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20 de abril de 2014
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STJ - RECURSO ESPECIAL : REsp 650373 SP 2004/0031470-2 Inteiro Teor

Publicado por Superior Tribunal de Justiça - 1 ano atrás

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Resumo Ementa para Citação Inteiro Teor Voto Rel. e Voto Cert. Julgamento
RECURSO ESPECIAL Nº 650.373 - SP (2004/0031470-2) (f)
RELATOR : MINISTRO JOAO OTÁVIO DE NORONHA
R.P/ACÓRDAO : MINISTRO LUIS FELIPE SALOMAO
RECORRENTE : SOCIEDADE BRASILEIRA DE DEFESA DA TRADIÇAO FAMÍLIA E PROPRIEDADE - TFP
ADVOGADO : LUIZ PERISSE DUARTE JUNIOR E OUTRO (S)
RECORRENTE : CAIO VIDIGAL XAVIER DA SILVEIRA E OUTROS
ADVOGADO : LUIZ ROBERTO PARANHOS DE MAGALHAES
ADVOGADA : FERNANDA GUIMARAES HERNANDEZ
RECORRIDO : NELSON TADEU COSTA E OUTROS
ADVOGADOS : ANNA MARIA DA TRINDADE DOS REIS E OUTRO (S)
GUILHERME PIMENTA DA VEIGA NEVES E OUTRO (S)

EMENTA

PROCESSO CIVIL E DIREITO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇAO. INTERRUPÇAO DO PRAZO RECURSAL. RECONHECIMENTO DO PEDIDO. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. SÚMULAS 5 E 7 DO STJ. DECLARAÇAO DE CONSTITUCIONALIDADE DA LC 646/1990 DO ESTADO DE SÃO PAULO PELO STF. LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO. INEXISTÊNCIA. ASSOCIAÇAO SEM FINS LUCRATIVOS. ART. 1.394 DO CC DE 1916. VIOLAÇAO DE NORMA DE ORDEM PÚBLICA. NULIDADE DAS CLÁUSULAS ESTATUTÁRIAS EXCLUDENTES DO DIREITO DE VOTO, BEM COMO AS DELA DECORRENTES. ART. 2.035 DO CC DE 2002. INAPLICABILIDADE AO CASO CONCRETO. EFICÁCIA EX TUNC DA DECLARAÇAO DE NULIDADE. MULTA DO ART. 538, PARÁGRAFO ÚNICO DO CPC. EXCLUSAO.

1. Os embargos declaratórios, ainda que não conhecidos, têm efeito interruptivo do prazo dos demais recursos, ressalvadas as hipóteses de intempestividade ou irregularidade formal. Precedentes.

2. O reconhecimento do pedido denota a perda superveniente do interesse recursal da recorrente, sendo certa a possibilidade de seu reconhecimento em sede de recurso especial. Não obstante, no caso sob análise, verifica-se a inexistência de decisão do tribunal a quo confirmando a efetiva ocorrência e o alcance da reforma estatutária em comento, o que tem o condão de impedir a apreciação da questão na estreita via do recurso especial, uma vez que seria necessário o cotejo dos dispositivos do estatuto social antes e após a indigitada alteração, o que é vedado ante o teor das Súmulas 5 e 7 do STJ.

3. O art. 535 do CPC permanece incólume quando o Tribunal de origem pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre todas as questões postas nos autos, sendo certo que o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, quando os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão.

4. O Supremo Tribunal Federal firmou jurisprudência no sentido de que o sistema de substituição em segunda instância adotado pelo Poder Judiciário do Estado de São Paulo não é ofensivo à Constituição (Lei Complementar Estadual nº 646/90).

5. O litisconsórcio necessário, à exceção das hipóteses de imposição legal, encontra sua razão de ser na natureza da relação jurídica de direito material deduzida em juízo, que implica necessariamente a produção dos efeitos da decisão de mérito de forma direta na esfera jurídica de todos os integrantes dessa relação.

6. O objeto litigioso da ação de nulidade de cláusula estatutária é o poder dos sócios efetivos assumirem o exercício dos direitos associativos dos quais foram alijados por norma inserta no instrumento de constituição da associação, ou seja, o objeto da demanda dos associados sem direito de voto é o estatuto que pertence à associação, e não a relação existente entre os associados.

7. O provimento jurisdicional que reconheça a nulidade das referidas cláusulas atingirá diretamente a relação entre os sócios autores e a associação demandada e, apenas em segundo plano, fa-lo-á em relação aos sócios fundadores, porquanto permanece incólume o direito destes de votar e de serem votados, assim como o de integrarem os órgãos dirigentes da entidade, sem que haja qualquer limitação jurídica a seu status societário.

8. O artigo 1.394 do CC de 1916 preconiza o direito de voto de todos os sócios sem qualquer restrição ou distinção, ressoando inequívoco o seu caráter mandamental e a sua natureza de norma cogente norteadora dos princípios básicos das sociedades civis, sendo cediço que a expressão "salvo estipulação em contrário" refere-se à segunda parte do dispositivo, ou seja, à deliberação por maioria de votos na assembleia geral.

9. Ademais, o ordenamento jurídico é norteado pela liceidade das condições, sendo vedadas aquelas que contrariem a lei, a moral, a ordem pública e os bons costumes, bem como aquelas que se apresentem puramente potestativas, ou seja, que subordinem o negócio jurídico ao talante exclusivo de uma das partes, tal qual o desequilíbrio contratual imposto pelo estatuto da associação recorrente ao excluir, de forma absoluta, o direito de voto dos sócios efetivos, deixando-os à mercê do poder oligárquico dos sócios fundadores.

10. As normas estatutárias, que decorrem lógica e diretamente da que alija os sócios efetivos do poder de deliberação dos rumos e objetivos da entidade, encontram-se igualmente maculadas, porquanto infringem o princípio do direito de voto de todos os sócios, aos quais assiste a prerrogativa de participar da decisão sobre os objetivos comuns da associação.

11. As cláusulas estatutárias declaradas nulas de pleno direito pelo Tribunal estadual sob a égide do Código Civil de 1916 não produziram efeitos, porquanto, consoante cediço, a declaração de nulidade tem eficácia ex tunc , retroagindo ao momento da propositura da ação. Inaplicabilidade do art. 2.035 do CC de 2002, cujo pressuposto de incidência é a existência de negócio jurídico plenamente válido, cujos efeitos futuros, se não tiverem previsão no próprio negócio, são regidos pela lei vigente à época de sua execução.

12. Exclusão da multa prevista no art. 538, parágrafo único, do CPC, uma vez que a sucessiva oposição de embargos de declaração revela a divergência doutrinária acerca da questão controvertida e o escopo de prequestionar a matéria para a interposição do recurso especial. Inteligência da Súmula 98 do STJ.

13. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta extensão, parcialmente provido, apenas para excluir a multa imposta com base no art. 538, parágrafo único, do CPC.

ACÓRDAO

Em renovação de julgamento, após o voto do Sr. Ministro Antonio Carlos Ferreira, conhecendo do recurso e dando-lhe parcial provimento, acompanhando a divergência, e a retificação do voto do Sr. Ministro Luis Felipe Salomão, apenas para afastar a multa, a Turma, por maioria, conheceu parcialmente do recurso e, nesta extensão, deu-lhe parcial provimento, apenas para afastar a multa processual, nos termos do voto do Sr. Ministro Luis Felipe Salomão, que lavrará o acórdão.Vencidos os Srs. Ministros João Otávio de Noronha, Relator e Ministra Maria Isabel Gallotti.

Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Março Buzzi.

Dr (a). LUIZ ROBERTO PARANHOS DE MAGALHAES, pela parte RECORRENTE: CAIO VIDIGAL XAVIER DA SILVEIRA

Dr (a). ARMANDO VERRI JUNIOR, pela parte RECORRIDA: NELSON TADEU COSTA.

Brasília (DF), 29 de março de 2012 (Data do Julgamento)

MINISTRO LUIS FELIPE SALOMAO

Presidente e Relator

RECURSO ESPECIAL Nº 650.373 - SP (2004/0031470-2)
RELATOR : MINISTRO JOAO OTÁVIO DE NORONHA
RECORRENTE : SOCIEDADE BRASILEIRA DE DEFESA DA TRADIÇAO FAMÍLIA E PROPRIEDADE - TFP
ADVOGADO : LUIZ PERISSE DUARTE JUNIOR E OUTRO (S)
RECORRENTE : CAIO VIDIGAL XAVIER DA SILVEIRA E OUTROS
ADVOGADO : LUIZ ROBERTO PARANHOS DE MAGALHAES
RECORRIDO : NELSON TADEU COSTA E OUTROS
ADVOGADO : GUILHERME PIMENTA DA VEIGA NEVES E OUTRO (S)
RELATÓRIO
O EXMO. SR. MINISTRO JOAO OTÁVIO DE NORONHA :

Cuida-se de recurso especial interposto contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo - TJSP, prolatado nos autos de demanda em que se controverte, fundamentalmente, acerca da não atribuição de direito de voto aos "sócios-efetivos" e aos "cooperadores" da recorrente pessoa jurídica e do caráter temporário da admissão dos primeiros.

Colhe-se dos autos que os recorridos, parte deles na qualidade de sócios-efetivos (no total de 78 pessoas, encabeçadas por Nelson Tadeu Costa) e parte na condição de cooperadores (perfazendo 169 pessoas, encimadas por Lourenço Isidoro Ferronato) da Sociedade Brasileira de Defesa da Tradição Família e Propriedade - TFP (primeira recorrente), pleiteando o benefício da justiça gratuita, ingressaram, em dezembro de 1997, com Ação Declaratóriac.cc. Nulidade Parcial de Estatuto Social, com a finalidade de:

a.reconhecer que o art. 14 caput e seu 1º, do Estatuto Social [da primeira recorrente], infringe o art. 1.394 do Código Civil [de 1916], bem como que os sócios-efetivos têm o direito [de] participar e votar na Assembléia Geral, inclusive propondo reformas estatutárias;
a.1reconhecer que por analogia ao art. 123, alínea c, da Lei n. 6.404, de 15.12.76, que um mínimo de cinco por cento (5%) dos sócios, ou então por analogia ao art. 38, , da Lei n.º 5.764, de 16.12.71, que um número de 1/5 dos sócios, têm o direito de convocar a Assembléia Geral no caso de recusa imotivada da DAFN - Diretoria Administrativa e Financeira Nacional (art. 14, caput , do Estatuto Social da TFP) [órgão estatutário da primeira recorrente];
b.reconhecer que o art. 10, 2º, do Estatuto Social, que prevê prazo determinado para a efetividade do sócio-efetivo, é nulo, por ser abusivo e configurar um desequilíbrio inaceitável em detrimento da parte mais fraca da relação contratual, contrariando os arts. 115 e 85 do Código Civil [de 1916]; e caso no curso da lide tenham qualquer dos Autores sido excluídos da condição de sócio da TFP com base nesse artigo, sejam reintegrados ao Quadro Social;
c.reconhecer que a categoria dos cooperadores tem os mesmos direitos dos sócios-efetivos;
d.condenada ao pagamento das custas [...]. (Fls. 43/44, v. 1.)

À petição inicial de fls. 2/45, os recorridos Nelson Tadeu Costa e outros juntaram inúmeros documentos (fls. 46/1.439), que compõem os oito primeiros volumes dos autos, dos quais se destacam as cópias do Estatuto Social, cujas disposições são acoimadas de nulas (fls. 80/86), e das suas versões anteriores (fls. 1.345/1.426, v. 7/8), bem como a cópia do acórdão proferido no Recurso Especial n. 20.982 (fls. 88 a 101, v. 1) pela E. Terceira Turma deste Tribunal, que seria precedente condutor do presente caso. Menciona-se, também, que foram juntados pareceres jurídicos de Cássio Mesquita Barros Júnior e Mozart Victor Russomano (fls. 128/212), mas de cunho trabalhista, além de procurações e documentos relativos à situação social dos requerentes. A petição inicial foi emendada apenas para corrigir uma informação ali prestada, sem alteração do pedido ou da causa de pedir (fls. 1.565/1.566).

Filipe Ribeiro Dantas e outros cooperadores requereram sua admissão na lide, no polo ativo (fls. 1.441/1.456 e anexos de fls. 1.457/1.558), o que foi deferido (fls. 1.571) e, além deles, um sócio-efetivo e trinta outros cooperadores requereram sua admissão no feito como assistentes litisconsorciais dos autores (fls. 1.582/1.583 e anexos de fls. 1.584/1.621, v. 8/9). Os recorridos juntaram também procurações de 239 correspondentes-esclarecedores, assim como textos extraídos de publicações, cartas, atas e relatórios (fls. 1.623/1.624 e anexos de fls. 1.625/2.148, v. 9/11), dizendo que a ação por eles proposta teria o apoio de 79,35% dos membros da TFP, sendo 58,55% dos sócios-efetivos, 83,96% dos cooperadores e 80,74% dos correspondentes (fl. 1.624), informação essa que foi repetida em outras oportunidades em que a parte se manifestou, inclusive nas contrarrazões ao especial de que ora se cuida.

Citada, a ré, ora recorrente, contestou (fls. 2.150/2.205 e anexos de fls. 2.206/2.325, v. 11/12), rebatendo as alegações iniciais e juntando cópias do acórdão proferido pelo E. Supremo Tribunal Federal - STF no Recurso Extraordinário n. 74.820-SP, que entende ser precedente jurisprudencial da sua tese, e dos pareceres jurídicos de Caio Mário da Silva Pereira, Orlando Gomes, Orosimbo Nonato, Miguel Reale e José Frederico Marques, referentes àquele caso , todos publicados na Revista dos Tribunais (fls. 2.238/2.275).

A recorrente tornou aos autos para informar que, em face da temporariedade da investidura dos sócios-efetivos, estariam sendo renovadas algumas e investidos outros, mas não teriam sido reinvestidos os sócios-efetivos que integram o polo ativo da presente ação (fls. 2.327/2.329), o que motivou a manifestação contrária destes (fls. 2.330/2.331).

O Juiz de Direito da 3ª Vara Cível da Capital paulista entendeu possível o julgamento antecipado da lide, por versar apenas sobre matéria de direito, e proferiu sentença (fls. 2.337/2.343, v. 12, na qual julgou improcedente a ação, impondo o ônus da sucumbência aos autores, aqui recorridos. Julgou, também, extintas as cautelares, uma preparatória e outra incidental, que serão descritas ao final deste relatório.

Menciono que a réplica dos recorridos Nelson Tadeu Costa e outros (fls. 2.345/2.372 e anexos de fls. 2.373/2.385), embora tempestivamente oferecida e expressamente referida na sentença, foi juntada fora da ordem normal dos atos processuais.

Da sentença, a recorrente (fls. 2.409/2.414, v. 13) e os recorridos Filipe Ribeiro Dantas e outros (fls. 2.416/2.419) opuseram embargos de declaração, sendo acolhidos os primeiros apenas para esclarecer quanto à extinção das cautelares em apenso (fls. 2.415) e rejeitados os segundos, por protelatórios (fls. 2.420). A recorrente apresentou ainda novos embargos de declaração (fls. 2.421/2.422), que foram acolhidos para incluir na sentença coautores antes omitidos (fls. 2.423).

Os recorridos Nelson Tadeu Costa e outros interpuseram apelação contra a sentença (fls. 2.428/2.474 e anexos de fls. 2.475/2.599, v. 13), a cujas razões aderiram integralmente os recorridos Filipe Ribeiro Dantas e outros (fl. 2.426), requerendo atribuição de efeito suspensivo, inclusive quanto à liminar concedida nas cautelares em apenso. A apelação foi recebida nos seus efeitos suspensivo e devolutivo, "deixando íntegros os efeitos da liminar concedida nas cautelares em apenso até o julgamento do recurso" (fl. 2.600-A, v. 14). Contra essa decisão, a ora recorrente interpôs agravo de instrumento e pediu reconsideração do despacho para cassar o efeito suspensivo das liminares (fls. 2.605/2.626 e anexos de fls. 2.627/2.801), o que lhe foi negado (fls. 2.901, v. 15).

Com as contrarrazões de apelação (fls. 2.804/2858, v. 14), os autos subiram, em dezembro de 1998, ao TJSP.

A partir daí, seguiram-se inúmeros petitórios, com interminável juntada de documentos, de parte a parte, que convém registrar.

Os recorridos Nelson Tadeu Costa e outros requereram lhes fosse assegurado o direito de participar das reuniões societárias (fls. 2.913/2.917, v. 15), o que foi rebatido pela primeira recorrente (fls. 2.925/2.932, anexos de fls. 2.933/3.171, v. 15/16). A questão foi decidida por meio do seguinte despacho:

Vistos.
A finalidade do ajuizamento de demandas pertinentes a divergências internas em associações e sociedades, até mesmo de aparente cunho religioso, é evitar que se digladiem as partes de modo tal que possa a ruptura, aí havida, culminar por excessos que poderiam extravasar os limites da legalidade.
Os autos dão notícia da existência de cisão interna da entidade que figura como recorrida.
Aqueles integrantes que foram tidos pela r. sentença como descontentes, aos quais o Magistrado preconizou viessem a constituir uma nova associação para nela desenvolverem seus objetivos, ainda que possam acórdãos deste Tribunal tê-los mantido como integrantes da sociedade, dada a ruptura que se mostra agigantada, desnecessário apontar outro dado convincente desse fato, que não o de semelhante ruptura, visto haver dado causa ao avolumar-se do processo que atinge já o seu 16º volume, tudo fazendo crer que outros mais se acresçam, lamentável que continuem a ser as divergências trazidas para o seio do Tribunal, [razão por que] não devem ser admitidos às reuniões.
Por esse motivo é que indefiro o pedido constante de fls. 2913-2917, tendo como incompatível a participação conjunta dos respectivos grupos em reuniões da entidade recorrida.
Tenho como regular, portanto, a vedação ao ingresso dos autores, ainda que mantidos como sócios, nos recintos em que haja reunião de associados.
Int. (Fl. 3.173, v. 16.)

Em vista desse despacho, os recorridos Nelson Tadeu Costa e outros peticionaram fosse-lhes assegurado o direito de se reunirem, ainda que isoladamente, e a destinação, em dias alternados de uma das sedes da recorrente para a realização de encontros e reuniões (fls. 3.176/3.180, anexos de fls. 3.181/3.190), o que também foi indeferido (fl. 3.191).

Por requerimento protocolizado em 6.11.2000, os recorridos Nelson Tadeu Costa e outros pleitearam a juntada de novos documentos, extraídos de reclamatórias trabalhistas, com o objetivo de demonstrar que os cooperadores teriam os mesmos direitos dos sócios-efetivos (fls. 3.201/3.204 e anexos de fls. 3.205/3.236, v. 16/17). Coincidentemente, naquela mesma data, a primeira recorrente apresentou petição na qual comunicava ao Tribunal a quo que 88 dos recorridos, entre os quais 29 que ostentavam a condição de sócios-efetivos, promoveram reclamações trabalhistas em desfavor da recorrente, juntando cópias das respectivas petições iniciais e de outros documentos extraídos das ações laborais, que passaram a compor os volumes 17 a 19 e parte do volume 20 dos presentes autos (fls. 3.238/3.240, anexos de fls. 3.241/3.977). Vistas recíprocas, as partes se manifestaram (fls. 3.989/3.993 e fls. 3.995/3.998, v. 20), cada qual redarguindo os argumentos trazidos pela outra.

Em 15.2.2001, a 6ª Câmara de Direito Privado do TJSP julgou a apelação, dando-lhe provimento parcial para: (i) estabelecer que os sócios-efetivos têm direito de voto na recorrente, sendo "nulo de pleno direito o parágrafo 1º do art. 14" do seu estatuto social; (ii) "cautelarmente" fixar "o quorum de 20% dos sócios de todas as categorias para pleitear a realização de qualquer Assembléia Geral, até fixação pela própria Assembléia Geral de número de sócios que esta entenda conveniente para tanto, reconhecida a nulidade do art. 20 do Estatuto"; (iii) reconhecer "a nulidade do art. 10, 2º, onde se determina que todo sócio-efetivo só pode ser mantido por tempo determinado a critério da Assembléia, que pode prorrogar sua mantença como sócio por período que entender conveniente", por considerar tal critério aleatório e arbitrário. O improvimento da apelação disse respeito (iv) aos cooperadores, "que não são sócios nos termos do art. 15º", de modo que "não se pode elevá-los à categoria de sócios, o que só pode fazer a Assembléia Geral, sob pena de indevida intromissão do Poder Judiciário". Ficou vencido o relator que negava provimento à apelação, nos termos da respectiva declaração de voto. O Acórdão (fls. 4.004/4.024, v. 20) recebeu ementa singela, elaborada pelo relator designado:

Declaratória - Nulidade do Estatuto social - Possibilidade - Admissibilidade do Judiciário para intervenção - Recurso parcialmente provido.

Em face da ausência de uniformidade do decisum , a recorrente interpôs embargos infringentes (fls. 4.029/4.073 e anexos de fls. 4.074/4.112, v. 20/21), pleiteando que a lide tivesse a solução nos termos do voto vencido, mediante confirmação da sentença de primeiro grau; entre os documentos juntados encontra-se parecer de Antônio Carlos de Araújo Cintra (fls. 4.074/4.091) e cópia dos acórdãos proferidos pelo E. STF nos Recursos Extraordinários n. 63.279-SP e 74.820-SP . Os embargos infringentes foram impugnados pelos recorridos Nelson Tadeu Costa e outros (fls. 4.121/4.174 e anexos de fls. 4.175/4.184, v. 21).

Logo após, os mesmos recorridos requereram a juntada de novos documentos com o objetivo de comprovar a prática, pela diretoria da recorrente, de atos que visariam a tornar ineficaz a decisão proferida pelo Tribunal a quo (fls. 4.189/4.195 e anexos de fls. 4.196/4.309, v. 21/22). Entre esses atos, mencionam ter havido, em 21.5.2001, reforma dos estatutos, em relação à qual arguiram que, "após ter sido dado provimento à Apelação e antes da publicação do v. Acórdão, a Diretoria da TFP alterou o Estatuto da entidade, a fim de pretender retirar toda eficácia dos efeitos da decisão judicial" (fl. 4.194). Vistas à recorrente, esta se manifestou (fls. 4.314/4.321 e anexos de fls. 4.322/4.334, v. 22) e solicitou fossem ouvidos os recorridos, em vista dos novos documentos que também juntou (fl. 4.338).

Com a superveniência da Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002, que promulgou o Código Civil hoje vigente, e ainda que durante a vacatio legis , a recorrente solicitou fosse considerado que o art. 1.394 do CCiv1916 restaria revogado em breve tempo e, ao caso, seriam aplicadas as normas do novo Diploma Civil, em especial o disposto nos seus arts. 54, V, e 55, em função do que dispõe o art. 462 do CPC (fls. 4.342/4.351).

Interessante anotar que, ao dar vistas das petições e documentos então juntados, o Relator dos embargos infringentes aduziu que, "para possibilitar o julgamento do feito, pondero que, se possível, deixem os embargados de juntar outros documentos" (fls. 4.352, v. 22). Essa ponderação logrou algum efeito, porém, por pouco tempo.

Os recorridos Nelson Tadeu Costa e outros se manifestaram sobre os documentos juntados pela primeira recorrente e sobre a alegação de direito superveniente, invocando, quanto à novel Codificação Civil, o disposto no seu art. 59 (fls. 4.355/4.360).

Em 4.4.2002, a 6ª Câmara de Direito Privado do TJSP, por maioria de votos, rejeitou os embargos infringentes, vencidos dois dos seus cinco membros. O acórdão (fls. 4.367/4.384, v. 22), do qual consta declaração de voto vencido, ficou assim ementado:

EMBARGOS INFRINGENTES - Sociedade civil - Art. 1.394 do Código Civil - Reconhecimento do direito de todos os sócios poderem votar, cabendo também a eles convocar as assembléias, desde que se tenha número percentualmente especificado no Estatuto Social para esse fim - Embargos rejeitados.

A primeira recorrente juntou, então, uma "suma da sustentação oral" (fls. 4.388/4.410), sobre a qual se manifestaram os recorridos Nelson Tadeu da Costa e outros e aduziram, novamente, que estaria sendo descumprida a decisão do Tribunal a quo , requerendo que a recorrente fosse advertida para "cumprir com exatidão os provimentos judiciais" sob pena de multa (fls. 4.412/4.422 e anexos de fls. 4.423/4.448). A esse propósito, o relator dos embargos infringentes manifestou-se nos seguintes termos:

Vistos, etc.
Nada tenho a apreciar com relação ao presente expediente (fls. 4412/4450).
A atuação do Juiz Relator, nos embargos infringentes, se exaure com o pronunciamento da Câmara sobre a divergência.
Tratando-se o pedido de questões ligadas ao processamento da ação, consistentes em atentados, não vejo como, na qualidade de relator do recurso mencionado, proferir qualquer outra decisão no processo, eis que cessou a minha jurisdição, devendo os pedidos serem feitos em procedimento próprio e dirigidos a quem de direito.
Intimem-se. (Fl. 4.451, v. 22)

Invocando o art. 499 do CPC, compareceram, pela primeira vez aos autos, Caio Vidigal Xavier da Silveira e outros, sócios fundadores da recorrente para opor embargos de declaração em face do acórdão que julgou os embargos infringentes (fls. 4.455/4.466 e anexos de fls. 4.467/4530, v. 22/23). Em relação à matéria que tange a este Superior Tribunal de Justiça (STJ), alegaram: (i) a existência de litisconsórcio passivo necessário em litisconsórcio unitário, uma vez que seus direitos teriam sido afetados pela decisão que conferiu direito de voto aos sócios-efetivos, o que imporia a nulificação do processo desde a citação, para propiciar a integração dos embargantes à lide desde seu início, em vista do disposto no art.4777, caput eparagrafo unicoo, doCPCC; (ii) a ocorrência do trânsito em julgado do acórdão proferido na apelação, na parte que se refere à não atribuição da qualidade de sócio aos cooperadores da recorrente, em razão do disposto no art.49888 doCPCC, na redação que vigia antes da alteração introduzida pela Lei n10.35222, de 26.12.2001; e (iii) infração ao disposto no art. 1188,1ºº, III, daLei Orgânica da Magistratura Nacionall (Lei Complementar n. 35, de 14.3.1979) -LOMANN, considerando que, no julgamento da apelação e dos embargos infringentes, teria participado juiz da comarca da capital, o que seria vedado pela citada norma legal. Anexaram pareceres de Ada Pellegrini Grinover e Manoel Gonçalves Ferreira Filho (fls. 4.471/ 4.514 e 4.515/4.530, v. 23).

Também a primeira recorrente embargou de declaração do mesmo acórdão, alegando a existência de contradição e das seguintes omissões concernentes à matéria de competência do STJ: (i) ausência de referência à ressalva constante do art. 1.394 do CCiv1916 ("salvo disposição em contrário"); (ii) não apreciação da questão em face do disposto no art. 1455 doCódigo Civil de 19166; e (iii) falta de apreciação do caso à luz do direito superveniente (Novo Código Civil - CCiv2002) que seria aplicável, em face do disposto no art. 4622 doCPCC (fls. 4.532/4.541, v. 23).

Abertas vistas à parte contrária quanto aos embargos opostos por Caio Vidigal Xavier da Silveira e outros (fl. 4.552), vieram os recorridos Nelson Tadeu da Costa e outros se manifestar, juntando extensa documentação (fls. 4.555/4.586 e anexos de fls. 4.587/4.872, v. 23/24) que, de considerável nesta instância especial, traz os pareceres jurídicos de Athos Gusmão Carneiro e Humberto Theodoro Júnior (fls. 4.588/4.609 e fls. 4.611/4.636, v. 23). Alegando que os referidos sócios fundadores tinham conhecimento anterior da existência da demanda, argumentaram, essencialmente, que os embargos de declaração não deveriam ser conhecidos e, se o fossem, que não haveria litisconsórcio passivo necessário, considerando que a ação é movida em desfavor da pessoa jurídica, que tem existência distinta da de seus membros, conforme preconizava o art. 20 do Código Civil revogado. Em face da documentação juntada, pronunciaram-se os embargantes (fls. 4.875/4.882, v. 25), reiterando que "não se trata de anular deliberação que diz com a sociedade, com seu patrimônio ou relação jurídica. Trata-se de decisão que afeta a relação dos sócios fundadores com a sociedade e com os demais sócios".

Os recorridos Nelson Tadeu Costa e outros, comparecendo novamente aos autos, propugnaram ainda pelo entendimento de que os embargos de declaração antes referidos teriam perdido, total ou parcialmente, seus objetos em decorrência de reconhecimento de procedência de parte do pedido, por força da reforma do estatuto social da recorrente, aprovada na Assembléia Geral de 21.5.2001 (mencionada em petição anterior), que teria conferido direito de voto a todos os sócios, independentemente da categoria a que pertencessem. Aduziram também que os embargos de declaração opostos por Caio Vidigal Xavier da Silveira e outros seriam intempestivos, uma vez que o acórdão embargado "é rigorosamente igual, no que diz respeito a esses que se intitulam prejudicados, ao V. Acórdão proferido no julgamento da apelação" e que, por terem ciência anterior da lide, seu ingresso somente nessa fase indicaria litigância de má-fé (fls. 4.884/4.894, v. 25). Essas alegações foram rebatidas pelos então embargantes Caio Vidigal Xavier da Silveira (fls. 4.897/4.905 e anexos de fls. 4.906/4.964, v. 25).

