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26 de julho de 2014

STJ - RECURSO ESPECIAL : REsp 575684 SP 2003/0132420-7 Inteiro Teor

Publicado por Superior Tribunal de Justiça - 7 anos atrás

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Resumo Ementa para Citação Inteiro Teor Rel. e Voto Cert. Julgamento
RECURSO ESPECIAL Nº 575.684 - SP (2003/0132420-7)
RELATOR : MINISTRO HAMILTON CARVALHIDO
R.P/ACÓRDAO : MINISTRO PAULO MEDINA
RECORRENTE : JOAQUIM ANDRADE GOMES
ADVOGADO : MAURO COELHO TSE
RECORRENTE : CARLOS HUMBERTO RODRIGUES
ADVOGADO : MANUEL DE JESUS SOARES
RECORRENTE : PAULO FERNANDO FALKENHOFF MOREIRA (PRESO)
ADVOGADO : NEREU LIMA E OUTROS
RECORRENTE : PLÍNIO BOSQUETTI (PRESO)
ADVOGADO : ALBERTO ZACHARIAS TORON E OUTRO
RECORRENTE : DENIZAR AZEVEDO
ADVOGADO : JOSÉ CARLOS DIAS E OUTROS
RECORRENTE : FERNANDO ANTÔNIO NUÑEZ
RECORRENTE : ADÉLCIO VICTOR E ALBUQUERQUE
ADVOGADO : NÉLIO ROBERTO SEIDL MACHADO E OUTROS
RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
ASSISTENTE : AEROS FUNDO DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR
ADVOGADO : CID VIEIRA DE SOUZA FILHO
EMENTA
PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO ESPECIAL. ARTIGOS 4º, CAPUT; 5º, CAPUT; 7º, INCISO IV; E ARTIGO , DA LEI 7.492/86. 1. CRIMES CONTRA INSTITUIÇAO PERTENCENTE AO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL: ENTIDADE DE FUNDO DE PENSAO (FUNDO DE PENSAO MULTIPATROCINADO - AEROS). IMPROCEDÊNCIA DA ALEGAÇAO DE COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. AFIRMAÇAO DA COMPETÊNCIA RATIONE MATERIAE DA JUSTIÇA FEDERAL. 2. NATUREZA ESPECIAL DO DELITO. SUJEITO ATIVO QUALIFICADO SEGUNDO O DISPOSTO NO ART. 25, DA LEI 7.492/86 - INTRANEUS . POSSIBILIDADE JURÍDICA DE PARTICIPAÇAO DE UM NAO QUALIFICADO - EXTRANEUS - NO DELITO ESPECIAL EXECUTADO PELO QUALIFICADO. APLICAÇAO DA REGRA CONTIDA NO ART. 30, DO CÓDIGO PENAL. 3. EXISTÊNCIA DE NARRATIVA SOBRE CONDUTA QUE, EM TESE, AUTORIZA A RESPONSABILIZAÇAO DO RECORRENTE A TÍTULO DE PARTICIPAÇAO: O "COMO", O "DE QUE FORMA", O "DE QUE MANEIRA" CONCORREU PARA CADA UMA DAS INFRAÇÕES, INCLUSIVE NA MODALIDADE OMISSIVA. RESPONSABILIDADE DO PARTÍCIPE POR OMISSAO. IMPROCEDÊNCIA DA ALEGAÇAO DE CONTRARIEDADE AOS ARTIGOS 13 E 29, DO CÓDIGO PENAL. APRECIAÇAO QUANTO À JUSTIÇA OU INJUSTIÇA DA DECISAO QUE REFOGE TOTALMENTE AO ÂMBITO E AOS LIMITES DO ESPECIAL. 4. IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇAO DA PENA IMPOSTA DECORRENTE DA PARTICIPAÇAO EM SI MESMA. DIFERENCIAÇAO DE PENA COMO REFLEXO DA "MEDIDA DA CULPABILIDADE". SEM O REEXAME DO CONJUNTO PROBATÓRIO, IMPOSSÍVEL NESTA VIA, NAO HÁ COMO AFERIR-SE O GRAU DE IMPORTÂNCIA DA PARTICIPAÇAO DO RECORRENTE EM RELAÇAO A CADA UM DOS DELITOS. IMPROCEDÊNCIA DA ALEGAÇAO DE CONTRARIEDADE AOS ARTIGOS 13 E 29, DO CÓDIGO PENAL. 5. IMPROCEDÊNCIA DA ALEGAÇÕES DE VIOLAÇAO AOS ARTIGOS 155 E 499, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. INDEFERIMENTO DE PEDIDO PARA REALIZAÇAO DE PROVA PERICIAL MOTIVADO NA DESNECESSIDADE. APLICAÇAO DA SÚMULA 7, STJ. 6. CONFLITO APARENTE DE NORMAS. CONSUNÇAO DO POST FACTUM PELO CRIME ANTERIOR MAIS GRAVE. INTERPRETAÇAO VALORATIVA. LEI 7.492/86: DELITOS CONSUMPTOS: ART. 5º, CAPUT (DESVIO/APROPRIAÇAO); E ART. 9º (FRAUDE À FISCALIZAÇAO OU AO INVESTIDOR); DELITO CONSUMPTIVO: ART. 4º, CAPUT (GESTAO FRAUDULENTA). 7. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Toda e qualquer empresa que capte ou administre seguros, câmbio, consórcio, capitalização ou qualquer tipo de poupança, ou recursos de terceiros, é por efeito da Lei 7.492/86, equiparada a instituição financeira, sendo este último o caso da empresa vítima. Se a empresa AEROS - Fundo de Pensão Multipatrocinado é pertencente ao Sistema Financeiro Nacional, a competência, ratione materiae, para o julgamento do processo é da Justiça Federal.
2. A delimitação legal do âmbito da autoria nos delitos especiais, tanto próprios quanto impróprios, por si só, não impede o surgimento do concurso de pessoas e a responsabilização penal, pela mesma figura de delito, de sujeito não qualificado - extraneus -, havendo pelo menos um qualificado - intraneus - interveniente, na condição de atuor, e conhecendo os demais sua condição pessoal - aplicação da regra contida no artigo 30, do CP, pela interpretação a contrario sensu , segundo a qual comunicam-se as circunstâncias de caráter pessoal se elementares do tipo, não havendo razão, de lógica ou de justiça, para que as normas penais de caráter geral deixem de incidir tão-somente em face dos crimes definidos na Lei 7.492/86 que, juntamente com inúmeras outras figuras previstas no ordenamento jurídico-penal brasileiro, integram o gênero dos chamados delitos especiais.
3. Se a decisão revela "como" e "porquê" o Recorrente se faz co-responsável pelos delitos definidos nos artigos , caput ; 5º, caput ; 7º, inciso IV; e , da Lei 7.492/86, não há como se admitir a inexistência de fundamento fático à condenação. Todo partícipe por omissão é garantidor, mas nem todo garantidor é partícipe: existência da necessária explicitação de bases fáticas à condenação. Acórdão que não se mostra absurdo no que respeita aos seus explícitos fundamentos de ordem fática, inclusive no quanto à responsabilidade por omissão do Recorrente. A apreciação quanto à justiça ou injustiça da decisão refoge totalmente ao âmbito e aos limites do especial. Improcedência da alegação de contrariedade aos artigos 13 e 29, do código penal.
4. No ordenamento penal em vigor, não há obrigatoriedade de redução de pena para o partícipe, em relação à pena do autor, considerada a participação em si mesma, ou seja; como forma de concorrência diferente da autoria (ou co-autoria). A redução obrigatória da pena para o partícipe se dá apenas em face daquela que a Lei chama de "menor importância" - o que já está a revelar que nem toda participação é de menor importância e que, a princípio, a punição do partícipe é igual a do autor. A diferenciação está "na medida da culpabilidade" e, nessa linha, o partícipe pode, em tese, vir até mesmo a merecer pena maior que a do autor, como exemplo, no caso do inciso IV, do artigo 62, do CP. Sem o reexame do conjunto probatório, impossível nesta via, não há como aferir-se o grau de importância da participação do Recorrente em relação a cada um dos delitos. Improcedência da alegação de contrariedade aos artigos 13 e 29, do código penal.
5. Indeferimento de diligência probatória tida por desnecessária não representa violação ao disposto nos artigos 155 e 499, do Código de Processo Penal, e não implica também desatenção ao direito de defesa. A verificação quanto à necessidade ou não da providência é, por seu turno, algo que esbarra na vedação quanto ao reexame do conjunto fático-probatório (Súmula 7, STJ).
6. Consunção do post factum pelo crime anterior mais grave e como resultado dele - sem ser o único resultado - é idéia, parece-me, mais adequada à interpretação valorativa. Procedência das razões do primeiro e segundo recorrentes. Lei 7.492/86: delitos consumptos: art. 5º, caput (desvio/apropriação); e art. 9º (fraude à fiscalização ou ao investidor); delito consumptivo: art. 4º, caput (gestão fraudulenta). A norma do artigo , caput , da Lei 7.492/86, não incrimina resultado material, naturalístico, que porventura venha a ocorrer e que, por lógico, diz respeito à obtenção de alguma vantagem indevida - patrimonial, ainda que indireta. Se, porém, a vantagem patrimonial indevida é conseqüência da própria gestão, o resultado material não demandaria outra classificação de conduta, sendo suficiente para a punição a norma definidora da gestão fraudulenta. O crime definido no artigo 4º, in casu, absorveu os delitos de apropriação/desvio e de fraude a investidor. A mesma relação consuntiva há de ser negada entre a norma do artigo 4º e a do artigo 7º, inciso IV.
7. Recurso parcialmente provido para reconhecimento quanto à absorção dos delitos de desvio/apropriação (art. 5º, caput ) e fraude à fiscalização ou ao investidor (art. 9º) pela norma incriminadora da gestão fraudulenta (artigo 4º, caput ) e conseqüente modificação no quantum de pena aplicada a cada um dos Recorrentes.
ACÓRDAO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da SEXTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, prosseguindo no julgamento, após o voto-vista do Sr. Ministro Hélio Quaglia Barbosa acompanhando a divergência, no que foi seguido pelos Srs. Ministros Paulo Medina e Nilson Naves, por maioria, conhecer dos recursos e lhes deu parcial provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Paulo Medina, que lavrará o acórdão.Vencidos em parte os Srs. Ministros Hamilton Carvalhido, Relator, e Paulo Gallotti que conheciam em parte dos recursos e lhes davam parcial provimento em menor extensão. Votaram com o Sr. Ministro Paulo Medina os Srs. Ministros Hélio Quaglia Barbosa e Nilson Naves.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Paulo Gallotti.
Brasília (DF), 04 de outubro de 2005 (Data do Julgamento).
MINISTRO PAULO MEDINA
Relator para acórdão
RECURSO ESPECIAL Nº 575.684 - SP (2003/0132420-7)
RELATÓRIO

EXMO. SR. MINISTRO HAMILTON CARVALHIDO (Relator): Recursos especiais interpostos por Denizar Azevedo, Plínio Bosquetti, Paulo Fernando Falkenhoff Moreira, Carlos Humberto Rodrigues, Joaquim Andrade Gomes, Fernando Antônio Nunez e Adélcio Victor e Albuquerque contra acórdão da Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da Terceira Região que proveu parcialmente os recursos defensivos em decisão assim ementada:

"PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIMES CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL E QUADRILHA. COMPETÊNCIA. DENÚNCIA. REQUISITOS. PERÍCIA E DILIGÊNCIAS. INDEFERIMENTO. TESTEMUNHA. IMPEDIMENTOS. SENTENÇA. FUNDAMENTAÇAO. GESTAO FRAUDULENTA. APROPRIAÇAO INDÉBITA. CONCURSO APARENTE DE NORMAS. EXIGÊNCIA LEGAL DE PRÉVIA AUTORIZAÇAO. TIPICIDADE. DOCUMENTAÇAO COM INFORMES INVERÍDICOS DE INVESTIMENTOS. CLASSIFICAÇAO DELITIVA. SUJEITO ATIVO. CONCURSO DE PESSOAS. QUADRILHA. REQUISITOS. PENA. DOSIMETRIA. REGIME INICIAL. ORDEM DE PRISÃO.
I - O AEROS - Fundo de Pensão Multipatrocinado, entidade fechada de previdência privada, enquadra-se como instituição financeira por equiparação e a competência para o processo e julgamento dos delitos imputados pertence à Justiça Federal da Seção Judiciária de São Paulo, local da sede da entidade onde se reputa praticado o delito de maior gravidade punitiva correspondente à gestão fraudulenta. Inteligência dos artigos , único, inciso I e 26,"caput"da Lei 7.492/86 e 78, inciso II, letra a do CPP. II - Denúncia na qual os fatos imputados estão devidamente descritos em sua materialidade e nexo subjetivo, inclusive com exposição individualizada de condutas, também não havendo que se cogitar de inépcia por suposto conflito aparente de normas ou falta de justa causa, matérias de mérito que não guardam relação com os requisitos formais da denúncia. III - Indeferimento de pedidos de perícias e diligências que se fundamenta nos artigos 184 e 499 do CPP que autorizam e impõem o juízo de necessidade da prova. A Lei Maior vigente no país, como obra de racionalidade organizativa do Poder, não confere poderes despóticos à defesa mas exata e precisamente o seu exercício ao modo amplo e não exorbitante. Argüição de cerceamento de defesa rejeitada. IV - A oitiva, como testemunha, do interventor da entidade admitida no feito como assistente da acusação não acarreta a nulidade da instrução. Sujeito de prova que não se equipara às pessoas impedidas ou proibidas de depor nem à figura do ofendido. Inteligência dos artigos 206, 207, 208 e 268 do CPP. V - Sentença que se apresenta devidamente fundamentada, tendo apreciado as teses defensórias e não havendo irregularidade na aplicação de pena sem motivação destacada em relação a cada acusado se consideradas circunstâncias englobadas pelo dolo de todos nem exigência de graduação com destaque uma a uma das circunstâncias do artigo 59 do Código Penal.
VI - Hipótese de operações de aplicação de recursos do fundo de pensão pelo Banco GNPP S/A, instituição bancária dirigida pelo presidente e vice-presidente do primeiro. Incidência de norma estatutária proibitiva de transações nas descritas condições. Ações de dissimulação da condição dos agentes como administradores da instituição bancária. Gestão fraudulenta configurada.
VII - Recursos desviados em favor de empresas do grupo empresarial de vinculação da instituição bancária. Justificativas de contratos de mútuo com o fundo de pensão. Documentação de caráter artificioso. Apropriação indébita configurada.
VIII - A gestão fraudulenta não é meio necessário ou fase normal na preparação ou execução nem constitui conduta anterior ou posterior do agente cometida com a mesma finalidade prática da apropriação indébita e assim inversamente. Tanto a gestão fraudulenta pode-se caracterizar com o auferimento de vantagens diversas da apropriação de valores da instituição financeira quanto esta pode ser praticada independentemente da realização de atos de gestão fraudulenta. Hipótese de concurso aparente de normas que não se reconhece. IX - Aplicação dos recursos do fundo de pensão pela instituição bancária sem prévia autorização da CVM. Atividades exercidas com descumprimento de exigência legal. Delito do artigo 7, IV da Lei 7.492/86 configurado.
X - Fatos consistentes na produção de documentos pela instituição bancária contendo informes inverídicos das operações com recursos do fundo de pensão. Materialidades que não se amoldam aos tipos penais dos artigos 6 e 10 mas à descrição típica do artigo 9 da Lei 7.492/86. XI - O disposto no artigo 25, da Lei 7.492/86 é de conteúdo e alcance restritos à descrição dos elementos típicos que se confundem com a qualidade do sujeito ativo. A norma legal não veda o concurso de agentes na modalidade da participação e mesmo elementos de natureza gramatical vêm em reforço a esta exegese, em seu 2º prescrevendo o artigo de lei sobre os benefícios da confissão espontânea com expressa menção à figura do partícipe. Possibilidade do concurso de pessoas na modalidade da participação.
XII - Circunstâncias de prolongamento das condutas delituosas que se explicam menos por um suposto caráter de estabilidade e permanência do grupo de agentes delitivos do que pela economia estrutural do delito de gestão fraudulenta. Insuficiência de provas do delito capitulado no artigo 288 do Código Penal.
XIII - Pena base que se justifica pela gravidade das circunstâncias e conseqüências dos delitos e também a maior censurabilidade das condutas. Agravante do artigo 61, II, letra a, segunda figura do CP que não se caracteriza, a torpeza estando nos modos de execução e fato delituoso total e não nos motivos do crime. Agravante do artigo 61, II, letra g do CP que não se configura, as funções de administrador de instituição financeira integrando o tipo penal e incidindo o"caput"do dispositivo, na segunda parte, que excepciona as circunstâncias que constituem ou qualificam o crime. Agravante do artigo 61, II, letra b do CP que se aplica tendo em vista o nexo etiológico dos delitos. Circunstância agravante prevista no artigo 62, I do CP que avulta na situação de acusado presente na generalidade e principais momentos da trama delituosa, havendo provas de sua condição como agente que coordenava as atividades dos demais. Aumento da continuação criminosa que se justifica no percentual aplicado pelo critério da quantidade de delitos praticados na série continuada.
XIV - Penas reduzidas que não excedem a oito anos. Circunstâncias judiciais que não se apresentam majoritariamente ou em intensidade desfavoráveis em medida que obstasse regime de menor rigor. Estabelecimento do regime semi-aberto para início de cumprimento das penas dos acusados nestas condições. XV - Pena reduzida mas para quantidade superior a oito anos, ainda recomendando-se o regime mais rigoroso pelos critérios do artigo 33, do CP, considerada a personalidade do agente revelando capacidade delinqüencial no setor da criminalidade econômico-financeira. Regime fechado mantido para o início do cumprimento da pena aplicada ao acusado nas descritas condições. XVI - Recursos cabíveis da decisão da Corte Regional Federal que não têm efeito suspensivo. Cabimento do decreto de prisão. Precedentes do STF e STJ.
XVII - Preliminares rejeitadas. Decreto condenatório mantido nos limites consignados. Recursos parcialmente providos." (fls. 173/175).

As insurgências especiais estão fundadas, quanto a Denizar Azevedo :

1º) na inépcia da denúncia, eis que "(...) não individualizou a conduta do recorrente. Imputou-lhe responsabilidade pelos delitos nela descritos somente em razão de ser diretor do Banco GNPP e por essa razão, padece de nulidade absoluta. " (fl. 6.480) (negativa de vigência aos artigos 41 do Código de Processo Penal e 13 do Código Penal);

2º) na incompetência da Justiça Federal e da Seção Judiciária de São Paulo (negativa de vigência aos artigos 70 do Código de Processo Penal, 4º e 6º, ambos do Código Penal);

3º) na nulidade do acórdão recorrido, uma vez que "(...) não diz quais atos de gestão fraudulenta praticou como partícipe na administração do AEROS e tampouco descreve qual teria sido a sua participação como co-autor nos delitos tipificados nos artigos7ºº, IV, e9ºº, como direitos do Banco GNPP. " (fls. 6.483/6.484) (negativa de vigência ao artigo 381, inciso III, do Código de Processo Penal);

4º) no concurso aparente de normas, pois "(...) se, como afirmado no julgado, restou configurado o delito de gestão fraudulenta e, em razão dessa gestão, valores foram desviados e apropriados por terceiros, não restam dúvidas de que a suposta apropriação seria o resultado da má gestão, não sendo possível caracterizar o delito previsto no artigo5ºº, da Lei7.4922/86. " (fl. 6.518) (negativa de vigência ao artigo 5º da Lei nº 7.492/86);

5º) na ausência de fundamentação da sentença condenatória quanto à fixação da pena-base, eis que "(...) elevou a pena-base 2/3 acima do mínimo legal a todos os apelantes sem distinção. Embora no corpo do julgado se afirme que o ora recorrente responderia como partícipe pelo crime de gestão fraudulenta do AEROS, ou seja, com menor participação do que responderiam em co-autoria, não faz nenhuma distinção na pena imposta, não atendendo, dessa maneira, à culpabilidade do recorrente. " (fls. 6.485/6.486) (negativa de vigência aos artigos 29 e 59, ambos do Código Penal);

6º) na ausência de fundamentação quanto à incidência da agravante prevista no artigo 61, inciso II, alínea b, do Código Penal, pois "(...) sem fundamentar detalhadamente a ocorrência da circunstância agravante, e a maneira pela qual teria o recorrente contribuído para a sua ocorrência, deve o julgado, nessa parte, ser considerado nulo, por contrariar o disposto no artigo3811, III, doCódigo de Processo Penall. " (fl. 6.536) (negativa de vigência ao artigo 61, inciso II, alínea b, do Código Penal); e

7º) na ausência de fundamentação quanto a manutenção do aumento decorrente da continuidade delitiva em 1/2, uma vez que "(...) se o julgado entendeu absolver o recorrente dos delitos capitulados nos artigos6ºº e10ºº, da Lei7.4922/86, teria que ter reduzido o aumento da continuidade delitiva para um quarto. " (fl. 6.488) (divergência jurisprudencial em relação ao artigo 71 do Código Penal);

quanto a Plínio Bosquetti :

1º) no concurso aparente de normas, eis que "(...) verifica-se que a manutenção da condenação por todos estes crimes - tal qual está posta - nega vigência aos artigos 5º e 9º, já que é incompossível a subsistência de todos os crimes com base nos mesmos fatos e fundamentos. " (fl. 6.605) (negativa de vigência em relação aos artigos 5º e 9º, ambos da Lei nº 7.492/86); e

2º) na incompetência da Justiça Federal e da Seção Judiciária de São Paulo (divergência jurisprudencial em relação ao artigo 78, inciso II, alínea a, do Código de Processo Penal);

quanto a Paulo Fernando Falkenhoff Moreira :

1º) na inaplicabilidade da Lei nº 7.492/86 à espécie eis que o AEROS não é instituição financeira (negativa de vigência em relação ao artigo 1º da Lei nº 7.492/86);

2º) na incompetência da Justiça Federal e da Seção Judiciária de São Paulo (negativa de vigência quanto ao artigo 70 do Código de Processo Penal);

3º) no cerceamento de defesa ante o indeferimento do pedido de perícia, uma vez que "(...) somente por intermédio de perícia oficial, as diferenças entre os balanços poderiam ser constatadas, de forma imparcial e com força probante perante o Juízo. " (fl. 6.666) (negativa de vigência em relação ao artigo 158 do Código de Processo Penal);

4º) na nulidade do acórdão recorrido, uma vez que "(...) é inconcebível tenha sido mantida a condenação do recorrente, como incurso nas penas dos arts. 4ºº,5ºº,7ºº, inciso IV, e9ºº, da Lei nº749222/86, na qualidade de partícipe, sem que o acórdão tenha apontado de que modo o recorrente teria contribuído para cada um desses delitos, contrariando o disposto nos arts.2999 e133 doCódigo Penall. " (fl. 6.676) (negativa de vigência em relação aos artigos 13 e 29, ambos do Código Penal);

5º) na ausência de fundamentação quanto à incidência da agravante prevista no artigo 61, inciso II, alínea b, do Código Penal (negativa de vigência ao artigo 381, inciso III, do Código de Processo Penal); e

6º) na ausência de fundamentação quanto à fixação da pena-base, eis que "(...) se os critérios do art. 599 doCódigo Penall, que norteiam a fixação da pena-base, favorecem integralmente o recorrente (que é primário, sem um único antecedente penal, auditor, pai de família e avô, não obteve qualquer vantagem ilícita), a imposição de pena-base 2/3 acima do mínimo legal, ao qual fazia jus, além de abusiva, feriu frontalmente o art. 599 do diploma penal. " E, ainda, que "(...) merece reparo também a pena imposta ao recorrente porque não se atendeu a sua condição de partícipe, reconhecida no acórdão, fixando pena idêntica a dos autores do delito. " (negativa de vigência aos artigos 29 e 59, ambos do Código Penal);

quanto a Carlos Humberto Rodrigues :

1º) na incompetência da Justiça Federal e da Seção Judiciária de São Paulo (negativa de vigência quanto ao artigo 69, incisos I e III, do Código de Processo Penal);

2º) no cerceamento de defesa ante o indeferimento do pedido de perícia, eis que "(...) no caso dos autos, fala-se em apropriação de vultuosas quantias, mas, entretanto, nenhuma perícia foi realizada nos registros contábeis do AEROS, de modo a materializar a ocorrência dessa alegada apropriação. " (fl. 6.693) (negativa de vigência em relação ao artigo 158 do Código de Processo Penal);

3º) na ausência de tipicidade, pois o recorrente "(...) não se enquadra (...) na taxativa enumeração constante do artig2525 da Lei n7492922/86. " , eis que "(...) somente podem cometer o delito aqueles que se achem investidos em efetivos poderes de gestão (...) " (fls. 6.696/6.697) (negativa de vigência em relação aos artigos 18 do Código Penal e 25 da Lei nº 7.492/86);

4º) na ausência de fundamentação quanto à fixação da pena-base imposta, eis que "(...) se houve absolvição quanto a três das imputações constantes da sentença condenatória, o razoável seria que a mesma influísse diretamente na fixação do quantum da pena, de modo a que a mesma não resultasse exacerbada como se mostra. " (fl. 6.707) (negativa de vigência ao artigo 68 do Código Penal);

5º) na nulidade da sentença condenatória, eis que "(...) a sucessão de atos fraudulentos não pode determinar a aplicação da norma do artigo711, doCódigo Penall, pois, a continuidade é elemento essencial para a configuração da ilicitude. " (fl. 6.719) (negativa de vigência ao artigo 71 do Código Penal);

6º) na ausência de fundamentação quanto ao aumento da continuidade delitiva, eis que "(...) as condutas atribuídas ao Recorrente não poderiam ensejar que a pena fosse aumentada da metade. " (fl. 6.722) (divergência jurisprudencial em relação ao artigo 71 do Código Penal);

7º) na ausência de fundamentação quanto à incidência da agravante prevista no artigo 61, inciso II, alínea b, do Código Penal (negativa de vigência ao artigo 61, inciso II, alínea b, do Código Penal); e

8º) na ausência de fundamentação quanto à fixação da pena-base, uma vez que "(...) tanto a sentença como o v. acórdão os acusados são primários e não registram antecedentes, mas, justificam a fixação da pena-base com o acréscimo de 2/3 acima do mínimo legal, face às conseqüências do crime, que são gravosas e exacerbada a culpabilidade. " (fl. 6.725) (negativa de vigência ao artigo 59 do Código Penal);

quanto a Joaquim Andrade Gomes :

1º) na incompetência da Justiça Federal e da Seção Judiciária de São Paulo (negativa de vigência quanto ao artigo 69 e 70, ambos do Código de Processo Penal);

2º) no cerceamento de defesa ante o indeferimento do pedido de perícia, uma vez que "(...) a perícia oficial solicitada, dado o caráter extra-penal da matéria em discussão, ao contrário do afirmado pelo magistrado a quo, não se afigurava irrelevante ou impertinente. " (fl. 6.753) (negativa de vigência em relação aos artigos 155 e 499, ambos do Código de Processo Penal); e

3º) na ausência de fundamentação quanto à fixação da pena-base, uma eis que "(...) o magistrado sentenciante, não obstante reconhecer, de forma expressa, a primariedade e os bons antecedentes do recorrente, fixou a pena-base para todos os acusados, de cambulhada, em patamar muito superior ao mínimo previsto para o delito do artigo4ºº da Lei nº7.49222/86, valendo-se de expressões padronizadas (...) " (fl. 6.763) (negativa de vigência aos artigos 29 e 59, ambos do Código Penal);

quanto a Fernando Antônio Nunez e Adélcio Victor e Albuquerque :

1º) na incompetência da Justiça Federal e da Seção Judiciária de São Paulo (negativa de vigência quanto ao artigo 69 e 70, ambos do Código de Processo Penal);

2º) no cerceamento de defesa ante o indeferimento do pedido de perícia, uma vez que "(...) a perícia oficial solicitada, dado o caráter extra-penal da matéria em discussão, ao contrário do afirmado pelas instâncias a quo, não se afigurava irrelevante ou impertinente. " (fl. 6.791) (negativa de vigência em relação aos artigos 155 e 499, ambos do Código de Processo Penal);

3º) na inépcia da denúncia, eis que "(...) a peça vestibular, conforme frisado linhas acima, apresenta-se de todo inepta, haja vista sua incorreção formal, não descrevendo os fatos tidos como criminosos com todas as circunstâncias de data, lugar, e modus operandi, referindo-se sempre aos acusados de forma conjunta, como se fossem irmãos siameses ou integrantes de um grupo indissociável. " (fl. 6.809) (negativa de vigência aos artigos 41 do Código de Processo Penal e 13 do Código Penal);

4º) no concurso aparente de normas, eis que "(...) se, como afirmado no julgado, restou configurado o delito de gestão fraudulenta e, em razão dessa gestão, valores foram desviados e apropriados por terceiros, não restam dúvidas de que a suposta apropriação seria o objetivo da má gestão, não sendo possível, destarte, entender como caracterizados os delitos previstos na Lei nº 7.4922/86, excetuado o tipificado no artigo5ºº, o qual teria sido, supostamente, o objetivo dos gestores. " (fl. 6.816) (negativa de vigência aos artigos 4º, 6º, 9º e 10º da Lei nº 7.492/86); e

5º) na ausência de fundamentação quanto à fixação da pena-base, sendo certo que "(...) nulo, portanto, é o acórdão recorrido, em face da ausência de qualquer fundamentação, quanto aos critérios empregados para a imposição da pena-base imposta aos recorrentes, por manifesta inobservância aos artigos299 e599 doCódigo Penall. " (fl. 6.827) (negativa de vigência aos artigos 29 e 59, ambos do Código Penal).

