Superior Tribunal de Justiça STJ - HABEAS CORPUS: HC XXXXX MG XXXX/XXXXX-1 - Inteiro Teor

EXMO. SR. MINISTRO JORGE MUSSI (Relator): Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado em favor de NILSON JOSÉ RIBEIRO contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais que, ao julgar a Apelação Criminal n.º 1.0024.08.120892-8/001, interposta pela defesa, deu-lhe parcial provimento para reduzir a pena-base do crime de tráfico imputado ao paciente, restando a sua reprimenda total calculada em 11 (onze) anos de reclusão, no regime inicial fechado, mais pagamento de 1.600 (um mil e seiscentos) dias-multa, pela prática dos crimes previstos nos artigos 33, c/c 40, II, e 35, todos da Lei n.º 11.343/06, na forma do art. 69, do Código Penal.

Informa que, insatisfeita com o resultado do julgamento colegiado, ingressou a defesa com recurso especial, que se encontraria em trâmite na instância ordinária.

O impetrante alega constrangimento ilegal, ao argumento de que a decisão do Juiz singular, bem como a do Tribunal impetrado, não teriam obedecido ao critério trifásico de fixação de penas no estabelecimento da reprimenda imposta ao paciente, violando o disposto no artigo 93, IX, da CF/88 e nos artigos 157, 381, III. 564, III, m, todos do Código de Processo Penal.

Assevera que o fato de ser o apenado policial militar não poderia levar a um juízo negativo quanto à sua culpabilidade, mesmo porque a condição de funcionário público já teria sido valorada na causa de aumento de pena do artigo 40, II, da Nova Lei de Drogas, o que implicaria em bis in idem.

Com relação ao crime de tráfico, argumenta que não há motivos para se fixar a pena-base acima do mínimo legal, com fundamento, exclusivamente, na natureza do delito e na quantidade de droga apreendida, já que o réu teve sua personalidade e conduta social valoradas favoravelmente.

Aduz que a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, 4º, da Lei de Drogas, foi analisada equivocadamente na segunda fase do sistema trifásico de fixação da reprimenda penal, o que ensejaria a nulidade da sentença impugnada, circunstância que teria passado despercebida pela Corte originária quando do julgamento do apelo.

Defende, ainda, que no caso concreto não teria sido apresentada qualquer justificativa idônea a ensejar a inaplicabilidade da causa de especial diminuição da pena apontada, já que o paciente é primário, possui bons antecedentes e a prática criminosa constituiu um fato isolado em sua vida.

Quanto ao crime do artigo 35 da Lei n.º 11.343/06, o impetrante defende que o regime de cumprimento de pena é inadequado, já que sendo a maior parte das circunstâncias judiciais favoráveis, e tendo a reprimenda relativa a esse delito sido inferior a 4 (quatro) anos, deveria ter-se fixado o regime aberto para o seu cumprimento.

Entende, por fim, que o apenado não se valia da função pública para praticar o crime de tráfico, já que sua atividade era simplesmente a de "avisar os demais integrantes da quadrilha sobre possíveis operações policiais" (fls. 16), de sorte que deveria ser afastada a causa de aumento prevista no art. 40, II, da mencionada lei federal.

Requereu, liminarmente e no mérito:

a) a nulidade do acórdão impetrado, com retorno dos autos ao Juízo singular para nova dosimetria da pena;

b) a redução da pena-base imposta pelo crime de tráfico;

c) a redução da pena ao mínimo legal pelo crime de associação, com consequente fixação do regime aberto para o seu cumprimento;

d) o afastamento da causa de aumento de pena prevista no art. 40, II, da Lei n.º 11.343/06;

e) a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, 4º, da Nova Lei de Drogas.

f) a expedição de alvará de soltura em favor do paciente.

A medida liminar foi indeferida.

Solicitadas informações, o Tribunal de Justiça e o Juízo singular as prestaram.

O Ministério Público Federal opinou pela denegação da ordem.

É o relatório.

EXMO. SR. MINISTRO JORGE MUSSI (Relator): Da análise dos autos verifica-se que o paciente foi condenado, em primeiro grau, à pena total de 13 (treze) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial fechado, mais multa, pela prática dos delitos previstos no artigo333, c/c artigo400, inciso II e artigo355, todos da Lei nº 11.343333/06, porque, no dia XXXXX-10-2007, foi flagrado junto com outros seis agentes, "associados para o fim de praticar, reiteradamente ou não, o tráfico de drogas, ainda prevalecendo-se Nilson, de função pública que ocupava " (fls. 20).