Apreciando, em 10.10.2002, ambos os embargos de declaração, a 6ª Câmara de Direito Privado do TJSP, por unanimidade, rejeitou aqueles opostos pela primeira recorrente e não conheceu dos demais, lavrando acórdão (fls. 4.975/4.991, v. 25) que recebeu a seguinte ementa:

EMBARGOS DE DECLARAÇAO INTERPOSTOS POR QUEM NAO FIGUROU NA DEMANDA PRINCIPAL - Os embargantes, no caso dos autos, não podem ser considerados como terceiros prejudicados, não havendo a necessidade de formação de litisconsórcio passivo necessário, ao contrário do que afirmaram no recurso - Há que se ter em conta que as pessoas jurídicas têm existência distinta da de seus membros e que existe litisconsórcio, porém, unitário não necessário, podendo figurar nos autos facultativamente, ao lado da pessoa jurídica na qualidade de assistentes litisconsorciais, jamais como litisconsortes necessários, pois não são os titulares diretos e sujeitos principais da relação de direito material litigiosa - Outro ponto existe em desfavor dos recorrentes, eis que ficou evidenciado nos autos que os embargantes sempre tiveram conhecimento do processo, uma vez que são diretores da sociedade ré e, se não ingressaram nos autos antes é porque não quiseram fazer isso, tudo demonstrado que concordavam que somente figurasse na ação como parte passiva, a Sociedade Brasileira de Defesa da Tradição, Família e Propriedade - T.F.P, sendo-lhes defeso, portanto, nesta altura da demanda, a postulação do ingresso nela, como foi feito - EMBARGOS NAO CONHECIDOS.

EMBARGOS DE DECLARAÇAO INTERPOSTOS PELA RÉ - Ausência das falhas apontadas - Desejo de que se proceda o reexame da matéria, o que é defeso nesta sede recursal - EMBARGOS REJEITADOS.

Desse acórdão colhe-se que não foi conhecido o pedido dos recorridos de que se reconhecesse a perda parcial ou total do objeto dos embargos de declaração "uma vez que se trata de matérias estranhas ao recurso de embargos de declaração" (fl. 4.981). Quanto à alegação de ofensa à LOMAN, ou seja, "à assertiva de invalidade do julgado por ter participado do julgamento Juiz Substituto em Segundo Grau", a matéria não foi apreciada, por não terem sido conhecidos os Embargos de Declaração de Caio Vidigal Xavier da Silveira e outros, mas o relator afirmou que "o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo considera perfeitamente legal tal participação" (fl. 4.988).

Inconformada, a primeira recorrente interpôs novos embargos de declaração (fls. 4.994/5.001), alegando omissão quanto a matéria de ordem constitucional estranha, pois, à competência desta Corte de Justiça , os quais foram rejeitados, em 6.2.2003, nos termos de acórdão (fls. 5.004/5.009, v. 25), cuja ementa ficou assim redigida:

EMBARGOS DE DECLARAÇAO - Inexistência das omissões e falhas que a embargante aponta em suas razões recursais - Na realidade, do decisum ficou bem esclarecido que a matéria novamente suscitada pelos presentes embargos, trata-se de tentativa de se reexaminar questões amplamente debatidas e já decididas, impossível nesta sede recursal - EMBARGOS REJEITADOS.

Ainda uma vez, a recorrente, agora juntamente com Caio Vidigal Xavier da Silveira e outros, opôs embargos de declaração (fls. 5.012/5.022, v. 25, invocando o disposto nos arts. 462 e 303, I, do CPC e a Súmula n. 98 deste Tribunal, para requerer fosse enfrentada pelo Tribunal a quo a questão da repercussão da entrada em vigor do Código Civil de 2002, notadamente quanto ao disposto nos seus arts. 55 e 2.035. Juntaram novo parecer de Ada Pellegrini Grinover (fls. 5.023/5.068).

Considerando a "natureza da nova matéria ventilada nos Embargos de Declaração", o Relator concedeu oportunidade de manifestação à parte contrária (fl. 5.070), que alegou que ato nulo não se convalida, de modo que não teria aplicação o disposto no art. 2.035 do CCiv2002, que supõe negócio jurídico válido; ademais, seu art. 59, parágrafo único, deixaria claro que todos os sócios têm direito de voto; por derradeiro, no que interessa a esta Corte, invocou a aplicação da norma legal vigente à época da prática do ato, ou seja, o art. 1.394 do CCiv1916, dizendo da eficácia ex tunc do reconhecimento da nulidade (fls. 5.075/5.089). Juntou, também, cópia de artigo de Miguel Reale publicado no Jornal O Estado de São Paulo (fl. 5.090).

A 6ª Câmara de Direito Privado do TJSP, em 15.5.2003, rejeitou por unanimidade os embargos e reconheceu-lhes efeito protelatório, com aplicação de multa de 50 salários mínimos à embargante. O acórdão (fls. 5.096/5.104, v. 26), que adota parte dos fundamentos trazidos pelos recorridos e invoca precedentes do STF (EDcl no Rec em MS 22.135) e deste Tribunal (EDcl no REsp 222.312-RJ), recebeu a seguinte ementa:

EMBARGOS DE DECLARAÇAO - Legitimidade de todos os embargantes para a propositura do recurso admitida - Quanto ao mais, a matéria enfocada não cabe nos estreitos limites deste recurso, eis que não se alega haver no decisum dúvida, obscuridade ou omissão - Entretanto, aprecia-se a matéria de mérito, para que não mais haja a possibilidade de se voltar à discussão da mesma, com a interposição de outro recurso - Reconhecimento de que o recurso é protelatório - EMBARGOS REJEITADOS, com aplicação de multa aos embargantes.

A primeira recorrente, em conjunto com Caio Vidigal Xavier da Silveira e outros (recorrentes), então, com fundamento no art. 105, III, a e c da Constituição Federal (CF) interpuseram o recurso especial que ora é apreciado (fls. 5.109/5.161, v. 26). Em breve resumo, os recorrentes alegam:

NEGATIVA DE VIGÊNCIA DO ART. 535, I E II, DO CPC (fls. 5.113/5.117), considerando que, não obstante os Embargos de Declaração opostos, haveria omissões a suprir no acórdão recorrido quanto a: (i) atuação de juiz de Comarca como substituto no Tribunal de Justiça, em face do art. 1188,1ºº, III, daLOMANN; (ii) questões constitucionais concernentes aos arts. 5ºº, XVII e XVIII, daCFF; (iii) negativa de vigência do art. 2.035 do CCiv2002; (iv) direitos e prerrogativas dos associados à luz do art. 55 do CCiv2002; e (v) a superveniência do CCiv2002, em face do que dispõem os arts. 4622,3033 e2677, VI, doCPCC. Indicam, como precedentes, o REsp 19.489-SP e o REsp 28.871-RJ. Requerem a anulação do acórdão recorrido e, com base no art. 2488 doCPCC, seja considerada sem efeito a aplicação da multa aplicada nos termos doparágrafo únicoo do art. 5388 do mesmo Código.

NEGATIVA DE VIGÊNCIA DO ART. 118, 1º, III, DA LOMAN (fls. 5.117/5.120), uma vez que, no seu entendimento, em face desse dispositivo, não seria possível a convocação de juiz de comarca para atuar no Tribunal de Justiça, quando existente Tribunal de Alçada no Estado, matéria sobre a qual não poderia ser invocada lei estadual, que não teria o condão de se sobrepor à LOMAN. Como precedentes, invocam o REsp 11.838-RS e o REsp 41.716-RS. Requer a nulidade da decisão recorrida.

NEGATIVA DE VIGÊNCIA DO ART. 47 DO CPC (fls. 5.120/5.125), defendendo haver litisconsórcio passivo necessário entre a primeira recorrente e os seus sócios fundadores, de modo que estes deveriam integrar a lide ab initio , requerendo seja decretada a nulidade do processo desde a citação.

NEGATIVA DE VIGÊNCIA DOS ARTS. 2.035 E 55 DO CCiv2002 E DOS ARTS. 462, 303 E 267, VI, DO CPC (fls. 5.126/5.138), pois, pleiteiam que a superveniência do Novo Código Civil resolveria a lide pela sua improcedência, já que restou revogado o art. 1.394 do CCiv1916. Apontam como precedente os EDcl nos EDcl no REsp 18.443-SP. Requerem o reconhecimento de negativa de vigência dos dispositivos citados e que a ação seja extinta sem julgamento do mérito.

NEGATIVA DE VIGÊNCIA DOS ARTS. 1.394 E 145 DO CÓDIGO CIVIL DE 1916 (fls. 5.138/5.159), advogando que o art. 1.394 não veda a distinção entre os direitos dos sócios. Invocam, em seu favor, o RE 74.820-SP, o RE 63.279-SP e o RE 31.602-MG, ao passo em que procuram demonstrar que o acórdão proferido no REsp 20.982-MG não serve de balizamento à questão.

NEGATIVA DE VIGÊNCIA DO ART. 538, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC E DIVERGÊNCIA A SÚMULA 98 DESTE TRIBUNAL (fls. 5.159/5.161), uma vez que entendem não terem sido protelatórios os Embargos de Declaração opostos, descabendo, pois, a aplicação de multa, razão pela qual a decisão recorrida estaria em dissídio direto com a Súmula referida. Requerem o afastamento da multa aplicada.

Registra-se que os recorrentes apresentaram também recurso extraordinário ao STF, ao qual juntaram parecer de Manoel Gonçalves Ferreira Filho (fls. 5.164/5.245 e anexo de fls. 5.246/5.261), contra-arrazoado pelos recorridos Nelson Tadeu Costa e outros (fls. 5.265/5.331) e Filipe Ribeiro Dantas e outros (fls. 5.408/5.420).

Os recorridos, por sua vez, apresentaram suas contrarrazões (fls. 5.333/5.401, v. 26), nas quais alegaram, preliminarmente:

INTEMPESTIVIDADE DO RESP (fls. 5.338/5.345), pois, entendem que os últimos dos Embargos de Declaração opostos pelos recorrentes foram tidos por protelatórios pelo Tribunal a quo e não tem relação com o acórdão que lhe é anterior, mas com aquele dos Embargos Infringentes e da Apelação. Invocam à guisa de precedente desta Corte o REsp 33.153-SP.

AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO (fls. 5.345/5.346), pois seria ineficaz aquele realizado pelos recorrentes, por ausência de formulação de pedido nos primeiros Embargos de Declaração opostos, remetendo a alegações constantes de petição anterior (de fls. 4.555 e ss.).

INADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO PELOS SÓCIOS FUNDADORES (fls. 5.346), em relação ao que invocam razões aduzidas em petição anterior (de fls. 4.555 e ss).

PERDA DO OBJETO DA AÇAO, EM RELAÇAO AO ART. 1.394 DO CÓDIGO CIVIL DE 1916 (fls. 5.346), que decorreria da "alteração estatutária concedendo direito de voto a todos os sócios" antes noticiada (fls. 4.884 e ss.).

No mérito, os recorridos Nelson Tadeu Costa e outros buscaram rebater os pontos levantados pelos recorrentes e se manifestaram, especificamente sobre os seguintes aspectos:

QUANTO À NEGATIVA DE VIGÊNCIA DO ART. 118, 1º, III, DA LOMAN (fls. 5.346/5.350), dizem que o tema já foi debatido nos Tribunais Superiores, restando pacificado que, "no Estado de São Paulo, lei posterior modificou a regra invocada pelo ora recorrente", trazendo, em apoio das suas assertivas, os EREsp 72.520-SP e o HC 21.802-SP, deste Tribunal, e o HC 69.601, julgado pelo STF.

QUANTO À NEGATIVA DE VIGÊNCIA DO ART. 47 DO CPC (fl. 5.351), alegam que não há litisconsórcio passivo necessário "diante da natureza da relação de direito material questionada" e, além disso, os sócios fundadores da recorrente tinham "amplo, constante e inequívoco conhecimento desta demanda" .

QUANTO À NEGATIVA DE VIGÊNCIA DOS ARTS. 2.035 E 55 DO CCiv2002 E DOS ARTS. 462, 303 E 267 DO CPC (fls. 5.351/5.360), entendem que teria havido preclusão em relação à matéria, pois aventada antes do julgamento dos Embargos infringentes e enfrentadas no Acórdão que o julgou. Invocam, também, o disposto nos arts. 59 e 60 do CCiv2002 para afirmar que o direito de voto é assegurado a todos os associados e que 1/5 deles podem promover a convocação de assembléia geral. Dizem, ainda, que, para a aplicação do disposto no art. 2.035 do CCiv2002 é necessário que o negócio jurídico seja válido, mas o dispositivo estatutário atacado seria nulo, em face do art. 1.394 do CCiv1916.

QUANTO À NEGATIVA DE VIGÊNCIA DOS ARTS. 1.394 E 145 DO CÓDIGO CIVIL DE 1916 (fls. 5.360/5401), aduzem que o art. 1.394 do CCiv1916 é norma cogente, de ordem pública, e que o direito de votar é inerente à qualidade de sócio, de modo que é nulo o dispositivo estatutário atacado, sendo tal vício insanável. Invocaram matéria fática a respeito de procedimentos anteriormente adotados na pessoa jurídica recorrente (fl. 5.369) e disseram que a assembléia é "geral" por reunir a totalidade dos sócios, o que seria confirmado pelo art. 59, caput e parágrafo único, do CCiv2002. Invocam voto proferido no REsp 20.982-MG para subsidiar suas alegações e buscam demonstrar que os sócios-efetivos são, efetivamente, sócios, pois o estatuto social distingue, deles e dos demais tipos de sócios, os cooperadores, palavra que designa pessoas "extrínsecas" ao quadro social.

Também apresentaram contrarrazões de recurso especial, os recorridos Filipe Ribeiro Dantas e outros (fls. 5.423/5.461, v. 27), fazendo suas as alegações deduzidas pelos recorridos Nelson Tadeu Costa e outros e adicionando as seguintes:

INTEMPESTIVIDADE DO RESP EM RELAÇAO AOS RECORRENTES SÓCIOS FUNDADORES (fls. 5.425/5.426), pois teriam conhecimento anterior da demanda e a ocasião para o seu ingresso na ação seria o julgamento da apelação.

EM RELAÇAO AOS ARTS. 55, 59, PARÁGRAFO ÚNICO, E 60 DO CCiv2002 (fls. 5.427/5.429), entendem que a sua adequada interpretação é a que leva a reconhecer o direito de voto de todos os associados, no mesmo sentido do art. 1.394 do CCiv1916, que seria aplicável ao caso.

EM RELAÇAO ÀS INVESTIDURAS TEMPORÁRIAS DOS SÓCIOS EFETIVOS (fls. 5.429/5/432), invocam o art. 57 do CCiv2002, segundo o qual só seria permitida a exclusão de sócio por justo motivo, citando trecho do parecer de Miguel Reale (juntado em apenso aos autos), adotado no voto condutor do acórdão que decidiu os embargos infringentes.

EM RELAÇAO À CONVOCAÇAO DA ASSEMBLÉIA POR 1/5 DOS SÓCIOS (fls. 5.432/5.461), reiteram que o percentual foi corretamente fixado por analogia ao disposto no art. 38, 2º, da Lei n. 5.761, de 1971, em consonância com o estabelecido no art. da Lei de Introdução ao Código Civil, inclusive para dar efetividade ao art. 1.394 da Lei Civil revogada; ademais, o CCiv2002 estatuiu a mesma prerrogativa no seu art. 60.

Em juízo de admissibilidade (fls. 5.439/5.444, v. 27), o Tribunal a quo concluiu pela tempestividade dos recursos interpostos, uma vez que a oposição "de embargos de declaração, independentemente de seu conteúdo e de seu direcionamento, interrompe o prazo para recursos, o que torna impossível o reconhecimento do casuístico óbice suscitado pelos recorridos" (fl. 5.442). No que tange, especificamente, ao REsp, assentou que deveria ter seguimento, não, porém, pela alínea c do inciso III do art. 105 da CF, pois não demonstrado o dissídio jurisprudencial, como exigido pelo art. 541 do CPC, mas, apenas, pela alínea a do permissivo constitucional, vislumbrando que, no tocante à violação do art. 1.394 do Código Civil revogado, a matéria "foi bem exposta na petição de interposição e devidamente examinada pelo Acórdão recorrido, estando atendido, portanto, o requisito de prequestionamento", havendo "expressa indicação dos dispositivos legais tidos como violados, não se vislumbrando a incidência dos demais vetos regimentais ou sumulares" (fl. 5.443).

Desse despacho, os recorridos Nelson Tadeu Costa e outros opuseram dois embargos de declaração, o primeiro relativo à parte do despacho que diz respeito ao RE (fls. 5.447/5.451) e o segundo concernente à parte referente ao REsp (fls. 5.453/5.457), em ambos alegando omissão quanto aos demais argumentos que lançaram com o objetivo de demonstrar a intempestividade do REsp; ambos os embargos foram denegados (fls. 5.464/5.466, v. 27).

Também embargaram de declaração os recorridos Filipe Ribeiro Dantas e outros, alegando contradição quanto à sua situação nos autos, já que figuram como litisconsortes ativos e, portanto, recorridos, em vez de terceiros interessados, como constou (fls. 5.459/5.460, v. 27). Os embargos foram acolhidos (fls. 5.462/5.463).

Em 10.12.2003, os recorridos Nelson Tadeu Costa e outros requereram e foi-lhes deferida a extração de carta de sentença, com o fito de proceder à execução provisória do julgado que lhes foi favorável (fls. 5.469/5.470).

Subiram os autos a este Tribunal e, em 26.1.2005, os recorrentes formularam pedido de antecipação de tutela recursal (fls. 5.490/5.533 e anexos de fls. 5.534/5.566, v. 27), em face da execução provisória levada a efeito pelos recorridos, o que foi indeferido, em 16.2.2005, por despacho lançado na página inicial da respectiva petição.

Na mesma data de 26.1.2005, outros 58 sócios, entre fundadores e efetivos, peticionaram requerendo sua admissão no feito, como assistentes da recorrente, tendo sido determinada a oitiva da parte contrária (fls. 5.568/5.569). Com esse pretexto, em 4.3.2005, manifestaram-se os recorridos Nelson Tadeu Costa e outros, sobre o pedido de antecipação de tutela, que, como visto, já havia sido indeferido, efetuando diversas denúncias contra a ex-diretoria da recorrente e juntando uma infinidade de novos documentos que compõem integralmente os volumes 28 a 33 e parte substancial dos volumes 27 e 34 destes autos (fls. 5.576/5.598 e anexos de fls. 5.599/7.387).

Posteriormente, os recorridos Nelson Tadeu Costa e outros requereram prioridade na apreciação do recurso, à vista do disposto no art. 1.211-A do CPC, fazendo prova de que alguns deles contam com mais de 65 anos de idade (fls. 7.395 e anexos de fls. 7.396/7.407).

Similarmente, os recorrentes Caio Vidigal Xavier da Silveira e outros, que contam com mais de 75 anos de idade, conforme demonstraram, requereram a priorização prevista no art. 71 da Lei n. 10.741, de 1º.10.2003 (Estatuto do Idoso) (fls. 7.439/7.444 e anexo de fl. 7.445), pedido esse reiterado (fls. 7.448/7.450 e anexos de fls. 7.451/7.453). Em ambas as oportunidades, apresentaram denúncias contra a atual diretoria da primeira recorrente, empossada após a execução provisória promovida pelos recorridos.

Apensos ao presente, encontram-se 24 volumes, que se referem a:

I - Autos da medida cautelar inominada preparatória da ação que deu origem ao recurso ora analisado (processo n. 2.733/97, da 3ª Vara Cível da Comarca da Capital do Estado de São Paulo - 5 volumes), proposta por Nelson Tadeu Costa e outros, na qual, dos diversos pedidos formulados, foi deferida liminar, tão-somente, para "garantir a permanência dos autores [ora recorridos] no quadro social da ré [ora recorrente], ocupando os mesmos cargos" de então, "até o final do processo" (fls. 348/350). Essa ação cautelar foi julgada juntamente com a principal.

A propósito, outros sócios-efetivos (encimados por Adilson Costa da Costa) representados pelos mesmos advogados dos recorridos (fls. 373/377, v. 2 da medida cautelar preparatória), pleitearam sua inclusão no polo ativo dessa demanda, ao argumento de que, confrontando o disposto no art. 47 do CPC com o objeto declarado da ação principal a ser proposta ou seja, que fosse reconhecida "a nulidade dos artigos do Estatuto Social que ferem o direito de todos os sócios participar das assembléias gerais, de votar e ser votado" "a decisão que se proferir atingirá de modo uniforme todos os sócios da TFP, havendo necessidade de que todos eles integrem a relação processual frente à presença do litisconsórcio necessário unitário" (fls. 374; grifos do original); requereram, pois, a citação de todos os demais sócios que não integravam a relação processual. Não houve insistência nesse pedido e, logo em seguida, os mesmos requerentes promoveram a medida cautelar a seguir mencionada.

II - Autos da medida cautelar inominada incidental, proposta por Antônio Cândido de Lara Duca e outros (processo n. 923/98, da 3ª Vara Cível da Comarca da Capital do Estado de São Paulo - 2 volumes), na qual pediram a concessão de liminar no mesmo sentido daquela deferida na cautelar acima mencionada, o que foi concedido (fls. 127). Assim como a anterior, essa cautelar foi julgada em conjunto com a principal. III - Autos do agravo de instrumento interposto pela primeira recorrente contra o despacho que deferiu a primeira das cautelares acima mencionadas, com pedido de atribuição de efeito suspensivo ao agravo (processo n. 77.915.4/9, do TJSP - 13 volumes), que foi parcialmente deferido, no que toca "à parte da liminar que garantiu aos agravados [ora recorridos] o direito de permanecer nos postos" então "ocupados" (despacho de fls. 260/261), mantendo-se a decisão agravada exclusivamente para o fim de garantir-lhes que continuassem como sócios da recorrente (então agravante), decisão essa que foi mantida pela 6ª Câmara de Direito Privado do Tribunal a quo (fls. 2.562/2.574).

Vale observar que, com a contraminuta de agravo, os recorridos juntaram, além de outros documentos, cópia integral da medida cautelar e da ação principal que se lhe seguiu, que passaram a compor, integralmente, os volumes 3 a 12 e parte substancial dos volumes 2 e 13 dos respectivos autos. IV - Volumes que contêm petições (em número de quatro) apresentadas pelas partes e juntadas por linha, sendo que uma delas, protocolizada pelos recorridos em 7.2.2001, traz aos autos o parecer de Miguel Reale, adotado no acórdão do TJSP que decidiu os Embargos Infringentes.

Não houve recurso quanto à parte do acórdão que negou a qualidade de sócio aos cooperadores.

É o relatório e peço escusas pela sua extensão, mas, em verdade, é apenas um resumo das peças principais e dos inúmeros incidentes provocados pelas partes no transcorrer da ação.

Passo a decidir.

RECURSO ESPECIAL n. 650.373 - SP (2004/0031470-2)
EMENTA

RECURSO ESPECIAL. DIREITO SOCIETÁRIO. / OFENSA AO ART. 535 DO CPC. NAO OCORRÊNCIA / EMBARGOS DE DECLARAÇAO SEM CARÁTER PROTELATÓRIO. AFASTAMENTO DA MULTA APLICADA. / INTEMPESTIVIDADE. NAO OCORRÊNCIA. / RECURSO INTERPOSTO POR TERCEIRO INTERESSADO EM CONJUNTO COM A PARTE. ADMISSIBILIDADE. / LEI DE ORGANIZAÇAO DA MAGISTRATURA NACIONAL. SUBSTITUIÇAO DE DESEMBARGADORES NO TJSP. LEGALIDADE. / PERDA DO OBJETO DA AÇAO. REEXAME DE PROVAS E INTERPRETAÇAO DE CLÁUSULA ESTATUTÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. / AÇAO DE ANULAÇAO DE DISPOSIÇAO ESTATUTÁRIA. LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO. NULIDADE DO PROCESSO. NAO PRONÚNCIA. / SOCIEDADE CIVIL E ASSOCIAÇAO. DISCIPLINA GERAL. LEI ESPECIAL. / DIREITO DE VOTO. POSSIBILIDADE DE ATRIBUIÇAO APENAS A UMA CATEGORIA DE ASSOCIADOS. / ADMISSAO TEMPORÁRIA DE ASSOCIADO. POSSIBILIDADE. / VERIFICAÇAO DO TERMO FINAL. EXTINÇAO EX VI LEGIS DA RELAÇAO ASSOCIATIVA. / CONVOCAÇAO DE ASSEMBLÉIA PELOS ASSOCIADOS. MATÉRIA NAO RECORRIDA. PRECLUSAO.

1.Improcede a argüição de ofensa ao art. 535, I e II, do CPC quando o Tribunal a quo se pronuncia, de forma motivada e suficiente, sobre os pontos relevantes e necessários ao deslinde da controvérsia.

2.A oposição de embargos de declaração interrompe os prazos recursais e, quando destinados a prequestionar a matéria objeto do litígio, descabe a imposição da multa de que trata o parágrafo único do art. 538 do CPC (Súmula n. 98/STJ).

3.Não há que se falar em inadmissibilidade de recurso interposto por terceiros interessados, quando o fazem em conjunto com uma das partes.

4 .Não é ilegal o procedimento de substituição de Desembargadores adotado pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

5.A perda do objeto da ação em virtude de alteração estatutária demanda reexame de prova e interpretação contratual, o que é impossível nesta esfera especial (Súmulas n. 5 e 7/STJ). Argumento, ademais, que a parte utiliza para propósitos distintos e contraditórios entre si.

6.Associados que pertencem a categoria detentora, em caráter exclusivo, de direito de voto são litisconsortes necessários na ação que visa à anulação da disposição estatutária que lhes confere esse direito. Descabe, entretanto, a pronúncia da nulidade do processo quando é possível decidir do mérito em favor da parte a quem aproveite sua declaração (CPC, art. 249, ). Precedentes.

7.São associações as entidades que se caracterizam pela união de pessoas que se organizam para fins não econômicos. Matéria sobre a qual não há dissenso.

8.O Código Civil de 1916 não distinguia entre sociedades civis e associações e estabeleceu disciplina geral para ambas, sem excluir, porém, a aplicação de normas especiais.

9.Na vigência do Código Civil de 1916, a Lei n. 173, de 1893, dispunha sobre a "organização das associações que se fundarem para fins religiosos, morais, científicos, artísticos, políticos ou de simples recreio" e estabelecia, no art. , norma de ordem privada de caráter supletivo segundo a qual, "salvo declaração em contrário nos estatutos", "todos os associados terão direito de votar na assembléia geral". Norma especial não revogada expressamente, presumindo-se sua vigência até a edição do Código Civil de 2002.

10.O direito de voto não é, mesmo na vigência do Código Civil de 1916, direito essencial dos associados, de modo que é possível atribuí-lo a apenas uma ou algumas categorias de associados. Inteligência dos arts. 54, 55 e 59 do Código Civil de 2002, com as alterações introduzidas pela Lei n. 11.127, de 2005. Ausência de violação dos arts. 1.394 e 145 do Código Civil de 1916 e dos arts. 54, 55 e 59 do Código Civil de 2002.

11.Não é ilegal a admissão temporária de associados. A ocorrência do termo final não configura exclusão, mas extinção da relação jurídica associativa (CCiv1916, art. 124 c/c art. 119; CCiv2002, art. 135, c/c art. 128). Hipótese em que não se aplica o art. 57 do Código Civil de 2002.

12.A convocação de assembléia geral por 1/5 dos associados decorre, atualmente, do art. 60 do Código Civil de 2002. Matéria, entretanto, que não foi objeto do recurso especial.

13.Recurso especial conhecido e provido, com o restabelecimento dos ônus sucumbenciais fixados na sentença.

VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO JOAO OTÁVIO DE NORONHA (Relator) :

Antes de adentrar no voto propriamente dito, impende considerar que o processo não deve servir de palco para acusações recíprocas das partes acerca de fatos que passam ao largo das questões postas em juízo as quais, lembre-se, são fixadas na inicial nem como depósito de infindáveis documentos e outros papéis que não interessam ao deslinde do litígio, notadamente quando se trata de matéria exclusivamente de direito, ou que serviriam, se fosse o caso, a instruir outras ações. Neste processo, os autos já alcançaram 34 volumes, além dos 24 que lhe vão apensos, impondo-se considerar que o acórdão da apelação consta do 20º volume e o recurso especial compõe o 26º volume, parecendo ter surtido pouco efeito a ponderação feita à fl. 4.352 do 22º volume pelo relator dos embargos infringentes. Atitudes como essas, muito longe de contribuir para a solução do litígio, apenas tumultuam o processo e retardam a outorga da prestação jurisdicional adequada. Faço, pois, este registro, para que sirva de reflexão às partes, litisconsortes e seus patronos.