A espécie ensejou a impetração de 13 pedidos de habeas corpus , dos quais 11 foram julgados por esta Sexta Turma e 1 pela Egrégia Terceira Seção, tendo havido a desistência do remanescente.

Em favor do acusado Carlos Humberto Rodrigues foram impetrados os seguintes habeas corpus :

a) HC nº 36.811/SP , tendo esta Sexta Turma denegado a ordem, ao entendimento de que restou "(...) devidamente fixado o aumento da pena-base acima do mínimo legal, eis que, como expressamente afirmado no decisum de primeiro grau"(...) os réus são primários e não possuem registro de antecedentes, contudo, as conseqüências dos crimes foram graves (...)"e, ainda, que"(...) o dever de fidúcia foi quebrado por todos os acusados para a perpetração do intento criminoso, revelando com isso culpabilidade exacerbada".

Deixou certo, também, que" (...) inviável (...) o reconhecimento da atenuante prevista no artigo655, inciso III, doCódigo Penall. "

E, ainda, que" (...) não há falar em nulidade do decisum condenatório por ausência de especificação do quantum de pena aplicado a cada um dos delitos, com o conseqüente reconhecimento da extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva, bem como da supressão do aumento decorrente da continuidade delitiva ", especialmente por que a agravante prevista no artigo 61, inciso II, alínea b" (...) restou reconhecida a todos os delitos (...) ";

b) HC nº 29.711/SP , tendo esta Sexta Turma, ao denegar a ordem, afirmado que" (...) a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, assim como a do Supremo Tribunal Federal, firmou-se já no sentido de que, enquanto desprovidos de efeito suspensivo, os recursos excepcionais (especial e extraordinário), não obstam a expedição de mandado de prisão do réu pela Corte Estadual "; e

c) HC nº 24.220/SP , deixando assentado esta Corte Superior de Justiça, ao denegar a ordem, que a competência para o processo e julgamento dos delitos ora imputados aos recorrentes estão afetos à Justiça Federal e, nesta, à Seção Judiciária do Estado de São Paulo.

Em favor de Paulo Fernando Falkenholff Moreira :

a) HC nº 36.524/SP , deixando certo esta Sexta Turma que" (...) a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, alinhada ao constructo doutrinário, é firme na compreensão de que o aumento relativo à continuidade delitiva deve guardar compatibilidade com a sua extensão, relativamente ao número de infrações. "Daí por que concedeu a ordem para" (...) diminuir o quantum relativo à continuidade delitiva e fixar definitivamente as penas em 6 anos, 4 meses e 24 dias de reclusão e 20 dias-multa, preservado o regime prisional semi-aberto. ";

b) HC nº 33.674/SP , tendo esta Turma, denegando a ordem, reconhecido que a competência para o processo e julgamento dos delitos ora imputados aos recorrentes estão afetos à Justiça Federal e, nesta, à Seção Judiciária do Estado de São Paulo;

c) HC nº 28.010/SP , tendo esta Turma decidido, denegando a ordem, que"(...) não há como acolher a alegação de que a Lei nº 7.9422/86 não previa, à época dos delitos, a figura da participação. "E, ainda, que" (...) o paciente, ao revés do legal exercício do seu ofício, contribuiu efetivamente para a prática do evento delituoso, não havendo falar, assim, em inexistência de prova de sua participação na empreitada criminosa, tanto quanto não há pretender transformar o habeas corpus, mormente se originário da instância excepcional, em segunda apelação, com devolução do exame do conjunto da prova. "

d) HC nº 26.288/SP , tendo esta Turma deixado certo, uma vez mais, ao denegar a ordem, que a competência para o processo e julgamento dos delitos ora imputados aos recorrentes estão afetos à Justiça Federal e, nesta, à Seção Judiciária do Estado de São Paulo e, ainda, que" (...) o paciente, ao revés do legal exercício do seu ofício, contribuiu efetivamente para a prática do evento delituoso, não havendo falar, assim, em inexistência de prova de sua participação na empreitada criminosa, tanto quanto não há pretender transformar o habeas corpus, mormente se originário da instância excepcional, em segunda apelação, com devolução do exame do conjunto da prova. "; e

e) HC nº 21.843/SP , tendo a Egrégia 3ª Seção desta Corte Superior, denegando a ordem, decidido aplicar, na espécie, o enunciado nº 267 da Súmula deste Superior Tribunal de Justiça, impedindo que o ora recorrente aguardasse em liberdade o julgamento dos recursos excepcionais interpostos.

Em favor do réu Plínio Bosquetti :

a) HC nº 30.105/SP , deixando certo esta Sexta Turma que" (...) a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, alinhada ao constructo doutrinário, é firme na compreensão de que o aumento relativo à continuidade delitiva deve guardar compatibilidade com a sua extensão, relativamente ao número de infrações. "Daí por que concedeu a ordem para" (...) diminuir o quantum relativo à continuidade delitiva e fixar definitivamente as penas em 6 anos e 8 meses de reclusão e 20 dias-multa, preservado o regime prisional semi-aberto ."

b) HC nº 22.642/SP , tendo esta Turma denegado a ordem ao entendimento de que a" (...) questão de falta de vaga há de ser sempre decidida em concreto e, não, em antecipação abstrata, que conduz à disfunção do Direito Penal, ele mesmo, e à negação da Justiça, privilegiando o apenado que se rebela contra o cumprimento da pena, em detrimento daqueloutro que efetivamente já se submete à resposta penal que lhe deu o Estado. "; e

c) HC nº 21.828/SP , tendo esta Sexta Turma afirmado que" (...) o pedido de adiamento de julgamento, por uma sessão, feito a tempo, ante justificada impossibilidade de comparecimento do patrono do réu recorrente, que postula, além, a sustentação do recurso que interpôs, caracteriza de forma peremptória, constrangimento ilegal, superável por habeas corpus. ". Denegou, contudo, a ordem, ao entendimento de que" (...) O impetrante, contudo, não é o único patrono encarregado da defesa do paciente, cabendo-lhe suportar os ônus da eventualidade, mormente se ajuíza o pleito de adiamento no próprio dia da sessão de julgamento do recurso de apelação, quando podia e devia fazê-lo antes; (...) "

E, por último, registre-se a impetração do HC nº 25.342/SP , em favor dos recorrentes Fernando Antônio Nunez e Adélcio Victor e Albuquerque , tendo esta Sexta Turma, denegando a ordem, declarado, mais uma vez, a competência da Justiça Federal e, nesta, da Seção Judiciária de São Paulo, para o processo e julgamento dos delitos ora imputados aos recorrentes.

Recursos tempestivos (fls. 6.472, 6.585, 6.652, 6.682, 6.734 e 6.773), respondidos (fls. 7.123/7.155, 7.156/7.172, 7.173/7.199, 7.200/7.229, 7.230/7.265 e 7.274/7.299) e admitidos na origem (fls. 7.499/7.500, 7.502/7.503, 7.505/7.506, 7.508/7.509, 7.512/7.513, 7.515/7.516).

O Ministério Público Federal veio pelo provimento parcial dos recursos tempestivos, em parecer assim sumariado:

"Recurso Especial. Vários recorrentes. Petições distintas. Fundo de Pensão Multipatrocinado que capta e administra recursos de terceiros. Instituição Financeira por equiparação. Art. 1º, parágrafo único, inciso I, da Lei n. º 7.492/86. Gestão fraudulenta e outros crimes financeiros. Competência da Justiça Federal de São Paulo. Ausência de ilegalidade.

Indeferimento de perícia. A lei deixa ao prudente arbítrio e bom critério do Juiz a avaliação da necessidade ou conveniência da prova proposta. Ausência de demonstração de efetivo prejuízo. Principio pas de nullité sans grief .

Aplicação da pena. Circunstâncias judiciais. O quadro comum autoriza alusão única sem que se possa argüir ausência de individualização. Circunstâncias desfavoráveis de caráter objetivo que se aplicam a todos os réus.

Participação. Embora o partícipe não pratique conduta ajustável à figura delitiva, executando somente atos sem conotação típica, contribui para a ação criminosa de outrem, tomando-se suscetível de punição penal, pois o crime é indivisível do ponto de vista técnico-jurídico.

Continuidade delitiva. O número de infrações constitui, sem dúvida, o critério fundamental para efeito de determinação do aumento punitivo. Circunstância agravante. Art. 61, inciso II, letra b. Não há se falar em afronta ao principio da correlação se as agravantes estão descritas ou implícitas na exordial acusatória, ainda que não invocadas pela acusação.

Primariedade e bons antecedentes. O fato de ser o réu primário e de bons antecedentes não impede que o juiz, em decisão adequadamente motivada, fixe a reprimenda acima do mínimo legal, considerando as demais circunstâncias do artigo 59, do Código Penal, tais como os motivos, as circunstâncias e as conseqüências do crime.

Concurso de pessoas. Tudo o que foi praticado, ou, no caso em tela, tudo o que foi omitido, para que o evento criminoso se produzisse, é causa indivisível dele, havendo na participação criminosa uma convergência de causas que são, no seu incindível conjunto, a causa única do evento.

Inépcia da denúncia. Crimes de autoria coletiva. Nos delitos de autoria coletiva não é condição ao oferecimento da denúncia a descrição pormenorizada da conduta de cada agente, mas apenas que a acusação estabeleça o vinculo de cada um ao ilícito.

A participação que autoriza o tratamento mais brando é aquela de menor importância, reconhecida nos casos de uma culpabilidade menos expressiva, de uma contribuição insignificante ou mínima do participe, ajustando-se aos casos em que os atos praticados careçam de relevância no que concerne ao resultado, que adviria mesmo se excluídos do contexto fático.

Concurso aparente de normas. No caso sub examine não se trata de conflito aparente de normas, mas sim, de concurso material entre crimes. Para a ocorrência do primeiro fenômeno há que se ter unidade de fato. Na espécie, o que se tem é a concorrência de fatos diversos.

Parecer pelo conhecimento parcial do recurso, na parte em que foi tempestivamente interposto, e, nessa parte, pelo seu provimento, tão somente, para operar a redução proporcional das penas em relação aos recorrentes que alegaram a exacerbação pela continuidade delitiva, em observância ao critério objetivo de número de infrações praticadas."(fls. 7.630/7.631).

É o relatório.

RECURSO ESPECIAL Nº 575.684 - SP (2003/0132420-7)
VOTO
(VENCIDO - EM PARTE)

EMENTA

RECURSO ESPECIAL. DIREITO PENAL E DIREITO PROCESSUAL PENAL. CRIMES CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL. COMPETÊNCIA. JUSTIÇA FEDERAL. SEÇAO JUDICIÁRIA DE SÃO PAULO. SENTENÇA CONDENATÓRIA PROLATADA. INÉPCIA DA DENÚNCIA. INOCORRÊNCIA. INDEFERIMENTO DE PEDIDO DE PERÍCIA. CERCEAMENTO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA. AGRAVANTE. ARTIGO 61, II, B, DO CÓDIGO PENAL. INCIDÊNCIA. CONFLITO DE NORMAS. DELITOS AUTÔNOMOS.

1. Instituição financeira , para os fins da Lei nº 7.492/86, é toda e qualquer pessoa jurídica de direito público ou privado, que, como atividade principal ou acessória , custodie, emita, distribua, negocie, intermedeie, ou administre valores mobiliários, ou capte, intermedeie, ou aplique recursos financeiros de terceiros, a ela se equiparando a pessoa jurídica que capte ou administre seguros, câmbio, consórcio, capitalização ou qualquer tipo de poupança ou recursos de terceiros, e a pessoa natural que exerça quaisquer das atividades referidas, ainda que de forma eventual.

2. O que caracteriza, para os fins da Lei nº 7.492/86, a instituição financeira, de natureza pública ou privada, é, essencialmente, que a sua atividade, principal ou acessória, tenha por objeto valores mobiliários ou recursos financeiros, por ela, sensu lato , captados ou administrados.

3. A entidade fechada de previdência privada, que capta e administra recursos destinados ao pagamento de benefícios de seus associados, equipara-se a instituição financeira para fins de incidência da Lei nº 7.492/86.

4. O fato de estatuir a Lei nº 4.565/64, na letra de seu artigo 25, com a redação que lhe foi atribuída pela Lei nº 5.710, de 7 de outubro de 1971, que "as instituições financeiras privadas, exceto as cooperativas de crédito, constituir-se-ão unicamente sob a forma de sociedade anônima", em nada repercute nos tipos penais elencados na Lei nº 7.492/86, que lhe é posterior e, para os seus fins, definiu as instituições financeiras e indicou-lhes as equiparadas.

5. Quando se negue que a entidade fechada de previdência privada não participa da natureza das instituições de seguro, a disposição inserta no inciso Ido parágrafo único do artigo da Lei nº 7.492/86 requisita, pela sua própria letra, o emprego da interpretação analógica intra legem, enquanto faz equiparada a instituição financeira toda pessoa jurídica que, "capte ou administre" "recursos de terceiros ", se análoga a "pessoa jurídica que capte ou administre seguros, câmbio, consórcio, capitalização ou qualquer tipo de poupança", hipótese em que se enquadra a AEROS-Fundo de Pensão Multipatrocinado.

6 . Desse modo, por força de natureza ou pela equiparação levada a cabo pela Lei 7.492/86 (artigo 1º, parágrafo único, inciso I, parte final), não há falar, relativamente às entidades fechadas de previdência complementar, na sua não recepção, nem na sua revogação pela Constituição Federal de 1988, à luz, respectivamente, da redação original do inciso II do seu artigo 192 ou da redação que lhe atribuiu a Emenda Constitucional nº 13, de 21 de agosto de 1996, que referiram, distintamente, estabelecimentos de seguro e de previdência entre outros, por incluído este último, estabelecimento de previdência, evidentemente, na disposição genérica da última parte do inciso Ido parágrafo único do artigo da Lei dos Crimes Contra o Sistema Financeiro Nacional.

7. A Emenda Constitucional nº 40/2003 - que reduziu as disposições referentes ao Sistema Financeiro Nacional ao que era o caput do artigo 192, com ligeiras modificações, suprimindo-lhe todos os demais incisos, com remessa da sua disciplina à lei complementar, e a Lei Complementar nº 109, de 29 de maio de 2001 - que dispõe sobre o Regime de Previdência Complementar e dá outras providências, em nada repercutiram na Lei nº 7.492/86.

8. É que a decisão política de envio das entidades fechadas de previdência complementar do capítulo próprio do Sistema Financeiro Nacional para o capítulo da Seguridade Social não fez as entidades fechadas de previdência complementar estranhas à instituição financeira, nem as tornou independentes do Sistema Financeiro Nacional, como resulta do disposto nos artigos 192 da Constituição Federal e 3º, inciso II, e 31, parágrafo 2º, inciso I, da Lei Complementar nº 109, de 29 de maio de 2001.

9. É da competência da Justiça Federal o julgamento dos crimes contra o Sistema Financeiro Nacional, tipificados na Lei nº 7.492/86 (artigo 26).

10. Em havendo crimes conexos, apenados diversamente, a competência para processar e julgar a ação penal é definida pelo lugar do crime cuja pena é mais gravosa, prevalecendo o critério qualitativo (artigo 78, inciso II, alínea a, do Código de Processo Penal).

11. A competência para processar e julgar os crimes conexos tipificados nos artigos 4º, 5º, caput, e parágrafo único, 6º, 7º, inciso IV, , 10 e 17, da Lei nº 7.492/86, é definida pelo local em que foi praticada a gestão fraudulenta, onde está sediada a instituição financeira ou equiparada.

12. A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça e do Pretório Excelso é firme no sentido de que, editada a sentença condenatória, restam superadas eventuais irrogações dirigidas à denúncia. Precedentes.

13. Ajustada ao artigo 41 do Código de Processo Penal, enquanto descreve, de forma circunstanciada, as condutas típicas atribuídas ao paciente, de forma a permitir-lhe o exercício da ampla defesa, não há falar em inépcia da denúncia.

14. Não há falar em cerceamento de defesa pelo indeferimento da realização de perícia, subordinadas que estão ao prudente arbítrio do juiz a sua necessidade e a sua conveniência.

15. "No caso de concurso de agentes (Código Penal, art. 25), a decisão do recurso interposto por um dos réus, se fundado em motivos que não sejam de caráter exclusivamente pessoal, aproveitará aos outros."(artigo 580 do Código de Processo Penal) .

16. Recursos especiais conhecidos, em parte, e parcialmente providos.

EXMO. SR. MINISTRO HAMILTON CARVALHIDO (Relator): Recursos especiais interpostos por Denizar Azevedo, Plínio Bosquetti, Paulo Fernando Falkenhoff Moreira, Carlos Humberto Rodrigues, Joaquim Andrade Gomes, Fernando Antônio Nunez e Adélcio Victor e Albuquerque contra acórdão da Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da Terceira Região que proveu parcialmente os recursos defensivos em decisão assim ementada:

"PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIMES CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL E QUADRILHA. COMPETÊNCIA. DENÚNCIA. REQUISITOS. PERÍCIA E DILIGÊNCIAS. INDEFERIMENTO. TESTEMUNHA. IMPEDIMENTOS. SENTENÇA. FUNDAMENTAÇAO. GESTAO FRAUDULENTA. APROPRIAÇAO INDÉBITA. CONCURSO APARENTE DE NORMAS. EXIGÊNCIA LEGAL DE PRÉVIA AUTORIZAÇAO. TIPICIDADE. DOCUMENTAÇAO COM INFORMES INVERÍDICOS DE INVESTIMENTOS. CLASSIFICAÇAO DELITIVA. SUJEITO ATIVO. CONCURSO DE PESSOAS. QUADRILHA. REQUISITOS. PENA. DOSIMETRIA. REGIME INICIAL. ORDEM DE PRISÃO.
I - O AEROS - Fundo de Pensão Multipatrocinado, entidade fechada de previdência privada, enquadra-se como instituição financeira por equiparação e a competência para o processo e julgamento dos delitos imputados pertence à Justiça Federal da Seção Judiciária de São Paulo, local da sede da entidade onde se reputa praticado o delito de maior gravidade punitiva correspondente à gestão fraudulenta. Inteligência dos artigos , único, inciso I e 26, "caput" da Lei 7.492/86 e 78, inciso II, letra a do CPP. II - Denúncia na qual os fatos imputados estão devidamente descritos em sua materialidade e nexo subjetivo, inclusive com exposição individualizada de condutas, também não havendo que se cogitar de inépcia por suposto conflito aparente de normas ou falta de justa causa, matérias de mérito que não guardam relação com os requisitos formais da denúncia. III - Indeferimento de pedidos de perícias e diligências que se fundamenta nos artigos 184 e 499 do CPP que autorizam e impõem o juízo de necessidade da prova. A Lei Maior vigente no país, como obra de racionalidade organizativa do Poder, não confere poderes despóticos à defesa mas exata e precisamente o seu exercício ao modo amplo e não exorbitante. Argüição de cerceamento de defesa rejeitada. IV - A oitiva, como testemunha, do interventor da entidade admitida no feito como assistente da acusação não acarreta a nulidade da instrução. Sujeito de prova que não se equipara às pessoas impedidas ou proibidas de depor nem à figura do ofendido. Inteligência dos artigos 206, 207, 208 e 268 do CPP. V - Sentença que se apresenta devidamente fundamentada, tendo apreciado as teses defensórias e não havendo irregularidade na aplicação de pena sem motivação destacada em relação a cada acusado se consideradas circunstâncias englobadas pelo dolo de todos nem exigência de graduação com destaque uma a uma das circunstâncias do artigo 59 do Código Penal.
VI - Hipótese de operações de aplicação de recursos do fundo de pensão pelo Banco GNPP S/A, instituição bancária dirigida pelo presidente e vice-presidente do primeiro. Incidência de norma estatutária proibitiva de transações nas descritas condições. Ações de dissimulação da condição dos agentes como administradores da instituição bancária. Gestão fraudulenta configurada.
VII - Recursos desviados em favor de empresas do grupo empresarial de vinculação da instituição bancária. Justificativas de contratos de mútuo com o fundo de pensão. Documentação de caráter artificioso. Apropriação indébita configurada.
VIII - A gestão fraudulenta não é meio necessário ou fase normal na preparação ou execução nem constitui conduta anterior ou posterior do agente cometida com a mesma finalidade prática da apropriação indébita e assim inversamente. Tanto a gestão fraudulenta pode-se caracterizar com o auferimento de vantagens diversas da apropriação de valores da instituição financeira quanto esta pode ser praticada independentemente da realização de atos de gestão fraudulenta. Hipótese de concurso aparente de normas que não se reconhece. IX - Aplicação dos recursos do fundo de pensão pela instituição bancária sem prévia autorização da CVM. Atividades exercidas com descumprimento de exigência legal. Delito do artigo 7, IV da Lei 7.492/86 configurado.
X - Fatos consistentes na produção de documentos pela instituição bancária contendo informes inverídicos das operações com recursos do fundo de pensão. Materialidades que não se amoldam aos tipos penais dos artigos 6 e 10 mas à descrição típica do artigo 9 da Lei 7.492/86. XI - O disposto no artigo 25, da Lei 7.492/86 é de conteúdo e alcance restritos à descrição dos elementos típicos que se confundem com a qualidade do sujeito ativo. A norma legal não veda o concurso de agentes na modalidade da participação e mesmo elementos de natureza gramatical vêm em reforço a esta exegese, em seu 2º prescrevendo o artigo de lei sobre os benefícios da confissão espontânea com expressa menção à figura do partícipe. Possibilidade do concurso de pessoas na modalidade da participação.
XII - Circunstâncias de prolongamento das condutas delituosas que se explicam menos por um suposto caráter de estabilidade e permanência do grupo de agentes delitivos do que pela economia estrutural do delito de gestão fraudulenta. Insuficiência de provas do delito capitulado no artigo 288 do Código Penal.
XIII - Pena base que se justifica pela gravidade das circunstâncias e conseqüências dos delitos e também a maior censurabilidade das condutas. Agravante do artigo 61, II, letra a, segunda figura do CP que não se caracteriza, a torpeza estando nos modos de execução e fato delituoso total e não nos motivos do crime. Agravante do artigo 61, II, letra g do CP que não se configura, as funções de administrador de instituição financeira integrando o tipo penal e incidindo o "caput" do dispositivo, na segunda parte, que excepciona as circunstâncias que constituem ou qualificam o crime. Agravante do artigo 61, II, letra b do CP que se aplica tendo em vista o nexo etiológico dos delitos. Circunstância agravante prevista no artigo 62, I do CP que avulta na situação de acusado presente na generalidade e principais momentos da trama delituosa, havendo provas de sua condição como agente que coordenava as atividades dos demais. Aumento da continuação criminosa que se justifica no percentual aplicado pelo critério da quantidade de delitos praticados na série continuada.
XIV - Penas reduzidas que não excedem a oito anos. Circunstâncias judiciais que não se apresentam majoritariamente ou em intensidade desfavoráveis em medida que obstasse regime de menor rigor. Estabelecimento do regime semi-aberto para início de cumprimento das penas dos acusados nestas condições. XV - Pena reduzida mas para quantidade superior a oito anos, ainda recomendando-se o regime mais rigoroso pelos critérios do artigo 33, do CP, considerada a personalidade do agente revelando capacidade delinqüencial no setor da criminalidade econômico-financeira. Regime fechado mantido para o início do cumprimento da pena aplicada ao acusado nas descritas condições. XVI - Recursos cabíveis da decisão da Corte Regional Federal que não têm efeito suspensivo. Cabimento do decreto de prisão. Precedentes do STF e STJ.
XVII - Preliminares rejeitadas. Decreto condenatório mantido nos limites consignados. Recursos parcialmente providos."(fls. 173/175).

As insurgências especiais estão fundadas, quanto a Denizar Azevedo :

1º) na inépcia da denúncia, eis que" (...) não individualizou a conduta do recorrente. Imputou-lhe responsabilidade pelos delitos nela descritos somente em razão de ser diretor do Banco GNPP e por essa razão, padece de nulidade absoluta. "(fl. 6.480) (negativa de vigência aos artigos 41 do Código de Processo Penal e 13 do Código Penal);

2º) na incompetência da Justiça Federal e da Seção Judiciária de São Paulo (negativa de vigência aos artigos 70 do Código de Processo Penal, 4º e 6º, ambos do Código Penal);

3º) na nulidade do acórdão recorrido, uma vez que"(...) não diz quais atos de gestão fraudulenta praticou como partícipe na administração do AEROS e tampouco descreve qual teria sido a sua participação como co-autor nos delitos tipificados nos artigos7ºº, IV, e9ºº, como direitos do Banco GNPP. "(fls. 6.483/6.484) (negativa de vigência ao artigo 381, inciso III, do Código de Processo Penal);

4º) no concurso aparente de normas, pois"(...) se, como afirmado no julgado, restou configurado o delito de gestão fraudulenta e, em razão dessa gestão, valores foram desviados e apropriados por terceiros, não restam dúvidas de que a suposta apropriação seria o resultado da má gestão, não sendo possível caracterizar o delito previsto no artigo5ºº, da Lei7.4922/86. "(fl. 6.518) (negativa de vigência ao artigo 5º da Lei nº 7.492/86);

5º) na ausência de fundamentação da sentença condenatória quanto à fixação da pena-base, eis que "(...) elevou a pena-base 2/3 acima do mínimo legal a todos os apelantes sem distinção. Embora no corpo do julgado se afirme que o ora recorrente responderia como partícipe pelo crime de gestão fraudulenta do AEROS, ou seja, com menor participação do que responderiam em co-autoria, não faz nenhuma distinção na pena imposta, não atendendo, dessa maneira, à culpabilidade do recorrente. "(fls. 6.485/6.486) (negativa de vigência aos artigos 29 e 59, ambos do Código Penal);

6º) na ausência de fundamentação quanto à incidência da agravante prevista no artigo 61, inciso II, alínea b, do Código Penal, pois"(...) sem fundamentar detalhadamente a ocorrência da circunstância agravante, e a maneira pela qual teria o recorrente contribuído para a sua ocorrência, deve o julgado, nessa parte, ser considerado nulo, por contrariar o disposto no artigo3811, III, doCódigo de Processo Penall. "(fl. 6.536) (negativa de vigência ao artigo 61, inciso II, alínea b, do Código Penal); e

7º) na ausência de fundamentação quanto a manutenção do aumento decorrente da continuidade delitiva em 1/2, uma vez que"(...) se o julgado entendeu absolver o recorrente dos delitos capitulados nos artigos6ºº e10ºº, da Lei7.4922/86, teria que ter reduzido o aumento da continuidade delitiva para um quarto. "(fl. 6.488) (divergência jurisprudencial em relação ao artigo 71 do Código Penal);

quanto a Plínio Bosquetti :

1º) no concurso aparente de normas, eis que" (...) verifica-se que a manutenção da condenação por todos estes crimes - tal qual está posta - nega vigência aos artigos 5º e 9º, já que é incompossível a subsistência de todos os crimes com base nos mesmos fatos e fundamentos. "(fl. 6.605) (negativa de vigência em relação aos artigos 5º e 9º, ambos da Lei nº 7.492/86); e

2º) na incompetência da Justiça Federal e da Seção Judiciária de São Paulo (divergência jurisprudencial em relação ao artigo 78, inciso II, alínea a, do Código de Processo Penal);

quanto a Paulo Fernando Falkenhoff Moreira :

1º) na inaplicabilidade da Lei nº 7.492/86 à espécie eis que o AEROS não é instituição financeira (negativa de vigência em relação ao artigo 1º da Lei nº 7.492/86);

2º) na incompetência da Justiça Federal e da Seção Judiciária de São Paulo (negativa de vigência quanto ao artigo 70 do Código de Processo Penal);

3º) no cerceamento de defesa ante o indeferimento do pedido de perícia, uma vez que" (...) somente por intermédio de perícia oficial, as diferenças entre os balanços poderiam ser constatadas, de forma imparcial e com força probante perante o Juízo. "(fl. 6.666) (negativa de vigência em relação ao artigo 158 do Código de Processo Penal);

4º) na nulidade do acórdão recorrido, uma vez que"(...) é inconcebível tenha sido mantida a condenação do recorrente, como incurso nas penas dos arts. 4ºº,5ºº,7ºº, inciso IV, e9ºº, da Lei nº749222/86, na qualidade de partícipe, sem que o acórdão tenha apontado de que modo o recorrente teria contribuído para cada um desses delitos, contrariando o disposto nos arts.2999 e133 doCódigo Penall. "(fl. 6.676) (negativa de vigência em relação aos artigos 13 e 29, ambos do Código Penal);

5º) na ausência de fundamentação quanto à incidência da agravante prevista no artigo 61, inciso II, alínea b, do Código Penal (negativa de vigência ao artigo 381, inciso III, do Código de Processo Penal); e

6º) na ausência de fundamentação quanto à fixação da pena-base, eis que"(...) se os critérios do art. 599 doCódigo Penall, que norteiam a fixação da pena-base, favorecem integralmente o recorrente (que é primário, sem um único antecedente penal, auditor, pai de família e avô, não obteve qualquer vantagem ilícita), a imposição de pena-base 2/3 acima do mínimo legal, ao qual fazia jus, além de abusiva, feriu frontalmente o art. 599 do diploma penal. "E, ainda, que" (...) merece reparo também a pena imposta ao recorrente porque não se atendeu a sua condição de partícipe, reconhecida no acórdão, fixando pena idêntica a dos autores do delito. "(negativa de vigência aos artigos 29 e 59, ambos do Código Penal);

quanto a Carlos Humberto Rodrigues :

1º) na incompetência da Justiça Federal e da Seção Judiciária de São Paulo (negativa de vigência quanto ao artigo 69, incisos I e III, do Código de Processo Penal);

2º) no cerceamento de defesa ante o indeferimento do pedido de perícia, eis que" (...) no caso dos autos, fala-se em apropriação de vultuosas quantias, mas, entretanto, nenhuma perícia foi realizada nos registros contábeis do AEROS, de modo a materializar a ocorrência dessa alegada apropriação. "(fl. 6.693) (negativa de vigência em relação ao artigo 158 do Código de Processo Penal);

