Carregando...
JusBrasil - Jurisprudência
24 de abril de 2014

STJ - MANDADO DE SEGURANÇA : MS 15415 DF 2010/0106093-8 Inteiro Teor

Publicado por Superior Tribunal de Justiça - 2 anos atrás

LEIAM 0 NÃO LEIAM
Resumo Ementa para Citação Inteiro Teor Rel. e Voto Cert. Julgamento
MANDADO DE SEGURANÇA Nº 15.415 - DF (2010/0106093-8)
RELATOR : MINISTRO HUMBERTO MARTINS
IMPETRANTE : SOLANGE MARIA DO NASCIMENTO
ADVOGADO : PAULO AMÉRICO LOPES FRANCO E OUTRO (S)
IMPETRADO : MINISTRO DE ESTADO DA SAÚDE
INTERES. : UNIÃO
EMENTA

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. MINISTRO DE ESTADO DA SAÚDE. ACUMULAÇAO DE CARGOS. DEMISSAO. VERIFICAÇAO DE COMPATIBILIDADE DE HORÁRIOS. MERA APLICAÇAO DO PARECER AGU GQ-145. VIOLAÇAO DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO, PREVISTO NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

1. Cuida-se de impetração efetuada por servidora pública federal demitida por acumulação supostamente ilícita de dois cargos públicos da área de saúde, na qual a administração tão somente cotejou o quantitativo máximo de horas fixado pelo Parecer GQ-145, da Advocacia-Geral da União, com o que era laborado pela servidora. Do cotejamento, instou-se que a servidora reduzisse a carga ou se exorasse de um dos cargos. Da negativa, iniciou-se processo administrativo disciplinar em rito sumário para demitir a servidora por acumulação ilícita de cargos, ou seja, por infração ao art. 118, da Lei n. 8.112/90.

2. No caso concreto, a servidora possuía uma jornada de 40 horas semanais, num cargo, combinada com plantões noturnos de 12 horas de trabalho, por 48 horas de descanso, noutro cargo, sem sobreposição de horários. A administração entendeu que a simples totalização semanal de 72 horas e meia, por si, configura a ilegal cumulação.

3. Os Tribunais Regionais Federais possuem jurisprudência assentada de que o Parecer AGU GQ-145, de 30.8.1998, não assenta em força normativa a autorizar a aplicação de demissão por acumulação ilegal de cargos. Diversos precedentes do TRF-1, TRF-2, TRF-3 e TRF-4.

4. Anote-se que a observância à jurisprudência dos tribunais de origem se justifica, porquanto o STJ possui a função central de evitar discrepâncias notórias quanto ao modo de aplicar o direito entre os tribunais da federação. Esse cariz uniformizador das construções pretorianas federais evita desvios hermenêuticos entre plexos jurisdicionais de diferentes estados ou regiões da União, coibindo que o direito dos cidadãos seja aplicado de forma incoerente.

5. O Tribunal Regional Federal da 2ª Região, inclusive, já se deparou com situações idênticas à que é encontrada nos autos, nas quais não acolheu que a existência de carga horária semanal de 72 horas e meia, por si, seja autorizadora de similar demissão por violação ao art. 118, da Lei n. 8.112/90. Precedentes do TRF-2.

6 O Supremo Tribunal Federal examinou a matéria e negou provimento ao recurso extraordinário, do Estado do Rio de Janeiro, que produziu Decreto similar ao Parecer AGU GQ-145, de 3.8.1998, considerando a regulamentação como violadora, aduzindo ser "regra não prevista " e "verdadeira norma autônoma " Precedente: Recurso Extraordinário 351.905, Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, julgado em 24.5.2005, publicado no Diário da Justiça de 1º.7.2005, p. 88, Ementário vol. 2.198-05, p. 831, republicação no Diário da Justiça de 9.9.2005, p. 63, publicado na LEX-STF, v. 27, n. 322, 2005, p. 299-303.

7. O direito líquido e certo da impetrante decorre de que a Constituição Federal permite a acumulação de dois cargos na área de saúde (art. 37, XVI, da CF; art. 118, da Lei n. 8.112/90) e, assim, cumpre à Administração Pública comprovar a existência de incompatibilidade de horários em cada caso específico, não bastando tão somente cotejar o somatório de horas, com o padrão derivado de um parecer ou, mesmo de um Decreto.

Segurança concedida.