Segundo consta da sentença: "por volta do mês de junho de 2007, iniciou-se operação denominada"Pirâmide", visando apurar a ocorrência do tráfico de drogas nesta capital e na grande BH, comandado, principalmente, do interior da penitenciária da Região Metropolitana. As investigações levadas a efeito pela Polícia Civil, em especial por meio do monitoramento das comunicações telefônicas, tiveram como primeiro alvo a pessoa de Nelson da Silva Moreira, vulgarmente conhecido como" Tigrão ". A partir da investigação, apurou-se que os outros vários indivíduos, muitos ainda não identificados, também estavam envolvidos no tráfico de droga, o que desencadeou o monitoramento de vários numerais telefônicos. E, a partir desses monitoramentos, foi possível esclarecer a qualificação, e a participação no narcotráfico, dos agentes ora denunciados. Assim, apurou-se que os denunciados Nilson, Lânia e Newton, integravam uma das gangues que abastecia com drogas, o Aglomerado do Bispo de Mauro. Em várias ligações interceptadas, os policiais flagraram diálogos travados entre usuários e traficantes de outras regiões, solicitando drogas aos denunciados Nilson e sua esposa Lânia" (fls. 21).

De se destacar, também, que "Apurou-se ainda, que o denunciado Nilson, tirava proveito de sua função pública, vez que policial militar, avisava a outros traficantes acerca de operações policiais, conforme se verifica na ligação interceptada no dia 14 de setembro de 2007, constante às fl. 119" (fls. 21).

Inconformada, a defesa apelou perante o Tribunal a quo , que, em relação ao recurso do ora paciente, deu-lhe parcial provimento, reduzindo a pena-base imposta ao crime de tráfico de drogas para 7 (sete) anos de reclusão, mais pagamento de 700 (setecentos) dias-multa, mantida a de 4 (quatro) anos de reclusão, mais pagamento de 900 (novecentos) dias-multa, pelo delito de associação para o narcotráfico, as quais, em razão do concurso material, perfizeram o total 11 (onze) anos de reclusão, mais pagamento de 1.600 (um mil e seiscentos) dias-multa, a ser cumprida no regime fechado.

Inicialmente, no que se refere à sustentada ilegalidade na pena-base, verifica-se, quanto ao crime de tráfico, que o Tribunal a quo reduziu o quantum inicialmente imposto pelo juiz sentenciante, tendo fixado a sanção básica em 7 (sete) anos de reclusão, sob os seguintes fundamentos:

Já, no que se refere ao crime de associação para o tráfico, o magistrado singular elevou a pena-base considerando o seguinte: "Culpabilidade intensa pelo perigo social da conduta, bem como pela enorme quantidade de drogas apreendidas que demonstram a articulação, intensa atuação e ramificações da quadrilha " (fls. 51), entendimento que foi mantido pela Corte estadual, nestes termos:

A aplicação da pena-base é o momento em que o juiz, dentro dos limites abstratamente previstos pelo legislador, deve eleger, fundamentadamente, o quantum ideal de pena a ser aplicada ao condenado criminalmente, visando à prevenção e à repressão do delito praticado.

Assim, para chegar a uma aplicação justa e suficiente da lei penal, o sentenciante, dentro dessa discricionariedade juridicamente vinculada, deve atentar para as singularidades do caso concreto, guiando-se pelos oito fatores indicativos relacionados no caput do art. 59 do Código Penal, dos quais não deve se furtar de analisar individualmente, a saber: culpabilidade; antecedentes; conduta social; personalidade do agente; motivos, circunstâncias e consequências do crime; e comportamento da vítima, e indicar, especificamente, dentro destes parâmetros, os motivos concretos pelos quais as considera favoráveis ou desfavoráveis, pois é justamente a motivação da sentença que oferece garantia contra os excessos e eventuais erros na aplicação da resposta penal.

Em se tratando de crime previsto na novel Lei de Drogas, como ocorre na espécie, o juiz, na fixação da penas, deve considerar, ainda, e com preponderância sobre o previsto no art. 59 do CP, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no art. 42 da Lei n.º 11.343/06.

No caso, verifica-se que, inicialmente, foi considerada desfavorável a culpabilidade e, segundo a doutrina, na análise da referida circunstância judicial, "deve aferir-se o maior ou menor índice de reprovabilidade do agente pelo fato criminoso praticado, não só em razão de suas condições pessoais, como também em vista da situação de fato em que ocorreu a indigitada prática delituosa, sempre levando em conta a conduta que era exigível do agente, na situação em que o fato ocorreu" (DELMANTO, Celso e outros, Código Penal Comentado, 7ª ed., Renovar: RJ, 2007, p. 186).

Observados tais critérios, não há ilegalidade a ser sanada através da via eleita no que diz respeito à análise da culpabilidade, uma vez que o colegiado, dada a condição pessoal do agente - policial militar - concluiu pela maior reprovabilidade da conduta delituosa praticada, a autorizar, sim, maior apenação na primeira etapa da dosimetria.