3º) na ausência de tipicidade, pois o recorrente"(...) não se enquadra (...) na taxativa enumeração constante do artig2525 da Lei n7492922/86. ", eis que" (...) somente podem cometer o delito aqueles que se achem investidos em efetivos poderes de gestão (...) "(fls. 6.696/6.697) (negativa de vigência em relação aos artigos 18 do Código Penal e 25 da Lei nº 7.492/86);

4º) na ausência de fundamentação quanto à fixação da pena-base imposta, eis que" (...) se houve absolvição quanto a três das imputações constantes da sentença condenatória, o razoável seria que a mesma influísse diretamente na fixação do quantum da pena, de modo a que a mesma não resultasse exacerbada como se mostra. "(fl. 6.707) (negativa de vigência ao artigo 68 do Código Penal);

5º) na nulidade da sentença condenatória, eis que"(...) a sucessão de atos fraudulentos não pode determinar a aplicação da norma do artigo711, doCódigo Penall, pois, a continuidade é elemento essencial para a configuração da ilicitude. "(fl. 6.719) (negativa de vigência ao artigo 71 do Código Penal);

6º) na ausência de fundamentação quanto ao aumento da continuidade delitiva, eis que" (...) as condutas atribuídas ao Recorrente não poderiam ensejar que a pena fosse aumentada da metade. "(fl. 6.722) (divergência jurisprudencial em relação ao artigo 71 do Código Penal);

7º) na ausência de fundamentação quanto à incidência da agravante prevista no artigo 61, inciso II, alínea b, do Código Penal (negativa de vigência ao artigo 61, inciso II, alínea b, do Código Penal); e

8º) na ausência de fundamentação quanto à fixação da pena-base, uma vez que" (...) tanto a sentença como o v. acórdão os acusados são primários e não registram antecedentes, mas, justificam a fixação da pena-base com o acréscimo de 2/3 acima do mínimo legal, face às conseqüências do crime, que são gravosas e exacerbada a culpabilidade. "(fl. 6.725) (negativa de vigência ao artigo 59 do Código Penal);

quanto a Joaquim Andrade Gomes :

1º) na incompetência da Justiça Federal e da Seção Judiciária de São Paulo (negativa de vigência quanto ao artigo 69 e 70, ambos do Código de Processo Penal);

2º) no cerceamento de defesa ante o indeferimento do pedido de perícia, uma vez que" (...) a perícia oficial solicitada, dado o caráter extra-penal da matéria em discussão, ao contrário do afirmado pelo magistrado a quo, não se afigurava irrelevante ou impertinente. "(fl. 6.753) (negativa de vigência em relação aos artigos 155 e 499, ambos do Código de Processo Penal); e

3º) na ausência de fundamentação quanto à fixação da pena-base, uma eis que"(...) o magistrado sentenciante, não obstante reconhecer, de forma expressa, a primariedade e os bons antecedentes do recorrente, fixou a pena-base para todos os acusados, de cambulhada, em patamar muito superior ao mínimo previsto para o delito do artigo4ºº da Lei nº7.49222/86, valendo-se de expressões padronizadas (...) "(fl. 6.763) (negativa de vigência aos artigos 29 e 59, ambos do Código Penal);

quanto a Fernando Antônio Nunez e Adélcio Victor e Albuquerque :

1º) na incompetência da Justiça Federal e da Seção Judiciária de São Paulo (negativa de vigência quanto ao artigo 69 e 70, ambos do Código de Processo Penal);

2º) no cerceamento de defesa ante o indeferimento do pedido de perícia, uma vez que "(...) a perícia oficial solicitada, dado o caráter extra-penal da matéria em discussão, ao contrário do afirmado pelas instâncias a quo, não se afigurava irrelevante ou impertinente. "(fl. 6.791) (negativa de vigência em relação aos artigos 155 e 499, ambos do Código de Processo Penal);

3º) na inépcia da denúncia, eis que" (...) a peça vestibular, conforme frisado linhas acima, apresenta-se de todo inepta, haja vista sua incorreção formal, não descrevendo os fatos tidos como criminosos com todas as circunstâncias de data, lugar, e modus operandi, referindo-se sempre aos acusados de forma conjunta, como se fossem irmãos siameses ou integrantes de um grupo indissociável. "(fl. 6.809) (negativa de vigência aos artigos 41 do Código de Processo Penal e 13 do Código Penal);

4º) no concurso aparente de normas, eis que"(...) se, como afirmado no julgado, restou configurado o delito de gestão fraudulenta e, em razão dessa gestão, valores foram desviados e apropriados por terceiros, não restam dúvidas de que a suposta apropriação seria o objetivo da má gestão, não sendo possível, destarte, entender como caracterizados os delitos previstos na Lei nº 7.4922/86, excetuado o tipificado no artigo5ºº, o qual teria sido, supostamente, o objetivo dos gestores. "(fl. 6.816) (negativa de vigência aos artigos 4º, 6º, 9º e 10º da Lei nº 7.492/86); e

5º) na ausência de fundamentação quanto à fixação da pena-base, sendo certo que" (...) nulo, portanto, é o acórdão recorrido, em face da ausência de qualquer fundamentação, quanto aos critérios empregados para a imposição da pena-base imposta aos recorrentes, por manifesta inobservância aos artigos299 e599 doCódigo Penall. "(fl. 6.827) (negativa de vigência aos artigos 29 e 59, ambos do Código Penal).

A espécie ensejou a impetração de 13 pedidos de habeas corpus , dos quais 11 foram julgados por esta Sexta Turma e 1 pela Egrégia Terceira Seção, tendo havido a desistência do remanescente.

Em favor do acusado Carlos Humberto Rodrigues foram impetrados os seguintes habeas corpus :

a) HC nº 36.811/SP , tendo esta Sexta Turma denegado a ordem, ao entendimento de que restou" (...) devidamente fixado o aumento da pena-base acima do mínimo legal, eis que, como expressamente afirmado no decisum de primeiro grau "(...) os réus são primários e não possuem registro de antecedentes, contudo, as conseqüências dos crimes foram graves (...)" e, ainda, que "(...) o dever de fidúcia foi quebrado por todos os acusados para a perpetração do intento criminoso, revelando com isso culpabilidade exacerbada".

Deixou certo, também, que "(...) inviável (...) o reconhecimento da atenuante prevista no artigo655, inciso III, doCódigo Penall. "

E, ainda, que "(...) não há falar em nulidade do decisum condenatório por ausência de especificação do quantum de pena aplicado a cada um dos delitos, com o conseqüente reconhecimento da extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva, bem como da supressão do aumento decorrente da continuidade delitiva " , especialmente por que a agravante prevista no artigo 61, inciso II, alínea b "(...) restou reconhecida a todos os delitos (...) ";

b) HC nº 29.711/SP , tendo esta Sexta Turma, ao denegar a ordem, afirmado que "(...) a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, assim como a do Supremo Tribunal Federal, firmou-se já no sentido de que, enquanto desprovidos de efeito suspensivo, os recursos excepcionais (especial e extraordinário), não obstam a expedição de mandado de prisão do réu pela Corte Estadual" ; e

c) HC nº 24.220/SP , deixando assentado esta Corte Superior de Justiça, ao denegar a ordem, que a competência para o processo e julgamento dos delitos ora imputados aos recorrentes estão afetos à Justiça Federal e, nesta, à Seção Judiciária do Estado de São Paulo.

Em favor de Paulo Fernando Falkenholff Moreira :

a) HC nº 36.524/SP , deixando certo esta Sexta Turma que "(...) a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, alinhada ao constructo doutrinário, é firme na compreensão de que o aumento relativo à continuidade delitiva deve guardar compatibilidade com a sua extensão, relativamente ao número de infrações. " Daí por que concedeu a ordem para "(...) diminuir o quantum relativo à continuidade delitiva e fixar definitivamente as penas em 6 anos, 4 meses e 24 dias de reclusão e 20 dias-multa, preservado o regime prisional semi-aberto. ";

b) HC nº 33.674/SP , tendo esta Turma, denegando a ordem, reconhecido que a competência para o processo e julgamento dos delitos ora imputados aos recorrentes estão afetos à Justiça Federal e, nesta, à Seção Judiciária do Estado de São Paulo;

c) HC nº 28.010/SP , tendo esta Turma decidido, denegando a ordem, que "(...) não há como acolher a alegação de que a Lei nº 7.9422/86 não previa, à época dos delitos, a figura da participação. "E, ainda, que"(...) o paciente, ao revés do legal exercício do seu ofício, contribuiu efetivamente para a prática do evento delituoso, não havendo falar, assim, em inexistência de prova de sua participação na empreitada criminosa, tanto quanto não há pretender transformar o habeas corpus, mormente se originário da instância excepcional, em segunda apelação, com devolução do exame do conjunto da prova. "

d) HC nº 26.288/SP , tendo esta Turma deixado certo, uma vez mais, ao denegar a ordem, que a competência para o processo e julgamento dos delitos ora imputados aos recorrentes estão afetos à Justiça Federal e, nesta, à Seção Judiciária do Estado de São Paulo e, ainda, que"(...) o paciente, ao revés do legal exercício do seu ofício, contribuiu efetivamente para a prática do evento delituoso, não havendo falar, assim, em inexistência de prova de sua participação na empreitada criminosa, tanto quanto não há pretender transformar o habeas corpus, mormente se originário da instância excepcional, em segunda apelação, com devolução do exame do conjunto da prova. "; e

e) HC nº 21.843/SP , tendo a Egrégia 3ª Seção desta Corte Superior, denegando a ordem, decidido aplicar, na espécie, o enunciado nº 267 da Súmula deste Superior Tribunal de Justiça, impedindo que o ora recorrente aguardasse em liberdade o julgamento dos recursos excepcionais interpostos.

Em favor do réu Plínio Bosquetti :

a) HC nº 30.105/SP , deixando certo esta Sexta Turma que "(...) a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, alinhada ao constructo doutrinário, é firme na compreensão de que o aumento relativo à continuidade delitiva deve guardar compatibilidade com a sua extensão, relativamente ao número de infrações. " Daí por que concedeu a ordem para "(...) diminuir o quantum relativo à continuidade delitiva e fixar definitivamente as penas em 6 anos e 8 meses de reclusão e 20 dias-multa, preservado o regime prisional semi-aberto ."

b) HC nº 22.642/SP , tendo esta Turma denegado a ordem ao entendimento de que a "(...) questão de falta de vaga há de ser sempre decidida em concreto e, não, em antecipação abstrata, que conduz à disfunção do Direito Penal, ele mesmo, e à negação da Justiça, privilegiando o apenado que se rebela contra o cumprimento da pena, em detrimento daqueloutro que efetivamente já se submete à resposta penal que lhe deu o Estado. "; e

c) HC nº 21.828/SP , tendo esta Sexta Turma afirmado que "(...) o pedido de adiamento de julgamento, por uma sessão, feito a tempo, ante justificada impossibilidade de comparecimento do patrono do réu recorrente, que postula, além, a sustentação do recurso que interpôs, caracteriza de forma peremptória, constrangimento ilegal, superável por habeas corpus. ". Denegou, contudo, a ordem, ao entendimento de que "(...) O impetrante, contudo, não é o único patrono encarregado da defesa do paciente, cabendo-lhe suportar os ônus da eventualidade, mormente se ajuíza o pleito de adiamento no próprio dia da sessão de julgamento do recurso de apelação, quando podia e devia fazê-lo antes; (...) "

E, por último, registre-se a impetração do HC nº 25.342/SP , em favor dos recorrentes Fernando Antônio Nunez e Adélcio Victor e Albuquerque , tendo esta Sexta Turma, denegando a ordem, declarado, mais uma vez, a competência da Justiça Federal e, nesta, da Seção Judiciária de São Paulo, para o processo e julgamento dos delitos ora imputados aos recorrentes.

Definidos os recursos especiais, nas suas motivações, rejeito, por primeiro, a argüição de intempestividade deduzida pelo Ministério Público Federal no parecer de fls. 7.630/7.666, eis que as férias forenses são causa de suspensão dos prazos processuais, conhecendo, em conseqüência, os apelos extremos de Joaquim Andrade, Fernando Antônio e Adélcio Victor .

A propósito, os seguintes precedentes desta Corte Superior e do Excelso Supremo Tribunal Federal:

"RECURSO - PRAZO - ARTIGO 798 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - FÉRIAS COLETIVAS - EFEITOS.

A regra do artigo 798 do código de processo penal, segundo a qual os prazos correm em cartório e são contínuos e peremptórios, não se interrompendo por férias, domingos e feriados, pressupõe quadro de normalidade, ou seja, o funcionamento regular da Justiça .

Tratando-se de férias coletivas - artigo 66, par.1º da Lei Complementar nº 35, de 14 de março de 1979, ocorre o fenômeno da suspensão, computando-se os dias até então transcorridos .

A coincidência do primeiro dia do prazo com inicio das férias implica a projeção da contagem para o reinicio dos trabalhos forenses.

Precedentes: recursos extraordinários n.s 94.734-GO e 96.809-RJ, primeira turma, relator ministro Neri da Silveira - Revista Trimestral de Jurisprudência nº 106/281 e 107/736." (HC 69.522/GO, Relator Ministro Março Aurélio, in DJ 18/12/92 - nossos os grifos).

"PENAL. RECURSO ESPECIAL. TEMPESTIVIDADE. PRAZO. SUSPENSAO NAS FÉRIAS FORENSES. ROUBO. CONSUMAÇAO. TENTATIVA. DESNECESSIDADE DA POSSE TRANQÜILA DA RES FURTIVA.

1. O exame do processado revela que a entrega dos presentes autos com vista ao Ministério Público se deu em 17/7/2002 mostrando-se, pois, tempestivo o especial protocolado em 12/8/2002, visto que os prazos para a interposição de recursos criminais nas férias forenses ficam suspensos, recomeçando sua contagem no primeiro dia útil subseqüente ao término do recesso, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal . Precedentes.

2. Na compreensão da ampla maioria dos integrantes da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, a quem compete o julgamento de matéria criminal, o crime de roubo se consuma no momento, ainda que breve, em que o agente se torna possuidor da res furtiva, subtraída mediante grave violência ou ameaça, não se mostrando necessário que haja posse tranqüila, fora da vigilância da vítima.

3. Recurso especial provido." (REsp 565.040/SP, Relator Ministro Paulo Gallotti, in DJ 25/10/2004 - nossos os grifos).

Não conheço, por segundo, já agora à luz das questões já decididas em sede de habeas corpus , dos recursos especiais, relativamente a Paulo Fernando Falkeholff Moreira , quanto aos 1º e 2º fundamentos, que se referem à aplicabilidade da Lei nº 7.492/86 ao AEROS, bem como à competência da Justiça Federal e da Seção Judiciária de São Paulo para o processo e julgamento dos delitos que lhe foram imputados, pois decididas nos HC nº 26.288/SP e 33.674/SP impetrados em seu favor.

Relativamente a Paulo Fernando , na parte em que se alega falta de fundamentação do acórdão impugnado quanto a sua participação na empreitada criminosa (4º fundamento), por se tratar de mera conduta omissiva, eis que restou evidenciado, quando do julgamento do HC nº 28.010/SP , por esta Sexta Turma, que o recorrente "(...) contribuiu efetivamente para a prática do evento delituoso, não havendo falar, assim, em inexistência de prova de sua participação na empreitada criminosa (...) "

Mereceu acolhimento, nessa parte, quando do julgamento do referido habeas corpus , o parecer do Ministério Público Federal, de lavra do Exmo. Sr. Subprocurador-geral da República, Dr. Arx Tourinho, verbis :

"(...)

Em outro passo, o acórdão é demonstrativo da co-participação do paciente nos delitos pelos quais os diversos acusados sofreram condenação. Não se trata de mero" auditor independente ". Pelo que se verifica no decisum condenatório, o paciente agiu, dolosamente, na co-participação. Não se cuida de um profissional que se achava longe da cena do crime ou que agira, apenas, no exercício da profissão . Foi no dizer do acórdão, um" negociador ".

(...)

Assim, não há procedência em qualquer das teses levantadas pelo paciente, eis que sua co-participação foi dolosa, agindo, não apenas como mero" auditor independente ", mas, como autêntico co-partícipe. Não se trata de subsistência de simples conduta omissiva, como pretende demonstrar o paciente .

(...)" (nossos os grifos).

Com efeito, para a certeza das coisas, é esta a letra da exordial acusatória, no particular, verbis :

"(...)

48. É certo, todavia, que tal situação de descalabro que teve paradeiro apenas com a intervenção decretada no AEROS, paradoxalmente só foi alcançada graças a decisiva participação do denunciado PAULO FERNANDO FALKENHOFF MOREIRA, que, coincidentemente, passou a ser auditor do AEROS em 1º/07/94, época na qual se iniciaram as ilícitas operações com recursos do Fundo, conforme anteriormente demonstrado .

49. PAULO FERNANDO FALKENHOFF MOREIRA, proprietário e presidente da" Moreira Auditores Brasileiros Associados ", especializada há mais de 30 anos na área de previdência privada, em depoimento perante a autoridade policial, confirmou ser o Grupo GNPP seu cliente, desde a sua criação, quando este se formou pela reunião das empresas MONTEPAR e MONFA, de propriedade do indiciado FERNANDO ANTONIO NUÑEZ, por intermédio de quem, também conseguiu ser contratado para prestar serviços de Auditoria junto ao AEROS.

50. Nessa condição, de auditor do Grupo GNPP e também do AEROS, admitiu não desconhecer as regras da legislação previdenciária e as normas estatutárias, inclusive aquelas impeditivas de relações comerciais entre entidades de previdência privada e instituições financeiras.

51. Nada obstante as inúmeras irregularidades àquela altura já identificadas pelo Departamento de Contabilidade do AEROS (fls. 305 vº), não titubeou FERNANDO em apresentar o relatório de fls. 346, de 27/03/95, no qual, no seu item 3 surpreendentemente assevera:" Não constatamos, em termos de relevância, o descumprimento de normas legais e regulamentares exercidas, no segundo semestre de 1994 ".

52. Tinha também o denunciado FERNANDO FALKENHOFF ciência inequívoca da carteira de ações do AEROS junto ao BANCO GNPP, inclusive por ser auditor do GNPP , tendo alegado, quando perquirido pela polícia, que" para a auditoria realizada no Banco este fato não era juridicamente relevante tampouco objeto de questionamento "(cf. fls. 648). Alegou estranhamente desconhecer o documento de fls. 498, da CVM, que impedia o Banco GNPP, do qual era auditor, de administrar a carteira do AEROS, ainda que por intermédio de uma distribuidora ligada ao grupo (fls. 650 vº).

53. As suas declarações revelam, outrossim, o pleno conhecimento da existência de irregularidades nas contas do AEROS , expressamente referidas por ele em várias passagens (cf. fls. 646/653 vº), sendo que justificou o fato de não ter sido" mais contundente na sua condição de auditor pois lhe teria sido sempre prometido que as eventuais irregularidades seriam sanadas rapidamente "(fls. 649 vº).

54. De se estranhar, ainda, a sua conduta diante de suspeitas, por ele admitidas no tocante à possibilidade concretamente verificada da existência de documentos" ajeitados ", referentemente a uma aplicação do AEROS junto ao Banco Pontual (cf. fls. 649 vº), bem como no tocante à resistência, até então percebida, na entrega de documentos para serem auditados, por parte de seus clientes.

55. É certo que, diante de tais evidências (...) sonegação de documentos, nenhuma atitude concreta adotou, deixando de comunicar por escrito as irregularidades antevistas , alegando que " não se julgava obrigado legalmente, estatutariamente e tampouco moralmente a comunicar por escrito ao Conselho Fiscal ou mesmo ao Conselho de Administração do AEROS ou ainda à Diretoria do AEROS, que teoricamente era quem estava dificultando a ação dos auditores "(cf. fls. 653).

56. Admitiu também que" pressentia que o Banco GNPP estava quebrado porém não poderia informar o AEROS visto que é antiético perante o Código de Ética que rege a função do auditor "(fls. 651 vº). Inquirido pela autoridade policial se" sua ética profissional impedia a comunicação dos fatos que causavam prejuízo a terceiros e principalmente a alguns de seus clientes, respondeu laconica e acintosamente "entender que seu dever profissional estava cumprido, de acordo com sua forma de atuação" (sic).

57. Acresça-se a esse quadro francamente incriminatório, também a reiterada apresentação de relatórios fora de prazo, ocasionando com este procedimento irreparáveis prejuízos aos participantes do fundo . Tanto assim é que a apresentação de seu relatório do segundo trimestre de 1995, somente se deu em novembro/95 (cf. fls. 651 vº e 652 vº), anunciando, pois, com cinco (05) meses de atraso as irregularidades ali descritas, aliás, todas elas coincidentes com os relatos feitos pelo contador Wilson, do AEROS, em 28/04/95 e 16/10/95, e, portanto, quando não mais era possível encobri-las.

58. Induvidoso, pois, que, tanto por meio de ações quanto por dolosa omissão, participou consciente e voluntariamente o acusado FERNANDO FALKENHOFF das condutas ilícitas praticadas coordenadamente, durante extenso período de tempo, pelos demais denunciados .

Ante o exposto, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL denuncia a esse MM. Juízo, FERNANDO ANTONIO NUÑEZ, ADÉLCIO VICTOR E ALBUQUERQUE, PLÍNIO BOSQUETTI, DENIZAR AZEVEDO, JOAQUIM ANDRADE GOMES, CARLOS HUMBERTO RODRIGUES, e PAULO FERNANDO FALKENHOFF MOREIRA, como realizadores dos tipos insertos nas normas dos artigos , , "caput" e parágrafo único, 6º, 7º, inciso IV, 9º, 10 e 17, todos da Lei 7.492/86 e artigo 288 do CPP, todos combinados com artigo 69 do mesmo Codex, requerendo que, uma vez recebida esta, sejam eles citados para os devidos fins, oitivando-se as testemunhas abaixo arroladas e prosseguindo-se no rito pertinente até final pronunciamento judicial."(fls. 132/134 - nossos os grifos).

E esta, a letra da sentença condenatória, no que importa à espécie:

" (...)

Entretanto, nos autos o que se observou foi a apresentação tardia de suas opiniões, diga-se, tecnicamente incorretas, por ocultar fatos de extrema relevância e que certamente contribuíram para o desenrolar da trama criminosa por um bom tempo.

(...)

Ele, sendo também auditor do Banco GNPP, bem como de diversas empresas do Grupo GNPP, obviamente tinha conhecimento da função exercida nessa instituição financeira pelos co-réus Fernando e Adélcio, nada constando em suas Comunicados ou Relatórios, inclusive quanto ao contrato de administração da carteira, firmado por apenas um diretor. Sabia também da vultosa quantidade de recursos aplicados por meio do banco, posteriormente desviados, pois sequer as demonstrações contábeis deste e do Fundo eram regulares, já que algumas nem existiam.

(...)

Não havia, portanto, como a auditoria considerar adequadas as informações divulgadas, tanto em termos de conteúdo, quanto de forma, sem que soubesse da fraude e, o que é mais grave, contribuísse a ela mediante dolosa omissão em suas manifestações. Em outras palavras, a prática delituosa tinha que se servir da conduta do acusado Paulo, sem a qual órgãos, colegiados ou não, de controle do Fundo e do banco, certamente a teriam obstado.

(...)"

Por fim, veja-se a fundamentação do acórdão impugnado:

" (...)

Paulo Fernando Falkenhoff Moreira era o proprietário da empresa "Moreira Auditores Brasileiros Associados", contratada para prestar serviços de auditoria junto ao AEROS .

Alega a defesa deste acusado que não tinha ele condições de conhecer nem impedir as alvitradas irregularidades, tratando-se de um profissional que no seu trabalho se reportava aos documentos recebidos da contabilidade e se confinava na solidão inerente à condição desse ramo de atividade.

O retrato do réu traçado pela defesa não corresponde à realidade dos autos.

Quando Fernando Nuñez surgiu na cena como negociador das pendências com a VASP e oferecendo-se para gerir o AEROS não estava só, participando da elaboração da proposta o acusado Paulo Fernando , como se verifica do documento encartado a fls. 754 do apenso II, vol. V, tratando-se de carta de 03.06.93, assinada pelo presidente da Vasp e endereçada ao então interventor, apresentando propostas de pagamento das dívidas pendentes elaboradas no bojo de estudos e trabalhos de grupo de profissionais com estas finalidades contratado, do qual participava o agora acusado Paulo Fernando Falkenhoff.

O acusado ainda se apresentou como negociador em nome do Banco GNPP perante o interventor e ainda à testemunha José Fernando Martins Ribeiro, conselheiro do AEROS, chegando a se manifestar diante deste último em firme atitude de contenção do interlocutor representante do AEROS, dizendo a testemunha:

"Em meados de dezembro de 1995 recebeu uma ligação telefônica do acusado Paulo e o depoente estranhou o propósito dessa ligação. Paulo dizia, não se recorda ao certo das palavras, mas o seguinte: que não adiantava fazer pressão, as coisas aconteceram e que iam ser resolvidas, que deveriam ser colocados" panos quentes ". Deseja esclarecer que essa expressão" panos quentes "é do depoente, mas isso é que deu a entender da ligação do acusado Paulo."

Também foi através do acusado que, após a intervenção, conforme depoimento do interventor, finalmente os instrumentos de mútuo foram apresentados, gesto que tinha o preciso significado da apresentação de justificativas dos fatos já que o acusado se apresentava como interlocutor do Banco GNPP.

O acusado estava presente já nas negociações das dívidas da VASP entabuladas por Fernando Nuñez e gestões visando à tomada da administração do AEROS, também assumiu abertamente a posição de negociador após a intervenção, estes elementos impondo-se com superioridade na avaliação de sua responsabilidade penal, em nada sendo abalada a força de convencimento que deles irradia as alegações de advertências sobre irregularidades .

O excogitado Comunicado nº 8 foi apresentado quando já em curso o procedimento da intervenção, destarte quando não era mais possível ocultar as irregularidades.

Quanto ao laudo de fls. 3.581 e seguintes as conclusões apresentadas partem de premissas que consideram a posição do réu apenas no quadro das rotinas e procedimentos dos auditores. Falar de delimitações das responsabilidades entre o auditor e a administração bem como do trabalho baseado em demonstrativos financeiros é válido enquanto afirmações de ordem geral, que não se aplicam no caso, em que as ligações do réu com Fernando Nuñez, assessorando-o já nas gestões iniciais visando o ingresso na administração do AEROS, ainda chamando a si atribuições de negociador e omitindo-se em todas as oportunidades anteriores de comunicar irregularidades que efetivamente não desconhecia está a comprovar que sua posição não era a de um estranho à administração fraudulenta mas agente escolhido por Fernando Nuñez para preencher lugar que não convinha ser ocupado por pessoa alheia ao projeto criminoso .

O fato é que qualquer auditor deve se inteirar do regulamento e estatutos, enfim, da regulamentação jurídica doméstica da entidade contratante e um estranho aos propósitos criminosos poderia desde logo levantar a questão do impedimento .

Cabe ainda sublinhar que, como declarado pela testemunha Wilson, cabia também à auditoria o encaminhamento de parecer anual à Secretaria de Previdência Complementar, de modo que encontra-se o auditor em posição de criar embaraços à administração fraudulenta, efetivamente ocupando posição estratégica que necessitava ser preenchida com agente participante do delito .

Paulo Fernando, todavia, jamais tomou a iniciativa de questionar a licitude das operações , bem ao contrário desde o início afirmando em seus relatórios a inexistência de irregularidades, só depois da entrada em cena da Secretaria de Previdência Complementar vindo a mencionar, então no seu Relatório de Visita nº 7, com data de 30.10.95, a questão das ligações dos acusados presidente e vice-presidente do AEROS com o Banco GNPP, ainda fazendo anotações e recomendações sobre aplicações no mesmo mercado de ações em relação ao qual no relatório de nº 06 anterior, datado de 06.07.95 (fls. 338-342), afirmou nada ter encontrado de irregular, quando os boletos de negociação referidos nos relatórios do contador Wilson já haviam sido encaminhados ao AEROS na prestação de contas do mês de fevereiro/95 (fls. 3.556 e sgts.), fato comprovado pela referida documentação e pelo depoimento da testemunha Wilson que declarou ter recebido em fevereiro e março de 1995 os aludidos comprovantes de operações.

O acusado sabia, podia e devia alertar sobre o impedimento mas estava no lugar em que foi posto exatamente na função de mais uma peça na engrenagem montada para dissimular a incidência da vedação estatutária e dar credibilidade à idéia da regularidade da gestão dos direitos também controladores do Banco GNPP .

O acusado tinha pleno conhecimento das ilicitudes, como auditor tinha o dever de revelá-las e de impedir os resultados delituosos mas participava da premeditada investida no AEROS justamente pela cumplicidade com Fernando Nuñez e Adelcio Victor, aos quais, para levar adiante o projeto criminoso, era necessário que o estratégico posto de auditoria fosse ocupado por agente participante do esquema criminoso .

A tese de enquadramento dos fatos como delito chamado personalíssimo que não admitiria punição a título de participação se me depara colidente com o sistema da lei penal, se não há, no plano empírico, nada que impossibilite o concurso no âmbito da figura da participação e se não existe expressa previsão legal afastando a incidência da norma de ampliação espacial do tipo, a Lei 7.492/86 não dispondo de modo diverso, incide na hipótese o artigo 29 do Código Penal, na forma do artigo 12 do mesmo diploma legal .