ACÓRDAO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça: "A Seção, por unanimidade, concedeu a segurança, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator." Os Srs. Ministros Herman Benjamin, Mauro Campbell Marques, Benedito Gonçalves, Cesar Asfor Rocha, Hamilton Carvalhido, Castro Meira e Arnaldo Esteves Lima votaram com o Sr. Ministro Relator.
Brasília (DF), 13 de abril de 2011 (Data do Julgamento)
MINISTRO HUMBERTO MARTINS
Relator
MANDADO DE SEGURANÇA Nº 15.415 - DF (2010/0106093-8)
RELATOR : MINISTRO HUMBERTO MARTINS
IMPETRANTE : SOLANGE MARIA DO NASCIMENTO
ADVOGADO : PAULO AMÉRICO LOPES FRANCO E OUTRO (S)
IMPETRADO : MINISTRO DE ESTADO DA SAÚDE
INTERES. : UNIÃO
RELATÓRIO
O EXMO. SR. MINISTRO HUMBERTO MARTINS (Relator):
Cuida-se de mandado de segurança impetrado por SOLANGE MARIA DO NASCIMENTO, com fulcro no art. 105, I, b, da Constituição Federal, contra ato alegadamente coator do MINISTRO DE ESTADO DA SAÚDE que a demitiu, por meio da Portaria n. 1.413/GM, de 2.6.2010.
A impetrante alega preliminar de prescrição da pretensão punitiva, por parte da administração, já que exerce os dois cargos há muitos anos, com a ciência da Administração (fl. 10-e).
Afirma que possui direito líquido e certo, no mérito, porquanto a sua carga horária semanal, que totaliza 72 horas e meia, não sobrepõe as jornadas entre os dois cargos. Alega, ainda, que o Parecer AGU GQ-145, de 30.8.1998 não configura lei federal, e não pode, por si próprio, fixar parâmetro fático para viabilizar a compatibilidade de horários, prevista no art. 37, XVI, da Constituição Federal.
Requereu a concessão de liminar, sustentando a configuração dos requisitos legais (fls. 13-14-e). No tocante ao fumus boni iuris , justificou que a decisão administrativa ofenderia variados dispositivos constitucionais e legais. Em relação ao periculum in mora , protestou que é servidora pública federal há cerca de vinte anos e que estaria próxima da aposentadoria.
O pleito de liminar foi negado pelo Min. Hamilton Carvalhido, no exercício da Presidência, já que não foi demonstrado de plano o direito líquido e certo, bem como que a tutela pretendida seria satisfativa (fls. 161-162-e).
Informações foram prestadas pelo Ministro de Estado da Saúde (fls. 169-334-e).
Foi ofertado parecer do Ministério Público Federal que opina no sentido de denegação da segurança, já que considera que o Parecer AGU GQ-145, de 3.8.1998 deve ser observado (fls. 337-341-e)
É, no essencial, o relatório.
MANDADO DE SEGURANÇA Nº 15.415 - DF (2010/0106093-8)
EMENTA

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. MINISTRO DE ESTADO DA SAÚDE. ACUMULAÇAO DE CARGOS. DEMISSAO. VERIFICAÇAO DE COMPATIBILIDADE DE HORÁRIOS. MERA APLICAÇAO DO PARECER AGU GQ-145. VIOLAÇAO DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO, PREVISTO NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

1. Cuida-se de impetração efetuada por servidora pública federal demitida por acumulação supostamente ilícita de dois cargos públicos da área de saúde, na qual a administração tão somente cotejou o quantitativo máximo de horas fixado pelo Parecer GQ-145, da Advocacia-Geral da União, com o que era laborado pela servidora. Do cotejamento, instou-se que a servidora reduzisse a carga ou se exorasse de um dos cargos. Da negativa, iniciou-se processo administrativo disciplinar em rito sumário para demitir a servidora por acumulação ilícita de cargos, ou seja, por infração ao art. 118, da Lei n. 8.112/90.

2. No caso concreto, a servidora possuía uma jornada de 40 horas semanais, num cargo, combinada com plantões noturnos de 12 horas de trabalho, por 48 horas de descanso, noutro cargo, sem sobreposição de horários. A administração entendeu que a simples totalização semanal de 72 horas e meia, por si, configura a ilegal cumulação.

3. Os Tribunais Regionais Federais possuem jurisprudência assentada de que o Parecer AGU GQ-145, de 30.8.1998, não assenta em força normativa a autorizar a aplicação de demissão por acumulação ilegal de cargos. Diversos precedentes do TRF-1, TRF-2, TRF-3 e TRF-4.

4. Anote-se que a observância à jurisprudência dos tribunais de origem se justifica, porquanto o STJ possui a função central de evitar discrepâncias notórias quanto ao modo de aplicar o direito entre os tribunais da federação. Esse cariz uniformizador das construções pretorianas federais evita desvios hermenêuticos entre plexos jurisdicionais de diferentes estados ou regiões da União, coibindo que o direito dos cidadãos seja aplicado de forma incoerente.

5. O Tribunal Regional Federal da 2ª Região, inclusive, já se deparou com situações idênticas à que é encontrada nos autos, nas quais não acolheu que a existência de carga horária semanal de 72 horas e meia, por si, seja autorizadora de similar demissão por violação ao art. 118, da Lei n. 8.112/90. Precedentes do TRF-2.

6 O Supremo Tribunal Federal examinou a matéria e negou provimento ao recurso extraordinário, do Estado do Rio de Janeiro, que produziu Decreto similar ao Parecer AGU GQ-145, de 3.8.1998, considerando a regulamentação como violadora, aduzindo ser "regra não prevista " e "verdadeira norma autônoma " Precedente: Recurso Extraordinário 351.905, Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, julgado em 24.5.2005, publicado no Diário da Justiça de 1º.7.2005, p. 88, Ementário vol. 2.198-05, p. 831, republicação no Diário da Justiça de 9.9.2005, p. 63, publicado na LEX-STF, v. 27, n. 322, 2005, p. 299-303.

7. O direito líquido e certo da impetrante decorre de que a Constituição Federal permite a acumulação de dois cargos na área de saúde (art. 37, XVI, da CF; art. 118, da Lei n. 8.112/90) e, assim, cumpre à Administração Pública comprovar a existência de incompatibilidade de horários em cada caso específico, não bastando tão somente cotejar o somatório de horas, com o padrão derivado de um parecer ou, mesmo de um Decreto.

Segurança concedida.

VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO HUMBERTO MARTINS (Relator):
Assiste razão à impetrante.
Após a gestão da Controladoria-Geral da União, o órgão federal, no qual a impetrante é servidora, instaurou procedimento administrativo para apurar e demandar a adequação de sua carga semanal de trabalho para um total máximo de 60 h (sessenta horas), com base no Parecer AGU GQ-145, de 30.8.1998.
Compulsando os autos, localiza-se que a Administração Pública não valorou se houve prejuízo à prestação dos serviços pela servidora em qualquer dos cargos que ocupa. Tão somente perseguiu a adequação da carga horária semanal, com base no mencionado parecer.
Após apresentação de defesa por parte da servidora, foi ela demitida por meio de Portaria n. 1.403, de 2.6.2010, de lavra do Ministro de Estado da Saúde. A citada demissão consubstancia-se no ato administrativo reputado como coator.
Em relação à preliminar de cerceamento da defesa, localizo que esta situação não se configurou, já a servidora pode peticionar junto à comissão processante para requerer o que julgasse necessário, bem como poderia interpor recurso hierárquico inclusive da decisão do Ministro de Estado da Saúde. Rejeito a preliminar .
Quanto à preliminar de prescrição, tal não se verifica. Como bem esclarecem as informações ministeriais, a administração pública federal teve ciência da situação de possível incompatibilidade de horários em 2.12.2008 (fl. 176-e). Em conformidade com o 1º, do art. 142, da Lei n. 8.112/90, o prazo prescricional somente se inicia com a cognição do fato pela administração. A Portaria de instauração do processo administrativo é 3.6.2009 (fl. 178-e). Logo, não acolho a preliminar .
No que tange ao mérito .
É certo que existe a possibilidade de acumulação de dois cargos públicos da área de saúde, desde que exista compatibilidade de horários. O ponto nodal para o deslinde das questões tanto na Administração Pública, quanto no Poder Judiciário sempre reside nesta condição, tal como definida na Carta Republicana de 1988 (de acordo com as Emendas Constitucionais n. 19/98 e 34/2001:
"Art. 37. (...)
(...)
XVI - é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários , observado em qualquer caso o disposto no inciso XI.
a) a de dois cargos de professor;
b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico;
c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas;"
O ponto nodal da decisão administrativa foi a estrita observância do limite máximo de 60 horas semanais de trabalho, no conjunto de ambos os cargos. Para tanto, a decisão baseou-se no Parecer AGU GQ-145, de 30.8.1998.
Inexiste jurisprudência nesta Corte Superior de Justiça e no Supremo Tribunal Federal acerca da evidente e simples utilização do referido parecer como baliza factual para definir a existência, ou não, da "compatibilidade de horários", como disposto no inciso XVI, do art. 37, da CF.
No entanto, os Tribunais Regionais Federais têm entendido que o Parecer AGU GQ-145, sempre manejado em situações desse gênero no cerne da Administração Pública Federal, possui limites em seu alcance.
O Tribunal Regional Federal da 1ª Região assim pronunciou:
"ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. TEMPESTIVIDADE. PRELIMINAR DE INADEQUAÇAO DA VIA ELEITA AFASTADA. CUMULAÇAO LEGAL DE CARGOS PÚBLICOS. TÉCNICO EM HEMOTERAPIA. COMPATIBILIDADE DE HORÁRIO. GARANTIA CONSTITUCIONAL.
(...)
3. O impetrante é servidor público da Secretaria de Estado de Saúde do Distrito Federal, no cargo de Técnico em Hemoterapia, cumprindo a carga horária de 24 (vinte e quatro) horas semanais. O impetrante prestou concurso público do Hospital das Forças Armadas e foi aprovado para o cargo de Técnico em Hemoterapia, com jornada de trabalho de 40 (quarenta) horas semanais, nos termos do Edital n. 1/2004 - HFA, datado de 16.09.2004. No entanto, afirma a União em seu recurso de apelação, que o Parecer GQ 145 da Advocacia Geral da União, de 30 de março de 1998, e a orientação contida no Oficio-Circular nº 10, de 26 de fevereiro de 2002, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão limitam a carga horária de trabalho no âmbito federal no total de 60 (sessenta) horas semanais.
4. Falta respaldo jurídico ao entendimento que considera ilícita a acumulação de cargos apenas por totalizarem uma jornada de trabalho superior a sessenta horas semanais. Ora, tanto a Constituição Federal, em seu art. 37, XVI, como a Lei 8.112/90, em seu art. 118, , condicionam a acumulação à compatibilidade de horários, não fazendo qualquer referência à carga horária. Nestes termos, desde que comprovada a compatibilidade de horários, como de fato ocorreu no caso em analise, não há que se falar em limitação da jornada de trabalho, sendo que entendimento contrário implicaria, sem respaldo legal, criar outro requisito para cumulação de cargos. O Parecer GQ-145 da AGU, de 30.08.98, não tem força normativa que possa preponderar sobre a garantia constitucional. Precedentes dos Tribunais Regionais Federais .
5. Apelação e remessa oficial desprovidas."
(Apelação Cível n. 2005.34.0000401-95, Juíza Federal Sônia Diniz Viana (convocada), Tribunal Regional Federal da 1ª Região, Primeira Turma, 25.11.2008.)
Na análise de casos similares, o Tribunal Regional Federal da 2ª Região, produziu jurisprudência recente, pacífica e volumosa:
"ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. POSSIBILIDADE DE CUMULAÇAO DE CARGOS PÚBLICOS PRIVATIVOS DE PROFISSIONAIS DE SAÚDE. ARTIGO 37, XVI, c, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. COMPATIBILIDADE DE HORÁRIOS. I. O art. 37, XVI, c, da Constituição Federal, alterado pela EC nº 34/2001, permite a acumulação de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde com profissões regulamentadas, desde que haja compatibilidade de horários.
II. Inaplicabilidade do Parecer nº GQ-145, de 30/03/98, porquanto a cumulação de dois cargos públicos aos profissionais de saúde é a estes é assegurada pela Lei Maior. Limitar a sessenta horas a jornada semanal de trabalho a estes profissionais é implementar nova condição para cumulatividade de cargos sem amparo legal .
III. Apelação conhecida e provida."
(Apelação Cívil n. , Rel. Desembargador Federal Guilherme Calmon Nogueira da Gama, Tribunal Regional Federal da 2ª Região, Sexta Turma Especializada, julgado em 27.8.2010.)
Com idêntico sentido, do mesmo Relator (Desembargador Federal Guilherme Calmon Nogueira da Gama) e órgão julgador (Tribunal Regional Federal da 2ª Região, Sexta Turma Especializada): Apelação em Mandado de Segurança n. , julgado em 11.9.2009; Apelação Cível n. , julgado em 10.9.2009; Apelação em Mandado de Segurança , julgado em 2.7.2009; e, por fim, Remessa Obrigatória n. , julgado em 22.5.2009. Ainda, no mesmo Tribunal:
"AGRAVO INTERNO. ADMINISTRATIVO. ACUMULAÇAO DE CARGOS.
1. Somente é possível a modificação de decisão teratológica ou fora da razoabilidade jurídica, ou em casos de flagrante ilegalidade ou abuso de poder, o que não ocorreu, in casu . Ao contrário, o decisum ora agravado está de acordo com os dispositivos supracitados, e considera a compatibilidade de horários entre os dois cargos exercidos pelo agravado observado pela documentação acostada às fls. 60/60v.
2. A limitação de carga horária prevista no Parecer GQ-145 da AGU não encontra respaldo legal ou constitucional.
3. O fato do entendimento adotado ter sido contrário ao interesse da recorrente não autoriza a reforma da decisão.
4. Agravo interno desprovido."
(Agravo Interno , Desembargadora Federal Salete Maccaloz, Tribunal Regional Federa da 2ª Região, Sétima Turma Especializada, julgado em 11.5.2010.)
"ADMINISTRATIVO - SERVIDOR PÚBLICO - CUMULAÇAO DE DOIS CARGOS PÚBLICOS PRIVATIVOS DE PROFISSIONAIS DE SAÚDE - ARTIGO377, XVI, c, DACONSTITUIÇÃO FEDERALL - COMPATIBILIDADE DE HORÁRIOS. I - O Parecer nº GQ-145, de 30/03/98, da Advocacia Geral da União, o qual enuncia vedação à cumulação de cargos públicos cuja jornada de trabalho implique carga horária superior a 60 horas semanais, disciplina situação específica de acumulação dos cargos de Assistente Jurídico da AGU e de Professor Adjunto da UFRJ. II - Inaplicabilidade da regra enunciada no referido Parecer aos profissionais de saúde, porquanto a cumulação de dois cargos públicos é a estes assegurada pela Lei Maior. Limitar a sessenta horas a jornada semanal de trabalho destes profissionais é implementar nova condição para cumulatividade de cargos sem arrimo em diploma legal. III - A luz do disposto no art. 37, XVI, c, da Constituição Federal, com a redação alterada pela Emenda Constitucional nº 34/2001, bem como no art. 17, 2o, do ADCT, é assegurado o exercício cumulativo de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, sendo exigida, apenas, a compatibilidade de horários.
IV - Agravo interno improvido."
(Apelação e Remessa Obrigatória n. , Desembargador Federal Theophilo Miguel, Tribunal Regional Federa da 2ª Região, Sétima Turma Especializada, julgado em 27.10.2009.)
Note-se que existe entendimento idêntico no Tribunal Regional Federal da 3ª Região:
"AGRAVO DE INSTRUMENTO - SERVIDOR PÚBLICO - ACUMULAÇAO DE CARGOS PÚBLICOS - CARGA HORÁRIA SEMANAL QUE ATINGE 70 HORAS TRABALHADAS - COMPATIBILIDADE DE HORÁRIOS COMPROVADA - PARECER QG 145 DA AGU - RESTRIÇÕES QUE NAO SE APLICAM NO CASO - AGRAVO DE INSTRUMENTO IMPROVIDO.
1. A acumulação de cargos públicos decorre diretamente da Constituição, que expressamente a prevê em seu artigo 37, inciso XVI, alínea c, com a redação que lhe foi dada pela emenda nº 34/2001, a possibilidade de acumulação de dois cargos ou empregos privativos de profissional da área de saúde, desde que a profissão seja regulamentada, sendo que a única ressalva existente na norma constitucional para tal acumulação se refere à compatibilidade de horários.
2. Nem a Constituição, nem a Lei 8112/90, ao tratar da matéria em seus artigos 118 a 120, ressalvam a impossibilidade de acumulação de cargos em razão da carga horária semanal .
3. O parecer QG 145 da Advocacia-Geral da União, que restringe a acumulação de cargos quando o regime de trabalho perfaça o total de oitenta horas semanais cuida simplesmente de um ato administrativo elevado à condição de Decreto com base no Poder Normativo inerente ao Presidente da República, e não tem aplicação ao caso porquanto não é essa a situação da agravada pois suas atividades perfazem o total de 70 horas semanais, divididas entre o Hospital Universitário (40 horas semanais) e o Tribunal de Justiça (30 horas semanais) .
4. Caracterizada a compatibilidade de horários entre os cargos ocupados pela agravada, não se entreve qualquer ilegalidade aparente a ensejar a reforma da interlocutória recorrida .
5. Agravo de instrumento improvido. Agravo regimental prejudicado."