Com efeito, verificando-se que o crime foi perpetrado por policial militar, que, ostentando tal condição, tinha maiores condições de entender o caráter ilícito dos seus atos e também porque detinha o dever funcional de garantir a segurança pública e reprimir a criminalidade, não se mostra injustificada a manutenção do acórdão no ponto em que, por conta disso, considerou um pouco mais elevada a culpabilidade do agente.

No mais, na hipótese em apreço, verifica-se que, embora as instâncias ordinárias tenham feito menção a outras circunstâncias judiciais tidas como negativas - no caso, às consequências do delito - foram especialmente consideradas desfavoráveis, nesse ponto, a natureza e a quantidade de substância entorpecente envolvida nos ilícitos em que condenado o paciente - havendo informação de que eram negociadas grandes quantidades de material tóxico, especialmente crack , entorpecente altamente nocivo à saúde pública, e que tais operações envolviam vultosas quantias em dinheiro , não se podendo, por isso, considerar ilegal o acórdão impugnado no ponto em que fixou a pena-base do crime de tráfico em apenas 2 (dois) anos acima do mínimo legalmente previsto e manteve a do delito de associação, estabelecida em 1 (um) ano acima do patamar mínimo, já que devidamente motivadas, encontrando respaldo no previsto no art. 42 da Lei nº 11.343/06.

Consta dos autos que o paciente integrava associação criminosa bastante organizada que desenvolvia operações de grande porte no comércio ilícito de substâncias entorpecentes no estado de Minas Gerais, tendo sido apurado, inclusive, que se aproveitou da sua função de policial militar para assegurar a prática das atividades da referida organização, conforme se depreende da leitura dos seguintes trechos do édito condenatório:

Estes fatos evidenciam que as instâncias ordinárias, na fixação da pena-base, atuaram em consonância com o disposto no art.422222 da Lei n.º11.3433333/06, considerando, com preponderância sobre o previsto no art.599999 doCPP, a natureza e a quantidade de droga envolvida nas operações da associação criminosa, a afastar o alegado constrangimento ilegal de que estaria sendo vítima o condenado nesse ponto.

A propósito, segundo orientação dessa Corte Superior de Justiça, "A natureza e a quantidade da droga apreendida, em atenção ao disposto no art. 42 da Lei n.º 11.343/2006, são circunstâncias que, por si só, justificam o aumento da pena-base acima do mínimo legal" ( HC n.º 165.387/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Gilson Dipp, julgado em XXXXX-2-2011, DJe XXXXX-2-2011).

Por essas razões, justamente porque verificada a adequação da análise das circunstâncias judiciais, não há que se falar em ilegalidade quando as sanções básicas restaram fixadas acima do mínimo legalmente previsto para cada tipo penal, já que apontados fundamentos concretos dos autos a justificar maior reprimenda.

No que tange à alegada ocorrência de bis in idem porquanto a condição de o paciente ser policial militar teria sido sopesada tanto na análise da circunstância judicial da culpabilidade como para justificar o reconhecimento da causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso II, da Lei nº 11.343/06, cabe ressaltar que não assiste razão ao impetrante, pois, conforme bem observado no parecer ministerial: "na primeira fase de dosimetria da pena, a condição de policial militar do réu foi considerada em sentido amplo, ou seja, de que, como autoridade policial, seu dever era o de reprimir qualquer atividade ilícita, e não de praticá-la, como de fato ocorreu. Já a incidência daquela causa de aumento de pena se deu pelo fato de que o acusado, para a prática do delito, se utilizou, efetivamente, de informações que detinha em razão da função pública " (fls. 159).

De fato, dispõe o mencionado dispositivo legal que:

Nesse contexto, devidamente reconhecida e aplicada a majorante, já que o condenado praticou o crime do art. 33 da Lei de Drogas prevalecendo-se de informações que detinha em razão de ser policial militar, inexistindo, desta forma, qualquer constrangimento a ser sanado nesse ponto, nem há o que se falar em bis in idem na consideração da condição de policial militar para, na primeira etapa da dosimetria, concluir pela maior culpabilidade do agente e, na terceira, reconhecer em seu desfavor a causa de aumento do art. 40, II, da Lei de Drogas, pois na primeira considerou-se a condição de policial militar em sentido amplo e, na outra, que praticou o crime valendo-se de informações que possuía, dada a função pública que exercia.