Grande parte dos ilícitos previstos na Lei 7.492/86 são delitos de gestão, em que a conduta punível versa ações ou omissões na administração da instituição financeira, de modo a integrar as figuras típicas a qualificação do sujeito ativo e a necessidade de explicitação do rol de agentes nesta condição. O disposto no artigo 25, da Lei 7.492/86 é de conteúdo e alcance restritos à descrição dos elementos típicos que se confundem com a qualidade do sujeito ativo. A norma legal não veda o concurso de agentes na modalidade da participação e mesmo elementos de natureza gramatical vêm em reforço a esta exegese, em seu 2º prescrevendo o artigo de lei sobre os benefícios da confissão espontânea com expressa menção à figura do partícipe .

Ainda a propósito, consigno que o precedente firmado por esta Turma no julgamento do HC nº 3059488-5, em 29.09.98, de relatoria do Des. Aricê Amaral não serve de apoio à tese sustentada, havendo a concessão da ordem não porque tivesse entendido o colegiado inadmissível a participação nos delitos em foco mas pelo reconhecimento de inexistência de justa causa no aspecto da tipicidade da conduta praticada pelo paciente, timbrando o voto condutor em ressalvar a alvitrada possibilidade citando conclusão da obra de Manoel Pedro Pimentel quanto à viabilidade do concurso de pessoas, seja na forma da co-autoria, seja na de participação." (fls. 108/111 - nossos os grifos) .

Tem-se, assim, que a condenação do recorrente Paulo Fernando , em última análise, não se assentou em ilegal exigência qualquer relativa ao seu ofício, mas sim na sua efetiva contribuição para a criminosa gestão fraudulenta da AEROS.

Relativamente a Carlos Humberto Rodrigues (fundamentos 1º, 4º e 8º), quanto à competência da Justiça Federal e da Seção Judiciária de São Paulo, bem como em relação à fixação da pena-base em 2/3 acima do mínimo legal, eis que já decididas nos HC nº 36.811/SP e 24.220/SP ;

E, relativamente a Fernando Antônio Nunez e Adélcio Victor e Albuquerque , quanto à competência da Justiça Federal e da Seção Judiciária de São Paulo (1º fundamento), decidida já no HC nº 25.342/SP .

Assim definido o âmbito de admissibilidade de cada um dos recursos especiais interpostos, bem certo é que esta Sexta Turma, declarou já a competência da Justiça Federal e, nesta, da Seção Judiciária do Estado de São Paulo, para julgar e processar os crimes que se constituem em objeto da presente ação penal.

Com efeito, é esta a letra do artigo da Lei nº 7.492, de 16 de junho de 1986:

"Art. 1º Considera-se instituição financeira, para efeito desta lei, a pessoa jurídica de direito público ou privado, que tenha como atividade principal ou acessória, cumulativamente ou não, a captação, intermediação ou aplicação de recursos financeiros (Vetado) de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, ou a custódia, emissão, distribuição, negociação, intermediação ou administração de valores mobiliários.

Parágrafo único. Equipara-se à instituição financeira:

I - a pessoa jurídica que capte ou administre seguros, câmbio, consórcio, capitalização ou qualquer tipo de poupança, ou recursos de terceiros;

(...)"

Tem-se, assim, que instituição financeira , para os fins da Lei nº 7.492/86, é toda e qualquer pessoa jurídica de direito público ou privado, que, como atividade principal ou acessória , custodie, emita, distribua, negocie, intermedeie, ou administre valores mobiliários, ou capte, intermedeie, ou aplique recursos financeiros de terceiros, a ela se equiparando a pessoa jurídica que capte ou administre seguros, câmbio, consórcio, capitalização ou qualquer tipo de poupança ou recursos de terceiros , e a pessoa natural que exerça quaisquer das atividades referidas, ainda que de forma eventual.

O que caracteriza, portanto, para os fins da Lei nº 7.492/86, a instituição financeira, de natureza pública ou privada, é, essencialmente, que a sua atividade, principal ou acessória, tenha por objeto valores mobiliários ou recursos financeiros, por ela, sensu lato , captados ou administrados. In casu , a entidade de previdência privada AEROS - Fundo de Pensão Multipatrocinado capta e administra recursos de seus associados, destinados a pagamento de benefícios previdenciários , equiparando-se, induvidosamente, às instituições financeiras, para fins de incidência da Lei nº 7.492/86, sendo irrelevante o fato de ser fechada e estar sob a fiscalização do Sistema Nacional de Seguros Privados.

Não se decidiu de modo diverso no acórdão impugnado, verbis :

" (...)

Preliminarmente, examino as questões a este título aduzidas pela defesa.

No exame da preliminar de incompetência do juízo não se pode desviar os olhos da lei, que enquadra as companhias de seguros entre as instituições financeiras por equiparação, cabendo verificar se os questionamentos da defesa são compatíveis com a técnica adotada pelo legislador na construção da norma penal.

Os defensores interpõem entre o tipo penal e o fato um bloco de elementos intermediários. Alegam que o AEROS opera sob controle da Secretaria de Previdência Complementar e não do Banco Central ou da Comissão de Valores Mobiliários e que não está sujeito às mesmas normas de tributação das instituições financeiras, tudo convergindo para uma suposta exigibilidade de complementação da norma penal por preceito estranho reconhecendo a condição da entidade como instituição financeira.

Entretanto, o que existe entre o tipo penal e o fato é um nada, não há qualquer distância entre um e outro, não há, enfim, necessidade de reconhecimento exterior acerca do caráter da instituição porque a própria lei definidora dos delitos contra o sistema financeiro nacional se encarrega de preceituar sobre o que se considera instituição financeira para os efeitos penais nela previstos.

A posição das entidades de previdência privada em sistema controlado por órgão normativo do Ministério da Previdência e Assistência Social reflete mera relação de exterioridade, de lugar ocupado pelas entidades no espaço institucional, que corre em paralelo e não age sobre a relação entre o fato e a norma penal .

Nos termos da lei o AEROS é uma instituição financeira por equiparação e em nada interferem nesta concepção a submissão a este ou aquele órgão de fiscalização, participação no sistema de Previdência Privada, diversidade de tratamento tributário e elementos do gênero.

A propósito, convém já a esta altura asseverar a completa irrelevância de aventado parecer subscrito pelo Procurador-Geral da SUSEP bem como da iniciativa do interventor do AEROS encaminhando à Polícia Estadual a peça de comunicação dos fatos tidos por delituosos, porquanto versam elementos meramente opinativos. Com efeito, é a lei e não as manifestações das referidas autoridades que constitui, que cria a figura da instituição financeira de direito penal e o que a lei prevê não é o enquadramento como instituição financeira de entes que estejam sob a fiscalização do Banco Central ou da CVM e que não pertençam a outros sistemas de atividades sujeitas ao controle estatal.

A lei ministra definição das entidades financeiras e nomeia as assim consideradas por equiparação sem fazer remissão a complementos normativos externos.

A Lei 7.492/86 pune condutas que, para configurarem delito, reclamam a condição do ente envolvido como instituição financeira mas não institui uma norma penal em branco que necessitasse de integração.

A Lei pune condutas praticadas no exercício de atividades de instituição financeira e define esta última.

O elemento que integra os tipos penais dos artigos 4º e outros tem o seu conteúdo e alcance determinados pela própria lei que consigna definição de instituição financeira e nomeia as equiparadas.

A condição do AEROS como instituição de previdência privada, de seguros, portanto, é uma verdade, que longe de conduzir a um juízo de atipicidade dos fatos no plano da Lei 7.492/86 confirma sua incidência .

Na definição dos delitos a lei, destarte, não faz remissão a qualquer manifestação do poder público diversa de si mesma, não requisita qualquer complemento normativo, não deixa para o Banco Central, Secretaria de Previdência Complementar ou qualquer órgão dizer o que é e o que não é instituição financeira. É a própria lei que o diz.

Tudo o que a defesa alega invocando a posição do AEROS como entidade integrante do Sistema de Previdência Privada só teria sentido se a lei se abstivesse de ministrar o conceito de instituição financeira e ainda relegasse semelhante atribuição à autoridade administrativa, só então deparando-se válido refutar a incidência da proibição penal em relação a entidades que não fossem consideradas instituições financeiras na órbita de atuação do Banco Central.

Por identidade de razões a invocada diversidade de tratamento tributário das empresas de previdência privada em cotejo com as instituições financeiras propriamente ditas não serve de fundamento válido para a pretendida exclusão dos fatos do raio de incidência da Lei 7.492/86.

No tocante à aludida liminar concedida na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 504-9 seu objeto é o artigo 29 da Lei 8.177/91 , que equipara as entidades de previdência privada e outras às instituições financeiras e do sistema de distribuição do mercado de valores mobiliários em relação a suas operações nos respectivos mercados, dispondo sobre o cumprimento de diretrizes do Conselho Monetário Nacional para efeito de fiscalização do Banco Central e da Comissão de Valores Mobiliários e de aplicação de penalidades previstas nas Leis 4.595/64 e 6.385/76, matéria, portanto, atinente ao tratamento administrativo das referidas entidades, questão que, como já enunciado, é irrelevante para os efeitos penais, despido de interesse não sendo anotar que hipotético reconhecimento da necessidade de lei complementar para a sujeição das entidades de previdência privada às diretrizes, funcionamento e fiscalização do sistema financeiro nacional não implica absolutamente em igual exigência para a sujeição dos responsáveis por infrações criminais praticadas na gestão das entidades em comento no âmbito da legislação penal especial, em matéria criminal bastando a previsão em lei ordinária e assim estando observado o princípio da legalidade .

Com efeito, se em vários momentos, em matéria tributária e administrativa, a Constituição exige a disciplina por lei complementar não dispõe do mesmo modo em matéria de direito penal, que é reservada à legislação ordinária, de modo que não se há cogitar de incompatibilidade do debatido preceito da Lei 7.492/86 com a Constituição, efetivamente não havendo óbice constitucional à sujeição dos responsáveis por tais delitos às mesmas penas cominadas em relação às instituições financeiras propriamente ditas ou até mais gravosas, em última análise verificando-se uma equiparação do delito quanto à pena, de modo que por opção do legislador os delitos cometidos na gestão de instituição de seguros poderiam até mesmo ser punidos com maior severidade se em vez da técnica da equiparação se adotasse outra a estes fins adequada.

A defesa, porém, ainda vai além na sua argumentação, trazendo à discussão elementos de comparação já no próprio âmbito interno da previsão legal alusiva às empresas de seguros.

Com efeito, verifica-se um giro na sustentação da tese de incompetência quando já não se alude propriamente às questões dos diversos sistemas administrativos controlados pelo Banco Central e Ministério da Previdência e Assistência Social, mas a distinções entre as empresas de previdência privada fechadas e as demais que operam no ramo dos seguros.

Aqui a questão deve ser tratada à luz da teoria dos elementos do tipo.

Como já foi dito, a lei define o conceito de instituição financeira e nomeia as como tal tratadas por equiparação .

Insere-se nas figuras típicas um elemento normativo, cuidando-se de saber o que seja uma empresa de seguros, de consórcio etc.

A questão que se coloca é se o elemento normativo se relaciona estritamente com a definição jurídica das atividades de seguros, se apenas demanda verificação da correspondência das atividades exercidas com o conceito da contratação de seguros, ou se permite a interferência de elementos estranhos na sua demarcação.

A primeira solução é a que reconheço como verdadeira e é por isto que já antecipei que sustentar a condição do AEROS como entidade de previdência privada é confirmar a incidência da Lei 7.492/86.

Quando a defesa ressalta as características do AEROS enquanto empresa de previdência privada que não oferece seus serviços ao público em geral mas a uma parcela circunscrita aos funcionários de determinada empresa comporta-se como se na demarcação do elemento normativo fosse possível a introdução de diferenciações no miolo do gênero considerado.

Duas razões pelo menos opõem-se à possibilidade alvitrada: uma a de que a lei refere-se às empresas de seguros sem fazer distinções e outra a de que os excogitados traços diferenciais deixam intactos os aspectos da entidade na técnica da lei capazes de causação de prejuízos aos interesses objeto da tutela penal.

Tanto as instituições de captação, distribuição e aplicação de recursos referidas no "caput" quanto as designadas no inciso I apresentam o traço comum da administração de recursos de terceiros.

Um banco e uma empresa de seguros igualam-se na medida em que captam e operam com recursos de terceiros, com a diferença de que o primeiro tem o cumprimento de suas obrigações condicionado a prazos e a segunda ao evento da efetivação do risco e o cliente do banco visa o capital investido e o da seguradora a cobertura para eventual risco concretizado.

Nos termos da lei a substância que dá suporte aos vários modos de operação no mercado previstos são os recursos de terceiros.

É suficiente a condição dos valores envolvidos enquanto recursos de terceiros para que, praticadas as previstas condutas puníveis, produza a lei seus efeitos, deparando-se irrelevante a circunstância da destinação de serviços ao público em geral ou a uma parcela determinada de pessoas.

Do ponto de vista da lei, em seu teor literal, que não faz distinções e teleológico, não podem afastar a incidência das sanções penais previstas as excogitadas circunstâncias do âmbito de atuação, pouco importando se a entidade colhe sua clientela na dispersão do público ou em seguimento definido e determinado .

Despido de interesse ainda não é anotar que, também do ponto de vista empírico não se sustentam as alegações, bastando pensar que não há uma como que lei natural do mercado em decorrência da qual a clientela de uma empresa fechada tenha necessariamente de ser inferior à de toda e qualquer entidade que opera no âmbito do público em geral.

Ademais, e agora saindo do plano da experiência e retornando à lei, a extensão de danos pela soma de pessoas prejudicadas é apenas um dentre vários fatores que se combinam na constituição da objetividade jurídica dos delitos.

Convém ainda salientar que a participação da entidade no sistema de Previdência Complementar igualmente não retira a sua condição de instituição financeira para os efeitos penais, revelando-se descabidos paralelos com o INSS, órgão de execução do Regime Geral de Previdência Social que não administra recursos de terceiros, apenas operando o plano legal de benefícios e ainda com receitas públicas incluídas no orçamento da Seguridade Social.

Pode-se criticar a extensão do conceito legal mas se trata aí de argumentação pré-legislativa que não interfere na aplicação da lei se por outra não é revogada, despido de interesse não sendo anotar que a amplitude do texto legal também comporta valoração positiva enquanto manifestação de vontade da sociedade demonstrando e deixando bem claro que não tolera os fatos previstos como ilícitos contra o Sistema Financeiro Nacional.

O AEROS definitivamente enquadra-se como instituição financeira nos termos da Lei 7.492/86 e o processo e julgamento de delitos previstos na mesma lei, praticados na sua gestão, cabem à Justiça Federal, por força do artigo 26 do diploma legal, a partir dessa proposição definindo-se a questão pelas regras da competência por conexão estatuídas na lei processual penal." (fls. 6.159/6.164 - nossos os grifos).

Por óbvio, o fato de estatuir a Lei nº 4.565/64, na letra de seu artigo 25, com a redação que lhe foi atribuída pela Lei nº 5.710, de 7 de outubro de 1971, que "as instituições financeiras privadas, exceto as cooperativas de crédito, constituir-se-ão unicamente sob a forma de sociedade anônima", em nada repercute nos tipos penais elencados na Lei nº 7.492/86, que lhe é posterior e, para os seus fins, definiu as instituições financeiras e indicou-lhes as equiparadas.

Passo adiante, quando se pretenda, a nosso ver, desacertadamente, negar que a instituição de previdência privada não participa da natureza das instituições de seguro, por induvidoso, a disposição inserta no inciso Ido parágrafo único do artigo da Lei nº 7.492/86 requisita, pela sua própria letra, o emprego da interpretação analógica intra legem, enquanto faz equiparada a instituição financeira toda pessoa jurídica que, "capte ou administre""recursos de terceiros ", se análoga a "pessoa jurídica que capte ou administre seguros, câmbio, consórcio, capitalização ou qualquer tipo de poupança", hipótese em que se enquadra a AEROS-Fundo de Pensão Multipatrocinado.

Desse modo, por força de natureza ou pela equiparação levada a cabo pela Lei 7.492/86 (artigo 1º, parágrafo único, inciso I, parte final), não há falar, relativamente às entidades fechadas de previdência complementar, na sua não recepção, nem na sua revogação pela Constituição Federal de 1988, à luz, respectivamente, da redação original do inciso II do seu artigo 192 ou da redação que lhe atribuiu a Emenda Constitucional nº 13, de 21 de agosto de 1996, que referiram, distintamente, estabelecimentos de seguro e de previdência entre outros, por incluído este último, estabelecimento de previdência, evidentemente, na disposição genérica da última parte do inciso Ido parágrafo único do artigo da Lei dos Crimes Contra o Sistema Financeiro Nacional.

Por fim, impõe-se considerar que a Emenda Constitucional nº 40/2003 - que reduziu as disposições referentes ao Sistema Financeiro Nacional ao que era o caput do artigo 192, com modificações, suprimindo-lhe todos os demais incisos, com remessa da sua disciplina à lei complementar, e a Lei Complementar nº 109, de 29 de maio de 2001 - que dispõe sobre o Regime de Previdência Complementar e dá outras providências, em nada repercutiram, igualmente, na Lei nº 7.492/86.

É que a decisão política de envio das entidades fechadas de previdência complementar do capítulo próprio do Sistema Financeiro Nacional para o capítulo da Seguridade Social não fez as entidades fechadas de previdência complementar estranhas às instituições financeiras, nem as tornou independentes do Sistema Financeiro Nacional, como resulta do disposto nos artigos , inciso II, e 31, parágrafo 2º, inciso I, da Lei Complementar nº 109, de 29 de maio de 2001, verbis :

"Art. 3º A ação do Estado será exercida com o objetivo de:
I - formular a política de previdência complementar; II - disciplinar, coordenar e supervisionar as atividades reguladas por esta Lei Complementar, compatibilizando-as com as políticas previdenciária e de desenvolvimento social e econômico-financeiro ;
III - determinar padrões mínimos de segurança econômico-financeira e atuarial, com fins específicos de preservar a liquidez, a solvência e o equilíbrio dos planos de benefícios, isoladamente, e de cada entidade de previdência complementar, no conjunto de suas atividades; IV - assegurar aos participantes e assistidos o pleno acesso às informações relativas à gestão de seus respectivos planos de benefícios;
V - fiscalizar as entidades de previdência complementar, suas operações e aplicar penalidades; e
VI - proteger os interesses dos participantes e assistidos dos planos de benefícios."
"Art. 31. As entidades fechadas são aquelas acessíveis, na forma regulamentada pelo órgão regulador e fiscalizador, exclusivamente:
I - aos empregados de uma empresa ou grupo de empresas e aos servidores da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, entes denominados patrocinadores; e
II - aos associados ou membros de pessoas jurídicas de caráter profissional, classista ou setorial, denominadas instituidores.
1º As entidades fechadas organizar-se-ão sob a forma de fundação ou sociedade civil, sem fins lucrativos.
2º As entidades fechadas constituídas por instituidores referidos no inciso II do caput deste artigo deverão, cumulativamente:
I - terceirizar a gestão dos recursos garantidores das reservas técnicas e provisões mediante a contratação de instituição especializada autorizada a funcionar pelo Banco Central do Brasil ou outro órgão competente ; II - ofertar exclusivamente planos de benefícios na modalidade contribuição definida, na forma do parágrafo único do art. 7 o desta Lei Complementar.
3º Os responsáveis pela gestão dos recursos de que trata o inciso I do parágrafo anterior deverão manter segregados e totalmente isolados o seu patrimônio dos patrimônios do instituidor e da entidade fechada.
4º Na regulamentação de que trata o caput, o órgão regulador e fiscalizador estabelecerá o tempo mínimo de existência do instituidor e o seu número mínimo de associados."(nossos os grifos).

E para certeza das coisas, tenha-se presente ainda uma vez o artigo 192 da Constituição Federal, como em vigor:

"Art. 192. O sistema financeiro nacional, estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do País e a servir aos interesses da coletividade , em todas as partes que o compõem, abrangendo as cooperativas de crédito, será regulado por leis complementares que disporão, inclusive, sobre a participação do capital estrangeiro nas instituições que o integram."

Ao que se tem, em ultima ratio , as entidades fechadas de previdência complementar persistem, enquanto venham a ofender o Sistema Financeiro Nacional, sob a incidência do estatuto penal posto pela Lei nº 7.492/86, tanto quanto persiste, em casos tais, induvidosa a competência da Justiça Federal, nos termos do artigo 26 da Lei nº 7.492/86, verbis :

"Art. 26. A ação penal, nos crimes previstos nesta lei, será promovida pelo Ministério Público Federal, perante a Justiça Federal."

No tanto referente à Seção Judiciária da Justiça Federal, competente para o processamento e o julgamento da ação penal, é de se ter em conta a letra do artigo 78, inciso II, alínea a, do Código de Processo Penal:

"Art. 78. Na determinação da competência por conexão ou continência, serão observadas as seguintes regras:

(...)

II - no concurso de jurisdições da mesma categoria:

a) preponderará a do lugar da infração, à qual for cominada a pena mais grave;

(...)"

Destarte, em havendo crimes conexos, apenados diversamente, a competência para processar e julgar a ação penal é definida pelo lugar do crime cuja pena é mais gravosa, prevalecendo o critério qualitativo.

Na espécie, a pena mais gravosa dentre os delitos imputados aos recorrentes é o de gestão fraudulenta, verbis :

"Art. 4º Gerir fraudulentamente instituição financeira:

Pena - Reclusão, de 3 (três) a 12 (doze) anos, e multa."

E o AEROS, ao que se extrai dos autos, é entidade de previdência privada sediada na cidade de São Paulo, local onde se praticou a infração mais grave, qual seja, o crime de gestão fraudulenta.

Neste sentido, aliás, a letra do acórdão, verbis :

"(...)

O AEROS definitivamente enquadra-se como instituição financeira nos termos da Lei 7.492/86 e o processo e julgamento de delitos previstos na mesma lei, praticados na sua gestão, cabem à Justiça Federal, por força do artigo 26 do diploma legal, a partir dessa proposição definindo-se a questão pelas regras da competência por conexão estatuídas na lei processual penal.

Com efeito, o AEROS é entidade sediada nesta Capital e a mais gravosa infração penal imputada, a de gestão fraudulenta, por lógica só pode ser concebida como praticada no local onde se encontra a sede da administração da empresa .

Nos termos do artigo 78, II, a do CPP, na determinação da competência por conexão ou continência prepondera a do lugar da infração à qual for cominada a pena mais grave, por força da norma processual firmando-se a competência do juízo de primeiro grau também em relação a condutas puníveis outras praticadas na sede do Banco GNPP no Rio de Janeiro, configurando-se as hipóteses previstas nos três incisos do artigo 76 do Código de Processo Penal, o primeiro em sua segunda figura e o segundo em sua primeira parte.

Ainda no tocante à suposta competência da Justiça Estadual consigno que a aceitação da hipótese pressupunha a descaracterização do AEROS como instituição financeira com desclassificação dos fatos para a legislação penal comum, questão que já restou dirimida com a rejeição das correspondentes alegações da defesa, quanto à cláusula de eleição de foro no contrato de administração de carteira não podendo derrogar regras de ordem pública como as da competência processual penal, nesta observação não se podendo entrever nenhum reconhecimento de idoneidade do contrato, questão a ser apurada no mérito, mas apenas a apreciação, com emprego de princípio que afasta de plano a pretensão, de matéria também ventilada em recurso de defesa.

(...)" (fls. 6.164/6.165 - nossos os grifos).

Com efeito, "por gestão fraudulenta", anota Elias de Oliveira, "deve-se entender todo ato de direção, administração ou gerência, voluntariamente consciente, que traduza manobras ilícitas, com emprego de fraudes, ardis e enganos." ( in Crimes contra a Economia Popular, Ed. Freitas Bastos, p. 154). In casu , as deliberações da Diretoria Executiva, entre outras várias também de natureza financeira, de transmitir ao Banco GNPP a administração da carteira de títulos e valores mobiliários do AEROS, com infringência aos artigos 19 e 20 das normas estatutárias, tiveram lugar - como as demais que lhe antecederam e aqueloutras que lhes sucederam como puras conseqüências, de modo a caracterizar, isoladas e em conjunto, gestão temerária -, na sede da AEROS, ou seja, em São Paulo, nada importando que a assinatura dos contratos e atos ilícitos deles decorrentes tenham ocorrido no Rio de Janeiro, resultando, deste modo, competente a Seção Judiciária de São Paulo para o processamento e o julgamento da ação penal.

Relativamente à fixação das penas-base, decidiu esta Sexta Turma, ao julgar o habeas corpus 36.811/SP , que restaram estabelecidas de forma ajustada à lei, em acórdão assim ementado:

" HABEAS CORPUS . DIREITO PENAL E DIREITO PROCESSUAL PENAL. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. RECONHECIMENTO DE ATENUANTE. IMPOSSIBILIDADE. PRESCRIÇAO DA PRETENSAO PUNITIVA. INOCORRÊNCIA.

1. Não há pretender, no âmbito do habeas corpus , por força mesmo de sua natureza, o reexame do conjunto da prova, mormente quando dirigido à justificação de vislumbrada injustiça da pena.

2. A lei ela mesma estabelece que, uma vez configurada a continuidade delitiva, deve-se levar em conta a pena de um só dos crimes, quando idênticas, ou a mais grave, quando diversas (artigo 71 do Código Penal).

3. Não há falar em extinção da punibilidade do crime pela prescrição da pretensão punitiva, uma vez não ultrapassados os limites estabelecidos no artigo 109 do Código Penal.

4. Ordem denegada."

É esta, com efeito, a letra da sentença de primeiro grau, no particular da aplicação da pena:

"(...)

Sopesando as circunstâncias constantes do art. 59 do Código Penal, constato que os réus são primários e não possuem registro de antecedentes, contudo, as conseqüências dos crimes foram graves , pois além de abalar de maneira evidente a credibilidade do Sistema Financeiro, atingiu o patrimônio de diversas pessoas. Verificou-se que o dever de fidúcia foi quebrado por todos os acusados para a perpetração do intento criminoso, revelando com isso culpabilidade exacerbada , de molde ser necessário e suficiente para a prevenção e reprovação do crime de gestão fraudulenta a fixação da pena-base em 05 anos de reclusão e ao pagamento de 16 dias-multa e do crime de quadrilha ou bando em 02 anos de reclusão.

Considerando a torpeza, que foi o móvel que os levou a delinqüir (todos os acusados) , e ainda a violação de dever inerente a profissão (Paulo Fernando com o concurso dos demais) e a prática por eles de infrações (arts. 6º, 9º e 10 da Lei nº 7.492/86) para assegurar a execução, ocultação, impunidade ou vantagem em outro crime (arts. 4º, 5º, 7º, IV, da mesma Lei), deverá a pena-base ser acrescida em 01 ano de reclusão e 06 dias-multa (esta apenas para o de gestão) diante das agravantes previstas no art. 611, II, letra a (segunda figura), b e g (segunda figura) doCódigo Penall. Joaquim, incidindo somente na agravante da torpeza, terá a sanção acrescida em 06 meses de reclusão e 03 dias-multa . À pena de Fernando e Adélcio deve ser acrescida também 01 ano e 06 dias-multa (esta para o de gestão) por terem dirigido a atividade dos demais agentes (art. 62, I, 4ª figura, do mesmo Codex). Atenuantes não existem diante da não comprovação efetiva de que os demais acusados praticaram os ilícitos apenas em cumprimento de ordem superior .

Aumento, em remate, a pena do delito financeiro em metade diante a continuidade delitiva , salvo para Joaquim cujo acréscimo será de um sexto (pois além da gestão, incorreu em mais um único delito grave contra o Sistema Financeiro), tornando dessa forma definitiva por não se verificarem outras causas de aumento e eventuais de diminuição . A sanção do crime de quadrilha ou bando torna-se definitiva ante a ausência de causas de aumento ou diminuição de pena, devendo ser somada à pena fixada ao delito de gestão fraudulenta.

O percentual de aumento do delito continuado ficou estabelecido acima do mínimo, diante da variedade e da grande quantidade de infrações graves praticadas em pequeno espaço de tempo, como já delineado : transferências ilícitas de recursos e apropriação de valores, fraude à fiscalização e ao investidor, falsidade documental, indução e manutenção de sócios, investidor e repartição pública em erro, negociação de títulos em desacordo com a legislação.

Em razão das condições econômicas dos réus reveladas nos autos (informações sobre a vida pregressa - fls. 487, 494, 488, 495, 634, 635, 641, 651, 652, 748 e 749 - interrogatórios, em que se observa a elevada qualificação profissional: economista, advogado, contador, empresário e a remuneração mensal, pelo menos R$ 6.000,00, e declarações do imposto de renda, Denizar, constatando-se grande quantidade de bens móveis e imóveis), fixo cada dia-multa, com fundamento no art. 49, , do Código Penal e no art. 33 da Lei nº 7.492/86, em dez salários mínimos, e que deverão ser atualizados monetariamente desde a data dos eventos delitivos.