I - Questões preliminares

I.a) Prequestionamento

As normas impugnadas no recurso especial estão, todas, prequestionadas de maneira expressa no acórdão recorrido. Assim, não se impõe, neste feito, o óbice das Súmulas 282 e 356, do STF. I.b) Ofensa ao 535, I e II, e 538, parágrafo único, do CPC

Examinando os acórdãos proferidos pelo Tribunal a quo , constato que os embargos declaratórios foram manifestados efetivamente com o intento de prequestionar as matérias enfocadas no âmbito do apelo especial, de forma que não restou configurado o caráter protelatório que lhes foi atribuído. Caso, portanto, de aplicação do enunciado da Súmula n. 98/STJ ("Embargos de declaração manifestados com notório propósito de prequestionamento não tem caráter protelatório"), descabendo, pois, a aplicação de multa.

Afasto, de outro lado, a alegada ofensa ao art. 535, I e II, do CPC, porquanto a Corte de origem examinou e decidiu de modo claro e objetivo as questões que delimitam a controvérsia, não se verificando, por esse motivo, vício que possa nulificar o acórdão recorrido. Esclareça-se que o órgão colegiado não se obriga a repelir todas as alegações expendidas em sede recursal, pois basta que se atenha aos pontos relevantes e necessários ao deslinde do litígio e adote fundamentos que se mostrem cabíveis à prolação do julgado, ainda que suas conclusões não contem com a concordância das partes.

I.c) Intempestividade do recurso especial

Por dois motivos, os recorridos arguem a intempestividade do REsp: o primeiro , por considerarem que os últimos embargos de declaração não se referiam ao acórdão proferido nos embargos declaratórios anteriores, mas àquele exarado nos infringentes e foram considerados protelatórios; o segundo , restrito aos recorrentes Caio Vidigal Xavier da Silveira e outros, porque teriam conhecimento anterior da demanda e a ocasião para o seu ingresso teria sido quando julgamento da apelação.

Quanto ao primeiro dos motivos aventados pelos recorridos, não vejo a alegada intempestividade, uma vez que, nos termos do caput do art. 538 da Lei Adjetiva, "os embargos de declaração interrompem o prazo para a interposição de outros recursos, por qualquer das partes", ainda que incabíveis. Tal foi o entendimento do Tribunal a quo e é consenso neste Tribunal Superior, que já decidiu que "os embargos declaratórios são cabíveis contra qualquer decisão judicial e, uma vez interpostos, interrompem o prazo recursal" (EREsp 159.317, Corte Especial, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. em 7.10.1998, DJ 26.4.1999; no mesmo sentido: AgRg no Ag 908.190-RS, Primeira Turma, rel. Min. Francisco Falcão, j. em 6.12.2007, DJe 24.3.2008).

Rejeito, portanto, a preliminar de intempestividade do recurso em face do primeiro motivo alegado pelos recorridos. Quanto ao segundo deles, sua apreciação depende da análise quanto à existência de litisconsórcio passivo necessário, que será feita à frente.

I.d) Inadmissibilidade de interposição do recurso especial pelos sócios fundadores

Afasto também a alegada inadmissibilidade de interposição do recurso pelos referidos sócios fundadores, pois, na verdade, não apresentaram eles recurso isolado, mas em conjunto com a ré, ora recorrente. De se ver ainda que o acórdão recorrido admitiu sua inclusão no feito como "assistentes litisconsorciais", conforme consta da ementa do acórdão proferido nos embargos de declaração opostos pelos sócios fundadores. I.e) Ofensa ao art. 118, 1º, III, da LOMAN

Deve, igualmente, ser rejeitada a alegada ofensa ao art. 118, 1º, III, da Lei Orgânica da Magistratura Nacional - LOMAN.

Com efeito, pretendem os recorrentes que seja reconhecida a nulidade do aresto recorrido por ofensa ao dispositivo mencionado, uma vez que:

16. [...] por ocasião do julgamento da apelação e dos embargos infringentes, participou do julgamento o juiz de primeiro grau convocado Dr. OCTÁVIO HELENE que, em ambos os recursos, proferiu voto decisivo : na apelação proferiu o 3º voto (que, por maioria de votos, deu parcial provimento à apelação, declarando voto vencedor) e nos embargos infringentes o 5º voto.
17. No julgamento dos primeiros embargos de declaração o Juiz OCTÁVIO HELENE também proferiu voto. Contudo, na ocasião do julgamento dos segundos e terceiros embargos de declaração, o Juiz OCTÁVIO HELENE foi promovido e nomeado juiz do E. Tribunal de Alçada do Estado de São Paulo .
18. A convocação de juiz de primeiro grau para substituir Desembargador do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo mostra-se flagrantemente ilegal, pois, no caso em tela, deveria ter sido feita dentre os membros do Tribunal de Alçada do Estado de São Paulo , já que no Estado de São Paulo há Tribunais de Alçada Civil e Criminal , como é notório e sabido. (Fls. 5.117, v. 26; grifos e sublinhas originais.)

Essa questão foi, originalmente, trazida nos embargos de declaração opostos por Caio Vidigal Xavier da Silveira e outros ao acórdão proferido em sede de embargos infringentes, ocasião em que também defenderam a ocorrência de litisconsórcio passivo necessário e a sua inclusão no feito como tais. O Tribunal de Justiça de São Paulo entendeu que não haveria possibilidade jurídica de integração dos embargantes à lide como litisconsortes necessários e considerou prejudicado o que mais se continha nos embargos de declaração, "inclusive no tocante à assertiva de invalidade de julgado por ter participado do julgamento Juiz Substituto em Segundo Grau". Acrescentou, porém, que "o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo considera perfeitamente legal tal participação" (fls. 4.988, v. 25).

De fato, o Supremo Tribunal Federal, de longa data, assentou que, "no regime da Constituição de 1988, nada impede, em sua organização, a Justiça dos Estados, quanto à substituição nos Tribunais, estabelecer em lei local um"Quadro de Juízes de Direito Substitutos de Segundo Grau", que poderão ser convocados tanto para os Tribunais de Justiça, quanto para os de Alçada, da mesma Unidade da Federação" (HC 68.905-1-SP, Segunda Turma do STF, rel. Min. Néri da Silveira, j. em 10.12.1991, DJ 15.5.1992; extrato do voto do relator). E, mais expressamente, decidiu que "o procedimento de substituição dos Desembargadores no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, mediante convocação de Juízes de Direito efetuada com fundamento na Lei Complementar estadual n. 646/90, evidencia-se compatível com os postulados constitucionais inscritos no art. 96, II, b e d, da Carta Federal" (HC 69.601-5-SP, Primeira Turma do STF, rel. Min. Celso de Mello, j. em 24.11.1992, DJ 18.12.1992; extrato da ementa).

Tal entendimento foi acatado por esta Corte Superior, embora ainda viceje discussão sobre a validade de decisão proferida por órgão formado, em sua maioria, por juízes convocados (HC 72.941-SP, Sexta Turma, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. em 11.9.2007, DJ 19.11.2007; e HC 108.425-SP, Terceira Seção, rel. Min. Og Fernandes, j. em 24.9.2008, DJe 12.11.2008). A última controvérsia, entretanto, não afeta o recurso, uma vez que, como se vê dos autos, trata-se de hipótese em que apenas um juiz substituto em segundo grau atuou em órgão do Tribunal de Justiça, com composição de três e cinco membros, de modo que seria impossível ter havido maioria de juízes convocados.

Não há, pois, nulidade do aresto paulista recorrido por suposta infração ao inciso III do 1º do art. 118 da LOMAN, em face da jurisprudência pacífica desta Corte e do Supremo Tribunal de Federal.

I.f) Perda do objeto da ação

Os recorridos alegaram, também em sede preliminar, que teria havido perda do objeto da ação, nos seguintes termos:

Mais. Em petição juntada às fls. 4884 e seguintes, que também se invoca e incorpora ao presente, os ora recorridos demonstraram que, em decorrência de alteração estatutária concedendo direito de voto a todos os sócios, a ação perdeu o objeto (ao menos no que se refere ao art. 1.394 do antigo Código Civil), no que diz respeito à TFP. E que os 4 sócios fundadores não têm legítimo interesse, pois eles mesmo reformaram o estatuto, eliminando a restrição ao direito de voto.

A propósito da referida petição, o Tribunal a quo assim se manifestou:

Preliminarmente, não tomo conhecimento dos pedidos feitos pelos embargados (fls. 4884/4893), no sentido de que se reconheça a perda parcial do objeto do recurso da T.F.P. e a perda total do objeto do recurso interposto pelos "terceiros prejudicados", uma vez que se tratam de matérias estranhas ao recurso de embargos de declaração.
Com efeito, o recurso por último referido tem contornos próprios e definidos, não cabendo nele ser discutidas as questões apresentadas, as quais, entretanto, poderão ser direcionadas para sede e momentos próprios. (Fls. 4.981, v. 25.)

A essa decisão não se opuseram os recorridos, embora pudessem tê-lo feito e, talvez, "devessem", já que a alegação introduzida, se verdadeira, prejudicaria o interesse recursal dos recorrentes , donde se deduz que se trata de questão fulminada pela preclusão.

Insta observar, outrossim, que cópia da ata da assembléia geral mencionada (fls. 4.205/4.208, v. 21) foi juntada aos autos pelos mesmos recorridos (fls. 4.189/4.195), por meio de petição, na qual, como antes visto, buscavam comprovar a prática, pela primeira recorrente, de atos que visavam a tornar ineficaz o acórdão proferido na apelação e, no tocante à alteração estatutária, disseram, literalmente: "após ter sido dado provimento à Apelação e antes da publicação do v. Acórdão, a Diretoria da TFP alterou o Estatuto da entidade, a fim de pretender retirar toda eficácia dos efeitos da decisão judicial" (fl. 4.194).

Ou seja, os recorridos utilizam o mesmo fato (a reforma estatutária de 21.5.2001) para dois propósitos distintos e incompatíveis entre si: (i) demonstrar que os sócios fundadores recorridos teriam descumprido o comando da decisão proferida na apelação; e (ii) que os sócios fundadores recorridos teriam atribuído direito de voto a todos os demais membros da primeira recorrente. Há aí flagrante contradição!

Dessa sorte, rever a conclusão do Tribunal paulista a respeito da perda de objeto da ação, de um lado, atrai a aplicação da Súmula n. 5/STJ, pois demanda a interpretação de dispositivos do estatuto social primitivo, em confronto com as alterações posteriormente introduzidas, e, de outro, implica a incidência da Súmula n. 7/STJ, na medida em que exige o revolvimento de fatos e provas.

II - Litisconsórcio necessário

A alegação de existência de litisconsórcio passivo necessário entre a recorrente e os seus sócios fundadores Caio Vidigal Xavier da Silveira e outros é questão tormentosa e não se resolve em poucas linhas. Preciso é o reporte às peças processuais em que o tema foi levantado e a análise da natureza da relação jurídica em que se funda o direito pleiteado pelos recorridos, pois a consequência do reconhecimento de sua existência seria, em princípio, a nulificação deste extenso processo ab initio . II.a) Abordagem da questão litisconsorcial pelo Tribunal a quo II.a.1) Histórico da questão litisconsorcial

Como constou do relatório, a existência de litisconsórcio necessário foi levantada quando os recorrentes Caio Vidigal Xavier da Silveira e outros, com fulcro no art. 499 do CPC, opuseram embargos de declaração ao acórdão proferido nos embargos infringentes, alegando que, por serem sócios fundadores da recorrente, deveriam ter sido chamados a integrar o feito na qualidade de litisconsortes passivos necessários, sustentando sua tese em pareceres da Professora Ada Pellegrini Grinover e do Professor Manoel Gonçalves Ferreira Filho, juntados aos autos. Os então embargantes, entendendo que (i) os pedidos iniciais, "conquanto rotulados como "declaratórios"(isto é, meramente declaratórios), buscam, em certa medida, eficácia que vai além, tendo verdadeiro caráter constitutivo", defenderam, em síntese, (ii) "a unitariedade da relação de direito material, com a consequente imposição da necessariedade do litisconsórcio", (iii) que "os provimentos jurisdicionais invocados (sejam declaratórios ou constitutivos) produzem efeitos jurídicos diretos e não meramente reflexos na esfera dos sócios fundadores, na medida em que são atual ou potencialmente alteradas suas relações jurídicas (não meramente fáticas) com os demais sócios e com a própria sociedade" e (iv) que "o vício que decorre da falta de chamamento dos Embargantes (e dos demais sócios fundadores) nem mesmo comporta convalidação", de modo que o processo seria nulo (fls. 4.458/4.461, v. 22; suprimi os grifos e sublinhas originais). Os embargos declaratórios, também com fulcro no mesmo parecer, além disso, defendem o seu próprio cabimento, naquele estágio processual.

A esse desiderato resistiram os recorridos, juntando, por sua vez, pareceres dos Professores Athos Gusmão Carneiro e Humberto Theodoro Júnior. Alegaram, em síntese, que (i) os sócios fundadores "tinham precisa e exata ciência de todo o processo e da extensão deste, havendo acompanhado a demanda em todas as suas fases", pois (ii) "foram citados para representarem a pessoa jurídica" e, (iii) na qualidade de sócios fundadores, dela eram diretores, além do que "dois deles (Caio Vidigal Xavier da Silveira e Celso da Costa Carvalho Vidigal), membros da Diretoria Administrativa e Financeira da sociedade". Além disso, os recorridos sustentaram: (iv) que "nenhuma modificação operou-se no patrimônio jurídico dos sócios fundadores em decorrência do reconhecimento e declaração da nulidade da cláusula atinente ao direito de voto a todos assegurado", (v) que eles permaneceram "gozando o seu status de fundadores e, ainda, irretocável continua o direito ao voto" que detinham e (vi) que o entendimento dos recorrentes parte de "premissa fundamentalmente errada, qual seja, a de que os sócios sofrem efeitos diretos, quando, na realidade, sofrem efeitos reflexos" da decisão então embargada, (vii) uma vez que a pessoa jurídica tem existência distinta da dos seus sócios, razão pela qual (viii) "o que existe, no caso, é litisconsórcio unitário não necessário" (fls. 4.563/4.566 e 4.570, v. 23; suprimi os grifos e sublinhas originais). Os então embargantes Caio Vidigal Xavier da Silveira e outros tornaram aos autos, para se manifestar sobre a extensa documentação então juntada pelos recorridos, rebatendo-lhes as afirmações.

O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, julgando os embargos de declaração opostos pelos sócios fundadores e também aqueloutros formulados pela primeira recorrente na mesma oportunidade, não conheceu dos primeiros e indeferiu os segundos à unanimidade, formulando acórdão que, na parte que toca ao pretendido litisconsórcio, foi assim ementado:

EMBARGOS DE DECLARAÇAO INTERPOSTOS POR QUEM NAO FIGUROU NA DEMANDA PRINCIPAL - Os embargantes, no caso dos autos, não podem ser considerados como terceiros prejudicados, não havendo a necessidade de formação de litisconsórcio passivo necessário, ao contrário do que afirmaram no recurso - Há que se ter em conta que as pessoas jurídicas têm existência distinta da de seus membros e que existe litisconsórcio, porém, unitário não necessário, podendo figurar nos autos facultativamente, ao lado da pessoa jurídica na qualidade de assistentes litisconsorciais, jamais como litisconsortes necessários, pois não são os titulares diretos e sujeitos principais da relação de direito material litigiosa - Outro ponto existe em desfavor dos recorrentes, eis que ficou evidenciado nos autos que os embargantes sempre tiveram conhecimento do processo, uma vez que são diretores da sociedade ré e, se não ingressaram nos autos antes é porque não quiseram fazer isso, tudo demonstrando que concordavam que somente figurasse na ação como parte passiva, a Sociedade Brasileira de Defesa da Tradição, Família e Propriedade - T.F.P, sendo-lhes defeso, portanto, nesta altura da demanda, a postulação do ingresso nela, como foi feito - EMBARGOS NAO CONHECIDOS.

No voto proferido pelo relator do acórdão paulista, a questão foi amplamente debatida (fls. 4.982/4.988, v. 25). Peço vênia para aqui reproduzir parte do seu voto:

Entendo que os Embargos de Declaração apresentados por Caio Vidigal Xavier da Silveira e outros não podem ser conhecidos por ilegitimidade processual.

É que os Embargantes, no caso dos autos, não podem ser considerados como terceiros prejudicados, não havendo a necessidade de formação de litisconsórcio passivo necessário, ao contrário do que afirmaram no recurso.

Na realidade, os referidos recorrentes não sofrem efeitos diretos no tocante ao decisum .

No parecer anexo do mestre Athos Gusmão Carneiro (fls. 4.599/4.600), encontra-se acertadamente especificado que:

"(...) No plano jurídico os direitos e deveres dos aludidos sócios em nada, absolutamente em nada foram alterados . Sócios fundadores eram, com a deferência devida à sua antiguidade, e sócios fundadores continuam a ser, com a faculdade de votar e de serem votados, e de integrarem os órgãos dirigentes da entidade, portanto sem que haja ocorrido qualquer limitação jurídica, nem mesmo " reflexa ", a seu status societário.
É possível, isto sim, mas processualmente irrelevante, que se considerem prejudicados no plano dos" fatos ", na satisfação psicológica derivada do exercício do" poder "através da permanência, a eficácia pétrea de um Estatuto que lhes facultava" sozinhos "mandarem (e talvez desmandarem), a seu nuto e arbítrio, na entidade. Mas a mera repercussão em nível fático não autoriza a intervenção de terceiros no processo, sequer na qualidade de assistentes (...).
.............................................................................................................................
(...) O v. aresto em nada interferiu na esfera jurídica dos ditos associados . Beneficiar aos sócios-efetivos, reconhecendo-lhes o direito de voto nas assembléias da entidade, não implica prejuízo, no plano jurídico , aos sócios que já desfrutavam desse direito. Se, para dar um singelo exemplo e mutatis mutandis, o número de integrantes do Órgão Especial de um tribunal é aumentado de 15 para 21 desembargadores, de nada se podem queixar, no plano jurídico, os " antigos "integrantes do colegiado.
19. Parece-nos, outrossim, sem maior relevância o argumento de que, em se cuidando da alteração de um" contrato "deveriam estar no pólo passivo da relação processual todos os contratantes, sob pena de a sentença ser" inutiler data ". Em primeiro lugar, trata-se aqui de uma associação civil , com número não limitado de associados e regida por um Estatuto, e não uma sociedade comercial criada com o interesse de lucro e com sócios vinculados" intuito personae ". Os associados relacionam-se juridicamente com a associação à qual pertencem; não mantém o associado, nesta qualidade, salvo casos expressamente previstos, vínculos jurídicos com outro associado.
Assim, quando ajuizada demanda visando obter alteração dos estatutos de uma sociedade de cunho esportivo, ou cultural, ou de lazer, etc., contando milhares e milhares de sócios, todos deverão figurar pessoalmente no pólo passivo, tornando multitudinário? Ou, nestes e em análogos casos, supõe-se que a pessoa jurídica, citada na pessoa de seus presentantes, é por si só legitimada" ad causam "e defende a contento os interesses da entidade, operando-se, se for o caso, o alargamento dos limites subjetivos da coisa julgada?"

Aliás, a doutrina e a jurisprudência mencionadas pelo Ilustre Parecerista, às fls. 4.601/4.603, bem demonstram que corretas são as afirmações acima sobre a desnecessidade de os embargantes participarem do feito.

Além disso, há de se ter em conta que as pessoas jurídica têm existência distinta da de seus membros e que, no presente caso existe sim litisconsórcio, porém, unitário não necessário.

Ademais, a questão enfocada se acha bem definida no entendimento exposto pelo Mestre Humberto Theodoro Júnior quando, em sua precisa manifestação, às fls. 4.615/4.616, com propriedade, assevera:

"Em ação proposta por membros de uma Associação Civil para ver reconhecida a nulidade de disposição estatutária que reserva apenas aos fundadores o direito de voto, seriam estes litisconsortes necessários devendo figurar obrigatoriamente no pólo passivo da demanda?
Esta a questão de direito objeto dos embargos de declaração intentados pelos membros fundadores da Sociedade Brasileira de Defesa da Tradição, Família e Propriedade (TFP), com que pretendem ver anulado todo o processo, a partir da citação, ao fundamento de que a relação processual se desenvolveu com ofensa ao art. 47 do CPC. Sustentam que a decisão final no sentido de se decretar a nulidade da disposição estatutária que veda aos sócios efetivos o direito de voto, reservando-o exclusivamente aos 08 fundadores, é inutiliter datur porquanto proferida sem a sua participação no feito na qualidade de litisconsortes necessários. A necessariedade do litisconsórcio resultaria, no entender dos associados-embargantes, em síntese:
a) da unitariedade da relação de direito material, à vista da natureza da sentença perseguida;
b) do fato de produzir a decisão final efeitos jurídicos diretos na esfera dos sócios fundadores.
A tese, em um primeiro momento, é sedutora e parece dotada de cunho de juridicidade. Todavia, o exame atento dos argumentos trazidos e das premissas fáticas, que são o sustentáculo da tese da necessariedade do litisconsórcio, revela tratar-se, data venia, de um verdadeiro sofisma jurídico: a conclusão final resulta de premissas que não encontram respaldo à luz da natureza das relações objeto da lide. E quais seriam estas premissas?
1ª) a unitariedade da relação de direito material tornaria necessário o litisconsórcio: o fundamento resulta de uma inverdade, pois é sabido que a unitariedade no plano material nem sempre é causa de litisconsórcio necessário. Existem hipóteses de litisconsórcio necessário não unitário e de litisconsórcio unitário não necessário, isto é, facultativo.
2ª) a decisão final produz efeitos diretos na esfera dos sócios fundadores: neste tópico, olvida-se que o provimento é contra a associação e não contra os sócios. Estes são afetados porque são sócios da instituição. O efeito, em relação a eles, está em segundo plano. Não é a posição dos sócios fundadores que se apresenta como objeto litigioso , mas a situação jurídica (a validade de cláusula estatutária) da própria instituição em face daqueles que promovem a ação e que se sentem prejudicados pelos Estatutos .
A resposta, portanto, à indagação inicial não pode se fazer senão a partir do correto exame das relações objeto de litígio e da natureza institucional da associação. Deve-se, desde já, frisar que cada sócio tem uma relação própria com a associação . Não é por contrato com os outros membros que cada um se torna sócio da instituição. O vínculo estatutário se dá geneticamente, caso a caso, pela adesão do sócio à associação . O sócio da entidade institucional discute seu vínculo com a instituição e não com os outros sócios. Assim, o que se debate na ação de nulidade de cláusula estatutária é o direito dos autores afastados que se acham do exercício dos direitos associativos que não poderiam ser-lhes validamente subtraídos. Sem dúvida que a solução no sentido de anular-se disposição estatutária atinge todos os sócios, mas será proferida sobre a relação sócio-associação . Os interessados diretos (partes necessárias) são os sócios prejudicados (in casu, os consulentes) e a instituição , isto é, a associação . A relação que será diretamente alterada é a que existe entre a associação e os sócios autores. Daí que o efeito da anulação das disposições estatutárias será reflexo para os demais sócios, nunca direto."

E mais à frente, o mesmo jurista, de forma clara, aduz (fls. 4.629/4.630):

"Com efeito, hoje é pacífico na doutrina brasileira que o conceito de unitariedade não se confunde com o de necessariedade , podendo ser qualificado juridicamente como litisconsórcio unitário aquele que na origem se constituiu de maneira facultativa. Não é pelo fato de a relação litisconsorcial ser facultativa ou necessária que a decisão deverá ser única ou poderá ser diversa para cada um dos litigantes.
[...]."

E, posteriormente (fls. 4.630 e seguintes), afirma Humberto Theodoro Júnior, no parecer em exame, que litisconsórcio formado pelos embargantes é unitário, porém não necessário, podendo figurar nos autos facultativamente, ao lado da pessoa jurídica na qualidade de assistentes litisconsorciais, jamais como litisconsortes necessários, pois não são os titulares diretos e sujeitos principais da relação de direito material litigiosa.

E completando, observa (fls. 4.634/4.635):

"Em hipótese alguma podem os sócios fundadores ser considerados litisconsortes no caso da consulta. A relação de direito material litigiosa envolve os Consulentes (associados prejudicados pela disposição estatutária) e a associação (titular dos estatutos). É esta que obrigatoriamente devia figurar no pólo passivo, pois a anulação das disposições estatutárias e suas alterações afetam diretamente apenas a pessoa jurídica. Os sócios que não participam da ação anulatória sofrem apenas indiretamente os efeitos da decisão judicial, pelo simples fato de se submeterem à regulamentação imposta pela associação em seus estatutos. Os interesses que se encontram em disputa são os da instituição e não os individuais de cada um dos associados. Com efeito os Consulentes discutem seu vínculo com a instituição e não com os outros sócios, razão pela qual estes não têm que obrigatoriamente figurar no pólo passivo, pois não serão diretamente atingidos. Os sócios fundadores, de modo algum, integram a relação de direito material controvertida, visto que não são os titulares dos estatutos e estes por sua vez não regulam as relações diretas destes com os sócios efetivos, mas de todos os associados com a associação.
Cumpre lembrar que é a associação que mantém o vínculo unitário com os sócios. Daí que uma vez demandada a instituição , por sua própria função jurídica, estará assegurara a solução única para a vida e os interesses societários. Os sócios autores figuram ativamente na causa porque são eles prejudicados, diretamente , pelas cláusulas nulas dos estatutos. O vínculo em debate é o que une estes sócios e a instituição , sendo impossível falar-se em litisconsórcio necessário entre esta e os fundadores. A associação, é preciso ressaltar, não tem natureza contratual, mas institucional. Daí porque tudo se resolve por Assembléia e não por acordo de vontades. Ora, o que se delibera perante a Instituição vale para todos os associados. Destarte, a ausência dos sócios fundadores no pólo passivo não torna inútil a sentença proferida, porquanto sua vinculação ao resultado se dá reflexamente pelo fato de a ele estar ligado a instituição."

Na realidade, a posição defendida pelos autores da demanda, com suporte na doutrina nacional e estrangeira, bem como na orientação jurisprudencial, é a que mais se ajusta ao direito, não obstante o respeito que merecem as razões contidas no parecer da Ilustre Jurista Ada Pellegrini Grinover, a quem devoto especial admiração.

E, encerrando meu entendimento sobre a matéria, anoto que outro ponto existe em desfavor dos recorrentes, eis que ficou evidenciado nos autos que os embargantes sempre tiveram conhecimento do processo, uma vez que são diretores da sociedade ré e, se não ingressaram nos autos antes é porque não quiseram fazer isso, tudo demonstrando que concordavam que somente figurasse na ação, como parte passiva, a Sociedade Brasileira de Defesa da Tradição, Família e Propriedade - T.F.P., sendo-lhes defeso, portanto, nesta altura da demanda, a postulação do ingresso nela, como foi feito.

Em face das razões supra e o mais que dos autos consta, porque os embargantes quiseram ingressar na ação como litisconsortes necessários sem qualquer possibilidade jurídica para isso, não pode o recurso apresentado ser conhecido, ficando, portanto, prejudicado o mais que nele se contém, inclusive quanto à assertiva de invalidade do julgado por ter participado do julgamento Juiz Substituto em Segundo Grau. (Fls. 4.982/4.988, v.25; grifos e sublinhas do original.)

Ao interpor o recurso especial, os recorrentes trataram do assunto sob o título "negativa de vigência do art. 47 do CPC" (fls. 5.120/5.125, v. 26), onde praticamente reproduziram os termos dos embargos de declaração opostos por Caio Vidigal Xavier da Silveira e outros. Embora mais sinteticamente, do mesmo modo procederam os recorridos em suas contrarrazões de recurso especial (fl. 5.351, v. 26).

II.a.2) Razões de decidir do acórdão recorrido

Convém resumir os principais argumentos acolhidos pelo decisum recorrido que negam a existência do litisconsórcio necessário (fls. 4.982/4.988, v. 25), não me atendo, porém, àqueles que se referem à unitariedade do litisconsórcio, pois parece indene de dúvidas que nem sempre o litisconsórcio unitário será necessário:

I - os sócios fundadores "não sofrem efeitos diretos no tocante ao decisum " recorrido; "nenhuma modificação operou-se no patrimônio jurídico dos sócios fundadores em decorrência do reconhecimento e declaração da nulidade da cláusula atinente ao direito de voto a todos assegurado" e eles permaneceram "gozando o seu status de fundadores", sem alteração no seu direito de voto;

II - é "processualmente irrelevante" que os sócios fundadores "se considerem prejudicados no plano dos"fatos", na satisfação psicológica derivada do exercício do "poder"através da permanência, a eficácia pétrea de um Estatuto que lhes facultava "sozinhos"mandarem (e talvez desmandarem), a seu nuto e arbítrio, na entidade";

III - "beneficiar aos sócios-efetivos, reconhecendo-lhes o direito de voto nas assembléias da entidade, não implica prejuízo, no plano jurídico, aos sócios que já desfrutavam desse direito";

IV - a "relação de direito material litigiosa" se perfaz entre os "associados prejudicados pela disposição estatutária" e a associação;

V - a associação é a "titular dos estatutos" e "a anulação das disposições estatutárias e suas alterações afetam diretamente apenas a pessoa jurídica";

VI - os sócios fundadores "não são os titulares dos estatutos e estes por sua vez não regulam as relações diretas destes com os sócios efetivos, mas de todos os associados com a associação"; VII - "os sócios que não participam da ação anulatória", ou seja, os sócios fundadores, "sofrem apenas indiretamente os efeitos da decisão judicial, pelo simples fato de se submeterem à regulamentação imposta pela associação em seus estatutos";

VIII - "os interesses que se encontram em disputa são os da instituição e não os individuais de cada um dos associados".