(Agravo Interno , Desembargador Federal Johnsom Di Salvo, Tribunal Regional Federal da 3ª Região, Primeira Turma, julgada em 16.3.2005.)
"CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. ACUMULAÇAO DE DOIS CARGOS DA ÁREA DA SAÚDE. COMPATIBILIDADE DE HORÁRIOS. POSSIBILIDADE. PARECER Nº GQ-145 DA ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO QUE CONSIDERA ILÍCITA A ACUMULAÇAO DE DOIS CARGOS QUE ULTRAPASSEM O LIMITE DE 60 (SESSENTA) HORAS SEMANAIS. IMPOSSIBILIDADE.
1. O artigo 37, XVI da Constituição Federal considera lícita a acumulação de dois cargos da área da saúde, desde que haja compatibilidade de horários.
2. A Advocacia Geral da União criou restrição não prevista constitucionalmente ao editar o parecer nº CQ-145 limitando a carga horária semanal a 60 (sessenta) horas para ser possível a acumulação de cargos .
3. No caso, lícita a acumulação dos dois cargos de enfermeiro exercidos pelo impetrante, por haver compatibilidade de horários e por respeitar as exigências constitucionais.
4. Remessa oficial e apelação a que se nega provimento."
(Apelação em Mandado de Segurança , Desembargador Federal Nelton dos Santos, Tribunal Regional Federal da 3ª Região, Segunda Turma, julgado em 3.9.2009.)
A mesma lógica foi esposada pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região:
"ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. UNIVERSIDADE. ACÚMULO DE CARGOS. 1. Diz a Constituição Federal, em seu art. 37, XVI: (...)
Nenhuma discussão que a impetrante está albergada pela situação exposta no art. 37, XVI, c. Já a Lei 8.112/90, fechando o quadro legal pertinente, assim dispõe: (...).
A utilização da expressão"compatibilidade de horários", de que se vale tanto a Constituição quanto a Lei Estatutária, evidentemente não se confunde com a expressão "compatibilidade de cargas horárias ", certo que o móvel do constituinte e legislador foi, consideradas as particularidades de determinadas categorias que, por Lei, diga-se, são agraciadas com jornadas especiais de trabalho, permitir ao público valham-se de profissionais qualificados e dispostos, em razão da jornada no mais das vezes reduzida, prestar o serviço ao público em mais de uma instituição pública . O que se pode inferir do quadro legal é a efetiva consideração quanto aos aspectos envolventes da jornada do servidor, esta entendida como o número de horas de prestação diária de serviço público, certo que a discussão quanto às cargas horárias, geralmente fixadas como semanais, não é variável aceita na discussão legal. O excesso de carga horária, considerada as horas semanais, devem ser apuradas individualmente, em relação a cada servidor que cumular horário, e agora com atenção à natureza do serviço, estrutura pertinente e as inúmeras variáveis que entendem com o resultado da atuação do profissional, o que, sem dúvida, poderá acarretar infração disciplinar do servidor que, a despeito de cumular legalmente cargos, venha a desempenhá-los, ou apenas um deles, de maneira absolutamente insatisfatória. Tais situações individuais se apura em processo administrativo próprio, valendo notar que no caso não se apontou qualquer infração desta ordem para a impetrante . A tentativa da administração federal, por ato normativo, de disciplinar a questão fixando um limite de oitenta horas semanais nos casos de cumulação de cargos ou empregos, evidentemente é fadada ao insucesso. O caráter normativo, geral, embora possa servir como mera orientação geral, tanto que para o caso decorreu de mero parecer, não vinculante sequer da própria administração, não cria direitos, pois embora identifique-se o ato normativo com a Lei no que se refere ao atributo generalidade, dele muito se distingue quando se concentra no ponto de diferenciação próprio às funções administrativa e legislativa, qual seja, o de inovar a ordem jurídica. Mesmo que o Parecer GQ 145 não fosse mero parecer, mas verdadeira Lei, ainda assim a impetrante não o estaria infringindo, eis que, somadas as cargas horárias, perfaz o número de 70 horas semanais, ao tempo em que o parecer exigiria oitenta horas semanais .
2. Precedentes.
3. Apelação e remessa oficial desprovidas. Agravo retido não conhecido."
(Apelação e Reexame Necessário , Desembargador Federal Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz, Tribunal Regional Federal da 4ª Região, Terceira Turma, julgado em 5.5.2010.)
Noto que, na situação fática da servidora, que acumula uma jornada diária de 08 h (oito horas) com um regime de plantão de 12 h, com folga de 48 h (quarenta e oito horas) já foi analisado por Tribunais Regionais. Cito:
"ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. CUMULAÇAO LEGAL DE CARGOS PÚBLICOS. AUXILIAR DE ENFERMAGEM E AUXILIAR OPERACIONAL DE SERVIÇOS DIVERSOS DE SAÚDE. COMPATIBILIDADE DE HORÁRIO. GARANTIA CONSTITUCIONAL. PARECER DA ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO IMPONDO LIMITE DE CARGA HORÁRIA SEMANAL DE 30 HORAS. IMPOSSIBILIDADE.