Ante o exposto e mais que dos autos constam, DECIDO, julgando PROCEDENTE EM PARTE a ação penal para CONDENAR FERNANDO ANTONIO NUÑEZ, RG nº 3.079.871-SSP/IFP/RJ (ou 31.670.334-5-SSP/SP ou 31.679.500-8-SSP/SP) e ADÉLCIO VICTOR E ALBUQUERQUE, RG nº 18.105.200-2 - Ministério do Exército (ou 15.043.379), à pena de 13 (treze) anos de reclusão e ao pagamento de 39 (trinta e nove) dias-multa, como incursos nas sanções dos artigos 4º, caput; 5º, caput; 6º; 7º, IV; 9º e 10 da Lei nº 7.492, de 16.06.86, c.c. os artigos 61, II, letras a (2ª figura), b e g (2ª figura), 62, I (4ª figura), e 71, todos do Código Penal e também no art. 288 c.c. art. 69, ambos do Código Criminal; PLÍNIO BOSQUETTI, RG nº 5.219.543-0-SSP/SP (ou 31.670.335), DENIZAR AZEVEDO, RG nº M-1792/MG, OAB/RJ nº 54.082, CPF nº 042.884.086-87, CARLOS HUMBERTO RODRIGUES , CRC nº 43.376/RJ, CPF nº 278.937.317-53 e PAULO FERNANDO FALKENHOFF MOREIRA, RG nº 200696571-II-SSP/RS, CRC nº 12.085/RS S SP/1133, à pena de 12 (doze) anos de reclusão e ao pagamento de 33 (trinta e três) dias-multa, como incursos nas sanções dos artigos 4º, caput; 5º, caput; 6º; 7º, IV; 9º e 10 da Lei nº 7.492, de 16.06.86, c.c os artigos 61, II, letras a (2ª figura), b e g (2ª figura), e 71, ambos do Código Penal e também no art. 288 c.c. art. 69, ambos do Código Criminal e JOAQUIM ANDRADE GOMES , RG nº 1.801.282-IFP/RJ (ou 31.689.844) à pena de 06 (seis) anos e 05 (cinco) meses de reclusão e ao pagamento de 22 (vinte e dois) dias-multa , com fundamento nos artigo4º 4º 7ºcaput, e 7º, IV, ambos da Lei n4929292, de 16.06.86c.c.c. os artigo6161, II, a 71 71, amboC.P.P..P.

Considerando a pena corporal aplicada, inviável torna-se sua substituição ou suspensão, e o regime inicial de cumprimento, pelo que constou da sua dosimetria: culpabilidade exacerbada, conseqüências lesivas ao patrimônio de diversas vítimas, dever de confiança quebrado quando é imprescindível à credibilidade do Sistema Financeiro como um todo, não sendo caso de se cogitar no 3º, do artigo 33, do Código Penal, impõe-se o FECHADO . Joaquim iniciará, entretanto, o cumprimento no regime SEMI-ABERTO , com fundamento no artigo 33, 2º, b, do mesmo Código.

Faculto aos réus eventual recurso em liberdade."(fls. 4.470/4.473 - nossos os grifos).

Tem-se, assim, que, com motivação comum, restou devidamente estabelecida a pena-base acima do mínimo legal, eis que, como expressamente afirmado no decisum de primeiro grau " (...) os réus são primários e não possuem registro de antecedentes, contudo, as conseqüências dos crimes foram graves (...) "e, ainda, que " (...) o dever de fidúcia foi quebrado por todos os acusados para a perpetração do intento criminoso, revelando com isso culpabilidade exacerbada ".

Recolhe-se, a mais, no acórdão impugnado, relativamente à pena-base, verbis :

" (...)

O juiz prolator da sentença, entendendo que as infrações apuradas compõem série continuada de delitos, aplicou a pena do delito mais grave e o aumento da continuidade delitiva.

A pena-base foi fixada em cinco anos de reclusão, na medida, portanto de 2/3 acima do mínimo legal.

As gravosas circunstâncias do tempo de duração das atividades criminosas e montante dos valores envolvidos com tudo o que isto representa de potencialidade lesiva aos interesses do sistema financeiro nacional e dos participantes do Fundo de Pensão, também os prejuízos efetivamente suportados, são circunstâncias objetivas que se aplicam a todos os acusados. A maior censurabilidade das condutas também é uma realidade abrangente da situação de todos os réus, porquanto vinculada aos modos de execução do delito na teia de artifícios engendrados, circunstâncias estas englobadas pelo dolo de todos os acusados.

Apresenta-se justificada a pena-base fixada."(fl. 6.215).

Quanto às questões remanescentes, não se acolhem os pedidos referentes à inépcia da denúncia.

É que firmada a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, incluidamente do Pretório Excelso, no sentido de que, editada a sentença condenatória, restam superadas eventuais irrogações dirigidas à denúncia (cf. HC 24.063/SP, da minha Relatoria, in DJ 29/9/2003; REsp 629.180/RS, Relator Ministro José Arnaldo da Fonseca, in DJ 6/9/2004; RHC 75.975/MG, Relator Ministro Néri da Silveira, in DJ 25/2/2000; HC 73.594/SP, Relator Ministro Moreira Alves, in DJ 6/12/96).

De qualquer modo, não há falar em inépcia da denúncia em relação aos co-réus Denizar Azevedo , Fernando Antônio e Adélcio Victor , valendo, para a certeza das coisas, ter presente a acusatória inicial, no que a eles se refere, verbis :

" (...)

15. Consoante apurado, as aplicações financeiras eram feitas por determinação de FERNANDO ANTONIO NUNEZ, ADELCIO VICTOR E ALBIQUERQUE e PLÍNIO BOSQUETTI, sendo certo que já em agosto/94 o AEROS adquiriu letras de câmbio do GNPP no valor de R$ 923.467,36, conforme documentos de fls. 62 e 89, notadamente este último, assinado e com expresso reconhecimento (fls. 463v) por FERNANDO ANTONIO NUNEZ E ADELCIO VICTOR ALBUQUERQUE.

16. Do mesmo modo foram feitas por determinação de FERNANDO ANTONIO NUNEZ E ADELCIO VICTOR outras esdrúxulas transferências, expressamente autorizadas e reconhecidas (cf. fl. 463v), (...)

17. Foram ainda transferidos, por determinação de FERNANDO ANTONIO NUNEZ e ADELCIO VICTOR, recursos do AEROS para o GNPP, via Banco Bamerindus, no montante de R$ 1.337.598,39, em 16/01/95, que por sua vez, repassou tais recursos por meio de DOC - 00000039, para o Banco GNPP (...)

37. Além do que, constatou-se a transferência de R$ 556.759,00, em 24/04/95 da conta do AEROS no Banco GNPP S/A, diretamente par a conta corrente de DENIZAR AZEVEDO junto ao BIC-Banco, consoante comprova o documento DOC nº 001034, (...)

38. A irregularidade de tal transação, foi admitida por DENIZAR (...), a ela se referindo como um "desvio" desse numerário pertencente a AEROS para a sua conta. Tal "desvio" injustificado, de qualquer modo, também revela inidoneidade da nota de negociação de título nº de operação 5622 enviada pelo banco GNPP (sem assinatura das partes contratantes), informando ter adquirido o CDB GNPPBM, no valor antes referido, ou seja, R$ 556.759,81, eis que, ressalte-se, tal valor doi creditado na conta corrente do Diretor Superintendente do Banco GNPP S/A, DENIZAR AZEVEDO, não tendo como destino sugerido pelo referido documento, configurando pois operação simulada.

(...) O próprio DENIZAR AZEVEDO, às fls. 611 in fine, confirma não existir nenhum contrato de mútuo ou qualquer outro firmado entre ele e a AEROS, capazes, em tese, de conferir legalidade à operação sub examen.

(...)"(fls. 5/10).

Oferece-se, assim, a denúncia, como já se deixou certo, livre de qualquer vício no que diz respeito à participação de Denizar Azevedo, Fernando Antônio e Adélcio Victor , cujas contribuições para os crimes restaram bem definidas.

O mesmo se pode dizer, averbe-se, quanto à sentença e ao acórdão, precisos na sua prova e irrepreensíveis nas condenações impostas e mantidas.

Passo adiante, também não se acolhe a alegada ausência de fundamentação do acórdão impugnado, com relação à participação dos recorrentes Denizar Azevedo e Carlos Humberto .

Lê-se no acórdão impugnado:

" (...)

Denizar Azevedo era diretor e também acionista do Banco GNPP. Foi beneficiário de depósitos feitos com recursos do AEROS, suas justificativas invocando contrato de mútuo com a GNPP Administradora de Negócios e suposto desconhecimento da origem dos valores participando da sempre mesma trama de construção de expedientes destinados a conferir uma aparência de legalidade às operações, o fato de tais contratos terem sido consignados em declaração do imposto de renda fazendo parte da trama não aproveitando ao acusado.

O acusado praticou ações de apropriações de recursos do AEROS, que evidentemente não se descaracterizam pela reversão ao Banco e empresa do grupo econômico a título de integralização de capital e ainda assinou os contratos de mútuo entre o AEROS e a GNPP orquestrados para mascarar a ilícita destinação dos valores, não havendo dúvida do conhecimento das ilicitudes e do conluio com os demais acusados.

Convém frisar que independentemente das funções de fato exercidas era diretor e tinha poderes de gestão na Banco utilizado para a prática da criminosa gestão do AEROS, assim concorrendo para os resultados delitivos.

Com efeito, alega o acusado ter deixado, de fato, a gestão do banco anteriormente às ilicitudes imputadas mas o que se verifica é que, quando se tratava dos expedientes postos em prática em prejuízo da AEROS, o acusado se encontrava no exercício dos poderes de administração, assinando como diretor os contratos de mútuo. O acusado praticou ações na produção de expedientes que visavam dissimular as apropriações, ainda se locupletou fazendo aportes de capital com recursos do AEROS, não havendo dúvidas quanto a sua colaboração dolosa na produção dos resultados delitivos.

Os acusados Joaquim Andrade e Carlos Humberto Rodrigues firmaram o instrumento do contrato de administração de carteira e, como já assinalado, com a representação do Banco por estes acusados na formalização do aludido contrato realizava-se um dos principais expedientes utilizados na trama criminosa, sendo inerente à conduta o conhecimento das ilicitudes.

(...)

Quanto a Carlos Humberto além de ter assinado o contrato de administração de carteira ainda encaminhou a artificiosa prestação de contas no mês de setembro de 1.994 e também assinou os contratos de mútuo de fls. 612.617.

O acusado alega que era mero empregado do banco mas isto não altera o fato de ter praticado ações dolosas de relevância qe contribuíram para a causação dos resultados delitivos. Também em relação ao acusado não se reconhece a condição de verdadeiro administrador do Banco GNPP mas isto não afasta sua responsabilidade criminal, concorrendo o réu como partícipe para os delitos e incidindo nas penas cominadas.

(...)"(fls. 6.202/6.204).

Tem-se, assim, que a condenação dos recorrentes restou bem fundamentada, registrando o acórdão regional, com acerto, a nosso ver, a efetiva contribuição de ambos para a criminosa gestão fraudulenta da AEROS.

Não se acolhe, outrossim, a alegação de que o indeferimento do pedido de perícia acarretou cerceamento à defesa e, por conseguinte, nulidade da ação penal.

Esta, a sentença condenatória, no particular:

"(...)

No que tange ao indeferimento da produção de prova pericial e ofícios requeridos pelas defesas dos acusados Fernando, Adélcio e plínio, deve ser salientado que o Juízo já se manifestou contrariamente sobre os sucessivos requerimentos pleiteados, dada a inconveniência e sua absoluta desnecessidade para a solução dos fatos, mormente considerando-se o preceito da economia processual constante do artigo 125, inciso II, do CPC, aplicável in casu por força do art. do CPP (...)

O seu indeferimento, portanto, diferentemente da alegação da defesa, não teve o condão de conduzir a nulidade do processo a partir da fase processual própria.

Aliás, verifica-se pela adoção do princípio da persuasão racional, que o pronunciamento judicial não pode permanecer jungido a critério legal de apreciação de prova, cabendo ao juiz buscar a verdade e manifestar-se a respeito dela, levando-se em consideração a convicção que formou pela apreciação conjunta dos elementos probatórios que se fizeram presentes nos autos.

O exame pericial não deve ser alçado a condição imanente de única prova à demonstração da materialidade delitiva. Ademais, em nosso ordenamento jurídico não há hierarquia de provas, nem mesmo provas específicas para determinado caso concreto. logo, mesmo que o Juízo se veja vinculado às provas amealhadas nos autos, poderá, na busca da verdade material, valer-se dos valores que norteiam sua consciência, sem vincular-se a qualquer critério apriorístico para esta valoração.

Assim, entendo que o indeferimento da realização de perícia nos presentes autos coaduna-se com o entendimento esposado pelo Colendo Supremo Tribunal Federal que assim decidiu nos autos do RHC 32.996, relatado pelo Ministro Orozimbo Nonato (RF, 159/337): "... suprido o corpo de delito pelas provas, não há cogitar de nulidade por falta daquele..."

(...)"(fls. 4.357/4.358).

O acórdão, relativamente ao réu Paulo Fernando , afirma que" (...) a defesa não demonstra fossem as diligências que requereu na instrução imprescindíveis para a apuração da verdade substancial. O que faz é argüir invalidade do processo porque, segundo alega, a sentença não considerou a prova técnica produzida pela parte e o mencionado acórdão, o que evidentemente não é matéria de nulidade por cerceamento de defesa mas de avaliação probatória e de interpretação da lei. "E, ainda, que" (...) a defesa, no entanto, limitou-se a requerer a prova dizendo objetivar a apuração de diferença existente entre os documentos, além do que sequer arguiu a suposta nulidade nas alegações finais, de modo que, não fosse pelos motivos apontados, estaria superada a questão nos termos dos artigos5711, II, e5722, I, doCódigo de Processo Penall. "(fl. 6.167)

No que se refere aos réus Fernando e Adélcio , aduz que" (...) sobre a prova requerida no tocante ao Fundo Flamboyants consignou o juiz mostrar-se totalmente inadequada , por não constarem da inicial os fatos envolvendo referida empresa, quanto ao requerimento de ofícios para verificação de contratos de mútuo entre o AEROS e a VASP bem como para conhecimento da data da contabilização dos contratos da mesma natureza firmados entre o AEROS e a GNPP anotando serem irrelevantes as questões , os últimos constando dos autos e contendo informações necessárias ao deslinde da causa e os firmados entre o AEROS e a VASP não guardando pertinência com os fatos objeto do feito , quanto à diligência junto ao Banco Central sublinhando versar matéria de direito. "(fl. 6.169).

Quanto ao acusado Joaquim Andrade , deixou certo a Corte a quo que" (...) se o que pretendia a defesa era informações sobre operações com outras empresas do grupo GNPP a documentação pertinente encontra-se nos autos , carreada pela acusação atendendo o ônus que lhe cabe na demonstração dos fatos imputados. (...) Cumpre também observar que a defesa não arguiu a suposta nulidade em alegações finais , também incidindo os já citados dispositivos da lei processual penal. "(fl. 6.171).

Passo seguinte, em relação ao recorrente Carlos Humberto , sustentou o decisum impugnado que" (...) não se manifestou argüindo a pretendida nulidade na fase apropriada, de modo que, também em relação a este acusado, caso estivesse configurada, o que não reconheço, estaria sanada a nulidade. "(fl. 6.172).

Por fim, e para a certeza das coisas, concluiu a Corte Regional Federal, com acerto, a nosso ver, no sentido de que" (...) todas as diligências requeridas pelos designados apelantes que ora arguem a pretendida nulidade por cerceamento de suas atividades são, enfim, induvidosamente dispensáveis e inúteis, versando ora circunstâncias e pormenores suscetíveis de esclarecimentos no bojo dos elementos dos autos, ora circunstâncias que não se apresentam em relação direta ou mesmo indireta com a lide penal qual demarcada na denúncia. "(fl. 6.172) E, ainda, que" (...) as diligências foram, destarte, indeferidas no uso legítimo dos poderes do juiz, sem ofensa à garantia da ampla defesa, que efetivamente foi assegurada no processo. "(fl. 6.175).

Outro não é o entendimento que se recolhe da boa doutrina, como em Júlio Fabbrini Mirabete :

“Esgotados os prazos das partes, o juiz deve decidir a respeito da realização, ou não, das diligências requeridas, de acordo com a necessidade ou conveniência para o processo. A falta de apreciação de diligência oportunamente requerida é causa de nulidade. Também há nulidade na supressão da fase de diligências, ainda que concorde a defesa. O indeferimento, porém, não implica cerceamento de defesa, pois a necessidade ou conveniência da produção da prova fica ao prudente arbítrio do juiz.” ( in Código de Processo Penal Interpretado, pág. 638) .

Não há falar, assim, em nulidade da instrução criminal por ausência de cerceamento de defesa qualquer.

Por fim, improcedem as insurgências quanto a não caracterização da agravante prevista no artigo 61, inciso II, alínea b, do Código Penal, bem como quanto à configuração do conflito aparente de normas e a impossibilidade do concurso de delitos.

Está o recorrente Denizar Azevedo em que"(...) se o suposto desvio e/ou apropriação resultaram da entrega mediante fraude (violação de contrato) de valores pertencentes ao AEROS ao Banco GNPP, esses valores nunca estiveram licitamente na posse do banco, e, portanto, não estaria configurado o tipo descrito no artigo5ºº, da Lei7.4922/86. O eventual desvio seria o resultado da própria gestão fraudulenta. "(fl. 6.477).

Sustenta o recorrente Plínio Bosquetti , por sua vez, que" (...) se a gestão é considerada uma sucessão de atos apreciáveis num determinado contexto e lapso temporal, todos os atos supostamente corporificadores da apropriação indébita ou mesmo de fraude à fiscalização ou ao investidor, representam os meios necessários para se atingir o fim precípuo. A lei não menciona o fato de se praticar ato de gestão fraudulenta, mas, sim, define o tipo penal como gerir fraudulentamente indicando, sem qualquer tipo de dúvida, a pluralidade de atos. "(fls. 6.596/6.597).

Assevera o réu Paulo Fernando , por outro lado, que" (...) merece ser reparada outra omissão do acórdão quanto à falta de fundamentação para imposição da circunstância agravante da pena, ao recorrente, consignada no art. 611, inciso II, alínea b, doCódigo Penall. "(fl. 6.678).

Argumenta, ainda, o réu Carlos Humberto que"(...) a sucessão de atos fraudulentos não pode determianar a aplicação da norma do artigo711 doCódigo Penall, pois a continuidade é elemento essencial para a configuração da ilicitude. "(fl. 6.719).

Estão os recorrentes Fernando Antônio e Adélcio Victor , por sua vez, em que" (...) não há negar, data venia, a ocorrência de tal concurso (aparente de normas) , uma vez que o suposto desvio ou apropriação seria, ad argumentandum, resultado da suposta fraude - afirmação constante do próprio aresto. "(fl. 6.815). E, ainda, que"(...) não restam dúvidas de que a suposta apropriação seria o objetivo da má gestão, não sendo possível, destarte, entender como caracterizados os delitos previstos na Lei nº 7.4922/86, excetuado o tipificado no artigo5ºº, o qual teria sido, supostamente, o objetivo dos gestores. "(fl. 6.816).

Esta, a fundamentação do acórdão impugnado:

" (...)

A denúncia imputa aos acusados os fatos da aplicação de recursos do AEROS pelo Banco GNPP, com infração a proibição estatutária, durante e também antes da formalização do contrato de administração em carteira; desvio de valores em proveito de acusados e empresas do grupo empresarial; operações do Banco GNPP com os títulos e valores pertencentes ao AEROS sem autorização da CVM; falsidades em documentação comprobatória de investimentos e em demonstrações financeiras; empréstimos proibidos, estes refutados pela sentença e formação de quadrilha.

(...)

As ilicitudes praticadas eram ofensivas aos interesses dos participantes do Fundo, na medida em que redundavam na transferência de valores a uma entidade que, pelo elemento de promiscuidade da direção em comum, colocava os terceiros investidores sob o risco de todos os prejuízos inerentes, ressalvado que a proibição se inspira na experiência do uso de semelhantes procedimentos como meio de obtenção de vantagens em transações prejudiciais aos terceiros investidores.

As ilicitudes representavam a captação de uma massa de recursos que possibilitava o auferimento de percentual à guisa de taxa de administração ou os lucros inerentes no caso da emissão de títulos do Banco, também facilitava negociações, do que é exemplo a venda do aludido terreno da GNPP à Polimacro, ainda a operação de crédito junto à CEF com os títulos do AEROS dados em caução, sobre a qual adiante será explicitado, também caracterizado o elemento da obtenção de vantagem pessoal e indevida.

O elemento objetivo da fraude está no conjunto de medidas de dissimulação da condição dos acusados Fernando Nunez e Adelcio Victor como administradores do banco GNPP que concomitantemente geriam o AEROS . Os dois acusados criaram o Banco GNPP e o controle acionário lhes pertencia mas só era exposto mediante verificação dos atos constitutivos da empresa AFAN, em nome da qual foram adquiridas 50,54% das ações do banco. Os dois acusados, inobstante o controle acionário, também refugiaram-se no Conselho de Administração, que tinha poderes iguais aos da diretoria mas que só era revelado com estas características quando verificados os estatutos do Banco (fls. 3.678/3.681). Os dois acusados, em conseqüência, timbraram em não aparecer no instrumento de contrato com o AEROS representando o Banco, atribuições que vieram a ser cumpridas pelos acusados Carlos Humberto e Joaquim Andrade.

(...)

Nestes termos encaminhada a análise da imputação, apresenta-se configurada a gestão fraudulenta já na dimensão dos fatos restrita aos atos de gestão que propiciavam ilícitas, pessoalmente vantajosas e prejudiciais aos interesse dos participantes do Fundo atividades de aplicação de valores do AEROS pelo Banco GNPP .

(...)

Já afirmamos mas convém insistir. Reconhecer como verdadeiros contratos de empréstimos que favorecem empresa de diretores da instituição supostamente mutuante; que se inserem num plano global de ilicitudes que se prolongam no tempo com variadas ramificações e no plano de sórdidos e vis artifícios que convencem de uma premeditada resolução delituosa de pilhagem do patrimônio do Fundo de Pensão; que não foram apresentados às demais instâncias de deliberação da entidade e nem foram objeto de prestação de contas, reputar semelhantes documentos como representativos de sérios e efetivos negócios jurídicos é aceitar que se pode obter impunidade num plano de ação totalmente independente de interferências de fora, ou seja, que se pode dilapidar criminosamente o patrimônio de outrem e que para se furtar às sanções cabíveis basta pôr tudo em papéis, fato que ninguém pode impedir no plano empírico, como se se tratasse de transações legais e regulares.

(...)

Os delitos de gestão fraudulenta e apropriação indébita ficaram devidamente provados em sua materialidade.

Não há se reconhecer a existência de concurso aparente de normas, pois, como decorre da abordagem do tipo delitivo da gestão fraudulenta, não é este delito meio necessário ou fase normal na preparação ou execução nem constitui conduta anterior ou posterior do agente cometida com a mesma finalidade prática da apropriação indébita e assim inversamente. Tanto a gestão fraudulenta pode-se caracterizar com o auferimento de vantagens diversas da apropriação de valores da instituição financeira quanto esta pode ser praticada independentemente da realização de atos de gestão fraudulenta. A figura aventada afere-se em face do caráter abstrato da lei. Se a relação de causalidade de fatos delituosos cinge-se ao caso concreto, como ocorre na espécie, não há concurso de normas e sim incidência de circunstância agravante prevista no artigo 61, 11 b do Código Penal .

(...)"(fls. 6.180/6.195 - nossos os grifos).

Lê-se, ainda, no acórdão proferido em sede de embargos de declaração, no que importa à espécie:

"(...)

Outra alegação descabida é a de omissão no reconhecimento da agravante do artigo 61, II, b, do Código Penal, demonstração de que a defesa, habituada a repetições, quer impor o seu estilo ao magistrado. Estão demonstradas no voto as relações entre os delitos que materializam a agravante e reconhecida e motivada a participação doloso do réu nos delitos, não havendo necessidade de explicitar nada mais além disto para a aplicação da agravante .

(...)" (fls. 6.327/6.328 - nossos os grifos).

Tem-se, assim, que na letra mesma do acórdão impugnado, a incidência da agravante prevista no artigo 61, inciso II, alínea b, do Código Penal era mesmo de rigor, uma vez que, praticando-se o delito previsto no artigo da Lei nº 7.492/86 (gestão fraudulenta), facilitava-se a execução e a aferição de vantagens relativamente aos demais crimes (artigos 5º, 7º, inciso IV, e 9º, todos da Lei nº 7.9492/86).

Merece acolhimento, nesse passo, o parecer do Ministério Público Federal, de lavra do Exmo. Sr. Subprocurador-geral da República, Dr. Jair Brandão de Souza Meira, verbis :

" (...)

Como se vê do exame da peça ministerial, verifica-se que o réu, juntamente com os demais acusados, agiu de forma a garantir a execução dos delitos já praticados, ou que viriam a ser praticados, a assegurar-se da impunidade, não havendo se falar em afronta aos princípios da correlação, contraditório e da ampla defesa, uma vez que o réu se defende dos fatos narrados na denúncia e não da capitulação jurídica que lhes é dada.

Ad argumentandum , a lei pondera a vontade ilícita que não recua diante de um fato delituoso para assegurar a prática, as vantagens ou a não punição de outro, e exaspera a pena que irá ser aplicada ao seu autor.

(...)"(fls. 7.650/7.651).

Note-se, ainda, que o reconhecimento da referida agravante em nada impede a configuração das figuras delituosas autonomamente previstas na legislação especial, inviabilizando, assim, o acolhimento do alegado conflito aparente de normas, bem certo sendo, também, que a gestão fraudulenta, porque dirigida, na espécie, ao" auferimento de percentual à guisa de taxa de administração ou os lucros inerentes no caso da emissão dos títulos do banco ", não comunica, por óbvias razões, à posse ela mesma dos valores e bens transferidos a ilicitude excludente da apropriação indébita, precisamente porque continua a ser expressão do exercício de fato do direito de seus titulares.

Colhe-se, mais uma vez, nesse tanto, a manifestação ministerial, verbis :

" (...)

O recorrente, junto com os demais acusados, foi denunciado por fatos delituosos consistentes na aplicação de recursos do AEROS pelo Banco GNPP, com infração a proibição estatutária, durante e também antes da formalização do contrato de administração em carteira; desvio de valores em proveito de acusados e empresas do grupo empresarial e falsidades em documentação comprobatória de investimentos e em demonstrações financeiras, além de outros.

Observa-se, portanto, que os fatos narrados enquadram-se perfeitamente às condutas previstas nos tipos penais em apreço, elencados na Lei de Delitos Financeiros . A propósito, o conflito aparente de normas ocorre quando a um mesmo fato supostamente podem ser aplicadas normas diferentes, da mesma ou de diversas leis penais, sendo dois os seus pressupostos: a) a unidade do fato; b) a pluralidade de normas que (aparentemente) identificam o mesmo fato delituoso.

Para resolver a questão, a doutrina fixou alguns princípios, entre eles o da consunção (ou absorção), que, segundo o ensinamento de JÚLIO FABBRINI MIRABETE, in Manual de Direito Penal, Parte Geral, 18 ed., "consiste na anulação da norma que já está contida em outra; ou seja, na aplicação da lei de âmbito maior, mais gravemente apenada, desprezando-se a outra, de âmbito menor".

Evidente que no caso sub examine não se trata de conflito aparente de normas, mas sim, de concurso material entre crimes. Como visto, para a ocorrência do primeiro fenômeno, há que se ter unidade de fato. Na espécie, o que se tem é a concorrência de fatos diversos .

Ademais, a gestão criminosa e promíscua do Fundo já havia se realizado, tão-somente, com a violação do Estatuto do AEROS, que proibia transações comerciais da entidade com outras em que tivessem participação os mesmos diretores, ou seja, haveria se produzido mesmo se excluídos do contexto fático os atos concernentes à apropriação e à fraude .

Ao contrário do que sustenta o recorrente, a apropriação indébita, a fraude à fiscalização e aos investidores são formas criminosas que não estão incluídas na conduta de gerir fraudulentamente, ou seja, não entre elas relação de conteúdo e continente, como pressupõe a consunção .

(...)"(fls. 7.658/7.659).

E, para a certeza das coisas, veja-se, uma vez mais, o acórdão impugnado:

" (...)

Não há se reconhecer a existência de concurso aparente de normas, pois, como decorre da abordagem do tipo delitivo da gestão fraudulenta, não é este delito meio necessário ou fase normal na preparação ou execução nem constitui conduta anterior ou posterior do agente cometida com a mesma finalidade prática da apropriação indébita e assim inversamente. Tanto a gestão fraudulenta pode-se caracterizar com o auferimento de vantagens diversas da apropriação de valores da instituição financeira quanto esta pode ser praticada independentemente da realização de atos de gestão fraudulenta. A figura aventada afere-se em face do caráter abstrato da lei. Se a relação de causalidade de fatos delituosos cinge-se ao caso concreto, como ocorre na espécie, não há concurso de normas e sim incidência de circunstância agravante prevista no artigo 61, 11 b do Código Penal.

(...)"(fl. 6.195).

Tenho, por fim, que merecem prosperar as insurgências relativamente ao quantum estabelecido pela continuidade delitiva.

In casu , ao que se tem da sentença, à exceção do co-réu Joaquim Andrade Gomes, que teve fixado o aumento da continuidade delitiva em 1/6, eis que 2 foram os crimes por ele praticados, todos os demais co-réus tiveram esse aumento fixado na metade abrangendo, como abrange, a unidade do crime continuado 6 delitos.

Em grau de recurso, os recorrentes viram-se condenar por 3 crimes, devendo, por isso, o aumento da continuidade ser estabelecido em 1/5, eis que evidente a natureza objetiva e comum aos acusados, impondo-se, por força da aplicação analógica da norma inserta no artigo 580 do Código de Processo Penal, a extensão dos efeitos da decisão proferida por esta Sexta Turma nos habeas corpus números 36.524/SP e 30.105/SP a Plínio Bosquetti e Paulo Fernando , ambos da minha Relatoria, aos demais co-réus.

Pelo exposto, conheço, em parte, dos recursos e lhes dou parcial provimento apenas para estender aos demais co-réus a diminuição no quantum da continuidade delitiva operada já em relação aos recorrentes Plínio Bosquetti e Paulo Fernando nos habeas corpus números 36.524/SP e 30.105/SP.

É O VOTO.