Feito isso, passo, propriamente, à análise.

II.b) Litisconsórcio necessário - abordagem inicial

Já antecipando minhas conclusões, os argumentos acolhidos pelo Tribunal a quo para negar o caráter necessário do litisconsórcio, data venia , não me convencem e vejo, sim, a existência de litisconsórcio necessário entre a recorrente e seus sócios fundadores .

Preceitua o Código de Processo Civil:

Art. 47. Há litisconsórcio necessário, quando, por disposição de lei ou pela natureza da relação jurídica, o juiz tiver de decidir a lide de modo uniforme para todas as partes; caso em que a eficácia da sentença dependerá da citação de todos os litisconsortes no processo.
Parágrafo único. O juiz ordenará ao autor que promova a citação de todos os litisconsortes necessários, dentro do prazo que assinar, sob pena de declarar extinto o processo.

Duas, portanto, são as fontes instituidoras do litisconsórcio necessário: 1ª) a lei, que remete ao que se convencionou denominar litisconsórcio necessário simples ou comum, e 2ª) a natureza (unitária) da relação jurídico litigiosa, que consubstancia o chamado o litisconsórcio necessário unitário.

Celso Agrícola BARBI, ao comentar o art. 47 do CPC e quando aborda o litisconsórcio necessário da segunda hipótese, expõe antiga lição de Chiovenda no sentido de que ela se verificaria apenas quando a ação fosse constitutiva. Essa lição foi refutada por Redenti, para quem "não se deve ter em vista a natureza da ação e da sentença, mas sim a relação jurídica sobre a qual ela incide" e exemplifica: "se a ação vai versar sobre direitos de todos, vai declarar nulo o contrato, é de rigor a formação do litisconsórcio necessário" (Comentários ao Código de Processo Civil. 11.ed., Rio de Janeiro: Forense, 2002. v.1, p.203/4).

Obviamente, não se trata, aqui, de discutir a nulidade de todo o contrato, ou, melhor dizendo, de todo o estatuto social, mas de dispositivo estatutário que assegura, de modo exclusivo, direito de voto a determinados sócios os sócios fundadores que não foram chamados a integrar a lide desde o seu início.

Só isso bastaria para chegar à conclusão de que os sócios fundadores são litisconsortes necessários da recorrente, pois a decisão a quo afeta, justamente, seus direitos. Convém, porém, proceder à análise da natureza da relação jurídica posta nos autos. II.c) Natureza da relação jurídica objeto do litígio

Toda a controvérsia aqui deduzida gira em torno da não atribuição do direito de voto aos "sócios-efetivos" da recorrente, o que, segundo os recorridos, feriria o art. 1.394 do Código Civil revogado e, por isso, seria vedado, situação essa que não teria sido alterada pela superveniência do Código Civil de 2002, em face do seu art. 59 e seu parágrafo único. Tudo o mais depende da solução dessa questão.

Não é indene de dúvidas a natureza do comando inserto no art. 1.394 do Código Civil de 1916. Embora a criatividade na análise e emprego, nos presentes autos, do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal no RE 74.820-SP, relatado pelo Ministro Antônio Neder, e do acórdão emanado desta Corte, no REsp 20.982-MG, em que foi relator designado o Ministro Eduardo Ribeiro, entendo que não se pode extrair, dos julgados citados, quer o caráter impositivo , ou, ao contrário, dispositivo do referido art. 1.394. Nada obstante, para o fim de assentar o tipo de litisconsórcio presente neste processo se necessário, ou facultativo , não é mister aprofundar esse tema que diz respeito ao mérito do especial, senão até o ponto em que seja imprescindível para a análise da natureza da relação jurídica e o alcance da decisão judicial em face dos que dela participam.

No segundo dos acórdãos citados, proferido pela Terceira Turma deste Tribunal no REsp 20.982-MG, a questão fulcral foi definida pelo voto médio e, em verdade, não dizia respeito, diretamente, à interpretação do art. 1.394 do Código Civil de 1916, mas à potestatividade de disposição estatutária que condicionava o direito de voto de todos os associados de certa associação a que se alcançasse determinado número de adesões, número esse não atingido em mais de 24 anos de existência da entidade associativa. Permaneceu, naquele julgado, a controvérsia sobre o caráter da norma do diploma civil então vigente, tendo o e. Ministro Dias Trindade (relator) afirmado que "os estatutos não estabeleceram categoria de sócio sem voto, como estaria em seu direito fazê-lo " (grifei), defendendo, portanto, seu caráter dispositivo , enquanto que o i. Ministro Eduardo Ribeiro (relator designado) definiu-se pelo caráter não-dispositivo, ou seja, impositivo , do citado art. 1.394.

No RE n. 74820-SP, a situação fática também difere da presente. "Naquela questão judiciária, o que se discutia era se a Igreja Presbiteriana, que passou a ser sócia do Instituto Mackenzie, poderia ou não interferir na nomeação e destituição de diretores da instituição, prevalecendo o entendimento de que poderia", como se vê da declaração de voto vencedor do Tribunal paulista, proferida no julgamento da apelação do presente processo (fls. 4.017, v. 20). Mas, contrariamente ao que constou desse voto vencedor, o art. 1.394 do Código Civil revogado foi amplamente examinado pelo STF. Além disso, verifica-se do acórdão proferido pela Corte Constitucional que o Instituto era composto por 16 associados, divididos em quatro categorias: a "associada vitalícia ", que era a Igreja Presbiteriana; os "associados efetivos ", que eram três dos diretores contratados pelo conselho deliberativo por indicação da associada vitalícia; nove "associados eleitos ", escolhidos pelo conselho deliberativo, mas referendados pela associada vitalícia; e três "associados antigos alunos ". Ou seja, dos 16 associados que compunham o Instituto Mackenzie, 12 eram indicados pela Igreja e o 13º era ela própria, o que, fatalmente, lhe garantia poder total sobre a associação. Mas isso tinha uma razão de ser, também expressa no acórdão: o comodato realizado pela Igreja Presbiteriana de complexo educacional (composto "de terreno de mais de 45.000 m², construções e instalações" e "da área de pouco mais de 570.000 m² de terreno") ao Instituto Mackenzie.

O acórdão do STF traz ainda inúmeras lições sobre o direito de voto nas sociedades e associações, extraídas de obras de eminentes juristas estrangeiros (como Enneccerus, Andreas von Tuhr, Francesco Ferrara e Juan L. Paes) e brasileiros. Dentre estes destaco o inolvidável Pontes de MIRANDA e dele, por minha vez, colho as considerações que vão a seguir.

O grande civilista pátrio esclarece que a "qualidade de membro, a membridade (Mitgliedschaft), é o que resulta da relação jurídica de participação corporativa (associativa, social)" e "os direitos [dos sócios e associados] resultam dessa relação jurídica "; ou seja, "não há direito de membro, há direitos oriundos da relação jurídica da membridade ", sendo que "a entrada como associado ou como sócio é negócio jurídico, porque se adere ao que foi negociado " ( Tratado de Direito Privado . 4.ed. São Paulo: RT, 1983. v.1, p. 391). Logo em seguida, trata, mais especificamente, dos direitos e deveres dos membros de sociedades ou associações, nos seguintes termos:

4. DIREITOS E DEVERES. Da relação jurídica de membridade irradiam-se direitos, pretensões, deveres e obrigações, dentre os quais alguns direitos específicos e algumas obrigações específicas . [...]. Direitos específicos são , principalmente: a) o de tomar parte nas assembléias; b) o direito de votar ; c) o de eleição ativo e passivo; d) o direito de pedir convocações (quase sempre dependente do número mínimo de titulares, em ato coletivo); e) os direitos de uso dos bens destinados, em comum, pro indiviso , ou pro diviso , aos associados e sócios; f) [...]. Os direitos de a) a d) são direitos organizativos, direitos de participação social ; os de e) a g), direitos de valor. [...]. Os direitos específicos gerais (= de todos os membros) são suscetíveis de alteração ou supressão , ex nunc , por deliberação da assembléia, ou, se constam dos estatutos, por deliberação da assembléia para a mudança dos estatutos; desde que a alteração ou supressão também seja geral. (Op. cit., v. 1, p.394/5; grifei.)

Pontes de MIRANDA, na continuidade de suas lições, distingue os "direitos específicos gerais", ou seja, típicos dos entes associativos e atribuídos a todos os membros da sociedade ou associação, dos "direitos específicos preferentes", sendo que estes:

[...] pertencem aos membros, sem que todos os membros os tenham . Nasceram da desigualdade, embora sem infração dos princípios: razão por que, para os eliminar ou diminuir, se precisa do assentimento dos seus titulares . Tal o verdadeiro conceito, que se presta à doutrina e muito nos revela da natureza dos direitos específicos e da dupla classe em que se distribuem. Direitos específicos preferentes são os que, pelos estatutos, se atribuem a um, alguns ou classe de membros. [...]. (Op. cit., v.1, p.395; grifei.)

Saliente-se: para Pontes de MIRANDA, os direitos específicos , entre os quais o direito de voto, são suscetíveis de supressão, ou de outorga a outros membros , mas, quando preferentes, a supressão dependerá, de ordinário, da anuência dos seus titulares .

No mesmo sentido, Alfredo de Assis GONÇALVES NETO revela que:

Mesmo na falta de distinção legal, penso que se pode localizar em qualquer sociedade e, mais precisamente, na sociedade limitada, certos direitos que ao sócio são conferidos pela lei ou pelo contrato social e que não lhe podem ser suprimidos ou alterados por deliberação da maioria societária, a não ser com sua concordância (ou renúncia inequívoca a tais direitos) . [...]. ( Lições de Direito Societário . 2. ed., São Paulo: Ed. Juarez de Oliveira, 2004. p.224/5).

Mais à frente, GONÇALVES NETO repete a lição dizendo que "é preciso enfatizar que todo direito conferido ao sócio, para ser por ele exercido individualmente, não pode ser suprimido ou alterado, a não ser com seu consentimento expresso" (Op. cit., p. 232), emitido pelos meios próprios de direito societário (p.ex.: assembléia especial, alteração dos estatutos sociais etc .).

Exceção se faz à hipótese em que o direito, ao ser conferido ao sócio, já tivesse em si o gérmen de sua mutabilidade futura independentemente do consentimento do seu titular. Seria o caso, p.ex., de o estatuto ter estabelecido que tal ou qual direito seria suprimido na ocorrência de determinada condição ou após certo tempo.

Resumindo: (i) a condição de sócio ou associado (a "qualidade de membro" ou "membridade") resulta da relação jurídica estabelecida por meio da adesão ao estatuto social; (ii) dessa relação jurídica surgem os direitos e deveres dos membros ; (iii) os direitos podem ser classificados em direitos específicos gerais e direitos específicos preferentes ; (iv) para eliminar ou alterar os direitos específicos preferentes é imprescindível a autorização dos seus titulares , salvo se eram sujeitos a termo ou condição.

Inexistindo, nos autos, qualquer menção a que o direito de voto conferido aos sócios fundadores fosse sujeito a termo ou condição e esta ou aquele se tivesse verificado, resulta que, efetivamente, a relação jurídica posta em juízo por envolver o direito de voto conferido pelo estatuto da recorrente exclusivamente aos sócios fundadores é daqueles que somente podem ser alterados ou modificados com seu consentimento expresso, donde se revela que a natureza da relação jurídica posta em litígio torna imprescindível a integração dos titulares do direito de voto à lide, na qualidade de litisconsortes necessários. Não se trata, pois, de "alterações que afetam diretamente apenas a pessoa jurídica", mas de alterações que afetam direta e predominantemente os sócios detentores do direito decorrente do dispositivo estatutário que os recorridos pretendem anular. II.d) Direitos e deveres recíprocos nas associações

Adiante no raciocínio, tenho que constitui sofisma a afirmação de que os estatutos "não regulam as relações diretas" dos sócios fundadores "com os sócios efetivos, mas de todos os associados com a associação" e que "os interesses que se encontram em disputa são os da instituição e não os individuais de cada um dos associados", para daí extrair que os sócios fundadores "sofrem apenas indiretamente os efeitos da decisão judicial, pelo simples fato de se submeterem à regulamentação imposta pela associação em seus estatutos".

Digo, en passant , que não estou convencido da natureza institucional atribuída ao ato constitutivo da recorrente, nos termos das lições adotadas pelo acórdão recorrido, colhidas que foram de parecer acostado aos autos pelos recorridos. Entendo que a natureza institucional ou contratual do ato constitutivo de uma sociedade ou associação não decorre, direta e necessariamente, do seu tipo legal; em outras palavras, não é o fato de o ente associativo ser uma sociedade simples ou limitada, sociedade anônima ou associação que determinará se o seu ato constitutivo é um contrato, ou um ato de instituição. É certo que a teoria institucionalista bem se amolda às associações e às sociedades anônimas que possuem porte considerável, certo alcance territorial e tendência de continuidade no tempo; há, inclusive, quem defenda que a Lei n. 6.404, de 15.12.1976, tem nela inspiração, conforme se vê do apanhado doutrinário realizado por Marlon TOMAZETTE ( Direito Societário . 2.ed, São Paulo: Ed. Juarez de Oliveira, 2004. p.215). Contudo, os estatutos de uma sociedade anônima de capital fechado ou de um clube esportivo local serão, possivelmente, melhor explicados pela teoria do contrato plurilateral (ASCARELLI, Tullio. Problemas das sociedades anônimas e direito comparado . Campinas: Bookseller, 1999. p. 372 e ss.), do que pela da instituição.

A fixação da natureza jurídica dos estatutos da recorrente, rigorosamente, dependeria do exame de fatos e provas, o que é vedado nesta sede recursal (Súmula n. 7/STJ), mas, de todo modo, a solução dessa questão não é imprescindível para o deslinde do feito. Isso porque, independentemente da natureza institucional ou contratual do ato constitutivo da primeira recorrente, é fato que seu estatuto (ou seu contrato social) regula diversas ordens de relações jurídicas: (i) entre o ente societário e seus membros (sócios ou associados); (ii) entre o ente societário e terceiros; (iii) entre os membros e terceiros; e (iv) dos membros entre si.

Tanto isso é verdade que, embora se referindo propriamente às sociedades, a Seção II do Capítulo X (Da Sociedade) do Título V (Das Várias Espécies de Contratos) do Livro III (Do Direito das Obrigações) da Parte Especial do Código Civil de 1916 era dedicada aos "Direitos e Obrigações Recíprocas dos Sócios". Mais ainda: o último artigo dessa Seção II era, justamente, o art. 1.394 , cuja aplicação ao caso é debatido no recurso especial.

É fato, por outro lado, que o Código Civil de 2002 não reproduziu a mesma topologia do diploma revogado e o parágrafo único do art. 53, no capítulo reservado às associações, afirmou que "não há, entre os associados, direitos e obrigações recíprocos". Entendo, porém, que o legislador de 2002 foi infeliz nessa disposição e sua interpretação não pode ser ampla e irrestrita, como pode parecer à primeira leitura. Nesse mesmo sentido, se manifesta Attila de Souza Leão ANDRADE JÚNIOR, para quem o parágrafo único do art. 53 também "tem uma infeliz redação, pois é impossível existir uma relação jurídica em que inexistam direitos e obrigações recíprocas entre as partes que a mantém" ( Comentários ao Novo Código Civil . Rio de Janeiro: Forense, 2004. v.1, p.88).

Sem dúvida alguma, nenhum associado, nessa qualidade, (i) pode exercer os direitos próprios da associação, em face de outros associados, ou (ii) ser obrigado, por outros associados, ao cumprimento dos deveres que só à associação competem. Assim, um associado não pode exigir de outro o pagamento das contribuições sociais a que este se tenha obrigado, nem pode ser por ele compelido a prestar um serviço que deva ser fornecido pela associação, por exemplo. Aí está o âmbito em que, a meu ver, deve ser entendido o disposto no parágrafo único do art. 53 do Código Civil de 2002.

Existem, contudo, relações jurídicas que se estabelecem diretamente entre os associados, não se podendo negar, pois, que da relação associativa há, pelo menos, um rol de direitos que deve ser por eles observado reciprocamente: justamente o rol de direitos relativos à organização e ao funcionamento da associação e de seus órgãos os direitos específicos, gerais ou preferentes , de que tratava Pontes de Miranda a que corresponde, no mínimo, a obrigação de não impedir o exercício desses direitos pelos seus titulares. Com efeito, cada associado tem, necessariamente, os direitos, prerrogativas, faculdades ou poderes que lhe são atribuídos no estatuto, em caráter geral (direitos específicos gerais), ou em função da categoria a que pertença (direitos específicos preferentes), e os demais associados têm a obrigação de respeitá-los, não podendo obstar seu exercício por aquele que, consoante as disposições estatutárias, pode fazê-lo. É o caso, p.ex., do poder de indicar membros para os órgãos de administração, da faculdade de utilizar as instalações da associação de acordo com as regras internas e do próprio direito de voto.

Destarte, o disposto no parágrafo único do art. 53 do atual Código Civil não alcança o direito de voto previsto nos estatutos da recorrente, não se podendo falar que tal direito é exercitável somente em face da pessoa jurídica, pois o é em relação a todos os demais membros, que se obrigam a respeitá-lo. Além disso, como visto, o art. 1.394 do Código Civil revogado se inseria, justamente, na seção que tratava dos "Direitos e Obrigações Recíprocas dos Sócios".

Disso tudo é forçoso deduzir que o direito de voto é exercitável frente não só ao ente associativo, mas a todos os seus membros, o que também conduz ao litisconsórcio necessário. II.e) Modificação qualitativa do direito de voto dos sócios fundadores

É verdadeiro dizer que a decisão recorrida não suprimiu o direito de voto de que já desfrutavam os sócios fundadores da recorrente e que eles continuam "gozando o seu status de fundadores", mas não é menos verdadeiro anotar que o acórdão paulista promoveu uma alteração qualitativa desse direito e que, ao contrário do que foi lá afirmado, operou, sim, modificação no patrimônio jurídico dos sócios fundadores, pois passaram a compartilhar o direito de voto com outras pessoas, que, a seu turno, foram beneficiadas com direito que, nos termos do estatuto, não possuíam; ou seja, o direito de voto detido pelos sócios fundadores deixou de ser exclusivo .

Para se verificar a dimensão da modificação ocorrida no patrimônio jurídico dos recorrentes pessoas físicas, da declaração de voto vencedor, proferida no julgamento da apelação, extrai-se que a primeira recorrente conta com três categorias de sócios: os fundadores que são oito , os efetivos, que são 152 , autores na ação, e os sócios honorários, estes sem qualquer direito ou obrigação para com a sociedade"(fls. 4.016, v. 2; grifei). Com a decisão recorrida, os 152 "sócios-efetivos"passaram a deter direito de voto, de modo que, em uma assembléia onde comparecessem todos os 160 votantes (152 + 8), seriam necessários 81 votos favoráveis para as deliberações por maioria simples (50% + 1 voto), enquanto que anteriormente bastavam cinco votos de sócios fundadores em assembléias onde todos eles comparecessem.

Em razão do decisum do Tribunal paulista, portanto, os sócios fundadores recorrentes perderam a exclusividade que detinham e, consequentemente, o direito ao controle social, talvez o bem mais precioso que possuíam.

É fato que o exercício do poder de controle pode gerar abuso, assim como o exercício de qualquer direito. Porém, o abuso do poder de controle mando a" nuto e arbítrio "ou " desmandos ", no dizer do acórdão recorrido não é fundamento jurídico da ação declaratória de nulidade, sendo irrelevante para aferir a validade do dispositivo estatutário atacado. Além disso, havendo abuso do poder de controle, outra seria a ação para que os interessados buscassem a reparação a que eles próprios ou o ente associativo fizessem jus (como, p.ex., a ação de responsabilidade civil dos controladores).

Destarte, não é juridicamente correto dizer que" beneficiar os sócios-efetivos, reconhecendo-lhes o direito de voto nas assembléias da entidade não implica prejuízo, no plano jurídico, aos sócios que já desfrutavam desse direito ", como também é errôneo afirmar que é " processualmente irrelevante "que se" considerem prejudicados no plano dos "fatos" , na satisfação psicológica derivada do exercício do "poder" derivada da permanência ". Em verdade, há, sim, efetivo prejuízo dos sócios fundadores, que, com a decisão do Tribunal a quo , deixaram de ter direito exclusivo de voto e passaram a compartilhá-lo com os sócios efetivos, o que, mais uma vez, demonstra a ocorrência do litisconsórcio necessário.

II.f) Litisconsórcio necessário - Doutrina e jurisprudência

II.f.1) Doutrina

Conforme anotei no relatório, os sócios-efetivos Adilson Costa da Costa e outros formularam pedido de inclusão no polo ativo da apensa medida cautelar preparatória n. 2.733/97, na origem, arguindo a existência de litisconsórcio necessário, em petição apresentada pelos mesmos advogados dos recorridos que firmaram as contrarrazões do especial .

A fundamentação trazida pelos referidos sócios-efetivos traz lições pertinentes sobre o tema, que bem elucidam a questão, como se vê a seguir:

2.Conforme se consignou no item 7 da petição inicial, a ação principal será proposta com o objetivo de reconhecer "a nulidade dos artigos do Estatuto Social que ferem o direito de todos os sócios [de] participar das assembléias gerais, de votar e ser votado (entre outros os arts. 5º, 4º, 10 e , art. 14 e ); bem como a nulidade dos artigos que importem em cláusula potestativa pura, e, ainda, como consequência, o direito de propor reforma estatutária e de convocar a assembléia geral".

3.Dispõe o caput do artigo 47 do Código de Processo Civil que: [...]. Assim é que, confrontando-se esse dispositivo com o conteúdo do pedido anunciado para a ação principal, cujo resultado útil se busca preservar através desta cautelar, conclui-se que a decisão que se proferir atingirá de modo uniforme todos os sócios da TFP, havendo necessidade de que todos eles integrem a relação processual frente à presença do litisconsórcio necessário unitário .

3.1.Imperioso, assim, que todos os sócios da TFP sejam citados para integrarem a relação processual, independentemente do pólo que venham a entender, cada um, de ocupar. Importante também se anotar que: "25. Todos que hajam de figurar, necessariamente, como litisconsortes na ação principal, também necessariamente terão de ser citados para as medidas cautelares que venham a ser pleiteadas antecipadamente"[...].

4.Nesse preciso sentido se tem manifestado a doutrina e jurisprudência, destacando-se as seguintes anotações feitas por NELSON NERY JÚNIOR E ROSA MARIA ANDRADE NERY,"Código de Processo Civil Comentado", 2ª ed., RT:

(pág. 415/416)

" 4. Litisconsórcio necessário . A obrigatoriedade da formação do litisconsórcio pode ser dada pela lei ou pela relação jurídica. (...) São exemplos de litisconsórcio necessário por força da relação jurídica: a) todos os participantes de um contrato [no caso de adesão, o Estatuto Social] , para a ação anulatória do mesmo contrato [ou parte dele] , porque a sentença que decidir a lide não poderá anular o contrato para um dos contratantes e declará-lo válido para os demais que eventualmente não estivessem no processo como partes."[...]

" 5. Litisconsórcio necessário e pólo ativo . [...] "

" 6. Litisconsórcio unitário . Ocorre quando a lide tiver de ser decidida de maneira uniforme para todos os litisconsortes."(omissis)

(...)

"9. Eficácia da sentença. Influência na esfera jurídica de outrem . Toda vez que se vislumbrar a possibilidade de a sentença atingir, diretamente , a esfera jurídica de outrem, a menos que a lei estabeleça a facultatividade litisconsorcial (v.g. CC 623 II) deve ser este citado como litisconsorte necessário, a fim de que possa se defender em juízo. Neste sentido: STF-RT 594/248."(Omissis)

5.De tudo se conclui pela existência de litisconsórcio necessário unitário no caso concreto, devendo todos os sócios da TFP integrarem a relação processual. (Fls. 374/375, v. 2 da medida cautelar preparatória apensa aos autos; as omissões sinalizadas entre colchetes são minhas.)

Nas notas de rodapé n. 2 e 3 daquela petição, os advogados dos recorridos trouxeram ainda lições de juristas integrantes do mesmo escritório advocatício, que também convém transcrever:

2 . " O que parece, pois "essencialmente definidor" no litisconsórcio unitário é que, em hipótese alguma, ter-se-á tal figura, quando a sentença possa deixar de ser procedente para alguns dos litisconsortes e o seja para outros. "(ARRUDA ALVIM e TERESA ARRUDA ALVIM PINTO, Assistência - Litisconsórcio, Repertório de Jurisprudência e Doutrina, RT, 1986, p. 7)

3 . "No litisconsórcio decorrente da indispensabilidade da propositura da demanda contra todos, porque todos estejam ligados à relação jurídica, a lei processual dispõe que, toda vez que a sentença tenha, à luz dessa hipótese, necessariamente, que produzir efeitos em face de diversas pessoas, todas deverão ser citadas. Neste caso o que incumbe ao juiz é verificar se todos aqueles que serão afetados pela sentença, de modo uniforme, num, ou, em ambos os pólos do processo, estão no processo. Incorrendo isto, deverá determinar a respectiva integração ao processo, mesmo ativamente; e, passivamente, por certo, sob pena de, não cumprida essa sua determinação "in tempore" (arts. 47, parágrafo único, e 267, XI), vir a dar pela extinção do processo, sem julgamento do mérito."(Id. ib., p. 5/6). (Loc. cit..)

Em verdade, essas lições vêm a calhar perfeitamente no que tange à natureza jurídica do litisconsórcio existente entre os sócios fundadores da recorrente e ela própria, demonstrando tratar-se de litisconsórcio necessário. Creio, por isso, não ser preciso me alongar na transcrição de lições doutrinárias a respeito do tema, pois essas bastam para demonstrar que de litisconsórcio facultativo não se trata.

II.f.2) Jurisprudência

Não logrei encontrar julgado que se amoldasse perfeitamente ao caso sob exame; no entanto, a jurisprudência desta Corte não é alheia ao litisconsórcio em matéria societária. Sem contradita, não é questão pacífica, mas vejo que uma linha de entendimento já se estabeleceu.

A discussão que tem sido faceada com mais frequência diz respeito à necessidade de a própria sociedade integrar a lide, em conjunto com todos os sócios, nas ações que versam sobre dissolução do ente associativo. A e. Ministra Nancy Andrighi, no voto proferido no REsp 613.629-RJ, apreciado pela Terceira Turma do STJ (j. em 26.9.2006, DJ 16.10.2006), apontou a existência de dissenso naquele órgão, mas afirmou que esta Quarta Turma:

[...], em diversas oportunidades, já se posicionou no sentido de que esse litisconsórcio é necessário . Nos precedentes em que essa idéia foi defendida, estabeleceu-se que o interesse dos sócios estaria consubstanciado no remanejamento de suas quotas sociais, e o da sociedade decorreria do fato de que ela terá de arcar com o pagamento dos haveres do sócio retirante. Nesse sentido, podem-se citar o julgamento dos REsp nº 105.667/SC (Rel. Min. Barros Monteiro, DJ de 6/11/2000) e 77.122/PR (Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJ de 13/2/1996).

Não há dúvida, entretanto, quanto à necessidade de todos os sócios integrarem a lide em caso de dissolução da sociedade, como deixou claro o saudoso Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, em voto que proferiu no REsp 735.207-BA

EMENTA
[...]
1. Dúvida não há na jurisprudência da Corte sobre a necessidade de citação de todos os sócios remanescentes como litisconsortes passivos necessários na ação de dissolução de sociedade.
[...]
VOTO
[...]
Não tenho dúvida de que existe a nulidade com relação à ausência dos dois sócios. Não é possível dissolver sociedade comercial por quotas de responsabilidade limitada sem que todos os sócios estejam presentes no feito. Com o devido respeito, não tem sentido algum a fundamentação do acórdão no sentido de que não foi explicitado que tipo de litisconsórcio estavam os apelantes pretendendo. E não tem pela simples razão de que apontaram a nulidade exatamente em cima da ação de dissolução de sociedade, com o que, evidentemente, se os autores pretendiam dissolver a sociedade deveriam ter chamado todos os sócios remanescentes. Antigo precedente desta Turma, Relator o Ministro Eduardo Ribeiro (REsp nº 6.473/SP, DJ de 26/8/91), mostrou claramente a existência de litisconsórcio necessário, porquanto a "decisão a ser tomada na causa, com a eventual procedência da demanda, atingirá diretamente a situação jurídica do sócio. Encontra-se, na doutrina, mais de uma referência à necessidade da citação do sócio em feitos dessa natureza. Mencione-se, como exemplo, além da opinião de CÂNDIDO DINAMARCO, citada pelo acórdão, a de LOPES DA COSTA (Direito Processual Civil Brasileiro - 2ª ed - Forense - vol. I - p. 408)". Na verdade, a possibilidade de modificar-se a estrutura jurídica da sociedade clarifica a necessidade da intervenção de todos os sócios que sofreram os efeitos da decisão judicial . Por fim, nesse ponto, não releva a circunstância posta no acórdão de ter sido apresentada a argüição pelos apelantes e não pelos sócios que não participaram da lide. Portanto, desde logo, procedente é a impugnação por falta de citação dos dois sócios que não o integraram. (Terceira Turma, j. em 1.4.2006, DJ 7.8.2006; grifei.)