1. A impetrante, há aproximadamente 17 (dezessete) anos, exerce simultaneamente os cargos públicos de Auxiliar de Enfermagem, no Hospital Geral de Manaus do Exército Brasileiro, e de Auxiliar Operacional de Serviços Diversos de saúde, no Ministério da Saúde, lotada no Pronto-Socorro da Criança, realizando suas atividades em plantões de 12 (doze) horas com folgas de 48 (quarenta e oito) horas e carga horária semanal de 40 (quarenta) horas, em cada um deles. No entanto, afirma a União em seu recurso de apelação, que o Parecer GQ 145 da Advocacia Geral da União, de 30 de março de 1998, e a orientação contida no Oficio-Circular nº 10, de 26 de fevereiro de 2002, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão limitam a carga horária de trabalho no âmbito federal no total de 60 (sessenta) horas semanais. Aduz, ainda, que foi instaurada sindicância no âmbito administrativo, respeitando-se o contraditório e ampla defesa da impetrante-apelada, apurando-se que o excesso de carga horária teria como conseqüência aparente prejuízos à saúde da servidora, atestado pela quantidade de licenças para tratamento de saúde concedidas.
2. Falta respaldo jurídico ao entendimento que considera ilícita a acumulação de cargos apenas por totalizarem uma jornada de trabalho superior a sessenta horas semanais. Ora, tanto a Constituição Federal, em seu art. 37, XVI, como a Lei 8.112/90, em seu art. 118, , condicionam a acumulação à compatibilidade de horários, não fazendo qualquer referência à carga horária. Nestes termos, desde que comprovada a compatibilidade de horários, como de fato ocorreu no caso em analise, não há que se falar em limitação da jornada de trabalho, sendo que entendimento contrário implicaria, sem respaldo legal, criar outro requisito para cumulação de cargos. O Parecer GQ-145 da AGU, de 30.08.98, não tem força normativa que possa preponderar sobre a garantia constitucional. Precedentes dos Tribunais Regionais Federais .
3. Alega a União, por fim, que o excesso na carga horária estaria causando à impetrante grande desgaste, o que poderia ser constatado por meio da grande quantidade de licenças para tratamento de saúde que lhe foram concedidas. Contudo, não se pode afirmar categoricamente que os afastamentos tivessem relação direta com a carga horária cumprida, uma vez que os atestados juntados nos autos da sindicância não consignam a causa dos afastamentos. Ademais a solução da sindicância (fl. 83) foi pelo arquivamento, concluindo-se pela existência de plenas condições para que a impetrante cumprisse com as atribuições de seu cargo, sem prejuízo para a Administração, não havendo superposição de horários.
4. Apelação e remessa oficial desprovidas."
(Apelação em Mandado de Segurança , Juíza Federal Sônia Diniz Viana (Convocada), Tribunal Regional Federal da 1ª Região, Primeira Turma, 24.6.2008.)
"CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. ACUMULAÇAO DE CARGOS. ÁREA DA SAÚDE. ART. 37, XVI, C, DA CF. POSSIBILIDADE. COMPATIBILIDADE DE HORÁRIOS. REQUISITOS PREENCHIDOS. PARECER GQ-145, DA AGU. INAPLICABILIDADE. REMESSA NECESSÁRIA E RECURSO DESPROVIDOS.
(...)
- Diante desse panorama, é de se concluir que foi atendido o requisito previsto no art. 377, XVI, c, daCRFB/888, tendo em vista que se trata de evidente acumulação de cargos de profissional da saúde. - Por outro lado, no tocante ao requisito da compatibilidade de horários, vê-se que a norma constitucional não estabelece qualquer limitação quanto à carga horária a ser cumprida, vedando, na realidade, a superposição de horários . Precedentes do STF e STJ. Assim, o que se extrai é que a incompatibilidade de horários não é aferida pela carga horária e, sim, pelo exercício integral das funções inerentes a cada cargo, de modo que o exercício de um cargo não impeça o de outro .
- Nessa linha, o Parecer GQ-145, da Advocacia Geral da União, de 30/03/1998, ao limitar a carga máxima da jornada de trabalho para 60 (sessenta) horas, no caso de acumulação de cargos, não tem o condão de restringir uma garantia assegurada pelaCarta Magnaa. Precedentes desta Corte.
- No caso em tela, resta configurada a compatibilidade de horários, uma vez que o impetrante exerce atividade, em regime de plantão de 12x60, no horário de 07 h às 19h, no Serviço de Oncologia Clínica do Hospital do Câncer e, no Hospital dos Servidores do Estado, exerce o cargo de Auxiliar de Enfermagem, cumprindo jornada de trabalho de 30 horas semanais, como plantonista no Serviço de Cirurgia Vascular. Verifica-se, ainda, que o impetrante vem acumulando os dois cargos, desde 23/07/2006, por força de liminar, sem que se tenha notícia de descumprimento de suas atribuições funcionais.
- Vale ressaltar a declaração da própria ré na qual atesta o cumprimento da freqüência integral do impetrante no mês de novembro de 2006, comprovando, portanto, a inexistência da sobreposição de horários, o que enseja a viabilidade da acumulação dos cargos.
- Assim, não havendo nos autos prova da incompatibilidade de horários e considerando que, para a proteção dos princípios constitucionais da moralidade e da eficiência na seara da atividade administrativa, eventual aferição poderá ser feita por parte da própria Administração, dentro de seu poder disciplinar, impõe-se a manutenção da sentença que reconheceu ao impetrante o direito líquido e certo à acumulação de dois cargos.
- Apelação e remessa desprovidas."
(Apelação em Mandado de Segurança , Desembargadora Federal Vera Lucia Lima, Tribunal Regional Federal da 2ª Região, Quinta Turma Especializada, julgado em 11.5.2009.)
"CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. ACUMULAÇAO DE PROVENTOS. ÁREA DE SAÚDE. AUXILIAR DE ENFERMAGEM. POSSIBILIDADE. ART. 37, XVI, C, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.
(...)