CERTIDAO DE JULGAMENTO
SEXTA TURMA
Número Registro: 2003/0132420-7 RESP 575684 / SP
MATÉRIA CRIMINAL
Números Origem: 199903990391583 200303000375183 9601018948
PAUTA: 08/03/2005 JULGADO: 05/04/2005
Relator
Exmo. Sr. Ministro HAMILTON CARVALHIDO
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro PAULO GALLOTTI
Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. MOACIR MENDES SOUZA
Secretário
Bel. ELISEU AUGUSTO NUNES DE SANTANA
AUTUAÇAO
RECORRENTE : JOAQUIM ANDRADE GOMES
ADVOGADO : MAURO COELHO TSE
RECORRENTE : CARLOS HUMBERTO RODRIGUES
ADVOGADO : MANUEL DE JESUS SOARES
RECORRENTE : PAULO FERNANDO FALKENHOFF MOREIRA (PRESO)
ADVOGADO : MARIA ELIZABETH QUEIJO E OUTROS
RECORRENTE : PLÍNIO BOSQUETTI (PRESO)
ADVOGADO : ALBERTO ZACHARIAS TORON E OUTRO
RECORRENTE : DENIZAR AZEVEDO
ADVOGADO : JOSÉ CARLOS DIAS E OUTROS
RECORRENTE : FERNANDO ANTÔNIO NUÑEZ
RECORRENTE : ADÉLCIO VICTOR E ALBUQUERQUE
ADVOGADO : NÉLIO ROBERTO SEIDL MACHADO E OUTROS
RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
ASSISTENTE : AEROS FUNDO DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR
ADVOGADO : CID VIEIRA DE SOUZA FILHO
ASSUNTO: Penal - Leis Extravagantes - Crimes Contra o Sistema Financeiro Nacional (Lei 7.492/86)
SUSTENTAÇAO ORAL
Sustentaram oralmente o Dr. Paulo José da Costa Júnior pelo recorrente Paulo Fernando F. Moreira, a Dra. Marina Dias W. de Souza pelo recorrente Denizar Azevedo, o Dr. Manoel De Jesus Soares pelo recorrente Carlos Humberto Rodrigues, o Dr. Nélio S. Machado pelos recorrentes Fernando Antônio Nuñez e Adélcio Victor e Albuquerque, o Dr. Mauro Coelho Tsé pelo recorrente Joaquim Andrade Gomes e o Dr. Edson Jungi Torihara pelo recorrente Plínio Bosquetti.
CERTIDAO
Certifico que a egrégia SEXTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
"Após o voto do Sr. Ministro Relator conhecendo parcialmente dos recursos e lhes dando parcial provimento para estender aos demais co-réus a diminuição no quantum da continuidade delitiva operada já em relação aos recorrentes Plínio Bosquetti e Paulo Fernando Falkenhoff Moreira nos habeas corpus de números 36.524/SP e 30.105/SP no percentual de 1/5 (um quinto), pediu vista antecipada o Sr. Ministro Paulo Medina. Aguardam os Srs. Ministros Paulo Gallotti, Hélio Quaglia Barbosa e Nilson Naves."
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Paulo Gallotti.
Brasília, 05 de abril de 2005
ELISEU AUGUSTO NUNES DE SANTANA
Secretário
RECURSO ESPECIAL Nº 575.684 - SP (2003/0132420-7)
VOTO-VISTA

O EXMO. SR. MINISTRO PAULO MEDINA: DENIZAR AZEVEDO, PLÍNIO BOSQUETTI, PAULO FERNANDO FALKENHOFF MOREIRA, CARLOS HUMBERTO RODRIGUES, JOAQUIM ANDRADE GOMES, FERNANDO ANTÔNIO NUÑEZ e ADÉLCIO VICTOR E ALBUQUERQUE interpuseram Recurso Especial contra acórdão da Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da Terceira Região, que proveu parcialmente os Apelos defensivos, para:

- absolver os acusados, todos, da imputação quanto à prática da conduta descrita no tipo do artigo 288, do Código Penal (quadrilha ou bando), por insuficiência de prova (art. 386, VI, CPP);

- absolver os acusados, todos, da imputação quanto aos crimes definidos nos artigos e 10, da Lei nº 7.492/86, com base no artigo 386, inciso III, do CPP;

- absolver o segundo Recorrente, Plínio Bosquetti, também da imputação quanto à conduta definida no tipo do artigo , inciso IV, da Lei 7.492/86, por insuficiência de prova;

- excluir as agravantes dos artigos 61, inciso II, letras a e g e 62, inciso I, esta última mantida apenas em relação ao sexto Recorrente, Fernando Antônio Nuñez, e;

- modificar o regime inicial para cumprimento da pena de fechado para semi-aberto, em relação a todos os acusados, exceto o sexto Recorrente, Fernando Antônio Nuñez.

Assim, a Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da Terceira Região manteve a condenação, para cada um dos Recorrentes, da seguinte forma:

1) Primeiro Recorrente, DENIZAR AZEVEDO: 8 (oito) anos de reclusão, em regime semi-aberto, e 27 (vinte e sete) dias-multa, pela prática dos delitos definidos nos tipos dos artigos , caput ; 5º, caput ; 7º, inciso IV, e artigo , da Lei nº 7.492/86, o primeiro c/c artigo 29, do CP, e todos c/c artigo 61, inciso II, letra b, e artigo 71, do Código Penal;

2) segundo Recorrente, PLÍNIO BOSQUETTI: 8 (oito) anos de reclusão, em regime semi-aberto, e 27 (vinte e sete) dias-multa, pela prática dos delitos definidos nos tipos dos artigos , caput ; 5º, caput , e , da Lei nº 7.492/86, os dois últimos c/c artigo 29, do CP, e todos c/c artigo 61, inciso II, letra b, e artigo 71, do Código Penal;

3) terceiro Recorrente, PAULO FERNANDO FALKENHOFF: 8 (oito) anos de reclusão, em regime semi-aberto, e 27 (vinte e sete) dias-multa, pela prática dos delitos definidos nos tipos dos artigos 4º, caput ; 5º, caput ; 7º, inciso IV, e artigo , da Lei nº 7.492/86, c/c artigos 29; 61, II, b, e 71, do Código Penal;

4) quarto Recorrente, CARLOS HUMBERTO RODRIGUES: 8 (oito) anos de reclusão, em regime semi-aberto, e 27 (vinte e sete) dias-multa, pela prática dos delitos definidos nos tipos dos artigos 4º, caput ; 5º, caput ; 7º, inciso IV, e artigo , da Lei nº 7.492/86, c/c artigos 29; 61, II, b, e 71, do Código Penal;

5) quinto Recorrente, JOAQUIM ANDRADE GOMES: 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime semi-aberto, e 18 (dezoito) dias-multa, pela prática das condutas descritas nos tipos dos artigo4º4º, caput , 7º 7º, inciso IV, da Lei n4929292/86, c/c artigo2929 7171, dCódigo Penalal;

6) sexto Recorrente, FERNANDO ANTÔNIO NUÑEZ: 9 (nove) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime fechado, e 36 (trinta e seis) dias-multa, pela prática dos delitos descritos nos artigos4ºº, caput ; 5º, caput , 7º, inciso IV, e artigo9ºº, da Lei nº7.49222/86, c/c artigo611, II, b;622, I, e711, doCódigo Penall;

7) sétimo Recorrente, ADÉLCIO VICTOR E ALBUQUERQUE: 8 (oito) anos de reclusão, em regime semi-aberto, e 27 (vinte e sete) dias-multa, pela prática dos delitos definidos nos tipos dos artigos4ºº, caput ; 5º, caput ; 7º, inciso IV, e artigo9ºº, da Lei nº7.49222/86, c/c 61, inciso II, letra b, e artigo711, doCódigo Penall.

Resta acrescentar que o dia-multa foi fixado, pelo Tribunal a quo , à razão de 10 (dez) salários mínimos para todos os condenados.

O Excelentíssimo Senhor Ministro Hamilton Carvalhido realizou relatório completo do feito, de modo que é desnecessário proceder a uma nova exposição nesse sentido.

Já manifestei meu entendimento a propósito de matérias argüidas neste Especial, quando do julgamento de Habeas Corpus em favor dos agora Recorrentes FERNANDO ANTONIO NUÑEZ, ADÉLCIO VICTOR E ALBUQUERQUE (Voto vista no HC nº 25.342) e PAULO FERNANDO FALKENHOFF MOREIRA (Voto vista no HC 26.288, HC 28.010 e HC 33.674), quais sejam:

1) a alegação de incompetência da Justiça Federal, por não pertencer o AEROS - FUNDO DE PENSAO MULTIPATROCINADO ao sistema financeiro nacional, mas sim ao sistema previdenciário;

2) a alegação de que o acórdão deixa de indicar a forma com que se deu a contribuição do Recorrente FERNANDO FALKENHOFF MOREIRA a cada um dos delitos pelos quais restou condenado (arts. 4º, 5º, 7º, IV e 9º, Lei 7.492/86).

Não vou repetir aqui o inteiro conteúdo daqueles votos, mas apenas deixar expressa, em apertada síntese, minha posição a respeito das questões mencionadas.

Afirmo, assim, a competência ratione materiae da Justiça Federal para o processo e o julgamento dos Recorrentes, por entender que as infrações a eles atribuídas foram efetivamente praticadas contra"instituição financeira", nos moldes do conceito inserido na Lei nº 7.492/86.

Toda e qualquer empresa que capte ou administre seguros, câmbio, consórcio, capitalização ou qualquer tipo de poupança, ou recursos de terceiros, é por Lei equiparada a instituição financeira, sendo este último o caso da empresa em questão; o AEROS - FUNDO DE PENSAO MULTIPATROCINADO.

Tenho, portanto, e de acordo com o voto do Excelentíssimo Senhor Relator, Ministro Hamilton Carvalhido, por improcedente a argüição de incompetência da Justiça Federal, porque presente o interesse da União em preservar a credibilidade do mercado de capitais, no qual se inserem as atividades da empresa AEROS.

A propósito, já se manifestou a Suprema Corte, no julgamento do Recurso Ordinário em Habeas Corpus impetrado pelo terceiro Recorrente, PAULO FERNANDO FALKENHOFF MOREIRA (RHC 85.094/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ, 8.4.2005, p. 039):

" 1. Recurso Ordinário em habeas corpus. 2. Crime contra o Sistema Financeiro Nacional. 3. As entidades de fundo de pensão estão incluídas no Sistema Financeiro Nacional. 4. Fraude cometida contra entidade previdenciária. 5. Aplicação da Lei 7.492/86. 6. Competência da Justiça Federal. 7. Ordem denegada ".

O terceiro Recorrente, PAULO FERNANDO FALKENHOFF MOREIRA, alegando contrariedade ao disposto nos artigos 29 e 13 do Código Penal, apresenta argumento que já mereceu exame desta Turma, embora sob ótica diversa: aquela relativa à existência ou não de constrangimento ilegal sanável pela via do writ constitucional da liberdade.

No plano de interpretação do artigo 29, já disse, naquele Habeas Corpus , e aqui reafirmo minha posição, no sentido de que a delimitação legal do âmbito da autoria nos delitos especiais, próprios ou impróprios, por si só, não impede o surgimento do concurso de pessoas e a responsabilização penal, pela mesma figura de delito, de sujeitos não qualificados - os" extranei "-, havendo ao menos um qualificado interveniente, na condição de autor, e conhecendo os demais sua condição pessoal.

Trata-se da aplicação da regra contida no artigo 30 do Código Penal, pela interpretação a contrario sensu , segundo a qual comunicam-se as circunstâncias de caráter pessoal se elementares do tipo.

Por intermédio dessa fórmula extensiva é que sujeitos não qualificados cuja ação, individualmente considerada, não seria suficiente para fazê-los ingressar na órbita de infringência do preceito, podem tornar-se penalmente responsáveis pelo resultado, a título diverso do autor, mas juntamente com este, pelo mesmo fato.

Reitero o entendimento de que não há razão lógica para que aquelas normas de caráter geral deixem de ter aplicação tão-somente em face dos crimes definidos na Lei 7.492/86 que, juntamente com inúmeras outras figuras previstas no ordenamento jurídico-penal brasileiro, integram o gênero dos chamados delitos especiais.

Uma vez afirmada a possibilidade jurídica de participação de um não qualificado no delito especial executado pelo qualificado, resta indagar quanto à existência da hipótese de conduta que autoriza a responsabilização do Recorrente a esse título.

É isso exatamente que alega o terceiro Recorrente referindo-se à generalidade do acórdão: o" como ", o" de que forma, de que maneira "deu-se a sua participação em cada uma das infrações.

Acrescenta ainda o Recorrente que da vaga afirmação de que teria ele" deixado de apontar irregularidades ", hipótese de omissão dolosa, não há como decorrer a conclusão de participação e culpabilidade em relação a todos e cada um dos diferentes delitos a que foi condenado.

Parece-me, contudo, que as bases fáticas para a condenação, a concorrência, tanto omissiva quanto comissiva, encontram-se explicitadas no decisum de maneira suficiente, de modo a justificar a conclusão judicial face ao exame do conjunto probatório.

Não é mais possível, todavia, vasculhar esse conjunto de provas.

Em outras palavras, o acórdão revela o"como"- base fática da condenação - e o"porquê"- base jurídica - por intermédio dos quais o terceiro Recorrente se faz co-responsável pelos delitos definidos nos artigos , , inciso IV e , da Lei 7.492/86.

Se essa conclusão é ou não injusta, entretanto, é algo que refoge totalmente ao âmbito e aos limites do Especial.

Vê-se, pela análise da prova colhida, que o fundamento contido no acórdão para a responsabilidade penal do terceiro Recorrente não decorre pura e simplesmente de sua condição de auditor - embora essa condição, que nos termos do acórdão lhe conferia o dever de revelar as irregularidades de que tinha ciência, tenha, ainda nos termos do acórdão, definido sua especial posição no" esquema criminoso ", como" pessoa de confiança"dos demais autores e" ocupante de posto estratégico para o sucesso do plano conjunto".

Se o acórdão partisse da pura e simples premissa de que o garantidor, por ser portador de um dever de ação, é, por isso apenas, partícipe, faltaria realmente base fática à condenação.

Ora, isto porque todo partícipe por omissão é garantidor, mas nem todo garantidor é partícipe!

A leitura do acórdão revela que a decisão tem sustentação no convencimento judicial quanto às hipóteses fáticas decorrentes da análise da prova.

No particular aspecto das atribuições decorrentes da posição de auditor, por exemplo, vê-se que o acórdão não se contentou com a natureza da função técnica em si mesma para fundamentar a responsabilidade penal, valendo transcrever o seguinte excerto:

" (...) Quanto ao laudo de fls. 3.581 e seguintes, as conclusões apresentadas partem de premissas que consideram a posição do réu apenas no quadro das rotinas e procedimentos dos auditores. Falar de delimitações das responsabilidades entre o auditor e a administração bem como do trabalho baseado em demonstrativos financeiros é válido enquanto afirmações de ordem geral, que não se aplicam ao caso, em que as ligações do réu com Fernando Nuñez, assessorando-o já nas gestões iniciais visando ao ingresso na administração do AEROS, ainda chamando para si atribuições de negociador e omitindo-se em todas as oportunidades anteriores de comunicar irregularidades que efetivamente não desconhecia está a comprovar que sua posição não era a de um estranho à administração fraudulenta, mas agente escolhido por Fernando Nuñez para preencher lugar que não convinha ser ocupado por pessoa alheia ao projeto criminoso "(destaques no original).

Assim, como já foi dito alhures, o acórdão, no que respeita aos seus explícitos fundamentos de ordem fática, não se mostra absurdo.

Qualquer outra análise a respeito da configuração, em cada um dos delitos, do elemento naturalístico da omissão; o" poder "agir, a possibilidade de realizar a ação em conformidade com o preceito positivo implícito na norma descritiva, esbarra na proibição de reexame da prova.

No mais, a adesão ao plano comum, a comunhão de vontades, a concorrência do paciente para com a ação desenvolvida pelos gestores do Fundo foi verificada no acórdão, conforme já foi dito, a partir dos vários elementos de prova disponíveis.

Convém, nessa altura, transcrever o seguinte excerto do acórdão condenatório:

" (...) Paulo Fernando Falkenhoff Moreira era o proprietário da empresa "Moreira Auditores Brasileiros Associados" , contratada para prestar serviços de autoria junto ao AEROS.

Alega a defesa deste acusado que não tinha ele condições de conhecer nem impedir as alvitradas irregularidades, tratando-se de um profissional que no seu trabalho se reportava aos documentos recebidos da contabilidade e se confinava na solidão inerente à condição desse ramo de atividade.

O retrato do réu traçado pela defesa não corresponde à realidade dos autos.

Quando Fernando Nuñez surgiu na cena como negociador das pendências com a VASP e oferecendo-se para gerir o AEROS não estava só, participando da elaboração da proposta o acusado Paulo Fernando, como se verifica do documento encartado a fls. 754 do apenso II, vol. V, tratando-se de carta de 03.06.93, assinada pelo presidente da VASP e endereçada ao então interventor, apresentando propostas de pagamento das dívidas pendentes elaboradas no bojo de estudos e trabalhos de grupo de profissionais com estas finalidades contratado, do qual participava o agora acusado Paulo Fernando Falkenhoff.

O acusado ainda se apresentou como negociador em nome do Banco GNPP perante o interventor e ainda à testemunha José Fernando Martins Ribeiro, conselheiro do AEROS, chegando a se manifestar diante deste último em firme atitude de contenção do interlocutor representante do AEROS, dizendo a testemunha:

"Em meados de dezembro de 1995 recebeu uma ligação telefônica do acusado Paulo e o depoente estranhou o propósito dessa ligação. Paulo dizia, não se recorda ao certo das palavras, mas o seguinte: que não adiantava fazer pressão, as coisas aconteceram e que iam ser resolvidas, que deveriam ser colocados" panos quentes ". Deseja esclarecer que a expressão" panos quentes"é do depoente, mas isso é que deu a entender da ligação do acusado Paulo".

Também foi através do acusado que, após a intervenção, conforme depoimento do interventor, finalmente os instrumentos de mútuo foram apresentados, gesto que tinha o preciso significado da apresentação de justificativas dos fatos já que o acusado se apresentava como interlocutor do Banco GNPP.

O acusado estava presente já nas negociações das dívidas da VASP entabuladas por Fernando Nuñez e gestões visando à tomada da administração do AEROS, também assumiu abertamente a posição de negociador após a intervenção, estes elementos impondo-se com superioridade na avaliação de sua responsabilidade penal, em nada sendo abalada a força de convencimento que deles irradia as alegações de advertências sobre irregularidades.

O excogitado Comunicado nº 8 foi apresentado quando já em curso o procedimento da intervenção, destarte quando não era mais possível ocultar as irregularidades.

(...)

O fato é que qualquer auditor deve se inteirar do regulamento e estatutos, enfim, da regulamentação jurídica doméstica da entidade contratante e um estranho aos propósitos criminosos desde logo levantaria a questão do impedimento.

Cabe ainda sublinhar que, como declarado pela testemunha Wilson, cabia também à auditoria o encaminhamento de parecer anual à Secretaria de Previdência Complementar, de modo que encontra-se o auditor em posição de criar embaraços à administração fraudulenta, efetivamente ocupando posição estratégica que necessitava ser preenchida com agente participante do delito.

Paulo Fernando, todavia, jamais tomou a iniciativa de questionar a licitude das operações, bem ao contrário, desde o início afirmando em seus relatórios a inexistência de irregularidades, só depois da entrada em cena da Secretaria de Previdência Complementar vindo a mencionar, então, no seu Relatório de Visita nº 7, com data de 30.10.95, a questão das ligações dos acusados presidente e vice-presidente do AEROS com o Banco GNPP, ainda fazendo anotações e recomendações sobre aplicações no mercado de ações em relação ao qual no relatório de nº 6 anterior, datado de 06.07.95 (fls. 338-342), afirmou nada ter encontrado de irregular, quando os boletos de negociação referidos nos relatórios do contador Wilson já haviam sido encaminhados ao AEROS na prestação de contas do mês de fevereiro/95 (fls. 3.556 e sgts.), fato comprovado pela referida documentação e pelo depoimento da testemunha Wilson que declarou ter recebido em fevereiro e março de 1995 os aludidos comprovantes de operações (...)".

Pleiteia ainda o terceiro Recorrente, em atenção à sua condição de partícipe reconhecida no acórdão, o provimento do Recurso "também para o fim de reduzir a pena imposta, em atendimento ao art. 29 do Código Penal, diferenciando sua situação daquela dos autores do delito "( fls. 6.680 ).

Não há obrigatoriedade de redução da pena do partícipe em relação à pena do autor, considerada a participação em si mesma, ou seja; como forma de concorrência diferente da autoria - ou co-autoria.

A redução obrigatória da pena diz respeito à figura da participação de menor importância - o que, em si, já denota que nem toda participação é de" menor importância "ou ainda que, a princípio, a punição do partícipe e do autor é igual.

A diferenciação está na medida da culpabilidade individual e, nessa linha, o partícipe pode, em tese, vir até mesmo a merecer pena maior que a do autor - como, por exemplo, no caso do inciso IV, do artigo 62, do CP.

Um tratamento penal adequado a cada concorrente, e nesse ponto tem razão o Recorrente, deve considerar a individual participação de cada um.

Sem o reexame do conjunto probatório - impossível nesta via - não há, entretanto, como aferir-se o grau de importância da participação do Recorrente em relação aos delitos.

Destarte, afasto as alegações do terceiro Recorrente de violação dos artigos 29 e 13, do Código Penal, e a tese de incompetência da Justiça Federal, que foi argüida por todos os Recorrentes.

Quanto à alegada violação aos artigos 155 e 499, do Código de Processo Penal, observo que o indeferimento do pedido de realização de prova pericial foi motivado no convencimento judicial pela sua desnecessidade.

Indeferimento de diligência probatória tida por desnecessária não representa violação aos dispositivos legais apontados e não implica também desatenção ao direito de defesa.

A verificação quanto à necessidade ou não da providência é, por seu turno, algo que esbarra na vedação quanto ao reexame do conjunto fático-probatório (Súmula 7, STJ).

Parece-me, ainda, de fundamental importância, para o efeito da correta interpretação da lei, que nos detenhamos um pouco mais na análise da tese do conflito aparente entre normas incriminadoras contidas na Lei nº 7.492/86.

Diz o primeiro Recorrente, DENIZAR AZEVEDO (fls. 6.517-6.521):

" Embora o acórdão negue a ocorrência de concurso aparente de normas entre os supostos delitos de gestão fraudulenta e apropriação indébita, porque "como decorre da abordagem do tipo delitivo da gestão fraudulenta, não é este delito meio necessário ou fase normal na preparação ou execução nem constitui conduta anterior ou posterior do agente cometida com a mesma finalidade prática da apropriação indébita e assim inversamente " , há que se entender a ocorrência de tal concurso, uma vez que eventual desvio ou apropriação é resultado da suposta fraude, como, aliás, afirmado no corpo do julgado.

O suposto delito de apropriação deve ser absorvido pela conduta de gerir fraudulentamente instituição financeira, pois teria sido o resultado dessa conduta, mesmo que o delito de gestão fraudulenta não exija o resultado para sua consumação".

E prossegue o primeiro Recorrente:

"Se, como afirmado no julgado, restou configurado o delito de gestão fraudulenta e, em razão dessa gestão, valores foram desviados e apropriados por terceiros, não restam dúvidas de que a suposta apropriação seria o resultado da má gestão, não sendo possível caracterizar o delito previsto no artigo , da Lei 7.492/86".

E arremata (fls. 6.520-6.521):

" No caso em exame, os valores teriam sido transferidos para o Banco GNPP ou para terceiros, dentre os quais o recorrente, mediante fraude. Por essa linha de raciocínio, que é a do acórdão, esses valores jamais estiveram na possa legítima daquele banco ou de seus gestores e assim não estaria configurado o delito acima citado. A apropriação ou desvio seriam o resultado da gestão fraudulenta, que pelo princípio da consunção, seria a única alternativa de imputação e punição".

Por sua vez, sustenta o segundo Recorrente, PLÍNIO BOSQUETTI (fls. 6.595):

"A Col. 2ª Turma Julgadora desprezando o fato de que se crime houve, este foi único , condenou o recorrente concomitantemente pela prática dos artigos , e , da Lei nº 7.492/86, afirmando ainda que"a interpretação pretendida pela defesa, desprezando o sentido finalístico, reduz drasticamente o âmbito de aplicação da norma, em quantidade e importância dos negócios jurídicos, o que equivale a sua aniquilação, conseqüentemente não podendo ser admitida, aplicada elementar regra de hermenêutica "(cf. fls. 57 do acórdão)"(DESTAQUE NO TEXTO ORIGINAL) .

E mais adiante (fls. 6.596):

"Se a gestão é considerada uma sucessão de atos apreciáveis num determinado contexto e lapso temporal, todos os atos supostamente corporificadores da apropriação indébita ou mesmo de fraude à fiscalização ou ao investidor representam os meios necessários para se atingir o fim precípuo. A lei não menciona o fato de se praticar ato de gestão fraudulenta, mas, sim, define o tipo penal como gerir fraudulentamente indicando, sem qualquer tipo de dúvida, a pluralidade de atos.

(...)

Com todo respeito, o v. aresto guerreado, ao condenar o recorrente tanto pela gestão fraudulenta (art. 4º) como pelos crimes-meios, qual seja, a apropriação indébita (art. 5º) e fraudar investidor (art. 9º), negou vigência a estes dispositivos, bem como deu interpretação contrária a lei sobre o conflito aparente de normas".

Invoca, em seguida, o segundo Recorrente o magistério de Damásio de Jesus para sustentar que, pelo princípio da subsidiariedade aplicável à espécie, se uma figura típica constitui circunstância legal ou elementar de outra mais grave, a punição desta exclui a simultânea punição da primeira (fls. 6.598).

Também os sexto e sétimo Recorrentes, FERNANDO ANTÔNIO NUÑEZ e ADÉLCIO VICTOR E ALBUQUERQUE afirmam a existência do conflito aparente e, com base nele, defendem a não caracterização dos delitos a que foram os Recorrentes condenados, exceto o tipificado no artigo 5º," o qual teria sido, supostamente, o objetivo dos gestores "(fls. 6.816).

Dizem os Recorrentes (fls. 6.815-6.818):

" (...) não há negar, data venia, a ocorrência de tal concurso, uma vez que o suposto desvio ou apropriação seria, ad argumentandum, resultado da suposta fraude - afirmação constante do próprio aresto.

Se, como afirmado no julgado, restou configurado o delito de gestão fraudulenta e, em razão dessa gestão, valores foram desviados e apropriados por terceiros, não restam dúvidas de que a suposta apropriação seria o objetivo da má gestão, não sendo possível, destarte, entender como caracterizados os delitos previstos na Lei nº 7.492/86, excetuado o tipificado no artigo , o qual teria sido, supostamente, o objetivo dos gestores.

Em realidade, todos os fatos narrados na vestibular (lembremo-nos de que o acusado se defende da imputação contida na narração dos fatos, e não na capitulação jurídica, que pode estar errada) indicam que os agentes, em tese, teriam como meta apenas a conduta do art. 5º, admitindo-se como veraz a articulação acusatória, para mero raciocínio, e se aplicável fosse - e não é - a Lei nº 7.492/86.

(...)

Pode-se afirmar que os tipos dos artigos 6º, 9º e 10 são subsidiários com relação ao art. 5º, posto que só subsistiriam se a conduta neles prevista não fosse realizada com o intuito de apropriação. E ainda assim, a increpação única seria a do art. 168 do Código Penal.

(...)

A solução do problema, portanto, se dará pela aplicação pura e simples do princípio da consunção (o meio está contido no fim). Toda vez que o meio empregado pelo agente na consecução do fim não for necessário do ponto de vista da norma, dever-se-á verificar se, do ponto de vista das circunstâncias em que o fato se deu, no caso concreto, se o meio era ou não necessário. Se era, estamos diante de verdadeiro anteato que, em conjunto com outros atos, configurará a ação, não sendo, por este motivo, punível".

Requerem os sexto e sétimo Recorrentes seja afastada a regra do concurso material de crimes, relativamente aos tipos dos artigos e IV e principalmente com o do artigos , em confronto com o artigo , todos da Lei 7.492/86 ( fls. 6.819 ).

Com base nas razões apresentadas, pode-se concluir que o primeiro Recorrente defende a configuração, em tese, de um único crime, entre a gestão fraudulenta e o desvio/apropriação, que seria resolvido com aplicação do artigo 4º (gestão fraudulenta).

O segundo Recorrente, entre a gestão fraudulenta, desvio/apropriação e fraude a investidor (artigo 9º), defende a ocorrência, em tese, de um único crime, qual seja, o de" gestão fraudulenta "(artigo 4º). Não foi discutido o concurso aparente em relação ao tipo penal do artigo 7º, inciso IV, até porque não foi o Recorrente condenado pela prática dessa conduta em especial.

Os sexto e sétimo Recorrentes, com idéias semelhantes aos dois primeiros, embora também afirmem a incidência de uma única norma penal - mas em face de todos os delitos -, dizem que esta seria aquela que define a" apropriação ou desvio ", o que descaracterizaria os crimes dos artigos 4º, caput , 7º, inciso IV, e 9º, restando apenas o tipo penal do artigo 5º, caput . Todos as demais condutas seriam absorvidas pela norma do artigo 5º.

Vê-se que entre os próprios Recorrentes, embora todos afirmem a tese do concurso aparente, há divergência quanto à solução a ser adotada.

Assim, importa responder se há delitos em continuação (artigos 4º, 5º, 7º IV e 9º) ou se há concurso aparente de normas e, neste último caso, impõe-se a indicação do tipo penal aplicável e a definição dos fatos que estariam ou não por ele absorvidos.

A matéria mereceu abordagem no julgado recorrido, mas apenas quanto ao alegado concurso entre os artigos 4º e 5º.

No acórdão foi desenvolvido raciocínio que obedece a uma linha de argumentação até a conclusão pela inexistência de conflito aparente entre as duas normas penais indicadas.