No que se refere à sustentada ilegalidade tocante à não incidência da causa especial de diminuição prevista no 4º do art. 33 da nova Lei de Drogas in casu , verifica-se que Corte impetrada manteve o afastamento de tal minorante, pelos seguintes argumentos:

Sobre a referida causa especial de diminuição de pena, cumpre destacar que, na esteira do entendimento adotado por este Tribunal Superior, "a expressiva quantidade de droga apreendida, aliada a outras circunstâncias próprias do caso concreto , ora pode impedir a incidência da minorante prevista no art. 333,4ºº, da Lei11.3433/06, caso em que estará evidenciada a dedicação à atividade criminosa (Precedentes), ora como fator que, embora não impeça a aplicação da causa de diminuição, será tomada como parâmetro para definir o quantum da redução da pena " ( REsp n.º 1.021.782/RS, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em XXXXX-2-2010, DJe XXXXX-3-2010).

E, na hipótese que se apresenta, infere-se que o Tribunal a quo afastou o benefício tendo em vista que as provas produzidas nos autos, após longa investigação policial, permitem concluir que o réu seria integrante de uma organização criminosa votada à prática de tráfico ilícito de entorpecentes, tanto que findou condenado por violação ao art. 35 da Lei 11.343/06.

Argumenta o impetrante, nesse ponto, que não se poderia considerar a associação permanente, especialmente voltada para a prática do narcotráfico, da qual fazia parte o paciente, uma "organização criminosa", salientando que tal seria aquela em que o crime seria "de fato organizado, com ramificações internacionais e com tentáculos em todos os poderes do Estado" , lembrando, ainda que, ademais, "não existe no Brasil legislação que defina com propriedade os critérios legais norteadores da aferição se a instituição criminosa pode ser considerada integrante de"crime organizado"ou não" (fls. 11 e 12), não se podendo, outrossim, considerar que tenha vida dedicada às atividades ilícitas tão-somente por fazer parte de associação criminosa.

De acordo com a jurisprudência desta Corte Superior, a definição de organização criminosa é aquela estabelecida na Convenção das Nações Unidas sobre Crime Organizado Transnacional, de XXXXX-11-2000, conhecida como "Convenção de Palermo", aprovada pelo Decreto Legislativo 231, de XXXXX-5-2003, e promulgada pelo Decreto 5.015, de XXXXX-3-2004, a saber: grupo criminoso organizado é aquele "estruturado de três ou mais pessoas, existente há algum tempo e atuando concertadamente com o propósito de cometer uma ou mais infrações graves ou enunciadas na presente Convenção, com a intenção de obter, direta ou indiretamente, um benefício econômico ou outro benefício material" . Essa, aliás, é a orientação dada pelo Conselho Nacional de Justiça na Recomendação n. 3, de XXXXX-5-2006.

Nesse norte, tem-se:

Desta forma, não se pode dizer que as instâncias ordinárias incidiram em constrangimento ilegal, pois, entendendo que o paciente não satisfazia as exigências para a aplicação do 4º do art.333333 da Lei n.º11.3433333/06, fundamentadamente rechaçaram a sua incidência na hipótese, ao concluírem que o paciente efetivamente seria integrante de organização criminosa, destacando os elementos determinantes para a sua caracterização, acima transcritos.

Outrossim, quanto à alegada nulidade da sentença em virtude da referida causa especial de diminuição da pena haver sido analisada equivocadamente na segunda fase da dosimetria pelo magistrado singular , cumpre esclarecer que, conforme muito bem ressaltado pelo ilustre Sub-Procurador Geral da República em seu parecer: "como a conclusão foi pela não incidência da minorante, a inversão em nada afetou a pena aplicada ao Paciente " (fls. 160), assim, não há que se falar em nulidade do édito condenatório por violação do sistema trifásico de fixação da pena, até porque não se pode olvidar que o acórdão ora impugnado reformou a parte da sentença referente à dosimetria, de modo que a nova decisão substituiu aquela que supostamente seria nula.

No que tange à pretendida fixação do modo aberto para o cumprimento da pena imposta ao delito previsto no art. 35 da Lei n.º 11.343/06, melhor sorte não socorre o impetrante.

Segundo o disposto no art. 111 da Lei de Execução Penal, "Quando houver condenação por mais de um crime, no mesmo processo ou em processos distintos, a determinação do regime de cumprimento será feita pelo resultado da soma ou unificação das penas, observada, quando for o caso, a detração ou remição."

E, na hipótese que se apresenta, verifica-se que o paciente foi condenado por 2 (dois) crimes, em concurso material, cujas penas, somadas, ultrapassam o montante de 8 (oito) anos de reclusão, pelo que de rigor a manutenção do regime inicial fechado de cumprimento de pena, nos termos do art. 33, 2º, a , do CP.

Ausente, assim, qualquer ilegalidade a ser sanada através da via eleita.

Ante o exposto, denega-se a ordem.

É o voto.

Documento: XXXXX

Inteiro Teor do Acórdão

- DJe: 15/02/2012