Exceção se faz às sociedades anônimas, pois, conforme já teve oportunidade de assentar esta Quarta Turma, sob a relatoria do e. Ministro Luís Felipe Salomão," cuidando-se de sociedade de capital, a relação do acionista com os outros acionistas e com a companhia não possui caráter pessoal, estando seus direitos e obrigações adstritos ao montante integralizado "; ademais," o reconhecimento da legitimidade passiva dos demais sócios em ação de dissolução da sociedade anônima, além das dificuldades para o prosseguimento do feito, em decorrência, em alguns casos, de grande número de réus, contraria a participação limitada do acionista na condução dos rumos da companhia ", em razão do que" somente a sociedade anônima possui legitimidade para figurar no pólo passivo de demanda dissolutória, devendo ser representada por sua Diretoria "(REsp 467.085-PR, j. em 28.4.2009. DJ 28.4.2009).

Passando aos litígios que versam sobre exclusão de sócio (ou dissolução parcial de sociedade), igualmente instaura-se litisconsórcio necessário entre todos membros do ente associativo. Não se desconhece que, no REsp 45.343-SP (j. em 16.8.1994, DJ 10.10.1994), a Terceira Turma desta Corte não admitiu a existência do litisconsórcio necessário. Contudo, no REsp 64.371-PE (j. em 26.3.1996, DJ 19.8.1996), a mesma Turma somente não reconheceu a necessariedade do litisconsórcio porque não se tratava de" ação de dissolução de sociedade, mas de demanda indenizatória "; ou seja: fosse ação dissolutória, o litisconsórcio seria necessário.

Mais recentemente, acórdão proferido por esta Quarta Turma, em que foi relator o i. Ministro Massami Uyeda, parece ter pacificado o tema. A ementa do acórdão recebeu a seguinte redação:

RECURSO ESPECIAL - OMISSAO NO ACÓRDAO RECORRIDO - INOCORRÊNCIA - AÇAO DE EXCLUSAO DE SÓCIO - FORMA DE DISSOLUÇAO PARCIAL DA SOCIEDADE - SOCIEDADE E SÓCIO REMANESCENTE - LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO - INTEGRAÇAO DA LIDE - NECESSIDADE - JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE - IMPOSSIBILIDADE - ENTENDIMENTO OBTIDO PELO EXAME FÁTICO-PROBATÓRIO - INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO n. 7/STJ - RECURSO NAO CONHECIDO. I - E pacífico nesta Corte o entendimento de que o Órgão Julgador não está obrigado a responder uma a uma as alegações da parte, como se fosse um órgão consultivo, quando já tenha encontrado motivo suficiente para fundamentar sua decisão;
II - O quotista interessado na expulsão de outro deverá instaurar o contencioso em face deste, dos sócios remanescentes e da pessoa jurídica à qual se ligavam;
III - O Tribunal de origem, após analisar toda a matéria devolvida em apelação, assentou que as provas colacionadas nos autos não seriam suficientes para concluir que houve efetivamente infidelidade, má-fé ou exorbitância de poderes na administração, sendo imprescindível, para tal, a realização de perícia técnica e contábil;
IV- Recurso não conhecido. (REsp 813.430-SC, j.em 19.6.2007, DJ 20.8.2007; grifei.)

Do voto do eminente relator, trago ainda as seguintes lições:

No tocante à existência de litisconsortes passivos necessários, ao contrário do sustentado pelo recorrente, não se está a confundir os institutos de exclusão de sócio com o exercício do direito de retirada de um dos sócios, porquanto, ainda que distintos, pois o primeiro é compulsório e o segundo voluntário, são, inequivocamente, causas de dissolução parcial da sociedade.
Imprescindível para se concluir pela necessidade de determinado sujeito de direito integrar a lide, é aferir seus interesses e, precipuamente, a incidência dos efeitos do provimento judicial, no caso dissolutório, em sua esfera de direitos .
Na espécie, tais requisitos reputam-se presentes, pois, na hipótese de procedência do pedido de exclusão do sócio, a sociedade limitada, com índole pessoalista, terá seu contrato social alterado e, por conseqüência, desfeitos os vínculos que a constituem. Este desfecho acarretará, ainda, o início da liquidação da sociedade, mesmo que parcial, com alteração do capital social (diminuição ou novas subscrições) e apuração de haveres. Assim, sendo incontroversa a necessidade da presença da sociedade e dos sócios remanescentes na fase" executiva ", com mais razão a presença destes na fase" cognitiva ".
Nesse sentido, o em. Min. Eduardo Ribeiro, por ocasião do julgamento do REsp 44132 / SP, DJ 01.04.1996, ao abordar a legitimidade passiva da sociedade em ação de dissolução parcial por retirada de sócio, dispôs que: "Certo que a pretensão de retirada, enquanto envolve modificação do contrato social, haveria de ser atendida pelos demais sócios e não pela sociedade. Entretanto, julgada procedente a ação, o patrimônio da sociedade, e não o pessoal dos sócios, é que arcará com o pagamento do que for devido aos que se retiram. Justifica-se, pois, sua presença no processo."
Não se olvida, ainda, o entendimento já esposado por este e. Tribunal Superior no sentido de que, havendo a citação dos sócios remanescentes, a empresa, em tese, estaria defendida ( ut Resp n. 153.515/RJ, rel. Min. Waldemar Zveiter). Ainda que se adotasse referido posicionamento, o que se admite apenas ad argumentandum, já que a personalidade jurídica da sociedade não se confunde com a dos sócios, verifica-se, na espécie, que o próprio sócio remanescente também não fora citado .
Irretorquível, portanto, o acórdão recorrido no sentido de que o quotista interessado na expulsão de outro deverá instaurar o contencioso em face deste, dos sócios remanescentes e da pessoa jurídica à qual se ligavam. (Grifei)

De tudo se percebe que a jurisprudência desta Corte é pacífica no que tange à existência de litisconsórcio necessário (i) entre, ao menos, todos os sócios de sociedade a que se visa dissolver exceto se esta é uma anônima e (ii) entre todos os sócios, no caso da exclusão de um deles, ou de dissolução parcial do ente associativo.

Saliento, outrossim, que as lições jurisprudenciais acima colhidas revelam que a necessariedade do litisconsórcio não se restringe às hipóteses de dissolução de sociedade, mas abrange outras em que haja"possibilidade de modificar-se a estrutura jurídica da sociedade", o que impõe a"intervenção de todos os sócios"que possam sofrer"os efeitos da decisão judicial"(Ministro Carlos Menezes Direito, REsp 735.207-BA, citado), de modo que o"imprescindível para se concluir pela necessidade de determinado sujeito de direito integrar a lide, é aferir seus interesses e, precipuamente, a incidência dos efeitos do provimento judicial [...] em sua esfera de direitos"(Ministro Massami Uyeda, REsp 83.430-SC, citado).

Não tenho dúvida, por isso, em afirmar que o reconhecimento do litisconsórcio necessário, neste caso, segue a linha jurisprudencial adotada por esta Corte.

II.g) Oportunidade de ingresso nos autos

É indene de discussão que, pelo fenômeno da preclusão, a parte sofre sanções por sua inércia, se retardar providência que lhe seja demandada no curso do processo.

Ficou assentado, na própria ementa do acórdão proferido nos embargos de declaração promovidos pelos sócios fundadores, que eles:

[...] tiveram conhecimento do processo, uma vez que são diretores da sociedade ré e se não ingressaram nos autos antes é porque não quiseram fazer isso, tudo demonstrando que concordavam que somente figurasse na ação, como parte passiva, a Sociedade [...], sendo-lhes defeso, portanto, nesta altura da demanda, a postulação do ingresso nela, como foi feito.

Isso, porém, não macula o direito de os sócios fundadores integrarem a lide na qualidade de litisconsortes necessários, sob pena de ineficácia da sentença (CPC, art. 47, caput) atentando, ainda, que reiteradas vezes foi afirmado nos autos que" a pessoa jurídica tem existência distinta da dos seus membros ", com referência ao art. 20 do diploma civil revogado nem afasta o dever de os órgãos judiciários ordenarem que o autor promova a citação de todos os litisconsortes, quando litisconsórcio necessário há (CPC, art. 47, parágrafo único).

Trata-se de matéria de ordem pública que diz com a constituição e o desenvolvimento válido e regular do processo, de modo que pode (deve) ser reconhecida de ofício pelo juiz quando a detectar (REsp 217.26-CE. Primeira Turma, rel. Min. Luiz Fux, j. em 19.5.2005, DJ 26.9.2005; REsp 480.712-SP, Primeira Turma, rel. p/acórdão Min. Luiz Fux. j. em 12.5.2005 DJ 20.6.2005; REsp 184.599-ES, Quarta Turma, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. em 24.4.2001, DJ 11.6.2001).

É certo que a lei adjetiva não deixa impune o réu que retarda a comunicação de fato que inquine de nulo o processo, como se vê da parte final do 3º do art. 267 do CPC:"O juiz conhecerá de ofício, em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto não proferida a sentença de mérito, da matéria constante dos ns. IV, V e VI [do caput do artigo]; todavia, o réu que a não alegar, na primeira oportunidade em que lhe caiba falar nos autos, responderá pelas custas de retardamento ".

Essa sanção, contudo, não afasta a nulidade, que deve, ainda assim, ser pronunciada, pois"a presença do litisconsorte necessário no feito é um dos pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo, questão indisponível, passível de ser apreciada de ofício, de cujo exame não pode subtrair-se o Tribunal, sequer a pretexto de preclusão, tendo em conta o previsto no 3º do art. 267 do CPC"(REsp 249.163-SP, Terceira Turma, relator Ministro Waldemar Zveiter, j. em 20.2.2001, DJ 7.5.2001).

II.h) Conclusão do tópico

À guisa de conclusão, trago um último argumento em prol da necessariedade do litisconsórcio. Impende considerar que é intuitivo que o estabelecimento de direitos preferentes conforme conceituados por Pontes de MIRANDA deve ter uma causa, uma razão de existir, sendo possível discutir, até mesmo, a licitude dessa causa. Veja-se que, p. ex., no litígio que envolveu a Igreja Presbiteriana e o Instituto Mackenzie, julgado pelo STF no RE n. 74.820-SP, a causa dos amplos poderes outorgados pelo estatuto àquela fora um comodato de imóveis de propriedade da Igreja ao Instituto, entre os quais o estabelecimento educacional onde este desenvolvia suas atividades.

Na presente lide, nada a respeito foi mencionado, quer no acórdão recorrido, quer nas peças recursais. Todavia, se causa houve, essa consiste em matéria que diz respeito aos sócios fundadores pessoalmente, de modo que a eles competiria trazê-la aos autos; se não o fizeram, é razoável supor que não tiveram oportunidade para tanto, já que não integraram a ação desde o seu início. Claro que essas considerações consistem em meras conjeturas, mas me parecem úteis para verificar que a falta de integração dos sócios fundadores à lide, no momento oportuno, os impediu de, nos termos do art. 300 do CPC, alegar toda a matéria de defesa que tivessem contra a pretensão dos recorridos, expor as razões de fato e de direito com que pretendessem impugnar o pedido inicial e especificar as provas que pretendessem produzir.

Diante de todo o exposto, resta sem razão o acórdão paulista que, ao adotar a tese dos recorridos, entendeu que os sócios fundadores"não sofrem efeitos diretos no tocante ao decisum ", quando, em verdade, seu direito foi, seguramente, afetado pelo decisum paulista, uma vez que a "relação de direito material litigiosa"se dá, não apenas entre os"associados prejudicados pela disposição estatutária"e a associação, mas também entre esses e aqueles que podem ser afetados pela própria decisão judicial que aprecia a validade da mesma disposição estatutária, ou seja, os sócios que, por força dela, dispõem de direito de voto.

Inafastável, portanto, a existência do litisconsórcio necessário. III - Nulidade processual - Não pronúncia - CPC art. 249,

Pontuada a existência do litisconsórcio necessário, impor-se-ia a nulificação de todo o processo, ab initio , para que os litisconsortes pudessem ingressar no feito e, regularmente, produzirem a defesa que tivessem.

Entretanto, reza o 2º do art. 249 do CPC que,"quando puder decidir do mérito a favor da parte a quem aproveite a declaração da nulidade, o juiz não a pronunciará nem mandará repetir o ato, ou suprir-lhe a falta". Tal dispositivo encerra salutar comando, na medida em que visa a evitar a postergação da entrega da prestação jurisdicional desnecessariamente. Digo" comando ", pois entendo não se tratar de mera faculdade do magistrado, mas sim seu dever, em homenagem ao princípio da efetividade do processo.

Repetidas vezes, esta Corte já deixou de pronunciar nulidade processual que detectou em observância do referido 2º do art. 249 da Lei Adjetiva. Entre os inúmeros acórdãos nesse sentido, cito os proferidos nos seguintes recursos: REsp n. 945.434-RS, Segunda Turma, rel. Min. Eliana Calmon, j. em 9.9.2008, DJe 7.10.2008; REsp n. 999.425-RS, Terceira Turma, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. em 27.11.2007, DJ 6.12.2007; AgRg no Ag 1.054.700-AL, Quarta Turma, rel. Min. Aldir Passarinho Júnior, j. em 20.11.2008, DJe 15.12.2008; REsp n. 1.076.065-BA, Segunda Turma, rel. Min. Eliana Calmon, j. em 9.2.2008, DJe 19.3.2008. Desses, destaco o REsp n. 1.076.065-BA, onde a e. Ministra Eliana Calmon com precisão assentou que" em atenção aos princípios da efetividade do processo e de sua razoável duração , não se declara a nulidade de acórdão embargado que decide pretensão já rechaçada pela Corte Superior, como expressão da eficácia dos precedentes jurisprudenciais ".

A presente ação arrasta-se desde dezembro de 1997, portanto, por mais de 12 anos, período no qual foi agregada aos autos considerável quantidade de petições e outros documentos, perfazendo 34 volumes e mais de 7.400 folhas, só nos autos principais, afora os 20 volumes apensos.

Observo também que, entre os recorrentes pessoas físicas e os recorridos, há indivíduos maiores de 60 anos de idade, que fazem jus à prioridade legal prevista no art. 71 da Lei n. 10.741, de 1º.10.2003 (Estatuto do Idoso).

Impende, pois, não retardar o julgamento de mérito quando isso é possível.

Por essas razões, embora reconhecendo a existência de nulidade por falta de citação dos litisconsortes necessários, deixo de pronunciá-la, nos termos do 2º do art. 249 do CPC, pois, ao meu sentir, no mérito, o recurso deve ser decidido em favor dos recorrentes entre os quais se encontram os litisconsortes que seriam beneficiados com a pronúncia de nulidade do processo desde a citação.

Passo, pois, ao exame do mérito do especial.

IV - Atribuição do direito de voto a determinada categoria de associados

IV.a) Argumentos e contra-argumentos das partes

O cerne da questão, como já mencionado, diz respeito à não conferência do direito de voto aos sócios efetivos recorridos, mas, exclusivamente, aos sócios fundadores da primeira recorrente. Importa retomar os argumentos e contra-argumentos das partes.

Os primeiros argumentos dos recorrentes buscaram demonstrar negativa de vigência aos arts. 2.035 e 55 do CCiv2002 e aos arts. 462, 303 e 267, VI, do CPC (fls. 5.126/5.138, v. 26). A seu ver, a superveniência do Novo Código Civil resolveria a lide pela sua improcedência, já que restou revogado o art. 1.394 do CCiv1916 e a matéria seria regulada pelas disposições do CCiv2002 que tratam das associações. A esse propósito, manifestaram o entendimento de que o art. 59 do CCiv2002 não teria o condão de outorgar o direito de voto a todos os sócios, mas apenas àqueles que, nos termos do estatuto social, integrassem a assembléia geral. Apontaram, como precedente para aplicação da lei nova ao caso, os EDcl nos EDcl no REsp 18.443-SP (Terceira Turma, rel. Min. Eduardo Ribeiro, j.em 29.6.1993, DJ 9.8.1993), cujo acórdão revela que"as normas legais editadas após o ajuizamento da ação devem levar-se em conta para regular a situação exposta na inicial".

Em linha de contra-argumentação, os recorridos Nelson Tadeu Costa e outros (fls. 5.351/5.360,v. 26) enfatizaram que teria havido preclusão em relação à matéria, pois aventada antes do julgamento dos embargos infringentes e enfrentadas no acórdão que o julgou, nos seguintes termos:" Quanto às demais manifestações e documentos juntados aos autos, em nada podem alterar o que acima foi explicitado "(fls. 4.380, v. 26). Além disso, invocaram o disposto nos arts. 59 e 60 do CCiv2002 para afirmar que o direito de voto é assegurado a todos os associados e que 1/5 deles podem promover a convocação de assembléia geral. Finalmente, nesse tópico, mencionaram que, para a aplicação do disposto no art. 2.035 do CCiv2002, é necessário que o negócio jurídico seja válido, enquanto que o dispositivo estatutário atacado seria nulo, em face do art. 1.394 do CCiv1916.

O segundo enfoque de argumentação adotado pelos recorrentes pretendeu concluir pela negativa de vigência aos arts. 1.394 e 145 do Código Civil de 1916 (fls. 5.138/5.159, v. 26), advogando que o art. 1.394 não veda a distinção entre os direitos dos sócios e não comina de nulidade, nem nega efeito a disposição que contrariar suas disposições, razão pela qual seria válida a regra estatutária que outorgasse direito de voto apenas aos sócios fundadores. Invocaram, em seu favor, o RE 74.820-SP, o RE 63.279-SP e o RE 31.602-MG, ao passo em que procuraram demonstrar que o acórdão proferido no REsp 20.982-MG (Terceira Turma, rel. Min. Dias Trindade, j. em 10.11.1992, DJ 22.3.1993) não serve de balizamento à questão. Argumentaram, ainda, que o art. 55 do CCiv2002 veio corroborar o fato de que o direito de voto não é essencial à qualidade de sócio e que os chamados"sócios-efetivos"não seriam verdadeiros sócios da primeira recorrente, com base em parecer de Antônio Carlos de Araújo Cintra que, citando Shakespeare ( What is in a name? That which we call a rose by any other word would smell as sweet ), concluiu que" a mera denominação não acarreta incidência de um determinado regime jurídico "(fls. 5.156) e arguindo que" ou bem os direitos de votar e de permanecer indefinidamente são essenciais - e os recorridos, que nunca os revestiram, jamais foram de fato sócios, ou bem esses direitos são contingentes, dependem do arranjo estatutário "(fls. 5.157).

Os recorridos Nelson Tadeu Costa e outros rebateram esses argumentos (fls. 5.360/5401, v. 26), aduzindo que o art. 1.394 do Código Civil de 1916 é norma cogente de ordem pública e que o direito de votar é inerente à qualidade de sócio, de modo que é nulo o dispositivo estatutário atacado, sendo tal vício insanável. Em matéria fática, conquanto não apreciável por este Tribunal, afirmaram que"todos os sócios desde quando admitidos e enquanto vivo o Dr. Plínio (03.10.85), sempre foram consultados sobre todas as matérias relevantes. Sempre influíram na tomada de decisões. A questionada regra do Estatuto até então sempre foi "letra morta" , até porque contrária à lei . [...]. O direito de voto [...] deve ser respeitado, ainda que somente agora impugnado pelos Embargados, eis que antes eram sempre ouvidos nas assembléias"(fls. 5.369; sublinhas do original). Disseram que uma assembléia é" geral "por reunir a totalidade dos sócios, o que seria confirmado pelo art. 59, caput e parágrafo único, do CCiv2002. Invocaram o voto condutor do acórdão proferido no REsp 20.982-MG para subsidiar suas alegações, ao tempo em que procuraram demonstrar que os recursos extraordinários citados pelos recorrentes não os socorrem. E buscaram evidenciar que os sócios-efetivos com o perdão do trocadilho são efetivamente sócios, pois o estatuto social distingue, deles e dos demais tipos de sócios, a categoria dos cooperadores, tida como" extrínseca "ao quadro social.

Já os recorridos Filipe Ribeiro Dantas e outros subscreveram as contrarrazões dos demais, aduzindo (fls. 5.427/5.429, v. 27) que a adequada interpretação dos arts. 55, 59, parágrafo único, e 60 do CCiv2002 é a que leva a reconhecer o direito de voto de todos os associados, no mesmo sentido do art. 1.394 do CCiv1916.

IV.b) Natureza jurídica da primeira recorrente

Antes de ingressar, propriamente, no tema central do recurso, mister é averiguar a natureza jurídica da primeira recorrente, questão que parece não ter sido totalmente dirimida até o momento.

O acórdão que julgou a apelação, elaborado pelo relator designado, afirmou que"é certo que a TFP é uma sociedade civil , estando regida, pois, pelos artigos 1.363 a 1.409 do Código Civil [de 1916]"(fls. 4.007, v. 20; sem grifos no original), afirmação não contraditada em nenhuma das declarações de voto que foram proferidas na ocasião e que foi retratada na própria ementa daquele julgado. No acórdão emitido nos embargos infringentes, contudo, constou declaração de voto vencido que, embora sem discutir, explicitamente, a natureza jurídica da recorrente, buscou lições jurisprudenciais que dizem respeito às associações :

Tem-se proclamado que"as associações se constituem através de um ato constitutivo, regradas por estatutos, que obrigam os membros que os votaram, os que ingressaram durante a sua vigência, ou, mesmo, posteriormente às suas alterações"(R.T. 583/96).
" A intervenção do Judiciário na vida interna das associações civis não deve exceder os aspectos formais em que se examina a exata aplicação das regras estatutárias "(R.T. 515/233). No mesmo sentido, cf. RJTJESP Lex 92/169; R.T. 621/105 e 657/91. (Fls. 4.383/4.384, v. 22; sem grifos no original.)

Esse descompasso reproduziu-se na manifestação dos recorridos que se seguiu aos embargos de declaração introduzidos pelos sócios fundadores recorrentes, e foi por estes apontado em sua resposta àquela intervenção, embora não considerassem relevante a distinção entre sociedade e associação, para o fim de discutir a existência de litisconsórcio necessário (fls. 4.899/4.900).

O ajuste de ritmo parece ter-se dado no acórdão emitido por ocasião do julgamentos dos embargos de declaração opostos pelos sócios fundadores, em que os Desembargadores do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo muito embora tenham utilizado seguidamente a palavra sócio , ao invés de associado adotaram a natureza jurídica expressa nos trechos dos pareceres de Athos Gusmão Carneiro e Humberto Theodoro Júnior transcritos em suas razões de decidir, qual seja: associação civil .

Quando do julgamento dos embargos de declaração que se seguiram, a natureza jurídica da recorrente não foi expressamente mencionada e os seus membros continuaram a ser designados como sócios , mas essa questão tornou à baila por ocasião do julgamento dos últimos dos embargos de declaração, em que se discutia a aplicabilidade das disposições concernentes, justamente, às associações trazidas pelo Novo Código Civil, que passara a viger.

No recurso especial, os recorrentes atribuem ao ente associativo a natureza de associação civil com o fito de, segundo seus argumentos, verem aplicadas as respectivas disposições do Novo Código Civil. Já os recorridos ora falam em sociedade, ora em associação, nas suas contrarrazões.

De todo modo, qualquer que tenha sido o descompasso, as partes não litigam a tal propósito, nem discrepam do acórdão recorrido. Ainda que os recorridos não utilizem terminologia uniforme nas suas contrarrazões, não vacilam em reconhecer a natureza de associação da primeira recorrente, inclusive com base nos pareceres que trouxeram aos autos. A primeira recorrente, como visto, igualmente diz ser associação, ainda que coloque em segundo plano a distinção entre associação e sociedade civil.

Importa acrescentar que o atual Código Civil tornou discutível senão juridicamente impossível a existência de sociedade de fins não econômicos , ou de associação de fins econômicos , ante o disposto nos seus arts. 53 e 981, a saber:

Art. 53. Constituem-se as associações pela união de pessoas que se organizem para fins não econômicos.

Art. 981. Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados.

Pessoalmente, não aprecio tal distinção, que me parece estar aquém da realidade a que um código civil se propõe a regular. Nada obstante, não posso desconhecer que, hodiernamente, o fato de um ente associativo não ter fins lucrativos lhe atrai a natureza jurídica de associação, nos termos do caput do art. 53 do Código Civil de 2002.

Dessa forma e encerrando este subtópico, tenho que a primeira recorrente deve ser considerada uma associação, antes e depois da vigência do Código Civil de 2002, quando passou a sê-lo ex vi legis . IV.c) Liberdade de estipular - Código Civil de 1916

As consequências dessa definição não são meramente acadêmicas, pois se revelam de particular relevância para o mérito da questão posta em juízo.

Como é sabido, o Código Civil de 1916 praticamente nada regulava das associações, ao contrário das sociedades, a que dedicava um capítulo com quatro seções e 47 artigos (arts. 1.363 a 1.409). Referências às associações podem ser encontradas no art. 16, que arrolava as pessoas jurídicas de direito privado, no art. 19, que discriminava os requisitos para o registro civil das pessoas jurídicas, e nos arts. 20 a 23, que tratavam da personificação jurídica das sociedades e associações civis e sua extinção. Ademais disso, o CCiv1916 utilizava o termo" associado (s) "no lugar da palavra" sócio "(nos arts. 1.369, 1.378, 1.386, 1.396, 1.399 e 1.402) e os vocábulos " associação (ões) "e, novamente," associado (s) "em outros dispositivos, mas em diverso contexto (p.ex.: arts. 797, 1.468, 1.469 e 1.473). Somente o Código Civil de 2002 veio dar tratamento específico às associações, dedicando-lhes os arts. 53 a 61, aos quais me reportarei à frente.

Para Clóvis BEVILÁQUA," as sociedades de fins não econômicos também se denominam associações e corporações ", pois o CCiv1916 a todas dava" o nome genérico de sociedade e submete a uma disciplina geral "( Código Civil dos Estados Unidos do Brasil . ed. histórica, Rio de Janeiro: Ed. Rio, 1980. v.2, p.485; grifei). O mesmo autor dizia que"o direito de voto é inerente à qualidade de sócio; mas o contrato pode estabelecer o modo de exercê-lo"( Op. cit. , p.518), continuando, pouco à frente, no seu estilo sucinto e objetivo:

2. As deliberações são tomadas por maioria de votos, se outra coisa não determina o contrato. Nas sociedades civis comuns, os votos se tomam por cabeça, sem atenção ao valor das quotas sociais. O contrato, porém, pode estabelecer norma diferente e, ainda, exigir unanimidade para certas resoluções mais importantes. ( Op. cit. , p.518/9; grifei.)

Os recorridos, com apoio em pareceres que juntaram, interpretam essas lições no sentido de que o contrato social poderia tão-somente estabelecer a forma de exercício do voto, mas jamais excluir o direito de voto de nenhum dos sócios. Washington de Barros MONTEIRO, entretanto, retomando as palavras de Clóvis BEVILÁQUA, dá outra interpretação ao art. 1.394 do CCiv1916, a saber:

Os associados podem distribuir-se por diferentes categorias: fundadores, contribuintes, remidos, honorários, beneméritos, correspondentes. O ato constitutivo esclarecerá quais os direitos e deveres de cada categoria, concedendo-lhe, ou negando-lhe, direito de voto .
Todos os sócios têm, realmente, direito de votar nas assembleias gerais (Cód. Civil, art. 1.394, primeira parte). O direito de voto é inerente à qualidade de sócio, mas o contrato pode estabelecer o modo de exercê-lo. Assim, nas sociedades anônimas, os estatutos podem fixar o número de ações que o acionista há de possuir para o exercício do voto; em certas sociedades, o contrato pode dispor, por exemplo que apenas os sócios mais velhos tenham direito de votar . O contrato, ou os estatutos, podem, portanto, sem violação do citado art. 1.394, ampliar ou restringir o direito . ( Curso de direito civil . 16.ed., São Paulo: Saraiva, 1977. v.1, p.114; grifei.)

Há que se ter presente que, à época da edição do Código Civil revogado, vigia a Lei n. 173, de 10.9.1893 , que regulava a"organização das associações que", especificamente,"se fundarem para fins religiosos, morais, científicos, artísticos, políticos ou de simples recreio"e lhes facultava"adquirir individualidade jurídica, inscrevendo o contrato social no registro civil da circunscrição onde estabelecerem a sua sede", conforme prescrevia seu art. . A esse respeito, Pontes de MIRANDA esclarecia que, na interpretação do art. ,"apenas se pré-excluía, com evidente precisão conceptual, a entidade de fins econômicos"( Tratado de Direito Privado . 3.ed, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1984. v.49, p.29), de modo que referida lei abarcava todas as demais associações, ou seja, as de fins não econômicos.