Eis, passo a passo, a argumentação desenvolvida pelo Tribunal a quo . Começo pela análise sobre a configuração do delito de gestão fraudulenta.

Assim dispôs o julgado:

" A conduta punível consiste em "gerir fraudulentamente instituição financeira". O elemento típico representado pelo vocábulo "fraudulentamente" tem o significado do agir ao modo de ser da fraude, que, por sua vez, conceitua-se como o emprego de meios de induzimento em erro visando a obtenção de vantagens, em conseqüência, indevidas. Para que se configure a conduta fraudulenta é necessário o concurso de dois termos, dos meios e também do fim, dos processos tendentes à causação de engano e do propósito de obtenção de conseqüente vantagem em detrimento do patrimônio da instituição e interesses dos investidores.

Aplicadas estas proposições ao caso dos autos, tem-se que o reconhecimento do delito de gestão fraudulenta imputado pressupõe a verificação do emprego de meios ilícitos com a finalidade de obtenção das vantagens não permitidas e sua capacidade de causação de prejuízos aos investidores da instituição financeira .

Na questão do pressuposto do cometimento de ilicitudes, avulta a imputação de violação ao Estatuto do AEROS proibitivo de transações comerciais da entidade com outras em que tivessem participação os mesmos diretores "(GRIFEI).

O acórdão se refere aqui ao fato descrito na denúncia e comprovado na instrução de que os Recorrentes FERNANDO ANTÔNIO NUÑEZ e ADÉLCIO VICTOR E ALBUQUERQUE ocupavam postos de direção, gestão, controle e decisão na AEROS e no Banco GNPP, revezando-se nas funções de, respectivamente, Presidente e Vice do Fundo AEROS de Pensão e Vice-Presidente e Presidente do Conselho de Administração do Banco GNPP.

FERNANDO ANTÔNIO NUÑEZ, sexto Recorrente, efetuou, em 8 de novembro de 1994, na condição de Presidente do AEROS, com o Banco GNPP, no qual ocupava a função de Vice-Presidente do Conselho de Administração, contrato para administração da carteira de títulos e valores mobiliários pertencentes ao AEROS.

O contrato foi celebrado não obstante a proibição expressa contida no Estatuto do Fundo de Pensão AEROS de que a entidade não poderia manter negócios de qualquer espécie, sobretudo aplicações financeiras, com empresas ou instituições bancárias em que tivessem participação os mesmos diretores.

Foi ilícita a celebração desse contrato, conforme indicou acertadamente o acórdão recorrido, porque realizada com violação da norma estatutária que, ainda nos termos do acórdão," tem a mesma carga de obrigatoriedade de qualquer norma jurídica e é inclusive a mais próxima e acessível aos administradores do Fundo de Pensão "( fls. 6.184 ).

Com base na prova colhida, o Tribunal concluiu ainda que" o Banco GNPP foi criado após o ingresso de Fernando Nuñez e Adélcio Victor no AEROS "( fls. 6.185 ).

A fraude surge então como expediente para ocultar a ilicitude do contrato, celebrado contra disposição estatutária da entidade.

Nos precisos termos do acórdão ( fls. 6.185 ):

" O elemento objetivo da fraude está no conjunto de medidas de dissimulação da condição dos acusados Fernando Nuñez e Adélcio Victor como administradores do Banco GNPP que, concomitantemente, geriam o AEROS. Os dois acusados criaram o Banco GNPP e o controle acionário lhes pertencia, mas só era exposto mediante verificação dos atos constitutivos da empresa AFAN, em nome da qual foram adquiridas 50,54% das ações do banco. Os dois acusados, inobstante o controle acionário, também refugiaram-se no Conselho de Administração, que tinha poderes iguais aos da diretoria, mas que só era revelado com estas características quando verificados os estatutos do Banco (fls. 3.678/3.681). Os dois acusados, em conseqüência, timbraram em não aparecer no instrumento de contrato com o AEROS representando o Banco, atribuições que vieram a ser cumpridas pelos acusados Carlos Humberto e Joaquim Andrade".

Do" conjunto de medidas de dissimulação da condição dos acusados"- condição essa impeditiva da celebração do contrato entre o AEROS e o Banco GNPP - sobressai também, sempre nos termos do acórdão ( fls. 6.186 ):

"Exemplo da fraude em ato está nos termos da carta encaminhada à Secretaria de Previdência Complementar por Fernando Nuñez que, em resposta a indagação sobre suas ligações com o grupo empresarial de vinculação do Banco GNPP S/A que mantinha expressivos negócios com o AEROS apenas alegou que o contrato de administração de carteira com o Banco GNPP era idêntico a outros mantidos pelos AEROS com outras instituições financeiras e que detinha 50% das cotas da"AFAN"e não integrava a diretoria do Banco GNPP, na qual detinha participação acionária de 0,23% do capital social (docs. fls. 3.519-3.520), cabendo ressaltar que as dúvidas ou pusilanimidade determinadas no espírito das autoridades daquele órgão pelo artifício montado evidentemente não retiram o caráter de ilicitude dos fatos".

E mais ( fls. 6.187 ):

" Mas não era só perante a fiscalização que os artifícios engendrados revelavam sua utilidade, o mesmo verificando-se em relação às demais instâncias de administração do AEROS e o conjunto dos associados, pois, embora, como referiram as testemunhas, todos soubessem do fato de Fernando Nuñez e Adélcio Victor serem os proprietários do Banco GNPP, os procedimentos empregados, como já antecipado, conferiam uma aparência de legalidade às operações e eram hábeis a iludir conselheiros e participantes do Fundo de Pensão".

Importa especialmente considerar, na seqüência, o seguinte trecho da decisão em que é identificada a indevida vantagem obtida pelos administradores do AEROS e que, ao teor do julgado, não se confundiria com o resultado obtido através da específica conduta de desvio ou apropriação de valores do Fundo ( fls. 6.185 ):

" As ilicitudes praticadas eram ofensivas aos interesses dos participantes do Fundo, na medida em que redundavam na transferência de valores a uma entidade que, pelo elemento de promiscuidade da direção em comum, colocava os terceiros investidores sob o risco de todos os prejuízos inerentes, ressalvado que a proibição se inspira na experiência do uso de semelhantes procedimentos como meios de obtenção de vantagens em transações prejudiciais aos interesses dos investidores.

As ilicitudes representavam a captação de uma massa de recursos que possibilitava o auferimento de percentual à guisa de taxa de administração ou os lucros inerentes no caso da emissão de títulos do Banco, também facilitava negociações, do que é exemplo a venda do aludido terreno da GNPP à Polimacro, ainda a operação de crédito junto à CEF com os títulos do AEROS dados em caução, sobre a qual adiante será explicitado, também caracterizado o elemento da obtenção de vantagem pessoal e indevida "(GRIFEI).

E vem a conclusão ( fls. 6.187 ):

" Observa-se, destarte, que para a burla da disposição estatutária que vedava a gestão da carteira de títulos do AEROS pelo Banco GNPP toda a documentação pertinente foi confeccionada em termos tais que a realidade fática geradora do impedimento não ficasse exposta.

Nestes termos encaminhada a análise da imputação, apresenta-se configurada a gestão fraudulenta já na dimensão dos fatos restrita aos atos de gestão que propiciavam ilícitas, pessoalmente vantajosas e prejudiciais aos interesses dos participantes do Fundo atividades de aplicação de valores do AEROS pelo Banco GNPP".

A seguir, o Tribunal recorrido examina a configuração do crime definido no tipo penal do artigo , caput , da Lei 7.492/86 ( fls. 6.187 ):

" Mas a gestão fraudulenta também propiciou vantagens obtidas com o desvio e apropriação de valores movimentados na administração da carteira do AEROS.

Com efeito, também não faltam provas documentais pertinentes aos fatos de destinação de recursos a empresas do grupo GNPP descritas na denúncia".

Daí em diante segue a análise sobre fatos considerados diversos daqueles configuradores da gestão fraudulenta e constitutivos do crime de apropriação ou desvio, incluída a já mencionada " operação de crédito junto à CEF com os títulos do AEROS dados em caução "( fls. 6.185 e 6.187-6.195 ).

Especificamente sobre a inexistência de concurso aparente entre as normas incriminadoras do artigo 4º, caput , e do artigo 5º, caput , vê-se o seguinte ( fls. 6.195 ):

" Não há se reconhecer a existência de concurso aparente de normas, pois, como decorre da abordagem do tipo delitivo da gestão fraudulenta, não é este delito meio necessário ou fase normal da preparação ou execução nem constitui conduta anterior ou posterior do agente cometida com a mesma finalidade prática da apropriação indébita e assim inversamente.

Tanto a gestão fraudulenta pode-se caracterizar com o auferimento de vantagens diversas da apropriação de valores da instituição financeira quanto esta pode ser praticada independentemente da realização de atos de gestão fraudulenta.

A figura aventada afere-se em face do caráter abstrato da lei.

Se a relação de causalidade dos fatos delituosos cinge-se ao caso concreto, como ocorre na espécie, não há concurso de normas e sim incidência de circunstância agravante prevista no artigo 16, II, b, do Código Penal".

O primeiro Recorrente, DENIZAR AZEVEDO, pretende, em resumo, seja reconhecida a consunção do post factum , qual seja; o desvio/apropriação, pela norma incriminadora da gestão fraudulenta, porque o " desvio seria resultado da própria gestão ", asseverando que o próprio acórdão está a afirmar que ( fls. 6.477 ):

" (...) a gestão fraudulenta também propiciou vantagens obtidas com o desvio e a apropriação de valores movimentados na administração da carteira do AEROS "( fls. 6.187 ).

Diz o segundo Recorrente, BOSQUETTI, que, seja pela incidência do princípio da subsidiariedade tácita, seja pelo princípio da consunção entre os delitos de gestão fraudulenta, desvio/apropriação e fraude a investidor, configura-se unicamente o tipo penal definidor do crime de maior gravidade: o artigo 4º, caput .

Os sexto e sétimo Recorrentes, também porque o desvio seria resultado da má gestão, assim como também seriam resultado da má gestão todos os demais crimes pelos quais restaram condenados, pretendem a consunção do ante factum pelo delito de desvio, através da adoção do critério do fim visado. A gestão não seria um fim em si mesma, mas o meio para obtenção das vantagens. O delito fim, desvio/apropriação, deve consumir os demais.

Cumpre-nos, então, solucionar o problema da subsunção dos fatos à moldura das normas incriminadoras dos artigos 4º e 5º, da Lei 7.482/86 ou ainda a questão da subsidiariedade da norma do artigo 5º em relação à norma do artigo 4º.

Falta razão, ao primeiro Recorrente, DENIZAR AZEVEDO, quando afirma que:

" Se o suposto desvio e/ou apropriação resultaram da entrega, mediante fraude (violação de contrato) de valores pertencentes ao AEROS ao Banco GNPP, esses valores nunca estiveram licitamente na posse do Banco e, portanto, não estaria configurado o tipo do artigo 5º, pois o eventual desvio seria resultado da própria gestão".

É verdadeira a afirmação de que a posse, que caracteriza o desvio, tem que ser legítima - argumento desenvolvido também pelo segundo Recorrente, PLÍNIO BOSQUETTI.

Se os valores desviados ou apropriados" nunca estiveram licitamente na posse do Banco "o mesmo, entretanto, não se pode dizer em relação ao AEROS, pois que tais valores integravam o patrimônio do Fundo que era gerido pelos administradores .

Ora, o desvio/apropriação foi praticado pelos gestores do AEROS com a participação dos demais, como é o caso do primeiro Recorrente que foi" beneficiário de depósitos feitos com recursos do AEROS ".

Não é despiciendo lembrar o que está afirmado no julgado recorrido como, por exemplo, no seguinte trecho ( fls. 6.202 ):

" Denizar Azevedo era diretor e também acionista do Banco GNPP. Foi beneficiário de depósitos feitos com recursos do AEROS, suas justificativas invocando contrato de mútuo com a GNPP Administradora de Negócios e suposto desconhecimento da origem dos valores participando da sempre mesma trama de construção de expedientes destinados a conferir uma aparência de legalidade às operações, o fato de tais contratos terem sido consignados em declaração do imposto de renda fazendo parte da trama e não aproveitando ao acusado".

Não falta legitimidade ou licitude à posse que caracteriza o desvio, considerando-se a posição dos autores, gestores do AEROS.

Logo, não seria por esse motivo, no plano da análise do tipo, que o delito de desvio/apropriação deixaria de configurar-se como crime autônomo .

Afasto, desde já, a solução pretendida pelos sexto e sétimo Recorrentes, FER NANDO NUÑE Z e ADÉLCIO VICTOR, de que a norma incriminadora do desvio/apropriação é consuntiva dos fatos que caracterizam a gestão.

Primeiro, porque a fraude, modus operandi da gestão, para o efeito do que contém o caput do artigo, não está contida no desvio (como meio necessário ou normal fase de preparação ou execução do outro crime) e este, por sua vez, pode ocorrer independentemente da simulação, do ardil, do artifício.

Segundo, porque nem mesmo a gestão se esgota no desvio, seja no plano abstrato do tipo seja no concreto plano em que se deram os fatos.

Configura-se o delito descrito no caput do artigo 5º com a prática de um único ato eficiente para transmudar a posse em propriedade, em benefício do próprio agente ou de terceiro. Se o agente repete o ato pratica novo desvio, um segundo crime.

Não é o que acontece no caso do artigo 4º.

A gestão fraudulenta pode ter como resultado material o desvio, a apropriação e/ou qualquer outra vantagem resultante do específico modus operandi descrito no tipo.

No caso concreto dos autos, através da reiteração de atos, de atividades continuadas, houve outras vantagens ilícitas obtidas diretamente do emprego da fraude - devidamente indicadas no acórdão e já referidas.

Convém, no entanto, repetir a transcrição do julgado neste particular:

" As ilicitudes representavam a captação de uma massa de recursos que possibilitava o auferimento de percentual à guisa de taxa de administração ou os lucros inerentes no caso da emissão de títulos do Banco, também facilitava negociações, do que é exemplo a venda do aludido terreno da GNPP à Polimacro, ainda a operação de crédito junto à CEF com os títulos do AEROS dados em caução, sobre a qual adiante será explicitado, também caracterizado o elemento da obtenção de vantagem pessoal e indevida "(GRIFEI).

Não se pode dizer que o desvio/apropriação consome a gestão, porque o delito do artigo 5º, por assim dizer, é" menor "que o do artigo 4º.

Essa hipótese de consunção é correspondente àquela trabalhada por Eduardo Correia como" delito de realização intencionada "(A Teoria do Concurso em Direito Criminal. Coimbra: Almedina, 1963, p. 142):

"Na verdade, na medida em que a lei exija a intenção do agente de se apropriar do valor de uma coisa alheia e como tal o puna, ela abrange e consome todas aquelas condutas do mesmo sujeito, ainda que em si criminosas, que caibam dentro dessa intenção e não importem por outro lado um aumento do dano causado pelo primeiro delito . E isto independentemente de que as condutas posteriores tivessem sido de antemão pensadas ou sejam só um desenvolvimento da intenção de apropriação que se requer para a punição deste crime"(GRIFEI).

Pode-se dizer que as condutas relacionadas à gestão fraudulenta" não cabem "dentro da intenção de desvio/apropriação que são apenas parte do resultado da gestão.

Pode-se afirmar ainda, diante do fato concreto, que o delito do artigo 4º importou dano maior que o resultado do desvio/apropriação em si, pois, não é despiciendo lembrar, a deterioração do patrimônio do AEROS Fundo de Pensão é conseqüência atribuída à prática de um conjunto de atos de gestão.

Meu entendimento já manifestado perante esta Sexta Turma é de que, em tese, pode configurar-se o delito definido no tipo penal do artigo 4º com a realização de um único ato de desvio.

Trata-se a gestão fraudulenta, como afirma Rodolfo Tigre Maia (Dos Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional: anotações à Lei Federal nº 7.492/86. SP: Malheiros, 1999, p. 11):

" (...) de crime habitual impróprio, ou acidentalmente habitual, em que uma única ação tem relevância para configurar o tipo, inobstante sua reiteração não configure pluralidade de crimes".

No caso dos autos a gestão manifestou-se inequívoca, através de atividades continuadas, não sendo, por isso, exato afirmar que a segunda norma, a do artigo 5º, que neste caso concreto aparece como post factum, contém a primeira.

A identificação de uma relação teleológica entre os delitos - como no acórdão recorrido - é, todavia, insuficiente para afirmar que o desvio ou apropriação, como fim visados, esgotam todo o significado penal da gestão fraudulenta como crime em si.

Isso porque se, por um lado, pode-se sustentar que o desvio é resultado da gestão, não se pode, por outro lado, dizer que a gestão visava apenas o desvio ou apropriação como resultados, como única e possível vantagem.

A gestão fraudulenta não é um fim em si mesma, mas o desvio/apropriação não é também o único fim visado - o que seria imprescindível para o reconhecimento da relação consuntiva, por via do critério defendido pelos sexto e sétimo Recorrentes.

Além disso, para ser reconhecida a consunção da gestão pelo desvio não basta a relação teleológica - o primeiro delito foi praticado para facilitar ou assegurar a vantagem do segundo -, porque nesse caso, não haveria qualquer razão de ser para a previsão de agravamento de pena contida no artigo 61, inciso II, letra b, do Código Penal:

"b) para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime"

O que justifica a exclusão de uma norma em relação à outra, como diz Heleno Fragoso,"não é uma relação lógica, mas, sim, o próprio sentido das leis em causa, determinado de acordo com uma interpretação valorativa "(Lições de Direito Penal, Parte Geral. Atualizador Fernando Fragoso. Rio: Forense, 2003, p. 453).

Assim, a norma do artigo 5º" não inclui já em si o desvalor delitivo "da primeira, do artigo 4º - mais uma vez na expressão Fragoso (op. cit. p 453).

Ou, em outras palavras, o desvio/apropriação" não exaure a potencialidade lesiva"da gestão fraudulenta.

O contrário, ou seja; a consunção do post factum pelo crime anterior mais grave e como resultado dele - sem ser o resultado único -, é idéia, parece-me, mais adequada à" interpretação valorativa ".

Passo ao exame dessa hipótese, solução pretendida pelos primeiro e segundo Recorrentes, DENIZAR AZEVEDO e PLÍNIO BOSQUETTI.

Dispõe o tipo penal do artigo 4º, caput :

" Gerir fraudulentamente instituição financeira: Pena - reclusão, de 3 (três) a 12 (doze) anos, e multa".

Ensina Manoel Pedro Pimentel que a" condição para a existência do delito, como elemento normativo do tipo, é que a gestão seja fraudulenta ", ou seja" aquela em que há fraude, através de engano, manobra ardilosa ou engenhosa, maliciosa ou dolosa "(PIMENTEL, Manoel Pedro. Crimes contra o sistema financeiro nacional: comentários à Lei 7.492, de 16.6.86. São Paulo: RT, 1987, p. 11).

Gerir significa administrar, dirigir, gerenciar ou ainda " organizar, controlar, comandar ", como afirma Luiz Regis Prado (Direito Penal Econômico. SP: RT, 2004, p. 228 e ss).

Segundo Paschoal Mantecca,"caracteriza-se pela ilicitude dos atos praticados pelos responsáveis pela gestão empresarial, exteriorizada por manobras ardilosas e pela prática consciente de fraudes "( in Crimes contra a economia popular e sua repressão. SP: Saraiva, 1989, p. 41).

Vê-se que a fraude, como modus operandi , é elemento normativo essencial à caracterização do delito que prescinde, para sua consumação, da superveniência de efetiva lesão ao patrimônio de instituição financeira e prejuízo dos investidores, poupadores ou assemelhados.

É evidente, contudo, que a norma visa à tutela da higidez da instituição e do próprio sistema financeiro, além da proteção patrimonial.

O resultado material - vantagem patrimonial indevida - não é elemento do tipo.

A norma não incrimina o resultado naturalístico que porventura venha a ocorrer e que, por lógico, diz respeito à obtenção de alguma vantagem indevida - vantagem patrimonial, ao meu ver, ainda que indireta.

Se, porém, a vantagem patrimonial indevida é conseqüência da própria gestão, quer-me parecer que, realmente, o resultado material não demandaria outra classificação de conduta, sendo suficiente para a punição a norma definidora da gestão fraudulenta.

Este é o crime de maior gravidade descrito na Lei 7.482/86.

A Lei contra o Sistema Financeiro Nacional não contém a figura de um crime próprio de estelionato, não tipifica, de maneira autônoma, conduta correspondente àquela do artigo 171, do CP.

Comina, entretanto, ao delito de gestão fraudulenta uma pena que é muito mais severa que a prevista para o estelionato: 3 (três) a 12 (doze) anos de reclusão, além da multa - a pena para o estelionato é de 1 (um) a 5 (cinco) anos, mais multa.

Desse modo, a vantagem obtida por intermédio da gestão estaria nela contida, seria nela consumida ou por ela absorvida.

Nesse caso, a obtenção da vantagem é o próprio exaurimento da ação, que não integra a descrição típica, à semelhança do que ocorre com a figura do artigo 158, do Código Penal, extorsão, em que o crime se consuma independentemente da realização do objetivo visado.

Essa é a solução, parece-me, repito, se a obtenção da vantagem resultou da gestão fraudulenta, mas como um dos atos componentes do conjunto de ações que correspondeu à"gestão".

No caso concreto dos autos, a gestão fraudulenta propiciou uma série de operações com resultado de apropriação indébita, conforme descrito no acórdão: depósitos em contas do primeiro Recorrente e empresas do Grupo GNPP, resgate de CDB da Caixa Econômica Federal, operação fictícia FAF-Bamerindus, Carteira de Ações.

A série de ações de apropriação de recursos do Fundo de Pensão não foi simplesmente"facilitada"pela gestão fraudulenta, mas constituiu, em si mesma, um conjunto de atos integrantes das operações de gestão.

Ao meu ver, portanto, assiste razão ao primeiro e ao segundo Recorrentes. Os resultados materiais estão contidos no tipo penal do artigo 4º, caput : gestão fraudulenta.

Essa hipótese de consunção é aquela em que, como ensinam Zaffaroni e Pierangeli," um tipo descarta outro porque consome ou exaure o seu conteúdo proibitivo, isto é, porque há um fechamento material "(Manual de Direito Penal Brasileiro. SP: RT, 1999, p. 735).

Prosseguem os mencionados autores:

" É um caso de consunção o do fato posterior que resulta consumido pelo fato prévio, como na hipótese em que a apropriação indébita (art. 168 do CP) ocorre quando a coisa é obtida mediante um ardil (estelionato, art. 171): em tal caso, a tipicidade do estelionato descarta a da apropriação indébita ".

O mesmo efeito pretende o segundo Recorrente, BOSQUETTI, a incidência da norma do artigo 4º, porque (fls. 6.599):

" Admitindo-se que houve crime, a suposta prática dos crimes previstos nos artigos 5º e 9º funcionaram como crimes-meio da gestão fraudulenta e não como crimes autônomos".

Invoca, para tanto, também o princípio da subsidiariedade tácita, trazendo posição doutrinária adotada em julgado da Suprema Corte (HC 80.221-4):

" (...) a melhor interpretação é aquela constante no v. aresto emanado do Col. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, no qual se destaca a lição do Prof. DAMÁSIO DE JESUS:

"Trata-se, no caso, de aplicação do princípio da subsidiariedade, em matéria de concurso aparente de normas:"Há subsidiariedade implícita (ou tácita) quando uma figura funciona como elementar ou circunstância legal específica de outra, de maior gravidade punitiva, de forma que esta exclui a simultânea punição da primeira, ubi major minor cessat"(in: Direito Penal, Parte Geral, Damásio E. de Jesus)" . "

Heleno Fragoso ensina que a subsidiariedade pode ser expressa ou tácita (op.cit., pp. 452-453):

"É expressa quando a própria lei denota o caráter subsidiário. Assim, o crime de subtração de incapaz (art. 249, CP) só se verificará "se o fato não constitui elemento de outro crime". Se a subtração se der para fim libidinoso, o crime será o de rapto (art. 219, CP) (...)

A subsidiariedade é tácita quando o crime definido por uma das normas é elemento ou circunstância legal de outro crime. Há subsidiariedade no caso de crime complexo (art. 101, CP). Diz-se complexo o crime que tem como elemento constitutivo ou circunstância agravante fato que por si só constitui crime. Assim, o roubo (art. 157, CP) inclui o furto (art. 155) e o constrangimento ilegal (art. 146, CP) ou a ameaça (art. 147, CP). A omissão de socorro (art. 135, CP) qualifica o homicídio culposo (art. 121, , CP). Essas normas não dão lugar a concurso formal porque há subsidiariedade tácita".

Existiria aí uma relação de subsidiariedade, que implica na progressão entre fatos, com a incidência da norma principal - que seria a do artigo 4º.

A ação de encaminhamento de comprovantes inidôneos de investimento que, segundo o acórdão foi praticada três vezes, configuraria delito autônomo, independente da gestão fraudulenta: o do artigo 9º.

Não é, contudo, o que me parece.

Eis o tipo penal do artigo , da Lei 7.492/86:

" Fraudar a fiscalização ou o investidor, inserindo ou fazendo inserir, em documento comprobatório de investimento em títulos ou valores mobiliários, declaração falsa ou diversa da que dele deveria constar.

Pena - Reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa".

O núcleo do tipo aqui é a fraude.

Afimam Sebastião de Oliveira Lima e Carlos Augusto Tosta de Lima (Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional. SP: Atlas, 2003, p. 55) que:

" (...) no mercado financeiro, ninguém engana outrem apenas pelo prazer de iludir, mas da fraude deve resultar uma vantagem ilícita para o sujeito ativo ou terceiro".

Os autores aludem a jurisprudência citada por Mirabete (RT 423/344 in Manual de Direito Penal, v. 2, p. 300), segundo a qual:

" (...) há fraude penal quando o escopo do agente é o lucro ilícito e não o do negócio".

E concluem:

" Assim, o delito apenas se perfaz quando, em conseqüência da fraude consistente em inserir ou fazer inserir, em documento comprobatório de investimento em títulos ou valores mobiliários, declaração falsa ou diversa da que deveria constar, o agente obtém, para si ou para outrem, vantagem ilícita, ou, em outras palavras, momento em que surge o prejuízo para a fiscalização ou para o investidor".

Trata-se, ao meu ver, de um expediente ardiloso, de um meio dentre outros, que compõe o conjunto de atos da gestão fraudulenta.

Tem razão o segundo Recorrente, PLÍNIO BOSQUETTI, quando afirma que a conduta está contida no tipo maior do artigo 4º, citando JOSÉ CARLOS TÓRTIMA, ao definir o delito de gestão fraudulenta (Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional. Rio: Lumen Júris, 2000, pp. 52-53):

" Seria, por exemplo, a utilização de expedientes desonestos para desviar ativos da instituição, a simulação de operações para mascarar resultados financeiros, a maquiagem de balanços para ludibriar investidores, outras instituições financeiras ou ainda as próprias autoridades encarregadas de fiscalizar o mercado.

É certo que alguns dos meios empregados pelo agente na gestão fraudulenta podem, isoladamente considerados, caracterizar figuras delitivas autônomas, como a falsidade em demonstrações contábeis, podendo então ocorrer a absorção desta última pela primeira (consunção)".

É, ao meu ver, exatamente o que ocorre no presente caso.

A prática reiterada de diferentes ações contra o Sistema Financeiro Nacional que, por si, encontrariam correspondência em vários tipos da Lei 7.492/86, configura a gestão fraudulenta que absorve todas as demais condutas praticadas no mesmo contexto. Sob pena de bis in idem .

O tema do concurso aparente de normas é de solução difícil - já dizia Aníbal Bruno.

Na lição sempre atual do grande mestre (Direito Penal, Parte Geral, tomo 1. Rio: Forense, 1967, pp. 260 e ss):

" Alguns princípios foram sugeridos (...) Há autores que admitem quatro: o da especialidade, o da consunção, o da subsidiariedade e o da alternatividade. Outros os reduzem a três e finalmente alguns consideram apenas os dois primeiros.

Além disso, sobre a definição desses princípios e os fatos que devem enquadrar-se em cada um deles não é perfeito o acordo entre os autores. Em todo caso deve tratar-se, no conflito de leis, de um fato só e do mesmo bem jurídico violado "(GRIFEI).

Com base nesse critério de identidade do bem jurídico violado é que autores como Manoel Pedro Pimentel negam a existência de concurso aparente entre tipos contidos na Lei 7.492/86 e outros diplomas penais (op. cit., p. 53):

" Concurso de crimes e de pessoas . O crime em exame pode concorrer com outros, o que, aliás, freqüentemente acontecerá. A gestão fraudulenta, por definição, traz consigo a idéia de fraude , e esta geralmente é praticada mediante falsidade ou falsificação, material ou ideológica, que tipificam os crimes de falso material ou falso ideológico, previstos nos arts. 297, 298 e 299 do CP.

Muitos outros crimes, como o de sonegação fiscal , previsto no art. , da Lei 4.729, de 14.7.65, ou o de supressão de documento , estatuído no art. 305 do CP, concorrerão com a gestão fraudulenta , e por serem delitos autônomos, não ficarão absorvidos por ela".

Algo semelhante diz Rodolfo Maia, a propósito do concurso de crimes envolvendo o delito de gestão fraudulenta (op. cit., p. 57):

"Se o meio fraudulento utilizado no ato de gestão subsumir-se a outro tipo penal (v.g. estelionato, sonegação fiscal) haverá concurso ideal entre os crimes, não sendo de aplicar-lhes os princípios da consunção (absorção pelo crime-fim do crime-meio, usualmente utilizado em sua prática, e que teve seu potencial lesivo exaurido na realização daquele, v.g. estelionato e falso) ou da subsidiariedade (absorção pelo crime-fim do crime-meio, etapa indispensável à realização daquele, v.g. lesão corporal e homicídio), eis que distintas as objetividades jurídicas e os sujeitos passivos nos respectivos tipos".