II Relativamente à compatibilidade de horários, em um dos cargos, a impetrante, quando estava na ativa, trabalhava de 2ª a 6ª feira, das 8h às 17h, cumprindo carga horária de 40 horas semanais; no outro, ela cumpria carga horária de 32h30min semanais, com plantões de 12x60, das 19h às 7h. Ela acumulou os dois cargos, desempenhando as mesmas funções durante quase vinte anos, não havendo notícia, nos autos, de desídia no cumprimento de suas atribuições ou de qualquer prejuízo para a Administração Pública. Após tanto tempo de acumulação dos cargos na atividade, não se justifica impedir a acumulação de proventos quando a servidora já está na inatividade, afinal, não há que se falar em compatibilidade de horários para servidor aposentado. Assim, considera-se lícita a acumulação dos cargos e, por conseqüência, dos proventos de aposentadoria, visto que os dois cargos são acumuláveis, nos termos do art. 37, XVI, c, c/c o art. 40, , ambos da Constituição Federal.
III - O entendimento que considera ilícita a acumulação de cargos apenas por totalizarem uma jornada de trabalho superior a sessenta horas semanais não encontra guarida no nosso ordenamento jurídico. Com efeito, a Constituição Federal, em seu art. 37, XVI, bem como a Lei 8.112/90, em seu art. 118, , condicionam a acumulação à compatibilidade de horários, não havendo qualquer previsão de carga horária máxima. O Parecer GQ-145 da AGU, de 30.08.98, não tem força normativa que possa preponderar sobre a garantia constitucional .
IV Apelação provida, para conceder a segurança, determinando que a autoridade impetrada se abstenha de obrigar a impetrante a optar por uma das aposentadorias, porquanto lícita a acumulação das mesmas. Sem reposição de custas, porquanto não foram recolhidas, em face da gratuidade de justiça deferida. Sem honorários de advogado, por força das Súmulas 512 do STF e 105 do STJ."
(Apelação em Mandado de Segurança , Desembargador Federal Antonio Cruz Netto, Tribunal Regional Federal da 2ª Região, Quinta Turma Especializada, julgado em 6.4.2009.)
Como já anotei antes, o Superior Tribunal de Justiça, dentre suas competências constitucionais:
"Afeiçoa-se à natureza de uma Corte de Cassação (finalidade jurídica), a quem compete a função de agente corretivo da jurisprudência dos órgãos de segundo grau, aos quais ainda é dado o poder de reexaminar o suporte fático das lides. E, no caso do STJ, adere-se-lhe uma finalidade política, a saber: evitar discrepâncias notórias quanto ao modo de aplicar o direito entre os tribunais da federação. Esse cariz uniformizador das construções pretorianas federais evita desvios hermenêuticos entre plexos jurisdicionais de diferentes estados ou regiões da União, coibindo que o direito dos cidadãos seja aplicado de forma incoerente.
(AgRg no Ag 780.621/RJ, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 10.4.2007, DJ 23.4.2007, p. 245.)
Em linha de consequência, subsume-se como necessária a atenção aos precedentes dos Tribunais a quo . O que se denota da farta jurisprudência trazida é que o mencionado Parecer AGU GQ-145, de 30.8.1998, não pode ser manejado como se firmasse um parâmetro legal. Frisam os julgados anotados, que a identificação da compatibilidade de horários requer uma análise fática, não bastando tão somente a verificação da carga horária semanal.
Não é outro o entendimento do Superior Tribunal de Justiça que, em sede de recurso especial, nega conhecimento à matéria pela Súmula 07/STJ:
"ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL. SERVIDOR PÚBLICO. ACUMULAÇAO DE CARGOS. PROFISSIONAL DA SAÚDE. LIMITAÇAO DA CARGA HORÁRIA. INEXISTÊNCIA. EXEGESE DO ART. 37, XVI, DA CF/88 E ART. 118, , DA LEI 8.112/90. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
1. Comprovada a compatibilidade de horários e estando os cargos dentro do rol taxativo previsto na Constituição Federal, não há falar em ilegalidade na acumulação, sob pena de se criar um novo requisito para a concessão da acumulação de cargos públicos. Exegese dos arts. 37, XVI, da CF e 118, , da Lei 8.112/90.
2. Agravo regimental improvido."
(AgRg no Ag 1.007.619/RJ, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 3.6.2008, DJe 25.8.2008.)
Por fim, há que se mencionar julgado recente do Excelso Pretório que negou provimento ao Recurso Extraordinário do Estado do Rio de Janeiro, que exigia cumprimento similar ao do Parecer GQ1455, de 30.3.1998. No caso analisado, a pretensão limitação da carga horária era de 65 h (sessenta e cinco horas), e fixada em Decreto do Governador de Estado:
"CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. ACUMULAÇAO DE CARGOS PÚBLICOS. PROFISSIONAL DA SAÚDE. ART. 17 DO ADCT. 1. Desde 1º.11.1980, a recorrida ocupou, cumulativamente, os cargos de auxiliar de enfermagem no Instituto Nacional do Câncer e no Instituto de Assistência dos Servidores do Estado do Rio de Janeiro - IASERJ. A administração estadual exigiu que ela optasse por apenas um dos cargos.
2. A recorrida encontra-se amparada pela norma do art. 17, 2º, do ADCT da CF/88. Na época da promulgação da Carta Magna, acumulava dois cargos de auxiliar de enfermagem.
3. O art. 17, 2º, do ADCT deve ser interpretado em conjunto com o inciso XVI do art. 37 da Constituição Federal, estando a cumulação de cargos condicionada à compatibilidade de horários. Conforme assentado nas instâncias ordinárias, não havia choque de horário nos dois hospitais em que a recorrida trabalhava.