Essa lei, conforme informava Clóvis BEVILÁQUA, serviu de modelo para o registro civil das pessoas jurídicas, de que trata o art. 19 do Código revogado ( Código Civil dos Estados Unidos do Brasil . ed. histórica, Rio de Janeiro: Ed. Rio, 1980. v.1, p.226). De fato, esse dispositivo do diploma civil revogado praticamente reproduzia o art. 3º da lei de 1893, a saber:

Art. 3º Os estatutos , bem como o registro, declararão :
1º A denominação, fins e sede da associação ou instituto.
2º O modo pelo qual a associação é administrada e representada ativa e passivamente em Juízo, e em geral nas suas relações para com terceiros.
3º Se os membros respondem ou não subsidiariamente pelas obrigações que os representantes da associação contraírem expressa ou intencionalmente em nome desta. (Grifei)

Insta observar, contudo, que, além dos requisitos necessários dos estatutos e do registro, a que se referia o art. 3ºº, a Lei n17333, de 1893, também dispunha que:

Art. 7º Salvo declaração em contrario nos estatutos :
1 -os diretores ou administradores reputam-se revestidos de poderes para praticar todos os atos de gestão concernentes ao fim e ao objeto da associação;
2 -não poderão transigir, renunciar direitos, alienar, hipotecar ou empenhar bens da associação;
3 -serão obrigados a prestar contas anualmente à assembleia geral;
4 - todos os associados terão direito de votar na assembleia geral , e as resoluções serão tomadas por maioria dos votos dos membros presentes. (Grifei)

Chamo a atenção para a diferença de dicção entre os arts. 3º e 7º da lei n. 173, de 1893: (i) enquanto o art. 3º dá uma ordem, impõe uma conduta para as partes (" os estatutos [...] declararão "), o art. 7º estabelece tratamento jurídico para o silêncio das partes a respeito dos temas que aborda (" salvo declaração em contrário nos estatutos "); donde (ii) o art. 3º contém uma norma de ordem pública de caráter imperativo, enquanto que o art. 7º traz uma típica norma de ordem privada de caráter supletivo . Relembrando as lições de Caio Mário da Silva PEREIRA, as normas da última espécie, assim como as permissivas:

[...] instituem princípios não essenciais à organização e funcionamento do Estado, ou da vida social, e, por isso, não se impõem compulsoriamente. Às vezes, o legislador cinge-se a permitir uma conduta, deixando à liberdade individual segui-la ou não. Outras vezes, estatui normas destinadas a vigorar como subsidiárias da vontade manifestada pelas partes , preceitos que apenas suprem a deliberação dos interessados. Vigoram toda vez que estes deixem de adotar uma atitude contrária à sua aplicação , por conterem matéria relegada à conveniência privada das pessoas que intentem praticar o ato . [...]. Ao contrário dos direitos oriundos das leis de ordem pública, os que nascem de regras permissivas ou supletivas são plenamente renunciáveis . ( Instituições de direito civil . 6.ed., Rio de Janeiro: Forense, 1981. v.1, p.93; grifei.)

Cabe atentar que Caio Mário também entendia que a sociedade" rege-se pelas normas estatutárias, que são ditadas pelos próprios associados, e supletivamente pelas disposições legais "( Instituições de direito civil . 5.ed, Rio de Janeiro: Forense, 1981. v.3, p.391; grifei).

Pois bem! Entre os temas tratados no art. 7º da Lei n. 173, de 1893, encontram-se (i) o "direito de votar na assembléia geral"e (ii) o quorum de suas deliberações, sendo que, no silêncio do estatuto , o direito de voto será de"todos os associados"e o quorum deliberativo da"maioria dos votos dos membros presentes". Logo, a Lei n. 173, de 1893, autorizava, sem sombra de dúvidas, que os estatutos das associações de caráter não econômico poderiam, além de estabelecer quora específicos de deliberação, não atribuir direito de voto a todos os associados , discriminando que associados ou categorias de associados poderiam votar nas assembléias.

Clóvis BEVILÁQUA, em seu estilo elegante e sucinto, possivelmente influência da Escola Positivista à qual se filiava, não alongou o trato das associações, limitando-se a dizer que equivaliam às sociedades civis e que se submetiam à " disciplina geral "do Código de 1916. Portanto, não excluía e nem poderia a incidência de normas de lei especial, tal qual é a Lei n. 173, de 1893, que, abarcando as associações de fins religiosos, morais, científicos, artísticos, políticos ou de simples recreio (ou seja, associações de fins não econômicos), vigorava ao lado do Código Civil, na matéria por este não regulada. E, como visto, o diploma civil revogado não se ocupava das associações, senão parcamente.

Não logrei encontrar revogação expressa da Lei n. 173, de 1893, o que implica dificuldade para confirmar a extensão do seu período de sua vigência.

A ausência de revogação expressa das normas é, sem contradita, um dos escolhos dos mais danosos no estudo do Direito Positivo, pois, na ausência de norma posterior que regule, de forma integral, todas as matérias tratadas em norma anterior, de modo a concluir, sem equívoco, pela sua revogação tácita, a demonstração da vigência desta última pode ser tida à conta de probatio diabolica . Apesar disso, a adoção da (má) técnica da revogação tácita infelizmente fazia parte da práxis legislativa brasileira. Com o advento da Lei Complementar n. 95, de 26.2.1998, cujo art. 9º, em sua redação atual, dispõe que"a cláusula de revogação deverá enumerar, expressamente, as leis ou disposições legais revogadas", aparentemente o legislador hodierno tem se preocupado mais em adotar a revogação expressa. Mas, sabidamente, não era assim no passado e ainda hoje a revogação tácita é empregada, uma vez que a inobservância do art. da LC n. 95, de 1998 não invalida a norma editada (art. 18 da mesma lei complementar).

De todo modo, houve, a meu ver, derrogação tácita (ou, como preferem alguns, revogação parcial) da referida lei da Primeira República, na medida em que algumas das matérias lá versadas (p.ex.: personificação das associações - arts. 1º e 15; registro civil - arts. 2º a 4º e 17; capacidade jurídica - art. 5º; extinção das associações - arts. 10 a 13; etc.) foram, com o passar do tempo, reguladas ou encampadas por outras leis, a começar pelo próprio Código Civil de 1916, cujo art. 19, p.ex., passou a arrolar, com base no art. 3º da Lei n. 173 de 1893, os requisitos para o registro civil das pessoas jurídicas (hoje regulado pelo art. 120 e ss. da Lei n. 6.015, de 31.12.1973), conforme mencionado acima, sem contar as disposições do diploma civil que passaram a tratar da personalidade e capacidade jurídicas das pessoas jurídicas.

Entretanto, o mesmo não ocorreu com a matéria contida no art . da referida lei, que, como visto, traçava normas supletivas para a elaboração dos estatutos das associações , das quais destaco a referente ao direito de voto dos associados . O Código Civil revogado realmente não se ocupou dos estatutos das associações e não foi localizada nem por meio dos serviços de pesquisa da Biblioteca desta Corte, cuja relevância para a atividade jurisdicional deve ser reconhecida norma superveniente que dela tivesse tratado, donde não pode ser descartada sua vigência além do século que a viu nascer.

Indício disso é o Decreto n. 3.895, de 26.11.1919, cujo artigo único considerou"de utilidade pública a Confederação Brasileira de Desportos, a Associação de Cronistas Desportivos, ambas com sede na Capital Federal, e o Audax Club, fundado em 14 de outubro de 1916, de acordo com a lei n. 173, de 10 de setembro de 1893 "(grifei).

Outros indícios revelam ter havido vigência bem mais prolongada da Lei n. 173, de 1893. Busco-os na jurisprudência do STF, onde, ao menos uma decisão se reporta àquela lei: trata-se do MS 21.636-RJ, em que foi relator o e. Ministro Março Aurélio, apreciado, em 11.3.1993, pelo Tribunal Pleno da Corte Constitucional (DJ 19.5.1995). No processo, a então Presidente da Cruz Vermelha Brasileira insurgia-se contra ato do Presidente do Tribunal de Contas da União (TCU), que a afastara da presidência daquela associação, com fulcro no art. 44 da Lei n. 8.443, de 16.7.1992.

É certo que o acórdão não chegou a analisar a vigência ou revogação da Lei n. 173, de 1893, mas o voto do relator contém minuciosas referências históricas sobre a Cruz Vermelha no Brasil, a começar pelo Decreto n. 2.380, de 31.12.1910, que:

[...] regulou a existência das associações da Cruz Vermelha, estabelecendo que, fundadas para os fins determinados nas Convenções de Genébra de 22 de agosto de 1864 e 6 de julho de 1906, poderiam adquirir individualidade jurídica de acordo com as prescrições da Lei n17333, de 10 de setembro de 1893 . (MS 21.636-RJ, voto do relator, fls. 473; grifei.)

Informando que, pelo Decreto n. 9.620, de 13.6.1912,"foi declarado o caráter nacional"da Cruz Vermelha Brasileira, o e. Ministro Março Aurélio esclareceu que:

Em 21 de dezembro de 1933, mediante o Decreto n. 23.482 - folhas [...] - configurou-se efetivamente a constituição federativa [da Cruz Vermelha Brasileira], prevendo-se a existência do órgão central e o surgimento de filiais [...]. Cogitou-se, então, da formação do Conselho Diretor da Sociedade, dele participando um representando de cada Ministério e do Distrito Federal - artigo . Nem por isso transmudou-se a associação a ponto de ganhar contornos que a colocassem na órbita da Administração Pública, notando-se que também neste diploma legal consta alusão à regência pela vetusta Lei n. 173 . (MS 21.636-RJ, voto do relator, fls. 474; grifei.)

O i. relator lembrou, ainda, que a Cruz Vermelha Brasileira sofreu intervenção federal, no"período de maior rigor revolucionário", decretada por meio do Decreto n. 426, de 21.1.1969. A intervenção cessou somente com a edição do Decreto n. 76.077, de 4.8.1975, que, aprovando o seu novo estatuto, reafirmava:

[...] tratar-se de uma"sociedade civil filantrópica, independente, com personalidade jurídica, sede e foro na cidade do Rio de Janeiro, de duração indeterminada, conforme estabelecem a Lei n2.38000, de 3 de dezembro de 1910, o Decreto n9.62000, de 13 de junho de 1912, e o Decreto n23.48222, de 21 de novembro de 1933"- artigo1º.. (MS 21.636-RJ, voto do relator; fls. 475.)

Logo à frente, o Ministro Março Aurélio continuou expondo a matriz que guiou o julgamento no STF:" o que transparece exorbitante é a colocação de uma associação civil de fins filantrópicos sob a tutela estatal "e assim por diante, até concluir que:

Compreendendo a delicadeza da missão confiada pela Carta ao Tribunal de Contas da União, órgão auxiliar do Congresso Nacional no exercício do controle externo do emprego de recursos públicos, e a natural cobrança da sociedade quanto à respectiva atuação moralizadora, não vejo como deixar de concluir que o afastamento liminar da Presidente da Cruz Vermelha Brasileira resultou na transgressão a garantias constitucionais atinentes ao autogoverno das associações , dentre as quais exsurgem, com valia incontestável, a vedadora da interferência estatal no funcionamento dessas entidades parte final do inciso XVIII e a que lhe é corolário e que também está implícita no inciso XIX de somente ter as atividades regulares de seus órgãos interrompidas por deliberação própria ou por decisão judicial. (MS 21.636-RJ, voto do relator, fls. 478/479; grifei.)

Os demais Ministros da Suprema Corte que participaram do julgamento não mais abordaram a Lei n. 173, de 1893, pois o debate se concentrou na questão relativa aos poderes do TCU frente a uma entidade privada, permeando o princípio da liberdade de associação.

De todo modo, o que importa aqui é observar que, conquanto o referido Decreto n. 76.077, de 1975, faça confusão entre associação e sociedade civil o que, aliás, não é de espantar, dado que, como dito, era corrente na doutrina a assimilação de uma pela outra e isso se observa mesmo do acórdão do STF citado, vez que a ementa falou em"sociedade civil", ao passo que os votos, em"associação"o fato é que esse decreto, indiretamente reafirmou, em 1975, a vigência da Lei n. 173, de 1893 , na medida em que se reportou à Lei n. 2.380, de 1910, cujo art. 1º dispôs:

Art. 1º As associações que se fundarem para os fins previstos nas Convenções de Genébra, de 22 de agosto de 1864 e 6 de julho de 1906, poderão adquirir individualidade jurídica, de acordo com as prescrições da lei n. 173, de 10 de setembro de 1893 . (grifei)

Forçoso é reconhecer que, quando menos, o referido decreto da década de 1970 e o próprio acórdão do STF, este da década de 1990, também configuram indícios de vigência da Lei n. 173, de 1893, ao término do Século XX.

Penso, a propósito do tema, que a mais que centenária lei está na base da tradição brasileira que sempre reconheceu às associações amplo poder de dispor sobre os direitos dos associados, conferindo-lhes ou não direito de voto, bem assim sobre a organização e funcionamento de seus órgãos deliberativos.

Nesse sentido, além da lição de Washington de Barros MONTEIRO que acima citei, vale trazer à colação os ensinos de Caio Mário da Silva PEREIRA, que colho do parecer juntado aos autos pelos recorrentes e originalmente apresentado na ação que gerou o RE 74.820-SP:

Não existe e não seria curial que existisse uma padronização para as normas estatutárias. Cada entidade há de ter em vista os dados fundamentais de sua constituição como fatores de ordenamento de sua vida de relação, especialmente no tocante ao funcionamento de seus órgãos. E da mesma forma que não há padronização de normas, porém e ao revés alinham-se estas ao sabor das peculiaridades de cada uma, não há falar em igualdade de direitos dos sócios . Estes podem tê-los todos nivelados, em paralelismo rigoroso, se assim o estatuto dispuser. Ou podem tê-los diversificados, ao sabor da normação interior, sem que a desigualdade de tratamento, no ato constitutivo, seja razão que justifique reclamação ou por tal motivo se possa arguir o estatuto de irregular, de ilegítimo, ou de suscetível de recusa na sua aplicação. Veja-se a lição do mesmo Ferrara: Latto costitutivo contiene l" accordo dei membri sull "esistenza e lo scopo dell"associazione, e sui diritti ed obblighi degli associati, e no solo i diritti generali dei soci, ma anche i diritti speciali riservati ad alcuni soci, per esempio i fondatori. Poichè l"associazione è creata, i costituenti possono conformare i rapporti originari, come loro pare, e fare ad alcuni membri o ad alcune categorie di membri, una posizione privilegiata, salvo limiti e restrizioni che talora imponga la legge" (Ferrara, ob. cit., pág. 637). ( Revista dos tribunais , São Paulo, v. 445, p. 29, nov. 1972; fl. 2.247, v. 12; grifei.)

No mesmo diapasão, são as lições de Orlando GOMES, Orosimbo NONATO, Miguel REALE, José Frederico MARQUES e Pontes de MIRANDA, contidas nos pareceres também emitidos no caso que redundou no RE 74.820-SP (fls. 2.252/2.256, 2.256/2.261, 2.263/2.267, 2.268/2.271 e 2.272/2.275, v. 12, respectivamente). A propósito, cabe frisar que, diferentemente do que disseram os recorridos nas suas contrarrazões, a posição externada por Pontes de MIRANDA não exclui a possibilidade de, nas associações, haver associados sem direito a voto , conforme se dessume das respostas por ele dadas no parecer referido, as quais, como sói acontecer, são coerentes com as lições de seu Tratado de direito privado , acima citadas, segundo as quais os direitos específicos preferentes , dentre os quais o direito de voto , "pertencem aos membros, sem que todos os membros os tenham . Nasceram da desigualdade, embora sem infração dos princípios" ( Tratado de direito privado . Op. cit. , v.1, p.395).

Por essas razões, e ainda que seja impossível desincumbir-me da probatio diabolica da inexistência de norma revogadora do art. 7º da Lei n. 173, de 1893, penso que, a rigor, esse dispositivo somente pode ser considerado definitivamente derrogado a partir da edição do Código Civil de 2002, que tratou especificamente das associações em seus arts. 53 a 61.

Sendo assim, o art. 1.394 do Código Civil de 1916 não constitui óbice à não atribuição do direito de voto aos sócios-efetivos da primeira recorrente, razão pela qual não pode ser tido como violado. Igualmente, não há nulidade no estatuto da primeira recorrente, restando também incólume o art. 145 do lei civil revogada. IV.d) Liberdade de estipular - Código Civil de 2002

No ver dos recorrentes e recorridos, o Código Civil de 2002 sustentaria tanto as teses dos primeiros quanto as dos segundos. Os recorrentes argumentam que o art. 55 do CCiv2002 autorizaria a não atribuição do direito de voto a determinadas classes de associados e seria aplicável, in casu , por força do art. 2.035 do mesmo Código. Já os recorridos dizem que a aplicação do art. 2.035 do CCiv2002 pressupõe negócio jurídico válido e a exclusão do direito de voto dos sócios efetivos seria nula à vista do art. 1.394 do CCiv1916; alegam também que o parágrafo único do art. 59 da nova lei civil, na sua redação original, deixava claro que todos os sócios têm direito de voto; além disso, entendem ter havido preclusão quanto à matéria.

Antes de passar ao exame da questão de fundo, verifico não ter havido preclusão. Em verdade, os recorrentes invocaram a superveniência do novo Código Civil antes mesmo do início de sua vigência e reiteraram sua aplicação ao caso tendo o Tribunal a quo expressamente apreciado essa questão, quando do julgamento dos últimos embargos declaratórios aviados pelos recorrentes (acórdão de fls. 5.097/5.104, v. 24). Além disso, reza o art. 462 do CPC que cabe ao juiz, até mesmo de ofício, tomar em consideração, no momento de proferir sua decisão, os fatos constitutivos, modificativos ou extintivos do direito que possam influir no julgamento da lide. Trata-se de norma dirigida ao julgador, que não pode desconhecer a lei: jura novit curia .

Dito isso, lembro-me que, conquanto juristas tenham celebrado a inclusão de regras específicas sobre associações no Código Civil de 2002, alguns de seus dispositivos causaram grande perplexidade na comunidade jurídica, dentre os quais o art. 59, cujas disposições, além de limitarem a liberdade de estipular das associações, que resultava dos arts. 54, V, e 55 em caráter antinômico, portanto , implicavam grandes dificuldades para a implementação do comando ali expresso, especialmente nas entidades com grande número de associados.

Além disso, o art. 2.031 do CCiv2002 previa prazo de apenas um ano para a adaptação dos estatutos das associações etc . às suas disposições, o que gerou a edição da Lei n. 10.838, de 30.1.2004, elevando o prazo ali previsto para dois anos e, no ano seguinte, a Medida Provisória (MP) n23444, de 10.1.2005, de novo modificou o artigo para aumentá-lo mais uma vez, fixando-o em 11.1.2007 (redação atual).

O que interessa ao presente caso é ver que a MP n. 234, de 2005, deu origem, no Congresso Nacional, ao Projeto de Lei de Conversão (PLV) n. 12, de 2005, e, quando do parecer da Comissão Mista que o apreciou, o relator, Dep. Arnaldo Faria de Sá (PTB-SP), viu oportunidade de promover aperfeiçoamentos das disposições do Código Civil em matéria de associações, razão pela qual propôs outras alterações, com as seguintes justificativas:

[...], entendo que estamos diante de excelente oportunidade para aperfeiçoar ainda mais o Código Civil no que concerne especificamente ao capítulo relativo às associações, sublinhando que se trata de matéria pertinente e correlata ao objetivo desta Medida Provisória.
Com efeito, conforme já ressaltado no voto em separado apresentado pelo ilustre Deputado Paulo Lima na Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania, por ocasião da discussão do PL nº 7.466, de 2002, de autoria do Deputado Luiz Antônio Fleury Filho, as associações desempenham relevante papel social no campo recreativo, esportivo, cultural e beneficente, não sendo razoável que a lei lhes imponha obrigações que, na verdade, impedem o seu funcionamento, dada a absoluta impossibilidade fática e econômica de serem cumpridos. Norma que intervenha de tal modo nas associações chega a ser inconstitucional, por afronta ao art. , incisos XVII e XVIII, da Constituição Federal, que dispõem:
[...]
É imperioso, portanto, que oCódigo Civill garanta o direito de auto-organização das associações dentro, evidentemente, dos parâmetros constitucionais que regem a matéria.
No art. 54, alteramos a redação do inciso V e acrescentamos o inciso VII, a fim de que o estatuto das associações não preveja o modo de constituição e funcionamento dos órgãos administrativos, de sorte que dele conste somente a forma de gestão administrativa e de aprovação das respectivas contas.
No art. 57 não se faz mais menção à "existência de motivos graves" nem à assembléia geral, no que concerne à exclusão de associado, remetendo a matéria aos termos previstos no estatuto, o qual deverá conter procedimento que assegure direito de defesa e de recurso. A par disso, revoga-se o parágrafo único desse dispositivo, o qual também fazia remissão a recurso à assembléia geral, em matéria de exclusão de associado.
Quanto ao art. 59, sua interpretação pode comprometer a estabilidade e preservação das finalidades de inúmeras associações . No tocante particularmente às associações esportivas, o art. 59 do Código Civil viola igualmente o art. 217 da Carta Magna, que consagra a autonomia daquelas quanto à sua organização e funcionamento. Ao legislar, este Parlamento deve sopesar a difícil realidade da maioria das associações , cuja função vai do lazer à filantropia, e cujo funcionamento ficará absolutamente inviabilizado se as atribuições de eleição e destituição de administradores, aprovação de contas e alteração de estatutos forem da competência privativa da assembléia geral .
Por isso, é imprescindível a revogação do art. 59 do Código Civil.
Finalmente, o art. 60 passa a referir-se à convocação dos órgãos deliberativos, e não mais à convocação da assembléia geral, restando garantido a um quinto dos associados o direito de promovê-la. ( Diário da Câmara dos Deputados , 31 maio 2005, p.21.659; grifei.)

A MP 234, de 2005, foi convertida na Lei n. 11.127, de 28.11.2005, que não revogou o art. 59 do CCiv2002, como pretendia o relator do PLV, mas alterou substancialmente sua redação, assim como modificou os arts. 54, 57 e 60, além do art. 2.031, todos do CCiv2002. Traço, a seguir, um quadro comparativo entre os dispositivos originais do Código Civil de 2002 e as alterações promovidas pela lei mencionada:

Redação original do Código Civil de 2002 Alterações da Lei n. 11.127, de 2005
Art. 53. Constituem-se as associações pela união de pessoas que se organizem para fins não econômicos.
Parágrafo único. Não há, entre os associados, direitos e obrigações recíprocos.
Sem alteração.
Art. 54. Sob pena de nulidade, o estatuto das associações conterá:
I - a denominação, os fins e a sede da associação;
II - os requisitos para a admissão, demissão e exclusão dos associados;
III - os direitos e deveres dos associados;
IV - as fontes de recursos para sua manutenção; V - o modo de constituição e funcionamento dos órgãos deliberativos e administrativos;
VI - as condições para a alteração das disposições estatutárias e para a dissolução. V - o modo de constituição e funcionamento dos órgãos deliberativos e administrativos;


VII a forma de gestão administrativa e de aprovação das respectivas contas.
Art. 55. Os associados devem ter iguais direitos, mas o estatuto poderá instituir categorias com vantagens especiais. Sem alteração.
Art. 56. A qualidade de associado é intransmissível, se o estatuto não dispuser o contrário.
Parágrafo único. Se o associado for titular de quota ou fração ideal do patrimônio da associação, a transferência daquela não importará, de per si , na atribuição da qualidade de associado ao adquirente ou ao herdeiro, salvo disposição diversa do estatuto.
Sem alteração.
Art. 57. A exclusão do associado só é admissível havendo justa causa, obedecido o disposto no estatuto; sendo este omisso, poderá também ocorrer se for reconhecida a existência de motivos graves, em deliberação fundamentada, pela maioria absoluta dos presentes à assembléia geral especialmente convocada para esse fim.
Parágrafo único. Da decisão do órgão que, de conformidade com o estatuto, decretar a exclusão, caberá sempre recurso à assembléia geral.
Art. 57. A exclusão do associado só é admissível havendo justa causa, assim reconhecida em procedimento que assegure direito de defesa e de recurso, nos termos previstos no estatuto.


Revogado.
Art. 58. Nenhum associado poderá ser impedido de exercer direito ou função que lhe tenha sido legitimamente conferido, a não ser nos casos e pela forma previstos na lei ou no estatuto. Sem alteração.
Art. 59. Compete privativamente à assembléia geral:
I - eleger os administradores;
II - destituir os administradores;
III - aprovar as contas;
IV - alterar o estatuto.
Parágrafo único. Para as deliberações a que se referem os incisos II e IV é exigido o voto concorde de dois terços dos presentes à assembléia especialmente convocada para esse fim, não podendo ela deliberar, em primeira convocação, sem a maioria absoluta dos associados, ou com menos de um terço nas convocações seguintes.
Art. 59. Compete privativamente à assembléia geral:

I destituir os administradores;

II alterar o estatuto.
Parágrafo único. Para as deliberações a que se referem os incisos I e II deste artigo é exigido deliberação da assembléia especialmente convocada para esse fim, cujo quorum será o estabelecido no estatuto, bem como os critérios de eleição dos administradores.
Art. 60. A convocação da assembléia geral far-se-á na forma do estatuto, garantido a um quinto dos associados o direito de promovê-la. Art. 60. A convocação dos órgãos deliberativos far-se-á na forma do estatuto, garantido a 1/5 (um quinto) dos associados o direito de promovê-la.
Art. 61. Dissolvida a associação, o remanescente do seu patrimônio líquido, depois de deduzidas, se for o caso, as quotas ou frações ideais referidas no parágrafo único do art. 56, será destinado à entidade de fins não econômicos designada no estatuto, ou, omisso este, por deliberação dos associados, à instituição municipal, estadual ou federal, de fins idênticos ou semelhantes.
1º Por cláusula do estatuto ou, no seu silêncio, por deliberação dos associados, podem estes, antes da destinação do remanescente referida neste artigo, receber em restituição, atualizado o respectivo valor, as contribuições que tiverem prestado ao patrimônio da associação.
2º Não existindo no Município, no Estado, no Distrito Federal ou no Território, em que a associação tiver sede, instituição nas condições indicadas neste artigo, o que remanescer do seu patrimônio se devolverá à Fazenda do Estado, do Distrito Federal ou da União.
Sem alteração.
Art. 2.031. As associações, sociedades e fundações, constituídas na forma das leis anteriores, terão o prazo de um ano para se adaptarem às disposições deste Código, a partir de sua vigência; igual prazo é concedido aos empresários.
OBS.: Na vigência da Lei n. 10.838, de 2004, o prazo era de dois anos.
Art. 2.031. As associações, sociedades e fundações, constituídas na forma das leis anteriores, bem como os empresários, deverão se adaptar às disposições deste Código até 11 de janeiro de 2007.

Sobressai do parecer do relator do PLV na Comissão Mista do Congresso Nacional, a preocupação do legislador ordinário com o poder de auto-organização das associações, de matriz constitucional, e as dificuldades que a redação original do Código Civil de 2002 lhes impunha. A alteração promovida pela Lei n. 11.127, de 2005, reflete exatamente essas preocupações e, a meu ver, corrige a antinomia que resultava da redação primeva do referido artigo, quando o Código dava com uma das mãos, o que com a outra retirava .

Com efeito, o art. 54 do CCiv2002, embora arrolasse os elementos mínimos do estatuto das associações cuja ausência conduz à sua nulidade outorgava ampla liberdade aos associados para disciplinar todas as questões relativas à associação, inclusive para fixar os direitos e deveres dos associados (inciso III). A alteração do inciso V e a inclusão do inciso VII do art. 54, não restringiu essa liberdade; ao contrário, a aumentou, na medida em que passou a ser obrigatório que o estatuto disponha, apenas, sobre "o modo de constituição e funcionamento dos órgãos deliberativos" e sobre a "forma de gestão administrativa e de aprovação das respectivas contas", dispensando, portanto, que os estatutos das ações prevejam a existência de "órgãos de administração" . Já o art. 55 teve sua redação mantida, de modo que "os associados devem ter iguais direitos", mas "o estatuto poderá instituir categorias com vantagens especiais".

No que tange a direitos e vantagens, há que se atentar que o Código Civil de 2002 não estabeleceu um rol de direitos mínimos dos associados , a exemplo do art. 109 da Lei n. 6.404, de 15.12.1976 (LSA), dos 1.001 a 1.009 do próprio diploma civil, que estabelecem os direitos e obrigações dos sócios , e dos arts. 999, 1.010 e 1.076, que, além de outros, versam sobre o exercício do voto nas sociedades. As normas do Código Civil vigente sobre sociedades, porém, não são aplicáveis subsidiariamente às associações e não podem ser invocadas para solucionar a presente questão, porquanto o 2º do seu art. 44 reza que "as disposições concernentes às associações aplicam-se subsidiariamente às sociedades que são objeto do Livro II da Parte Especial deste Código Civil" (parágrafo renumerado pela Lei n. 10.825, de 22.12.2003, mas mantida a redação original).