Daí porque, realmente, não há que se falar em absorção do delito de sonegação fiscal pelo de gestão fraudulenta: são flagrantemente distintos os bens jurídicos envolvidos.

Se a gestão absorve ou não falso é, por seu turno, algo a ser resolvido com a aplicação da Súmula 17, deste Superior Tribunal de Justiça ("Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, é por este absorvido ").

Restam, contudo, duas questões não resolvidas: o concurso entre a gestão fraudulenta e o estelionato e o concurso entre a gestão e demais tipos penais definidos na mesma Lei dos crimes contra o Sistema Financeiro Nacional.

A respeito da gestão e do estelionato, com muita propriedade afirma Juliano Breda (Gestão fraudulenta de instituição financeira e dispositivos processuais da Lei 7.492/86. Rio: Renovar, 2002, pp. 124-130):

" Negar a consunção, nesse caso, é renunciar aos mais básicos princípios hermenêuticos do direito criminal. A unidade de conduta deve ter como requisito somente a identidade do bem jurídico violado, não a diversidade de sujeitos passivos, a não ser que se defenda um temerário direito penal desligado do contéudo da objetividade normativa.

No sentido de se afastar o concurso entre tipificações autônomas dos ardis e o delito de gestão fraudulenta é o importante acórdão do TRF da 4ª Região:

"Correto o entendimento da magistrada de primeiro grau ao considerar o estelionato, a falsificação, a gestão temerária e a operação com títulos sem lastro subsumidos no delito de gestão fraudulenta, inexistindo, desta forma, concurso formal de crimes".

A interpretação que parece mais próxima de uma caráter científico é a de que a gestão fraudulenta só se caracteriza se a conduta criminosa repetida não se amoldar a outro tipo penal combinado com o art. 71 do CP.

Caso haja esta subsunção, desaparecerá a gestão fraudulenta, pois a tutela do bem jurídico já estará abrangida pela outra norma aplicada em continuidade delitiva. Assim, se um administrador de instituição financeira, utilizando-se de meios fraudulentos, induzir em erro seu sócio por diversas vezes, a imputação correta é a da prática do delito descrito no art. 6º, combinado com o art. 71, excluindo-se a gestão fraudulenta, porque a conduta já está devidamente amoldada em outra previsão típica, especial em relação ao art. 4º, por agregar outros elementos.

O concurso aparente entre a gestão fraudulenta e o crime do art. 6º resolve-se pela especialidade dos sujeitos passivos descritos no art. 6º, ou seja, quando o induzimento em erro mediante fraude não for cometido em detrimento de sócio, investidor ou de repartição pública competente em continuidade será gestão fraudulenta.

Não se admitirá, também, pelos mesmos fatos concurso material entre o estelionato do art. 6º e a gestão fraudulenta".

E arremata o mesmo autor (p. 129-130):

" Em sentido contrário, considere-se a seguinte possibilidade. Em um banco múltiplo, diversas fraudes são realizadas, em setores distintos da instituição. O correto seria abranger todos os ilícitos em um único crime: a gestão fraudulenta de instituição financeira, deixando-se de aplicar cada tipo penal isoladamente.

Essa solução dá uniformidade à natureza que o trabalho pretende conferir ao crime do art. 4º: uma tipificação autônoma da continuidade de fraudes realizadas em uma instituição financeira.

Seria absurda uma proposta em sentido contrário ao critério oferecido, tomando-se, por exemplo, a seguinte situação: se um administrador de instituição financeira praticar dez crimes diversos da Lei 7.492/86, com uma pena mínima de 2 anos somando-se ainda a gestão fraudulenta combinados com o concurso material por todos estes fatos, poderá responder a uma acusação com pena mínima de 23 anos, o que, obviamente, não é cientificamente razoável. A regra do concurso formal nunca pode ser aplicada, eis que pressupõe a prática de somente "uma ação ou omissão"."

De tudo quanto foi dito tenho que, em tese, a reiteração da mesma conduta, por exemplo, aquela definida no artigo 9º, não é bastante para configurar a gestão fraudulenta e que, por outro lado, a prática de uma única ação pode, eventualmente, caracterizar o mesmo crime.

No concreto, a prática reiterada de ações que, sozinhas, corresponderiam a tipos diferenciados de crimes contra o mesmo bem jurídico - a higidez do Sistema Financeiro e o patrimônio das empresas, investidores, poupadores etc - e que tiveram como conseqüência a deterioração do patrimônio do Fundo, corresponde a um único delito em continuação: o de gestão fraudulenta.

O crime definido no artigo 4º, no caso concreto, absorveu os crimes de apropriação/desvio e de fraude a investidor.

A mesma relação consuntiva, entretanto, há de ser negada entre a norma do artigo e a do artigo , inciso IV.

Dispõe a primeira parte da norma do artigo , inciso IV, da Lei 7.492/86:

" Art. 7º Emitir, oferecer ou negociar, de qualquer modo, títulos ou valores mobiliários: IV - sem autorização prévia da autoridade competente, quando legalmente exigida". Ve-se que a simples emissão, oferta ou negociação daqueles documentos, sem a autorização aludida no inciso, já é suficiente para o efeito de integração do tipo.

O crime se configura através de ação que não está contida no tipo descritivo da gestão fraudulenta, que vai além da fraude e que dela prescinde totalmente para sua realização.

A ação independe da existência da gestão fraudulenta, embora possa guardar uma relação finalística com a ação principal - o que, entretanto, não é suficiente para fazer desaparecer o delito autônomo.

No caso, foi o que ocorreu.

A prática da conduta descrita no tipo penal do artigo , inciso IV, facilitou a obtenção da vantagem indevida, justificando a aplicação da agravante do artigo 61, II, b, do CP, conforme consta do acórdão ( fls. 6.196 ).

O Tribunal a quo reconheceu que o Banco GNPP" não é e nunca foi credenciado como pessoa jurídica para administração de carteira de valores pela Comissão de Valores Mobiliários "( fls. 6.196 ).

A prévia autorização da CVM para o exercício dessa atividade está contida no artigo 23, caput , da Lei 6.385/76.

Ainda nos termos do acórdão ( fls. 6.196 ):

" Devia o Banco GNPP, portanto, submeter-se ao controle prévio da CVM para operar com títulos e valores mobiliários e o delito restou devidamente configurado".

Do reconhecimento do concurso aparente não estaria a decorrer, necessariamente, o abrandamento da pena aplicada.

Ao contrário, a absorção dos delitos dos artigos 5º e 9º pelo artigo 4º elevaria o juízo de censura ou reprovabilidade anteriormente realizado e, conseqüentemente, também a pena-base.

É evidente que as circunstâncias judiciais deveriam ser novamente valoradas pelo ingresso de outros fatos na órbita do tipo consuntivo dos demais.

Por seu turno, a regra decorrente da aplicação do artigo 71, do CP, é mais benéfica ao acusado, na medida em que a lei parte da consideração quanto à existência de um delito único, evitando o cúmulo material de penas, embora determine um acréscimo variável entre 1/6 (um sexto) e 2/3 (dois terços) sobre a pena do delito mais grave, se diversas as sanções.

Nesta via, contudo, e por efeito de exclusivo recurso da defesa, não é possível o aumento da pena, ainda que somente da pena parcial.

Esse é o entendimento dominante.

Neste STJ, por exemplo, colho o seguinte precedente da Quinta Turma (HC 39.983/SP, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, DJ, 21.3.2005, p. 414):

" HABEAS CORPUS . TENTATIVA DE ROUBO CIRCUNSTANCIADO. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. RECURSO SOMENTE DA DEFESA. DESCONSIDERAÇAO DA AGRAVANTE. ACRÉSCIMO NA PENA-BASE. REFORMATIO IN PEJUS . REGIME. GRAVIDADE GENÉRICA.

A decisão proferida, ainda que equivocadamente, não combatida pela acusação e transitada em julgado, não pode ser modificada, sob pena de violação do princípio da não reformatio in pejus .

Por isso, uma vez tendo sido a pena-base fixada no mínimo legal e não havendo recurso da acusação, não pode o Tribunal redimensionar o quantum da pena para criar uma situação desfavorável inexistente na sentença.

A gravidade genérica do delito, por si só, não justifica a imposição do regime inicial fechado, quando a dosagem da pena permite a aplicação do regime menos gravoso, tendo sido consideradas, no momento da fixação da pena-base, as circunstâncias judiciais (art. 59, CP) favoráveis ao réu, fato que lhe rendeu a indicação do mínimo legal.

Ordem concedida para manter a pena-base no mínimo legal, conforme fixado na sentença, e estabelecer o regime semi-aberto".

Da Sexta Turma (HC 34.013/SP, Rel. Min. Paulo Medina, DJ, 16.11.2004, p. 329):

"PENAL E PROCESSO PENAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. VEDAÇAO À REFORMATIO IN PEJUS. REGIME INICIAL.

É inadmissível ao Tribunal aumentar a pena-base aplicada ao réu em primeira instância, agravando, assim, a sua situação, quando tal ponto não foi objeto do recurso interposto pelo Ministério Público, sob pena de ofensa ao princípio da vedação à reformatio in pejus.

O regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade deve considerar, além da quantidade da pena aplicada ( 2º do art. 33 do CP), as condições pessoais do réu ( 3º do art. 33 c/c art. 59 do CP).

Não cabe o regime inicial fechado, se a quantidade da pena imposta pela sentença permite que seja estabelecido o semi-aberto e não se apontam circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu.

Ordem concedida, para reduzir a pena aplicada ao paciente a 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial semi-aberto, e ao pagamento de 13 (treze) dias multa".

Assim, a pena-base deve ser mantida em 5 (cinco) anos para todos os Recorrentes.

Ao afirmar a absorção dos delitos de desvio/apropriação (art. 5º, caput ) e fraude à fiscalização ou ao investidor (art. 9º) pela norma incriminadora da gestão fraudulenta, estou discordando, neste particular aspecto, do voto do Excelentíssimo Senhor Relator, Ministro Hamilton Carvalhido.

O voto-relator, na mesma linha do acórdão recorrido, ao negar o conflito aparente de normas, reconhece a configuração de quatro delitos (arts. 4º, caput , 5º, caput , 7º, IV, e 9º) para todos os Recorrentes - à exceção, é claro, dos segundo e quinto, PLÍNIO BOSQUETTI e JOAQUIM ANDRADE GOMES, que, quando do julgamento da apelação, tiveram suas condenações restritas a três (arts. 4º, caput , 5º, caput , e 9º) e a dois delitos (arts. 4º, caput , e 7º, IV), respectivamente.

Diversamente, estou reconhecendo autonomia apenas à norma incriminadora do artigo , inciso IV, da Lei 7.492/86.

Mantenho a incidência das agravantes do artigo 61, II, b (para os primeiro, segundo, terceiro, quarto, sexto e sétimo Recorrentes) e do artigo 62, inciso I (para o sexto Recorrente).

É de observar-se que, ao teor da decisão recorrida, a pena-base aplicada ao quinto Recorrente, JOAQUIM ANDRADE GOMES, não sofreu qualquer alteração na segunda fase de concretização, porque foram afastadas as agravantes aplicadas aos demais. A pena deste Recorrente foi somente acrescida de 1/6 (um sexto) pela continuidade delitiva entre o delito do artigo 4º, caput , e do artigo 7º, inciso IV.

Para o quinto Recorrente, portanto, permanece a pena concretizada em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses, em regime semi-aberto, e 18 (dezoito) dias-multa.

Quanto aos demais, não há que se falar em falta de fundamentação para a aplicação das mencionadas agravantes, tendo o acórdão recorrido demonstrado de maneira suficiente a incidência dessas normas.

Acontece que, reconhecida a consunção dos artigos 5º, caput , e 9º, pelo artigo 4º, caput , haverá redução quanto número de delitos integrantes da série continuada restando, contudo, o delito do artigo 7º, inciso IV, pelo qual somente não responde o segundo Recorrente, PLÍNIO BOSQUETTI.

Em conseqüência, a pena para o segundo Recorrente, PLÍNIO BOSQUETTI, por efeito da absorção dos demais delitos a que foi condenado (arts. 5º, caput , e 9º) deve ser reduzida restando concretizada em 5 (anos) e 4 (quatro) meses.

Quando do julgamento do HC 30.105/SP, em favor do agora Recorrente, PLÍNIO BOSQUETTI, já havia externado meu descontentamento pelo que denominei" jurisprudência tarifária ".

Trata-se do entendimento jurisprudencial dominante de que o aumento pela continuidade varia de acordo com o número de crimes ou tipos penais configurados, independentemente do número de vezes em que o mesmo preceito foi violado.

Volto a afirmar que não tenho nenhuma admiração por esse critério.

Adoto, entretanto, a fração de 1/6 (um sexto) de acréscimo pela continuidade delitiva entre o delito do artigo 4º, caput , e o delito do artigo 7º, inciso IV, para não diferir do parâmetro utilizado no acórdão recorrido, porque foi esse o quantum de aumento aplicado, pela continuação, ao quinto Recorrente, JOAQUIM ANDRADE GOMES, quando do julgamento da Apelação.

Assim, para os primeiro, terceiro, quarto e sétimo Recorrentes, quais sejam, DENIZAR AZEVEDO, PAULO FERNANDO FALKENHOFF MOREIRA, CARLOS HUMBERTO RODRIGUES e ADÉLCIO VICTOR E ALBUQUERQUE, a pena de 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses deverá sofrer apenas o aumento de 1/6 (um sexto) devido à continuidade delitiva entre o delito de gestão fraudulenta e o descrito no artigo 7º, IV, restando concretizada em 6 (seis) anos, 2 (dois) meses e 20 (vinte) dias.

Para o sétimo Recorrente, FERNANDO ANTÔNIO NUÑEZ, a pena de 6 (seis) anos e 4 (quatro) meses deverá sofrer apenas o aumento de 1/6 (um sexto) devido à continuidade delitiva entre o delito de gestão fraudulenta e o delito descrito no artigo 7º, IV, restando concretizada em 7 (sete) anos, 4 (quatro) meses e 20 (vinte) dias.

No que respeita à questão da concretização da pena, em conseqüência do meu entendimento pela aplicação do princípio da consunção, há divergência em relação ao voto do eminente Relator - embora sua decisão também implique em diminuição da pena imposta a cada um dos Recorrentes, através da aplicação de 1/5 (um quinto) pela continuidade delitiva.

O Excelentíssimo Senhor Relator, Ministro Hamilton Carvalhido, estende aos demais Recorrentes, à exceção de JOAQUIM ANDRADE GOMES, a diminuição do quantum relativo à aplicação do artigo 71, do CP, que já se havia operado por força de Habeas Corpus concedido, por esta Sexta Turma, a PLÍNIO BOSQUETTI (HC 30.105/SP) e a PAULO FERNANDO FALKENHOFF MOREIRA (HC 36.524/SP) - que tiveram as respectivas condenações reduzidas para 6 (seis) anos, 4 (quatro) meses e 24 (vinte e quatro) dias.

A prevalecer o entendimento de que as penas devem ser diminuídas por efeito da redução do número de tipos penais envolvidos na condenação, conforme o voto Relator, o aumento de 1/5 (um quinto) não deveria incidir para todos os Recorrentes.

E isto porque os primeiro, quarto, sexto e sétimo Recorrentes, ou seja, DENIZAR AZEVEDO, CARLOS HUMBERTO RODRIGUES, FERNANDO ANTÔNIO NUÑEZ e ADÉLCIO VICTOR E ALBUQUERQUE foram condenados pela prática de 4 (quatro) e não de 3 (três) delitos.

Seriam esses os delitos correspondentes aos tipos penais dos artigos , caput , 5º, caput , 7º, IV, e , da Lei 7.492/86.

A condenação por 3 (três) delitos é a premissa objetiva adotada no voto Relator para a redução das penas em 1/5 (um quinto). Trata-se daquele critério" tarifário ", ao qual já fiz referência anteriormente.

A seguir-se a premissa adotada no voto Relator, o aumento resultante da continuidade delitiva entre 4 (quatro) delitos deveria ser fixado em quantidade superior a 1/5 (um quinto), ou seja, em 1/4 (um quarto).

De qualquer modo, a ordem de Habeas Corpus foi concedida para a redução de 1/5 (um quinto) da pena, em relação a dois Recorrentes condenados pela prática de 3 (três) e 4 (quatro) delitos, indistintamente.

Resulta daí que o condenado pela prática de três delitos em continuidade delitiva foi apenado de forma idêntica aos condenados pela prática de quatro delitos - igualmente em continuação.

Finalmente, e em concordância com o voto Relator, quero manifestar-me, sucintamente, quanto à competência ratione locci . A gestão fraudulenta, no concreto caso dos autos, não se limitou à celebração do contrato entre a AEROS e o Banco GNPP. Daí porque improcede totalmente o argumento de que a competência em razão do lugar seria da Justiça Federal do Rio de Janeiro, local de" assinatura do contrato "- como se a celebração do contrato esgotasse todo o significado penal da" gestão ". Ora, lugar da consumação do delito de gestão fraudulenta é, sem sombra de dúvida, o local correspondente à sede da empresa e, nessa linha, competente a Justiça Federal de São Paulo.

Posto isso, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao Recurso, para o efeito de reconhecer a consunção dos delitos do artigo , caput , e 9º, ao delito do artigo , caput , da Lei 7.492/86, restando o delito definido no artigo , inciso IV, como crime autônomo e, em conseqüência, determinar a alteração da pena para cada um dos Recorrentes, por efeito da aplicação do acréscimo de 1/6 (um sexto) devido pela continuidade delitiva, na forma aqui definida.

CERTIDAO DE JULGAMENTO
SEXTA TURMA
Número Registro: 2003/0132420-7 REsp 575684 / SP
MATÉRIA CRIMINAL
Números Origem: 199903990391583 200303000375183 9601018948
PAUTA: 08/03/2005 JULGADO: 24/05/2005
Relator
Exmo. Sr. Ministro HAMILTON CARVALHIDO
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro PAULO GALLOTTI
Subprocuradora-Geral da República
Exma. Sra. Dra. ZÉLIA OLIVEIRA GOMES
Secretário
Bel. ELISEU AUGUSTO NUNES DE SANTANA
AUTUAÇAO
RECORRENTE : JOAQUIM ANDRADE GOMES
ADVOGADO : MAURO COELHO TSE
RECORRENTE : CARLOS HUMBERTO RODRIGUES
ADVOGADO : MANUEL DE JESUS SOARES
RECORRENTE : PAULO FERNANDO FALKENHOFF MOREIRA (PRESO)
ADVOGADO : MARIA ELIZABETH QUEIJO E OUTROS
RECORRENTE : PLÍNIO BOSQUETTI (PRESO)
ADVOGADO : ALBERTO ZACHARIAS TORON E OUTRO
RECORRENTE : DENIZAR AZEVEDO
ADVOGADO : JOSÉ CARLOS DIAS E OUTROS
RECORRENTE : FERNANDO ANTÔNIO NUÑEZ
RECORRENTE : ADÉLCIO VICTOR E ALBUQUERQUE
ADVOGADO : NÉLIO ROBERTO SEIDL MACHADO E OUTROS
RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
ASSISTENTE : AEROS FUNDO DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR
ADVOGADO : CID VIEIRA DE SOUZA FILHO
ASSUNTO: Penal - Leis Extravagantes - Crimes Contra o Sistema Financeiro Nacional ( Lei 7.492/86 )
CERTIDAO
Certifico que a egrégia SEXTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
"Prosseguindo no julgamento, após o voto-vista antecipado do Sr. Ministro Paulo Medina conhecendo dos recursos e lhes dando parcial provimento para o efeito de reconhecer a consunção dos delitos do artigo , caput, e 9º, ao delito do artigo , caput, da Lei 7492/86, restando o delito definido no artigo , inciso IV, como crime autônomo e, em conseqüência, determinar a alteração da pena para cada um dos recorrentes, por efeito da aplicação do acréscimo de 1/6 (um sexto) devido pela continuidade delitiva, na forma aqui definida, e do voto do Sr. Ministro Paulo Gallotti acompanhando o Sr. Ministro Relator, pediu vista o Sr. Ministro Hélio Quaglia Barbosa. Aguarda o Sr. Ministro Nilson Naves. "
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Paulo Gallotti.
Brasília, 24 de maio de 2005
ELISEU AUGUSTO NUNES DE SANTANA
Secretário
CERTIDAO DE JULGAMENTO
SEXTA TURMA
Número Registro: 2003/0132420-7 REsp 575684 / SP
MATÉRIA CRIMINAL
Números Origem: 199903990391583 200303000375183 9601018948
PAUTA: 08/03/2005 JULGADO: 27/09/2005
Relator
Exmo. Sr. Ministro HAMILTON CARVALHIDO
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro PAULO GALLOTTI
Subprocuradora-Geral da República
Exma. Sra. Dra. DEBORAH DUPRAT
Secretário
Bel. ELISEU AUGUSTO NUNES DE SANTANA
AUTUAÇAO
RECORRENTE : JOAQUIM ANDRADE GOMES
ADVOGADO : MAURO COELHO TSE
RECORRENTE : CARLOS HUMBERTO RODRIGUES
ADVOGADO : MANUEL DE JESUS SOARES
RECORRENTE : PAULO FERNANDO FALKENHOFF MOREIRA (PRESO)
ADVOGADO : MARIA ELIZABETH QUEIJO E OUTROS
RECORRENTE : PLÍNIO BOSQUETTI (PRESO)
ADVOGADO : ALBERTO ZACHARIAS TORON E OUTRO
RECORRENTE : DENIZAR AZEVEDO
ADVOGADO : JOSÉ CARLOS DIAS E OUTROS
RECORRENTE : FERNANDO ANTÔNIO NUÑEZ
RECORRENTE : ADÉLCIO VICTOR E ALBUQUERQUE
ADVOGADO : NÉLIO ROBERTO SEIDL MACHADO E OUTROS
RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
ASSISTENTE : AEROS FUNDO DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR
ADVOGADO : CID VIEIRA DE SOUZA FILHO
ASSUNTO: Penal - Leis Extravagantes - Crimes Contra o Sistema Financeiro Nacional ( Lei 7.492/86 )
CERTIDAO
Certifico que a egrégia SEXTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
" A Turma, por unanimidade, a pedido da defesa, deferiu o adiamento do julgamento para a Sessão de 04.10.2005. "
Brasília, 27 de setembro de 2005
ELISEU AUGUSTO NUNES DE SANTANA
Secretário
RECURSO ESPECIAL Nº 575.684 - SP (2003/0132420-7)
VOTO-VISTA
O EXMO. SR. MINISTRO HÉLIO QUAGLIA BARBOSA:
1. Cuida-se de recursos especiais interpostos por DENIZAR AZEVEDO, PLÍNIO BOSQUETTI, PAULO FERNANDO FALKENHOFF MOREIRA, CARLOS HUMBERTO RODRIGUES, JOAQUIM ANDRADE GOMES, FERNANDO ANTÔNIO NUNEZ e ADÉLCIO VICTOR E ALBUQUERQUE, contra acórdão proferido pela Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região.
O em. Ministro Hamilton Carvalhido, relator do feito, elaborou completo relato dos fatos, razão pela qual desnecessária se faz sua repetição.
Em seu voto, conheceu em parte dos recursos, dando-lhes provimento apenas para estender aos demais co-réus a diminuição do quantum da continuidade delitiva já operada em favor dos recorrentes Plínio Bosquetti e Paulo Fernando Falkenhoff Moreira nos habeas corpus 36.524/SP e 30.105/SP .
Acompanhou esse entendimento o em. Ministro Paulo Gallotti.
Pedindo vista do feito, inaugurou a divergência o em. Ministro Paulo Medina, na medida em que reconheceu a absorção dos delitos dos artigos , caput , e , pelo delito do artigo , caput , da Lei 7.492/86, restando, autonomamente, o delito definido no artigo , inciso IV, operando, assim, novas alterações nas penas impostas aos ora recorridos.
Pedi vista dos autos para melhor analisá-los; todavia, farei aqui exame somente em relação ao ponto divergente, isto é, a absorção dos delitos de apropriação e fraude à fiscalização e/ou ao investidor pelo crime de gestão fraudulenta de instituição financeira.
É o breve relatório.
2. Com as devidas vênias do em. Relator e do Min. Paulo Gallotti, acompanharei o voto divergente.
3. Leciona Aníbal Bruno que o fato criminoso definido em uma lei "pode estar compreendido no fato previsto em outra, de sentido mais amplo. Então, é essa disposição mais larga que vem aplicar-se à hipótese. É o princípio da consunção". Prossegue o saudoso penalista afirmando que sua ocorrência se dá" quando o fato previsto em uma norma figura como elemento constitutivo do tipo delituoso definido em outra, conduta inicial, meio para realizá-lo ou parte do todo que ele representa "( in Direito Penal . Parte Geral. Volume I. Editora Nacional de Direito. Rio de Janeiro, 1956, página 270, grifei).
Entendo, assim, que a conduta definida no artigo da Lei 7.492/86 ("gerir fraudulentamente instituição financeira) - conduta mais grave prevista na lei que define oscrimes contra o sistema financeiro nacionall, cuja pena vai de três a doze anos de reclusão e multa - concretiza-se em diversas outras condutas, dentre as quais, por exemplo, a apropriação de dinheiro, título, valor ou qualquer outro bem móvel de que tem a posse, ou desviá-lo em proveito próprio ou alheio (como descrito no artigo 5º), ou a fraude à fiscalização ou ao investidor, pela inserção em documento comprobatório de investimento em títulos ou valores mobiliários de declaração falsa ou diversa da que dele deveria constar (como descrito no artigo 9º), não se podendo falar, pois, na existência desses crimes, autononomamente.
De fato, compõem essas condutas o modus operandi da ardilosa "estratégia" que visava à fraudulenta administração da empresa, voltada para o próprio benefício daqueles que assim a geriam (ainda que, como destacou o em. Ministro Paulo Medina, não se necessite, para a caracterização do ilícito de gestão fraudulenta, a vantagem material obtida, com o conseqüente prejuízo da instituição e/ou dos investidores).
A mesma conclusão, todavia, não se aplica ao delito previsto no artigo 7º da referida legislação ("Emitir, oferecer ou negociar, de qualquer modo, títulos ou valores mobiliários sem autorização prévia da autoridade competente, quando legalmente exigida"), na medida em que não constitui conduta que, necessariamente, seja absorvida pela gestão fraudulenta, mas que a ela se agrega, facilitando a obtenção da vantagem indevida.
4. Dessarte, alicerçado nas razões acima expostas, acompanho a divergência, reconhecendo a consunção dos crimes dos artigos , caput , e , ao delito do artigo , caput , todos da Lei 7.492/86, preservando a autonomia do crime do artigo , inciso IV, alterando as penas na forma do voto do Ministro Paulo Medina.
Nesses termos, dou PARCIAL PROVIMENTO aos recursos; nesses termos, é como voto.
CERTIDAO DE JULGAMENTO
SEXTA TURMA
Número Registro: 2003/0132420-7 REsp 575684 / SP
MATÉRIA CRIMINAL
Números Origem: 199903990391583 200303000375183 9601018948
PAUTA: 08/03/2005 JULGADO: 04/10/2005
Relator
Exmo. Sr. Ministro HAMILTON CARVALHIDO
Relator para Acórdão
Exmo. Sr. Ministro PAULO MEDINA
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro PAULO GALLOTTI
Subprocuradora-Geral da República
Exma. Sra. Dra. ZÉLIA OLIVEIRA GOMES
Secretário
Bel. ELISEU AUGUSTO NUNES DE SANTANA
AUTUAÇAO
RECORRENTE : JOAQUIM ANDRADE GOMES
ADVOGADO : MAURO COELHO TSE
RECORRENTE : CARLOS HUMBERTO RODRIGUES
ADVOGADO : MANUEL DE JESUS SOARES
RECORRENTE : PAULO FERNANDO FALKENHOFF MOREIRA (PRESO)
ADVOGADO : NEREU LIMA E OUTROS
RECORRENTE : PLÍNIO BOSQUETTI (PRESO)
ADVOGADO : ALBERTO ZACHARIAS TORON E OUTRO
RECORRENTE : DENIZAR AZEVEDO
ADVOGADO : JOSÉ CARLOS DIAS E OUTROS
RECORRENTE : FERNANDO ANTÔNIO NUÑEZ
RECORRENTE : ADÉLCIO VICTOR E ALBUQUERQUE
ADVOGADO : NÉLIO ROBERTO SEIDL MACHADO E OUTROS
RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
ASSISTENTE : AEROS FUNDO DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR
ADVOGADO : CID VIEIRA DE SOUZA FILHO
ASSUNTO: Penal - Leis Extravagantes - Crimes Contra o Sistema Financeiro Nacional ( Lei 7.492/86 )
CERTIDAO
Certifico que a egrégia SEXTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
"Prosseguindo no julgamento, após o voto-vista do Sr. Ministro Hélio Quaglia Barbosa acompanhando a divergência, no que foi seguido pelo Sr. Ministro Nilson Naves, a Turma, por maioria, conheceu dos recursos e lhes deu parcial provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Paulo Medina, que lavrará o acórdão.Vencidos em parte os Srs. Ministros Hamilton Carvalhido, Relator, e Paulo Gallotti que conheciam em parte dos recursos e lhes davam parcial provimento em menor extensão."
Votaram com o Sr. Ministro Paulo Medina os Srs. Ministros Hélio Quaglia Barbosa e Nilson Naves.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Paulo Gallotti.
Brasília, 04 de outubro de 2005
ELISEU AUGUSTO NUNES DE SANTANA
Secretário

Documento: 534406 Inteiro Teor do Acórdão - DJ: 23/04/2007

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