4. Recurso extraordinário conhecido e improvido."
(Recurso Extraordinário 351.905, Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, julgado em 24.5.2005, publicado no Diário da Justiça de 1º.7.2005, p. 88, Ementário vol. 2.198-05, p. 831, republicação no Diário da Justiça de 9.9.2005, p. 63, publicado na LEX-STF, v. 27, n. 322, 2005, p. 299-303.)
Para evidenciar a questão, transcrevo o relatório:
"Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro que, com apoio no parecer do Ministério Público Estadual, entendeu que a recorrida pode acumular dois cargos públicos privativos de profissional da saúde.
Alega o Estado do Rio de Janeiro que a norma do 2º do art. 17 do ADCT da Constituição de 1988 deve ser interpretada em conjunto com o art. 37, XVI, da Constituição. Conseqüentemente, a acumulação de cargos autorizada na regra trasitória depende da compatibilidade de horário. Por isso, o Estado do Rio de Janeiro limitou, mediante o Decreto 13.042/89, a carga horária máxima dos cargos em 65 horas semanais.
(...)
Em parecer da lavra do Dr. Geraldo Brindeiro, o Ministério Público Federal opinou pelo improvimento do recurso.
É o relatório."
A negativa unânime no provimento do recurso extraordinário foi efetuada a partir voto condutor da eminente Min. Ellen Gracie, que segue:
"Colho dos autos que, a partir de 1º.11.1980, a recorrida passou a ocupar, cumulativamente, os cargos de auxiliar de enfermagem no Instituto Nacional do Câncer e no Instituto de Assistência dos Servidores do Estado do Rio de Janeiro - IASERJ.
Em 29 de dezembro de 2004, a administração estadual exigiu que a recorrida optasse por apenas um desses cargos, sob o fundamento de que a soma da carga horária semanal superava o limite de 65 horas estabelecido no Decreto Estadual 13.042/89, que regulamentou a matéria no Estado do Rio de Janeiro.
Não há dúvida de que a recorrida encontra-se amparada pela norma do art. 17, 2º, do ADCT, da CF/88:
(...)
Ela, na época da promulgação daCarta Magnaa,a cumulava dois cargos de auxiliar de enfermagem, situação que, claramente, o legislador constituinte decidiu preservar.
Tem razão o Estado do Rio de Janeiro ao afirmar que o dispositivo constitucional transcrito acima deve ser interpretado em conjunto com o inciso XVI do art. 37 da Constituição Federal, estando a cumulação de cargos condicionara à compatibilidade de horários. No caso dos autos ficou comprovado na instância ordinária que não havia choque de horário nos dois hospitais em que a recorrida trabalhava. Deve ser afastada, portanto, a alegada ofensa a esse dispositivo .
Assim, sob o ponto de vista das normas constitucionais, a recorrida preencheu todos os requisitos para a pretendida acumulação.
É lícito ao Chefe do Executivo editar decretos para dar cumprimento à lei e à Constituição.
Não pode, entretanto, sob o pretexto de regulamentar dispositivo constitucional, criar regra não prevista, como fez o Estado do Rio de Janeiro, no presente caso, fixando verdadeira norma autônoma.
O Tribunal a quo , ao afastar o limite de horas semanais, estabelecido no citado decreto, não ofendeu qualquer dispositivo constitucional, razão porque conheço do recurso e nego-lhe provimento "
O direito líquido e certo da impetrante decorre de que a Constituição Federal permite a acumulação de dois cargos na área de saúde (art. 37, XVI, da CF; art. 118, da Lei n. 8.112/90) e, assim, cumpre à Administração Pública comprovar a existência de incompatibilidade de horários em cada caso específico, não bastando tão somente cotejar o somatório de horas, com o padrão derivado de um parecer ou, mesmo de um Decreto.
Ante o exposto, concedo a segurança para anular a Portaria do Ministro de Estado da saúde, reintegrando a impetrante a seu cargo.
É como penso. É como voto.
MINISTRO HUMBERTO MARTINS
Relator
CERTIDAO DE JULGAMENTO
PRIMEIRA SEÇAO
Número Registro: 2010/0106093-8
PROCESSO ELETRÔNICO
MS 15.415 / DF
Número Origem: 254100017952008
PAUTA: 13/04/2011 JULGADO: 13/04/2011
Relator
Exmo. Sr. Ministro HUMBERTO MARTINS
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI
Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. BRASILINO PEREIRA DOS SANTOS
Secretária
Bela. Carolina Véras
AUTUAÇAO
IMPETRANTE : SOLANGE MARIA DO NASCIMENTO
ADVOGADO : PAULO AMÉRICO LOPES FRANCO E OUTRO (S)
IMPETRADO : MINISTRO DE ESTADO DA SAÚDE
INTERES. : UNIÃO
ASSUNTO: DIREITO ADMINISTRATIVO E OUTRAS MATÉRIAS DE DIREITO PÚBLICO - Servidor Público Civil - Processo Administrativo Disciplinar ou Sindicância - Demissão ou Exoneração
CERTIDAO
Certifico que a egrégia PRIMEIRA SEÇAO, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
" A Seção, por unanimidade, concedeu a segurança, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. "
Os Srs. Ministros Herman Benjamin, Mauro Campbell Marques, Benedito Gonçalves, Cesar Asfor Rocha, Hamilton Carvalhido, Castro Meira e Arnaldo Esteves Lima votaram com o Sr. Ministro Relator.

Documento: 1052953 Inteiro Teor do Acórdão - DJe: 04/05/2011

Você pode fazer o download do arquivo original :

0 Comentários

Faça um comentário construtivo abaixo e ganhe votos da comunidade!

Atenção, mais de 20% do seu comentário está em letra maiúscula.

ou

Disponível em: http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/19098578/mandado-de-seguranca-ms-15415-df-2010-0106093-8/inteiro-teor-19098579