Dessa forma, interpretando os arts. 54 e 55 do Código Civil de 2002, mesmo em sua redação primitiva, verifica-se eles não impediam o estatuto de, a partir de uma base de direitos iguais nele prevista, atribuir o direito de voto como vantagem especial apenas a determinados associados ou classe de associados , ou atribuir voto restrito à maioria dos associados e voto de qualidade a parte deles, ou qualquer outra estipulação a respeito do direito de voto.

O que destoava desse raciocínio? Era justamente o art. 59, cuja redação original estabelecia um rol de quatro atribuições privativas da assembléia geral (eleger e destituir os administradores, aprovar as contas e alterar o estatuto) e seu parágrafo único, hoje revogado, ao fixar o quorum de instalação, determinava que aquele órgão não poderia deliberar "em primeira convocação, sem a maioria absoluta dos associados, ou com menos de um terço nas convocações seguintes". A um só tempo, o teor primitivo do art. 59 e de seu parágrafo único cassava o poder outorgado pelo art. 54 de dispor livremente sobre os direitos dos associados e sobre o modo de constituição e funcionamento da assembléia geral e demais órgãos de deliberação, e limitava a faculdade conferida pelo art. 55 de criar categorias de sócios com "vantagens especiais", dentre as quais a de sócios votantes, em oposição a sócios sem direito a voto. Era um antagonismo evidente.

A alteração do caput e do art. 59 e a revogação do seu parágrafo único em boa hora promovidas pela Lei n. 11.127, de 2005 além de reduzir as atribuições privativas da assembléia geral a duas (destituir os administradores e alterar o estatuto), determinou que, para aprovação dessas matérias, "é exigido deliberação da assembléia especialmente convocada para esse fim, cujo quorum será o estabelecido no estatuto", onde também se discriminarão "os critérios de eleição dos administradores". A modificação legislativa, portanto, (r) estabeleceu plenos poderes aos próprios associados para regularem a vida associativa, de modo que o legislador de 2005 fez as pazes com a tradição jurídica brasileira em torno das associações, tradição essa marcada pela liberdade de estipular que, como visto, remonta, no mínimo, à Primeira República.

Importa ver, ainda, que afirmativa dos recorridos de que "a assembléia é geral porque dela participam todos os associados" é apenas parcialmente verdadeira. De fato, em uma assembléia geral podem participar todos os membros do ente associativo. No entanto, isso não significa que todos os que dela participem possam votar , pois o exercício do voto depende de se ter atribuído a todos os membros da entidade o direito de voto e , além disso, do modo de constituição e funcionamento desse órgão deliberativo . Na sociedade por ações, tal situação resta indene de dúvidas, pois "os acionistas sem direito de voto podem comparecer à assembléia-geral e discutir a matéria submetida à deliberação" (LSA, art. 125, parágrafo único), mas somente os acionistas representantes de capital com direito a voto (ou as ações com direito a voto) contam para efeito de estabelecimento do quorum de instalação (LSA, arts. 125, caput , e 135) e somente estes podem deliberar sobre as matérias constantes da pauta do conclave (LSA, arts. 129 e 136); ou seja, os acionistas não portadores de direito de voto têm voz nos conclaves assembleares e podem opinar sobre as questões submetidas à deliberação da assembléia geral, mas somente os acionistas votantes efetivamente deliberam.

Procedimento dessa natureza é bastante comum e extremamente salutar, especialmente quando, entre as diversas classes de membros do ente associativo, reina efetiva comunhão de interesses em torno dos objetivos sociais. Aliás, parece ter sido adotado nas assembleias da primeira recorrente, pois, segundo relato dos recorridos, os "sócios-efetivos" eram ouvidos naquelas ocasiões, enquanto vivo seu principal fundador. De todo modo, é errôneo o raciocínio que conclui que, por participar (ou poder participar) da assembléia geral e opinar sobre os assuntos submetidos à sua deliberação, todos os associados de uma associação tenham direito de voto; tê-lo-ão se o estatuto lhes o houver conferido.

Nada obstante, não posso desconhecer que, em razão das funções da associação, a liberdade de estipular pode sofre mitigação. Isso porque, embora as associações, por força de lei, não tenham finalidade econômica, há aquelas que exercem função econômica . A esse respeito, são extremamente elucidadoras as lições do e. Ministro Gilmar Mendes, proferidas no julgamento do RE n. 201.819-RJ, em que foi relator para o acórdão. Lá se debatia questão diversa da ventilada nestes autos, qual seja: a possibilidade de expulsão disciplinar, "sem garantia da ampla defesa, do contraditório ou do devido processo legal", de membro da União Brasileira de Compositores, "entidade repassadora do numerário arrecadado pelo Escritório Central de Arrecadação e Distribuição (ECAD)" (fls. 608 do voto), mas, no que interessa ao presente caso, o e. Ministro, com apoio em Paulo Gustavo Gonet Branco, assim se posicionou:

Destarte, considerando que a União Brasileira de Compositores (UBC) integra a estrutura do ECAD, é incontroverso que, no caso, ao restringir as possibilidades de defesa do recorrido, ela assume posição privilegiada para determinar, preponderantemente, a extensão do gozo e fruição dos direitos autorais de seu associado.
[...]
Tem-se, pois, caso singular, que transcende a simples liberdade de associar ou de permanecer associado. Em certa medida, a integração a essas entidades configura, para um número elevado de pessoas, quase um imperativo decorrente do exercício da atividade profissional.
Cabe assinalar, ainda, as considerações de Paulo Branco relativamente ao caso específico de aplicação do direito de ampla defesa nas hipóteses de exclusão de sócio ou de membro de associação particular:
"[...]
É certo que a associação tem autonomia para gerir a sua vida e a sua organização. É certo, ainda, que, no direito de se associar, está incluída a faculdade de escolher com quem se associar, o que implica poder de exclusão. O direito de associação, entretanto, não é absoluto e comporta restrições, orientadas para o prestígio de outros direitos também fundamentais. A legitimidade dessas interferências dependerá da ponderação a ser estabelecida entre os interesses constitucionais confrontantes. A apreciação do fundamento dessas interferências, ainda, não pode prescindir de variantes diversas, como o propósito que anima a existência da sociedade. Na jurisprudência da Suprema Corte americana, há precedente distinguindo as sociedades voltadas para expressar um ponto de vista religioso ou ideológico e outras, de cunho comercial, non expressive . Naquelas, a interferência de outros interesses sobre a estrutura e gestão teria admissibilidade consideravelmente mais restrita .
Não somente nos Estados Unidos, mas também em outras latitudes é conferida importância ao tipo de sociedade, com vistas a aferir o grau de controle do Estado sobre as decisões da entidade, como a de expulsão de membro. Ferrer i Riba e Salvador Coderch, com suporte na jurisprudência espanhola e na doutrina, produzem uma taxonomia de associações, conforme o grau de controle possível das causas e procedimentos de exclusão de sócios. Assim, as associações que detêm posição dominante na vida social ou econômica ou que exercem funções de representação de interesses gozam de uma liberdade mais restrita na fixação das causas de sanção e na imposição das mesmas. Para os autores, as entidades"que promovem fins ideológicos integram o núcleo essencial da autonomia privada coletiva: as resoluções das associações religiosas ou de pessoas que compartilham um certo ideário ou uma outra concepção do mundo não estão, no fundamental, sujeitas a controle judicial". Nas entidades de fins associativos predominantemente econômicos, a expulsão seria revisável em consideração ao dano patrimonial que pode causar ao excluído.
[...].
O direito de defesa ampla assoma-se como meio indispensável para se prevenir situações de arbítrio que subverteriam a própria liberdade de se associar." (BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Associações, Expulsão de Sócios e Direitos Fundamentais. Direito Público v. 1, nº 2 (out/dez. 2003) . Porto Alegre: Síntese; Brasília: Instituto Brasiliense de Direito Público, 2003, p.172-173)
Essas considerações parecem fornecer diretrizes mais ou menos seguras e, até certa parte, amplas para a aplicação do direito de defesa no caso de exclusão de associados. (RE 201.819-RJ, Segunda Turma do STF, rel. originária Min. Ellen Gracie, rel. para o acórdão Min. Gilmar Mendes, j. em 11.10.2005, DJ 27.10.2006. Fls. 609/611; grifei.)

Observando essas diretrizes, o acórdão exarado no RE 201.819-RJ recebeu ementa em que se firmou que "as associações privadas que exercem função predominante em determinado âmbito econômico e/ou social, mantendo seus associados em relações de dependência econômica e/ou social, integram o que se pode denominar de espaço público, ainda que não-estatal", sofrendo, portanto, limitação no seu poder de estipular as disposições estatutárias, especialmente no que concerne à exclusão de associados.

Outro tanto, porém, se dá em relação às associações que promovem fins ideológicos , porquanto, nas palavras de Paulo Gustavo Gonet Branco citadas pelo e. Ministro Gilmar Mendes e acima reproduzidas, tais entidades integram o núcleo essencial da autonomia privada coletiva , razão pela qual as resoluções das associações ou de pessoas que compartilham um certo ideário ou uma outra concepção do mundo não estão, no fundamental, sujeitas a controle judicial . Descabe, pois, interferir no funcionamento e organização das associações de fins ideológicos religiosos, políticos etc. salvo em situações extremas, como, p.ex., para a proteção da vida dos próprios associados, ou de terceiros.

Nesse diapasão, a Lei n. 10.825, de 22.12.2003, inseriu novos dispositivos no art. 44 e no art. 2.031, ambos do CCiv2002, definindo as "organizações religiosas e os partidos políticos como pessoas jurídicas de direito privado" e "desobrigando-os de alterar seus estatutos no prazo previsto" no diploma civil. Mas, no que interessa mais de perto a este caso, incluiu o 1º do art. 44, do seguinte teor:

Art. 44. São pessoas jurídicas de direito privado:
[...].
1º São livres a criação, a organização, a estruturação interna e o funcionamento das organizações religiosas, sendo vedado ao poder público negar-lhes reconhecimento ou registro dos atos constitutivos e necessários ao seu funcionamento.

Veja-se que esse dispositivo se amolda à orientação do STF acima mencionada e, ainda que se refira apenas às organizações religiosas, homenageia o princípio da liberdade de organização das associações (direito de auto-organização). É até natural que a expressão desse princípio seja muito mais ampla, quando se trata das organizações religiosas, a que se refere o citado 1º do art. 44, mas isso não implica que o direito de auto-organização e seu corolário, a liberdade de estipular, possam ser manietados nas associações de fins ideológicos , diante da ausência de norma legal que, expressamente, os limite.

IV.e) Conclusão do tópico

Em razão de tudo o quanto exposto, manifesto o entendimento de que a interferência dos poderes públicos na economia interna das associações de fins ideológicos deve ser o mais restrita possível e não vejo razão jurídica para negar-lhes a liberdade de estipular os direitos e deveres de associados na forma que melhor atenda aos fins ideológicos que perseguem, facultando ao estatuto estabelecer vantagens especiais para alguns dos seus membros e mesmo classe ou classes de associados sem direito a voto.

Por todas essas razões, não vejo invalidade, nem ilegalidade alguma na atribuição exclusiva do direito de voto aos associados fundadores da primeira recorrente, uma vez que, notoriamente, se trata de associação de fins ideológicos . A contrario sensu , entendo perfeitamente legal a exclusão do direito de voto dos associados efetivos e demais classes de associados da primeira recorrente, imputando-o exclusivamente aos fundadores.

Com efeito, é razoável supor que, em uma entidade dessa natureza, substancialmente interessa a persecução dos fins ideológicos concebidos pelos seus fundadores cuja vontade se materializa quando da sua criação e que é de vital importância assegurar o atingimento daqueles objetivos, razão primeira e última da existência do ente associativo. Daí, revela-se juridicamente válida a adoção de mecanismos para a preservação da incolumidade daquele objetivo, entre os quais a limitação do direito de voto à classe dos associados fundadores.

Essa conclusão subsiste quer diante da legislação civil revogada, quer em face do novo Código Civil, com as alterações introduzidas pela Lei n. 11.127, de 2005.

Entendo, pois, que o especial merece acolhida, por verificar que (i) a atribuição de direito de voto exclusivamente aos sócios fundadores da primeira recorrente não implica ofensa ao art.1.39444 doCódigo Civil de 19166, nem ao seu art.14555, uma vez que a disposição era válida, à luz da Lei n17333, de 1893, e que, (ii) com a vigência dCódigo Civilil de 2002, o assunto passou a ser regulado nos seus art53535616161, sendo que o ar555555 expressamente admite a existência de categoria de sócios com vantagens especiais, não subsistindo ofensa ao ar595959, com a redação que lhe deu a Lei n11272727, de 2005.

V - Admissão temporária de associados

De igual sorte é a admissão temporária de sócios melhor dizendo: associados efetivos na primeira recorrente.

Os recorridos, contrários à temporalidade da condição de "sócio" efetivo da primeira recorrente, invocam o art. 57 do CCiv2002, segundo o qual só seria permitida a exclusão de sócio por justo motivo. A propósito, referido artigo foi alterado pela mesma Lei n. 11.127, de 2005, como visto acima, prestigiando, uma vez mais, o poder de auto-organização das associações, ao determinar que cabe ao estatuto e não à lei, como era antes fixar os procedimentos que assegurem direito de defesa e de recurso ao associado excluído.

Entretanto, não há proibição legal de que o estatuto de uma associação preveja que determinada categoria de associados seja admitida em caráter temporário, ou seja, associados cuja relação de membridade no dizer de Pontes de MIRANDA é sujeita a termo final, assinalado pelo término do prazo pelo qual foram admitidos na entidade, ou em data fixa prevista no próprio estatuto ou no ato de admissão.

Tanto o Código Civil revogado (arts 123 e 124) quanto o atual (arts. 131 e 135) abordam os termos inicial ou final dies a quo ou dies ad quem , enquadrando-os como eventos moduladores da eficácia do ato ou negócio jurídico no tempo. Vale atentar que os Códigos não limitaram as espécies de atos ou negócios jurídicos em que o termo pudesse ser inserido, donde se deduz que quaisquer das suas espécies inclusive os atos constitutivos de associação, ou seja os estatutos, e a adesão de associados comportam a aposição de termo, sob a forma de data pré-estabelecida, ou de prazo de duração da relação jurídica.

Em se tratando de termo final, aplicam-se, mutatis mutandis , as disposições referentes à condição resolutiva (CCiv1916, art. 124; CCiv2002, art. 135). É cediço que, implementada a condição resolutiva, "extingue-se, para todos os efeitos, o direito a que ela se opõe" (CCiv2002, art. 128, 1ª parte; no mesmo sentido, CCiv1916, art. 119). Compreende-se ainda que, se a condição for "aposta a um negócio de execução continuada ou periódica", seu implemento, "salvo disposição em contrário, não tem eficácia quanto aos atos já praticados, desde que compatíveis com a natureza da condição pendente e conforme aos ditames de boa-fé" (CCiv2002, art. 128, 2ª parte). Assim também o termo final : ocorrendo a data adredemente fixada pelas partes ou o término do prazo por elas estipulado, extingue-se de plano o negócio jurídico, sem afetar, todavia, os atos já praticados, compatíveis com a pendência do termo e os ditames da boa-fé .

Diante disso, uma análise superficial da disciplina do termo final poderia levar a concluir que, sobrevindo o dies ad quem , apresentar-se-ia a justa causa autorizadora da exclusão do associado, nos termos do art. 57 do CCiv2002. Na verdade, porém, não é assim, pois a superveniência do termo final extingue automaticamente a relação jurídica de membridade , de modo que o associado deixa de o ser , no momento mesmo em que se verifica o termo final. Isso significa que, em se verificando o dies ad quem , não há necessidade alguma de excluir o associado da associação, porquanto ele estará dela excluído ex vi legis , já que a consequência legal do termo final é fazer cessar a relação jurídica, extinguindo-a para todos os efeitos, por força do art. 119 do CCiv1916, ou do art. 128 do CCiv2002, conforme o caso. Portanto, sendo temporária a admissão, não há que se falar de exclusão de associado, mas de extinção da relação jurídica associativa por força da lei .

Consequentemente, a situação jurídica do associado cuja relação de membridade se extingue pelo advento do termo final é muito distinta daquela do associado que é excluído da associação: (i.a) a este, a nova lei civil determina que o estatuto deve assegurar direito de defesa e de recurso; (i.b) já aquele não goza de tais prerrogativas, porquanto o término da relação jurídica se verifica por força da lei; além disso, (ii.a) a exclusão de associado depende de um ato do órgão competente da associação; enquanto que (ii.b) a extinção da relação associativa pela ocorrência do dies ad quem independe de qualquer ato, pois decorre da superveniência da data ou do prazo previsto no estatuto, sendo de se ressaltar que o associado já sabe (ou deve saber), desde a data da admissão na sociedade, que sua situação associativa é temporária, pois sujeita a termo.

Vale atentar que a admissão temporária de associado não impede que, antes da extinção do vínculo associativo pelo advento do termo final, seja ele excluído da associação. Neste caso, porém, reza o art. 57 do CCiv2002 que a exclusão "só é admissível havendo justa causa", cuja ocorrência deverá ser "reconhecida em procedimento que assegure direito de defesa e de recurso" estabelecido no estatuto.

Alinhe-se, por fim, que a adesão temporária de associados é coerente em uma entidade que promove fins ideológicos , podendo-se imaginar que os fundadores adotem esse mecanismo de admissão de membros com o fito de garantir que o ideário ou a concepção de mundo que eles comungam seja realmente compartilhado entre todos os membros da associação.

Portanto, entendo não haver ilegalidade na admissão temporária de associados na primeira recorrente.

VI - Convocação da assembléia por 1/5 dos associados

Neste aspecto, os recorrentes, conquanto tenham mencionado que o Tribunal paulista estabeleceu "o quorum de vinte por cento (20%) de todas as categorias como suficiente para pleitear a realização de qualquer assembléia geral, até fixação pela própria assembleia de um número que ela entenda conveniente" fl 5.112, v. 24), não se opuseram a tal determinação, razão pela qual entendo que ocorreu a preclusão.

De todo modo, o acórdão do Tribunal a quo , nesse ponto, não comportaria crítica, pois o art. 60 do CCiv2002 garantiu a 1/5 dos associados o direito de promover a convocação dos órgãos deliberativos, entre os quais se inclui a assembleia geral, sem deslembrar que, como visto, apenas os associados com direito a voto podem exercê-lo, ainda que o conclave seja convocado por maioria de associados não votantes. VII - Conclusão

Ante todo o exposto, conheço e dou provimento ao recurso especial para: (i) acolher a preliminar de violação do art. 477 doCPCC, mas deixar de pronunciar a nulidade do processo, nos termos do 2º do art. 2499 doCPCC; no mérito, (ii) reconhecer a validade da atribuição do direito de voto exclusivamente aos sócios (associados) fundadores da primeira recorrente e da admissão temporária dos sócios (associados) efetivos; (iii) manter o acórdão recorrido na parte que diz respeito à convocação da assembleia geral da primeira recorrente por 1/5 de todos os associados, ante a preclusão operada; e (iv) restabelecer os ônus sucumbenciais fixados na sentença, uma vez que os réus, ora recorrentes, sucumbiram em parte mínima do pedido.

CERTIDAO DE JULGAMENTO
QUARTA TURMA
Número Registro: 2004/0031470-2
REsp 650373 / SP
Número Origem: 1070844
PAUTA: 14/09/2010 JULGADO: 14/09/2010
Relator
Exmo. Sr. Ministro JOAO OTÁVIO DE NORONHA
Ministro Impedido
Exmo. Sr. Ministro : ALDIR PASSARINHO JUNIOR
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro JOAO OTÁVIO DE NORONHA
Subprocuradora-Geral da República
Exma. Sra. Dra. DENISE VINCI TULIO
Secretária
Bela. TERESA HELENA DA ROCHA BASEVI
AUTUAÇAO
RECORRENTE : SOCIEDADE BRASILEIRA DE DEFESA DA TRADIÇAO FAMÍLIA E PROPRIEDADE - TFP
ADVOGADO : LUIZ PERISSE DUARTE JUNIOR E OUTRO (S)
RECORRENTE : CAIO VIDIGAL XAVIER DA SILVEIRA E OUTROS
ADVOGADO : LUIZ ROBERTO PARANHOS DE MAGALHAES
RECORRIDO : NELSON TADEU COSTA E OUTROS
ADVOGADOS : ANNA MARIA DA TRINDADE DOS REIS E OUTRO (S)
GUILHERME PIMENTA DA VEIGA NEVES E OUTRO (S)
ASSUNTO: Civil - Associação - Administração
SUSTENTAÇAO ORAL
Dr (a). LUIZ ROBERTO PARANHOS DE MAGALHAES, pela parte RECORRENTE: CAIO VIDIGAL XAVIER DA SILVEIRA
Dr (a). ARMANDO VERRI, pela parte RECORRIDA: NELSON TADEU COSTA
Dr (a). ALDIR GUIMARAES PASSARINHO, pela parte RECORRIDA: NELSON TADEU COSTA
CERTIDAO
Certifico que a egrégia QUARTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
Após o voto do Sr. Ministro Relator, João Otávio de Noronha, conhecendo e dando provimento ao recurso especial, PEDIU VISTA o Sr. Ministro Luis Felipe Salomão. Aguardam os Srs. Ministros Raul Araújo Filho e Maria Isabel Gallotti.
Impedido o Sr. Ministro Aldir Passarinho Junior.
Brasília, 14 de setembro de 2010
TERESA HELENA DA ROCHA BASEVI
Secretária
RECURSO ESPECIAL Nº 650.373 - SP (2004/0031470-2) (f)
RELATOR : MINISTRO JOAO OTÁVIO DE NORONHA
RECORRENTE : SOCIEDADE BRASILEIRA DE DEFESA DA TRADIÇAO FAMÍLIA E PROPRIEDADE - TFP
ADVOGADO : LUIZ PERISSE DUARTE JUNIOR E OUTRO (S)
RECORRENTE : CAIO VIDIGAL XAVIER DA SILVEIRA E OUTROS
ADVOGADO : LUIZ ROBERTO PARANHOS DE MAGALHAES
ADVOGADA : FERNANDA GUIMARAES HERNANDEZ
RECORRIDO : NELSON TADEU COSTA E OUTROS
ADVOGADOS : ANNA MARIA DA TRINDADE DOS REIS E OUTRO (S)
GUILHERME PIMENTA DA VEIGA NEVES E OUTRO (S)

VOTO-VISTA

O SENHOR MINISTRO LUIS FELIPE SALOMAO:

1. Nelson Tadeu Costa e outros ajuizaram ação, em 1997, objetivando a declaração de nulidade parcial do estatuto social da Sociedade Brasileira de Defesa da Tradição Família e Propriedade - TFP, especificamente os arts. 14, 1º e 10, 2º, alegando que após o falecimento do sócio fundador da sociedade, Plínio Corrêa de Oliveira, em 1995, os demais sócios fundadores (em número de 8) passaram a utilizar-se do estatuto social de forma lesiva aos interesses comuns e em detrimento dos demais sócios autores, efetivos e cooperadores. Informaram a adesão flagrantemente majoritária do quadro social da entidade a esta iniciativa: (i) 58,55%, entre os 152 sócios efetivos; (ii) 82,96%, entre os 640 cooperadores; (iii) 80,74%m, entre os correspondentes. Pleitearam (fls. 2-45, v. 1):

a) reconhecer que o art. 14, caput e seu 1º, do Estatuto Social, infringe o art. 1.394 do Código Civil, bem como que os sócios-efetivos têm o direito de participar e votar na Assembléia Geral, inclusive propondo reformas estatutárias; reconhecer que por analogia ao art. 123, alínea c, da Lei n. 6.404, de 15.12.76, que um mínimo de cinco por cento (5%) dos sócios, ou então por analogia ao art. 38, , da Lei nº 5.764, de 16.12.71, que um mínimo de 1/5 dos sócios têm o direito de convocar a Assembléia Geral no caso de recusa imotivada da DAFN - Diretoria Administrativa e Financeira Nacional (art. 14, caput , do Estatuto Social da TFP);
b) reconhecer que o art. 10, 2º, do Estatuto Social, que prevê prazo determinado para a efetividade do sócio-efetivo é nulo, por ser abusivo e configurar um desequilíbrio inaceitável em detrimento da parte mais fraca da relação contratual, contrariando os arts. 115 e 85 do Código Civil; e caso no curso da lide tenham qualquer dos autores sido excluídos da condição de sócio da TFP com base nesse artigo, sejam reintegrados ao Quadro Social; c) reconhecer que a categoria dos cooperadores tem os mesmos direitos dos sócios-efetivos;
d) condenada ao pagamento das custas, despesas processuais e honorários de advogado.

Sobreveio sentença de improcedência do pedido e extinção da cautelar, ao fundamento, em resumo, de que (fls. 2.337-2.343, v. 12):

A administração de interesses privados compete aos associados, na forma como determinada pela regra comum que os une, não sendo lícito ao Judiciário que passe a determinar a forma como a gerência desta reunião de pessoas irá realizar-se, pela mais completa ausência de fundamento legal à esta atividade. (fl. 2.339)

O Tribunal estadual, por maioria de votos, deu parcial provimento à apelação para (fls. 4.006-4.024, v. 20):

a) que os sócios-efetivos tenham o direito de participar e votar na Assembleia Geral da sociedade, com igualdade de direitos. Reconheço que o artigo 14, "caput" e seu 1º, dos Estatutos, fere o artigo 1.394, do Código Civil; b) que o percentual de 20% dos sócios é suficiente para que se convoque Assembleia Geral, até que se reconheça outro percentual pela própria Assembleia, isso, em caso de recusa imotivada pela DAFN; c) reconhecer a nulidade do que dispõe o artigo 10, 2º, dos Estatutos, no que concerne ao prazo para a efetivação do sócio, já dito efetivo.
No que se refere aos "cooperadores", estes não podem ter os mesmos direitos dos sócios-efetivos, porque não estão nessa categoria. (fls. 4.017-4.018)

O acórdão foi assim ementado:

Declaratória. Nulidade do Estatuto Social. Possibilidade. Admissibilidade do Judiciário para intervenção. Recurso parcialmente provido.

Não houve recurso em face do acórdão na parte em que negou a qualidade de sócio aos cooperadores, operando a preclusão quanto ao pedido de equiparação de direitos dos chamados cooperadores aos sócios efetivos.

Interpostos embargos infringentes (fls. 4.029-4.073, v. 20), foi-lhes negado provimento (fls. 4.368-4.384, v. 22), nos termos da seguinte ementa:

EMBARGOS INFRINGENTES. Sociedade civil. Art. 1.394 do Código Civil. Reconhecimento do direito de todos os sócios poderem votar, cabendo também a eles convocar as assembléias, desde que se tenha o número percentualmente especificado no Estatuto Social para esse fim. Embargos rejeitados.

Em sede de embargos de declaração (fls. 4.455-4.466, v. 22), sócios-fundadores da Sociedade recorrente pretenderam ingressar como terceiros interessados, arguindo a nulidade do processo por não terem integrado a relação processual na qualidade de litisconsortes necessários.

Os embargos não foram conhecidos e os opostos pela própria TFP (fls. 4.532-4.541, v. 23) foram rejeitados, em acórdão assim ementado (fls. 4.975-4.991, v. 25):

EMBARGOS DE DECLARAÇAO INTERPOSTOS POR QUEM NAO FIGUROU NA DEMANDA PRINCIPAL. Os embargantes, no caso dos autos, não podem ser considerados como terceiros prejudicados, não havendo a necessidade de formação de litisconsórcio passivo necessário, ao contrário do que afirmaram no recurso. Há de se ter em conta que as pessoas jurídicas têm existência distinta da de seus membros e que existe litisconsórcio, porém, unitário não necessário, podendo figurar nos autos facultativamente, ao lado da pessoa jurídica na qualidade de assistentes litisconsorciais, jamais como litisconsortes necessários, pois não são os titulares diretos e sujeitos principais da relação de direito material litigiosa. Outro ponto existe em desfavor dos recorrentes, eis que ficou evidenciado nos autos que os embargantes sempre tiveram conhecimento do processo, uma vez que são diretores da sociedade ré e, se não ingressaram nos autos antes é porque não quiseram fazer isso, tudo demonstrando que concordavam que somente figurasse na ação como parte passiva, a Sociedade Brasileira de Defesa da Tradição, Família e Propriedade - TFP, sendo-lhes defeso, portanto, nesta altura da demanda, a postulação do ingresso nela, como foi feito. EMBARGOS NAO CONHECIDOS.
EMBARGOS DE DECLARAÇAO INTERPOSTOS PELA RÉ. Ausência das falhas apontadas. Desejo de que se proceda ao reexame da matéria, o que é defeso nesta sede recursal. EMBARGOS REJEITADOS.

Renovados os embargos declaratórios pela ora recorrente, por mais duas vezes consecutivas (fls. 4.994-5.001 e 5.012-5.022, v. 25), foram rejeitados, tendo sido aplicada multa por procrastinação do feito no último acórdão (fls. 5.006-5.009, v. 25 e 5.097-5.104, v. 26).

