureza da substância apreendida justifica o regime inicial semiaberto, a teor dos arts. 33, § 3º, do Código Penal, e 42 da Lei n. 11.343/2006. Ilustrativamente: IV. A presença de circunstância judicial desfavorável, consistente na natureza das drogas apreendidas (crack e cocaína) e o quantum de pena estabelecido - 3 (três) anos e 9 (nove) meses de reclusão -, ante as regras previstas no art. 33, §§ 2º e 3º, c/c. o art. 59, ambos do Código Penal, autorizam o regime inicial semiaberto. Agravo regimental desprovido. ( AgRg no AREsp n. 202.564/RS, Rel. Ministro Felix Fischer, 5ª T., DJe 18/2/2015, grifei.) [...] 1. Admite esta Corte Superior que a natureza e a quantidade da substância entorpecente justificam a fixação de regime penal mais gravoso ao condenado por crime de tráfico de drogas, mesmo sendo estabelecida pena inferior a 4 anos, em observância ao art. 33, § 3º, do CP c/c o art. 42 da Lei n.º 11.343/2006. [...] 3. Agravo Regimental improvido. ( AgRg no REsp n. 1.462.967/SC, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, DJe 20/2/2015, destaquei.) IV. Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos Verifico que o Tribunal a quo, embora tenha fixado a pena em patamar superior a 4 anos de reclusão, acrescentou, a respeito da impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, que "o réu demonstrou desapego pelas normas legais e regras sociais, evidenciando personalidade voltada ao delito, ao manter sob sua guarda grande quantidade de entorpecente destinado ao tráfico" (fl. 187). Certo é que, em 1º/9/2010, o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do HC n. 97.256/RS, da relatoria do Ministro Ayres Britto, declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade da expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos", constante do § 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006, bem como da expressão "vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos", contida no artigo 44 do mesmo diploma normativo, por ofensa ao princípio constitucional da individualização da pena. Assim, diante da declaração de inconstitucionalidade das mencionadas expressões pela Suprema Corte, mostra-se possível, em princípio, proceder-se à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos aos condenados pela prática do crime de tráfico de drogas, mesmo que perpetrado já na vigência da Lei n. 11.343/2006. Vale mencionar, ainda, que o Senado Federal promulgou a Resolução n. 5 (15/2/2012), determinando a suspensão da expressão vedada a conversão em penas restritivas de direitos, constante do artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Não obstante, imperioso salientar que, para a substituição da sanção privativa de liberdade por restritivas de direitos, é necessário que estejam preenchidos, cumulativamente, os requisitos objetivos e subjetivos exigidos para a concessão dessa benesse, os quais se encontram previstos no artigo 44 do Código Penal, in verbis: Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; II - o réu não for reincidente em crime doloso; III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. No caso dos autos, a Corte de origem entendeu incabível a substituição pleiteada com fundamento na quantidade de droga apreendida (50 eppendorfs de cocaína e 504 eppendorfs de crack fl. 177), elemento concreto que efetivamente evidencia que a substituição da pena não seria suficiente para a prevenção e repressão do delito perpetrado. Com efeito, nos termos da jurisprudência deste Tribunal, "[...] se faz devidamente fundamentada a imposição do regime inicial fechado, bem como a negativa de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, em razão da natureza, da quantidade e da variedade das drogas apreendidas" ( AgRg na Rcl n. 21.663/SP, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, DJe 5/12/2014, grifei). Nesse sentido, ainda: [...] 5. Esta Corte, seguindo orientação do Supremo Tribunal Federal, entende possível nas condenações por tráfico de drogas, em tese, a fixação de regime inicial diverso do fechado e a substituição da privativa de liberdade por restritiva de direitos, sempre tendo em conta as particularidades do caso concreto. 6. Devidamente fundamentada a imposição do regime fechado e a negativa de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos com base em elementos concretos dos autos, diante da quantidade e da natureza das substâncias entorpecentes apreendidas (art. 42 da Lei n.º 11.343/2006), não há constrangimento ilegal a ser sanado. [...] ( HC n. 292.612/SP, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, 6ª T., DJe 27/11/2014, destaquei.) [...] 2. A natureza, variedade e quantidade de entorpecentes apreendidos constituem fundamentos aptos a inviabilizar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos do art. 44, inciso III, do Código Penal, ainda que preenchido o requisito objetivo do inciso I do referido dispositivo. Precedente. 3. Agravo regimental a que se nega provimento V. Dispositivo À vista do exposto, com fulcro no art. 557, § 1º-A, do CPC, c/c art. 3º do CPP, dou parcial provimento ao recurso especial, para reconhecer a incidência do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, na fração de 2/3, e fixar a pena definitiva do recorrente em 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 166 dias-multa, na fração mínima, mantendo-se os demais termos do acórdão recorrido. Publique-se e intimem-se. Brasília (DF), 20 de maio de 2015. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