Nas razões do recurso especial interposto pela Sociedade Brasileira de Defesa da Tradição Família e Propriedade, em conjunto com Caio Vidigal Xavier da Silveira e outros (sócios fundadores), com base nas alíneas a e c do permissivo constitucional (fls. 5.109-5.161, v. 26), foi alegado, em suma:

a) negativa de vigência ao art. 535, II, do CPC, em virtude das seguintes omissões: (i) quanto ao fato de um juiz de comarca ter sido convocado para a função de substituto em segundo grau de jurisdição, ofendendo o art. 118, 1º, III, da LOMAN; (ii) não apreciação de questões de índole constitucional suscitadas no recurso; (iii) quanto à alegada ofensa ao art. 2.035 do Código Civil de 2002, condizente à aplicação no tempo da nova legislação; (iv) na mesma linha, a ausência de análise da questão dos direitos e prerrogativas dos associados e a possibilidade de existência de categorias com vantagens especiais, à luz do art. 55 do CC atual; (v) a superveniência do novo Código Civil ante o disposto nos arts. 462, 303 e 267, VI, do CPC;

b) ofensa ao art. 538, parágrafo único, do CPC, porquanto a oposição de embargos declaratórios com o intuito de prequestionamento é destituída de caráter procrastinatório, nos moldes da Súmula 98 do STJ.

c) malferimento ao art. 118, 1º, III, da LC 35/79, bem como dissídio jurisprudencial com arestos desta Corte, porquanto a existência de Tribunal de Alçada no Estado afastaria a possibilidade de convocação de juiz de comarca para atuar no Tribunal de Justiça;

d) negativa de vigência ao art. 47 do CPC, porquanto evidente seria o litisconsórcio passivo necessário entre a TFP e os sócios fundadores - os quais deveriam ter sido citados para compor a lide desde o início -, haja vista a unitariedade da relação material controvertida, requerendo, portanto, a nulidade do processo desde a citação;

e) violação aos arts. 2.035 e 55 do Código Civil de 2002 e 462, 303 e 267 do CPC, uma vez que a superveniência desse novo diploma importa sua aplicação ao caso vertente, de modo que à TFP devem ser aplicadas as regras atinentes às associações e não às sociedades, sendo certa a revogação do art. 1.394 do CC de 1916 pela novel legislação em vigor, o que implica a perda do objeto da demanda e a extinção do processo sem julgamento do mérito;

f) alternativamente, negativa de vigência aos arts. 1.394 e 145 do CC de 1916, haja vista que a imensa amplitude das espécies de sociedades albergadas no conceito de sociedade civil, impede a aplicação rigorosa a todas elas das mesmas regras relativas ao processo decisório interno, sendo factível que haja adaptação legal às peculiaridades de cada qual, razão pela qual se conclui que o art. 1.394 do CC tinha caráter meramente dispositivo e não cogente.

Foram oferecidas contrarrazões ao recurso (fls. 5.334-5.401, v. 26) pelos ora recorridos, tendo sido rechaçada não só a matéria de mérito, mas também requerida a inadmissibilidade recursal em decorrência da:

a) intempestividade, uma vez que os últimos embargos declaratórios interpostos não guardaram relação de pertinência com o acórdão que rejeitou os embargos anteriores, voltando-se exclusivamente contra o acórdão de apelação e dos embargos infringentes, sendo mister salientar que a aplicação de multa pela procrastinação do feito consagrou a inadmissibilidade dos embargos que, assim, não poderiam suspender o prazo para a interposição de outras impugnações; além do mais, houve intempestividade pelo descabimento dos embargos aclaratórios opostos pelos sócios fundadores;

b) perda parcial de objeto do recurso especial (no que se refere ao art. 1.394 do CC de 1916), em virtude da implementação de alteração estatutária que concedera o direito de voto a todos os sócios (fls. 4.189-4195, v. 21 e fl. 4.884-4.893, v. 24), bem como pelo fato de que os sócios fundadores não seriam detentores de legítimo interesse, uma vez que eles próprios foram os responsáveis pela superveniente eliminação da restrição ao direito de voto;

c) ausência de prequestionamento.

Às fls. 5.423-5.433, v. 27, Filipe Ribeiro Dantas e outros, na qualidade de sócios efetivos, também apresentaram contrarrazões, enfatizando as expendidas nas contrarrazões anteriores.

O recurso recebeu crivo positivo de admissibilidade na instância originária (fls. 5.439-5.444, v. 27).

Opostos embargos declaratórios dessa decisão pelos recorridos (fls. 5.447-5.451 e 5.453-5.457, v. 27), foram rejeitados (fls. 5.467-5.466, v. 27).

Filipe Ribeiro Dantas e outros também opuseram embargos declaratórios (fls. 5.459-5.460, v. 27), alegando contradição quanto à sua situação nos autos, pois figuram como litisconsortes ativos e, portanto, recorridos, em vez de terceiros interessados como constou do acórdão. Os embargos foram acolhidos (fls. 5.426-5.463).

Os recorrentes ajuizaram medida cautelar junto ao STJ pleiteando a antecipação da tutela recursal (fls. 5.490-5.533) com a declaração de validade dos dispositivos acoimados de nulos, de modo a que os antigos dirigentes pudessem retomar a administração da TFP, ou, alternativamente, a concessão de efeito suspensivo ao recurso especial, o que foi indeferido em despacho lançado na página inicial da respetiva petição.

Foi intentado recurso extraordinário (fls. 5.164-5.245), ao qual foi juntado Parecer de Manoel Gonçalves Ferreira Filho (fls. 5.246-5.261), e que foi inadmitido na instância ordinária (5.439-5.444).

Interposto agravo de instrumento contra a decisão denegatória, que se encontra sobrestado até o julgamento do recurso especial, conforme consulta ao sítio do Pretório Excelso.

Apensos ao presente recurso, encontram-se as seguintes medidas cautelares:

a) preparatória da ação que originou o presente recurso especial (processo 2.733/97), proposta pelos autores, ora recorridos, tendo sido deferida liminar para "garantir a permanência dos autores no quadro social da ré, ocupando os mesmos cargos, até o final do processo" (fls. 348-350).

b) incidental, proposta por Antônio Cândido Lara Duca e outros (processo 923/98), com o mesmo pedido da anterior, que foi igualmente deferida pelo Juízo a quo (fls. 127).

Impende observar que, interposto agravo de instrumento contra a decisão que deferiu a liminar mencionada na alínea a, foi parcialmente concedido efeito suspensivo ao recurso para manter a decisão agravada apenas para o fim de garantir aos ora recorridos a permanência na associação, o que foi mantido pelo Tribunal estadual (fls. 2.562-2.574).

Na sessão de julgamento ocorrida em 14/9/2010, o Relator Ministro João Otávio de Noronha votou no sentido de dar provimento ao recurso especial, reconhecendo o litisconsórcio passivo necessário entre a Associação e os sócios fundadores, uma vez que o patrimônio jurídico desses últimos foi afetado com a decisão do Tribunal estadual, contudo não declarou a nulidade, com base no art. 249, , do CPC. Na sequência, em longo e substancioso voto, abordou o mérito, entendendo que o art. 1.394 do CC de 1916 não regulamentava as associações, as quais estariam sob o pálio da Lei 173/1893, não revogada pelo Código Civil. Sob esse enfoque, concluiu que o direito de voto nas associações não seria obrigatório até o Código Civil de 2002, podendo o estatuto social da entidade dispor a esse respeito de modo diverso, razão pela qual inexistiria a pretendida nulidade das cláusulas estatutárias impugnadas.

Impedido o Ministro Aldir Passarinho Junior, aguardam a vista que solicitei dos autos os Ministros Raul Araujo e Maria Isabel Gallotti.

Pareceres de renomados juristas foram anexados pelas partes, consoante a seguir discriminados:

a) Cássio Mesquita Barros Jr., às fls. 128-156, v. 1;

b) Mozart Victor Russomano, às fls. 157-212, v. 1;

c) Caio Mário da Silva Pereira, Orlando Gomes, Orozimbo Nonato, Miguel Reale e José Frederico Marques, às fls. 2.238-2.275, v. 12;

d) Antonio Carlos de Araujo Cintra, às fls. 4.074-4.091, v. 21;

e) Ada Pelegrini Grinover, às fls. 4.471-4.514, v. 22;

f) Manoel Gonçalves Ferreira Filho, às fls. 4.515-4.530, v. 23;

g) Athos Gusmão Carneiro, às fls. 4.588-4.609, v. 23;

h) Humberto Theodoro Junior, às fls. 4.611-4.636, v. 23;

i) Nelson Nery Junior, às fls. 7.494-7.588, v. 34

É o relatório, além daquele apresentado pelo eminente Ministro Relator.

2. De início, procede-se à análise dos pontos alegados em contrarrazões, que visam à inadmissibilidade do recurso especial.

2.1. Alegam os recorridos a intempestividade do especial, em decorrência do descabimento dos embargos declaratórios dos sócios fundadores, bem como do fato de que os últimos embargos declaratórios interpostos pelos recorrentes não impugnaram a matéria objeto do acórdão prolatado nos embargos anteriores, mas tão somente matéria já preclusa, uma vez constante dos acórdãos da apelação e dos embargos infringentes, sendo, portanto, manifestamente incabíveis e insuscetíveis de suspender o prazo para interposição do recurso especial.

A jurisprudência desta Corte Superior sedimentou-se no sentido de que os embargos declaratórios, ainda que não conhecidos, têm efeito interruptivo do prazo dos demais recursos, ressalvadas as hipóteses de intempestividade ou irregularidade formal, como, por exemplo, ausência de procuração, fac-símile não acompanhado do original, fac-símile ou originais protocolados de maneira incompleta, ou falta de assinatura.

À guisa de exemplo, o seguinte aresto prolatado pela Corte Especial:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇAO. PLEITO PARA POSTERIOR JUNTADA DE SUBSTABELECIMENTO. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA N. 115/STJ. ART. 37, DO CPC, INAPLICABILIDADE NA INSTÂNCIA SUPERIOR. ANTERIORES EMBARGOS DECLARATÓRIOS NAO CONHECIDOS. NAO INTERRUPÇAO DO PRAZO. INTEMPESTIVIDADE.
1. O STJ firmou entendimento de que a regra inserta no art. 37, do CPC é inaplicável na instância superior, sendo incabível posterior juntada de substabelecimento ou qualquer diligência para suprir falta de procuração. Incidência da Súmula n. 115/STJ.
2. A oposição dos embargos de declaração interrompe o prazo para interposição de outros recursos (art. 538, do CPC). Todavia, nos casos em que não são conhecidos por intempestividade, tal não ocorre, uma vez que o prazo recursal fluiu normalmente, operando-se a preclusão do direito de recorrer e, por conseguinte, o trânsito em julgado do decisum embargado.
3. Embargos declaratórios não-conhecidos.
(EDcl nos EDcl nos EDcl no AgRg nos EREsp 710.346/RJ, Rel. Ministro JOAO OTÁVIO DE NORONHA, CORTE ESPECIAL, julgado em 18/12/2009, DJe 08/02/2010)

2.2. Sustentam ainda os recorridos a suposta perda parcial de objeto do recurso especial (no referente ao art. 1.394 do CC de 1916), em virtude da implementação de alteração estatutária que concedeu direito de voto a todos os sócios, bem como pelo fato de que os fundadores não são detentores de legítimo interesse, uma vez que eles próprios foram os responsáveis pela superveniente eliminação da restrição ao direito de voto.

Alegam que, em 21/5/2001, após o julgamento da apelação e enquanto pendente o julgamento dos embargos infringentes, realizou-se Assembleia Geral (fls. 4.205-4.208), em que se alterou o art. 14, 1º, do Estatuto Social, para assegurar aos sócios efetivos o direito de voto. Tal deliberação foi manobra da TFP para continuar a desfrutar de posição de vantagem frente a seus opositores, uma vez que, concomitantemente, fez ingressar em seus quadros expressivo número de novos associados efetivos ligados ao grupo dos fundadores.

Com efeito, em linha de princípio, observo que a superveniente reforma do estatuto social se verdadeira - teve como efeito colateral a prática de ato inequivocamente contrário à pretensão de recorrer, consubstanciando o reconhecimento jurídico do pedido e o cumprimento voluntário da decisão do Tribunal estadual em sede de apelação - fatos impeditivos do direito de recorrer, nos termos do art. 503 do CPC:

Art. 503. A parte, que aceitar expressa ou tacitamente a sentença ou a decisão, não poderá recorrer.
Parágrafo único. Considera-se aceitação tácita a prática, sem reserva alguma, de um ato incompatível com a vontade de recorrer.

Destarte, o reconhecimento do pedido denota a perda superveniente do interesse recursal da TFP, sendo certa a possibilidade de seu reconhecimento em sede de recurso especial, consoante se dessume dos julgados abaixo colacionados:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. RECURSO INTERPOSTO EM FACE DE DECISAO QUE ANULARA A SENTENÇA QUE EXTINGUIRA O PROCESSO RECONVENCIONAL, SEM RESOLUÇAO DO MÉRITO. PROLAÇAO DE NOVA SENTENÇA DISPONDO DO MESMO MODO SOBRE A RECONVENÇAO. SUPERVENIENTE PERDA DO INTERESSE RECURSAL.
1. Após a interposição do recurso especial, foi prolatada nova sentença que, no que tange à reconvenção - objeto da impugnação veiculada neste recurso -, extinguiu o processo, sem resolução do mérito, não havendo impugnação quanto a esse capítulo.
2. Não há mais a presença do binômio necessidade-utilidade do provimento jurisdicional buscado no presente recurso, que concerne ao restabelecimento do decidido pelo Juízo de primeira instância, devendo ser declarada a superveniente perda do interesse recursal.
2. Recurso especial não conhecido.
(REsp 914.119/RJ, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMAO, QUARTA TURMA, julgado em 23/08/2011, DJe 31/08/2011)
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO PODER DE POLÍCIA AUTUAÇAO DE EMPRESA VENDA IRREGULAR DE PRODUTOS AUSÊNCIA DO INTERESSE DE RECORRER PERDA DE OBJETO.
1. Havendo perda de objeto no presente feito, falece à União interesse de recorrer.
2. Inexistência de utilidade prática na reforma ou anulação da decisão a quo, por não se fazer presente no especial o binômio necessidade/utilidade do provimento judicial.
3. Agravo regimental improvido.
(AgRg no REsp 776236/DF, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/08/2007, DJ 13/08/2007, p. 356)
PROCESSO CIVIL. ANTECIPAÇAO DE TUTELA NA SENTENÇA. EXECUÇAO PROVISÓRIA DO JULGADO. SUSPENSAO DEFERIDA PELO STJ (LEI N.8.437/92). DESNECESSIDADE DE RECURSO VOLTADO AO MESMO FIM. PERDA DE OBJETO.
1. O interesse recursal deve ser demonstrado pela utilidade da irresignação para alcançar a providência desejada, bem como a necessidade do recurso para conquistá-la.
2. Não é mais necessário o recurso que tem por objeto apenas a suspensão da execução provisória da sentença, já deferida mediante suspensão da antecipação de tutela pelo STJ, nos termos da Lei n. 8.437/92, cujos efeitos subsistirão até o trânsito em julgado do processo principal (art. 4º, 9º).
3. A superveniente perda do interesse, no caso pela ausência de necessidade, configura a perda de objeto, ensejando, inexoravelmente, a extinção do recurso. Precedentes.
4. Recurso não conhecido.
(REsp 831.454/PE, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/06/2010, DJe 30/06/2010)

A título elucidativo, os recorridos noticiaram o fato ao Tribunal estadual em petições de fls. 4.189-4.195, v. 21, anteriormente ao julgamento dos embargos infringentes, e de fls. 4.884-4.893, v. 24, antes do julgamento dos embargos de declaração nos embargos infringentes.

O voto condutor do acórdão dos embargos infringentes limitou-se à assertiva de que "quanto às demais manifestações e documentos juntados nos autos, em nada podem alterar o que acima foi explicitado" (fl. 4.381, v. 22).

O acórdão dos embargos declaratórios, a seu turno, estatuiu que:

Preliminarmente, não tomo conhecimento dos pedidos feitos pelos embargados (fls. 4.884-4.893), no sentido de que se reconheça a perda parcial do objeto do recurso da TFP e a perda total do objeto do recurso interposto pelos "terceiros prejudicados", uma vez que se tratam de matérias estranhas ao recurso de embargos de declaração.
Com efeito, o recurso por último referido tem contornos próprios e definidos, não cabendo nele ser discutidas as questões apresentadas, as quais, entretanto, poderão ser direcionadas para sede e momentos próprios. (fl. 4.981)

Não obstante ser a referida matéria passível de conhecimento por este Tribunal Superior, no caso sob análise, verifica-se a inexistência de decisão do tribunal a quo confirmando a efetiva ocorrência e o alcance da reforma estatutária em comento, o que tem o condão de impedir a apreciação da questão na estreita via do recurso especial, uma vez que seria necessário o cotejo dos dispositivos do estatuto social antes e após a indigitada alteração, o que é vedado ante o teor das Súmulas 5 e 7 do STJ.

2.3. Também se pode verificar claramente que as matérias veiculadas nas razões do recurso especial encontram-se prequestionadas, autorizando o conhecimento do recurso.

3. A suposta violação ao art. 535 não encontra respaldo nos autos.

3.1. Quanto à alegada omissão relativa à ofensa ao art. 118 1º, III, da LOMAN pela convocação de juiz de comarca para a função de substituto em segundo grau de jurisdição, verifica-se que essa questão foi ventilada nos embargos de declaração opostos pelos sócios fundadores em face do acórdão proferido nos embargos infringentes.

O Tribunal estadual não conheceu do recurso, em virtude da ilegitimidade processual dos embargantes, não tendo, portanto, incorrido em omissão.

Não obstante, ainda consignou o colegiado a quo que "o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo considera perfeitamente legal tal participação" (fls. 4.988, v. 25).

3.2. No tocante às demais omissões suscitadas, verifica-se que o Tribunal de origem pronunciou-se de forma clara e suficiente sobre todas as questões postas nos autos, o que se depreende da mera leitura dos acórdãos proferidos.

Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão.

4. No que tange ao hipotético malferimento do art. 118, 1º, III, da LC 35/79, melhor sorte não assiste à recorrente.

O Supremo Tribunal Federal já decidiu pela constitucionalidade da LC 646/1990 do Estado de São Paulo, que prevê a possibilidade de convocação de juízes de direito substitutos em segundo grau, máxime constando tal medida do art. 72 da Constituição Estadual, o que estaria em conformidade com os postulados constitucionais insculpidos no art. 96, II, b e d da Constituição da República.

À guisa de exemplo, os seguintes precedentes:

Tribunal de Justiça: composição: substituição de desembargador - conforme a lei estadual (L.C. est. 649/90-SP) e não por força de norma regimental - por juiz substituto de 2º grau, que não se situa, na carreira, em escalão inferior aos membros do Tribunal de Alçada: validade, conforme jurisprudência consolidada do Tribunal (HC 68905, 2ª T, 10.12.91, Néri, Lex 169/320; HC 69601, 1ª T, 24.11.92, Celso, DJ 18.12.92; HC 71963, Pl, 19.12.94, Celso, DJ 17.03.95)
(HC 83459, Relator (a): Min. MARÇO AURÉLIO, Relator (a) p/ Acórdão: Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 03/02/2004, DJ 28-05-2004)
PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. NULIDADE DO ACÓRDAO. ADVOGADO. RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO: PRETENSAO DE AGUARDAR EM LIBERDADE O JULGAMENTO: IMPOSSIBILIDADE. ALEGAÇAO DE IRREGULARIDADE NA COMPOSIÇAO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SISTEMA DE SUBSTITUIÇAO EM SEGUNDA INSTÂNCIA ADOTADO PELO PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
I. - Improcedência da alegação de que o paciente, dada a sua condição profissional de advogado (Lei 8.906/94), somente pode ser recolhido à prisão após o trânsito em julgado da sentença condenatória. II. - O benefício de recorrer em liberdade não tem aplicabilidade relativamente aos recursos especial e extraordinário, que não têm efeito suspensivo, o que não ofende a presunção de não-culpabilidade inscrita no artigo , LVII, da Constituição Federal. Precedentes.
III. - Inexistência de irregularidade na composição da Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por estar integrada por dois Juízes de Direito Substitutos em Segundo Grau. (Constituição Estadual, art. 72; Lei Complementar nº 646, de 08.01.90, do Estado de São Paulo). IV. - O Supremo Tribunal Federal firmou jurisprudência no sentido de que o sistema de substituição em segunda instância adotado pelo Poder Judiciário do Estado de São Paulo não é ofensivo à Constituição (Lei Complementar Estadual nº 646/90).
V. - H.C. indeferido.
(HC 81347, Relator (a): Min. CARLOS VELLOSO, Segunda Turma, julgado em 01/04/2003, DJ 09-05-2003)
HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. JULGAMENTO DE APELAÇAO NO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO JULGAMENTO. CÂMARA COMPOSTA MAJORITARIAMENTE POR JUÍZES CONVOCADOS. NULIDADE. INEXISTÊNCIA. OFENSA AO PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL. INOCORRÊNCIA. ORDEM DENEGADA. I - Esta Corte já firmou entendimento no sentido da constitucionalidade da Lei Complementar 646/1990, do Estado de São Paulo, que disciplinou a convocação de juízes de primeiro grau para substituição de desembargadores do TJ/SP. II - Da mesma forma, não viola o postulado constitucional do juiz natural o julgamento de apelação por órgão composto majoritariamente por juízes convocados na forma de edital publicado na imprensa oficial.
III - Colegiados constituídos por magistrados togados, que os integram mediante inscrição voluntária e a quem a distribuição de processos é feita aleatoriamente.
IV - Julgamentos realizados com estrita observância do princípio da publicidade, bem como do direito ao devido processo legal, à ampla defesa e ao contraditório.
V - Ordem denegada. (HC 96821, Relator (a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 08/04/2010, DJe-116 DIVULG 24-06-2010 PUBLIC 25-06-2010)

Na mesma esteira do Pretório Excelso, os seguintes precedentes do STJ:

PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. TENTATIVA DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. CÂMARA JULGADORA COMPOSTA MAJORITARIAMENTE POR JUÍZES CONVOCADOS. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL. DEVIDO PROCESSO LEGAL, AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO OBSERVADOS. INTERPRETAÇAO EXCEPCIONAL PARA O ESTADO DE SÃO PAULO. ORDEM DENEGADA.
I. O Plenário do Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido da ausência de nulidade do julgamento emanado de câmara extraordinária do TJ/SP, composta majoritariamente por juízes de primeiro grau convocados (HC nº 96.821/SP, da relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, julgado em 08/03/2010).
II. Não obstante o fato de a aludida decisão ser desprovida de caráter vinculante, faz-se mister reconhecer que se trata de posicionamento adotado pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal, guardião da Carta Magna, devendo ser revisto o entendimento antes firmado no âmbito desta Terceira Seção.
III. Interpretação excepcional que se acomoda com a linha de jurisprudência do STF, admitindo a constitucionalidade da legislação complementar do Estado de São Paulo, prevendo o exercício de Juízes de Primeiro grau como substitutos de Segundo grau e a constituição de Câmaras Especiais ou Extraordinárias para esse efeito. IV. Interpretação que deve ser compreendida nos limites da específica legislação estadual paulista, sem espaço portanto para generalização em relação a outros estados que não dispõem de legislação especial. V. Turmas extraordinárias que conferem maior celeridade à prestação jurisdicional, atendendo, assim, ao direito fundamental à razoável duração do processo, introduzido no ordenamento jurídico por meio da Emenda Constitucional n.º 45/2004, sem que se vislumbre violação aos princípios do juiz natural e da publicidade, bem como ao devido processo legal, ao duplo grau de jurisdição, à ampla defesa e ao contraditório.
VI. Ordem denegada.
(HC 175.450/SP, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 01/03/2012, DJe 08/03/2012)
HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. JULGAMENTO DE RECURSO DE APELAÇAO. TESE DE VIOLAÇAO AO PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL. DECISAO PLENÁRIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PELA VALIDADE DA INSTITUIÇAO DE CÂMARAS CRIMINAIS EXTRAORDINÁRIAS FORMADAS MAJORITARIAMENTE POR JUÍZES DE PRIMEIRO GRAU, PELO SISTEMA DE VOLUNTARIADO (HC N.º 96.821/SP, REL. MIN. RICARDO LEWANDOWSKI). NECESSIDADE DE REVISAO DO ANTERIOR ENTENDIMENTO DESTA TURMA. ORDEM DENEGADA, RESSALVADO O ENTENDIMENTO PESSOAL DA RELATORA. TRÁFICO DE DROGAS. DELITO COMETIDO SOB A ÉGIDE DA LEI N.º 6.368/76. DIREITO AO REGIME PRISIONAL MENOS GRAVOSO E À SUBSTITUIÇAO DAS PENAS. REQUISITOS LEGAIS PREENCHIDOS. ORDEM CONCEDIDA.
1. Já prevalecia nesta Corte o entendimento de que não há impedimento à convocação de Juízes de primeiro grau para atuarem no Tribunal em substituição eventual de Desembargadores, desde que observada a lei de regência. Considerava-se, ainda, não afrontar ao princípio do juiz natural a composição majoritária do órgão julgador por Juízes convocados, desde que exercessem a jurisdição em Órgãos fracionários criados ordinariamente por leis federais ou estaduais, conforme o caso.
2. Entretanto, esta Corte tinha por inválida a arregimentação em sistema de voluntariado, por parte do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, de Juízes de primeiro grau para a formação de Câmaras Criminais extraordinárias.
3. Necessidade de revisão de tal entendimento, após decisão Plenária do Supremo Tribunal Federal que julgou válida a instituição, por parte do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, de Câmaras Criminais extraordinárias formada majoritariamente por juízes de primeiro grau, arregimentados em sistema de voluntariado (HC 96.821/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, julgado em 08/12/2010).
[...]
7. Ordem parcialmente concedida para, mantida a quantidade de pena imposta nas instâncias ordinárias, fixar o regime aberto para o cumprimento da reprimenda e substituir a pena privativa de liberdade por duas sanções restritivas de direitos, a serem estabelecidas pelo Juízo das Execuções Penais, à luz do art. 44 do Código Penal, diante das peculiaridades do caso, benesse que estendo à corré KELI KAROL NICOLAU, por se encontrar em idêntica situação, nos termos do disposto no art. 580 do Código de Processo Penal.
(HC 157.266/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 22/11/2011, DJe 02/12/2011)

5. Destarte, em todos esses pontos preliminares, portanto, acompanho o ilustre Relator, ainda que com a ressalva de fundamentação inserta no item 2.2.

6. Quanto ao cerne da presente controvérsia, destaco que o acórdão recorrido decidiu: (a) pela nulidade da regra do art. 14, 1º, do Estatuto Social da recorrente, reconhecendo o direito de os sócios efetivos participarem e votarem na Assembleia Geral da sociedade, em igualdade com os sócios fundadores; (b) pelo quorum de 20% dos sócios para convocação da Assembleia Geral, até que reconhecido outro percentual pela própria Assembleia; (c) pela nulidade do disposto no artigo 10, 2º, do Estatuto, no concernente à limitação temporal da investidura do sócio efetivo; (d) que os "cooperadores" não teriam os mesmos direitos dos sócios-efetivos.

Em sede de embargos de declaração, foi suscitada a questão relativa ao litisconsórcio passivo necessário entre a TFP e os sócios fundadores, afastada pelo Tribunal estadual.

As questões principais cingem-se, portanto, aos seguintes pontos efetivamente atacados nas razões do recurso especial:

a) à configuração de hipótese de litisconsórcio passivo necessário (art. 47 do CPC) entre a TFP e os sócios fundadores, uma vez que a nulidade da norma estatutária implica ofensa ao direito adquirido de exclusividade do seu direito de voto;

b) à definição acerca da legislação aplicável à cláusula estatutária elaborada sob a égide do Código de Beviláqua se a Lei 173/1893, o Código Civil de 1916 ou o novo Código Civil -, e ainda qual sua adequada interpretação para o caso ora analisado;

c) à análise da questão à luz do art. 2.035 do CC de 2002;

d) à investidura temporária dos associados efetivos e ao percentual de sócios para a convocação de Assembleia Geral.

Convém desde já sublinhar que são mais de mil associados da ré, ao que se constata dos autos, dependendo diretamente desse julgamento.

Além do mais, é bem de ver que o patrimônio da TFP é vultoso, com cerca de setenta e dois imóveis e um giro financeiro relevante, pois custeia a alimentação de boa parte de associados cooperadores.

Destarte, para além da questão meramente ideológica, há vidas humanas em jogo e expressivo patrimônio em disputa.

7. Passo, portanto, a analisar os pontos principais do recurso.

A primeira questão a ser enfrentada é quanto ao artigo 47 do CPC, que dispõe:

Art. 47. Há litisconsórcio necessário, quando, por disposição de lei ou pela natureza da relação jurídica, o juiz tiver de decidir a lide de modo uniforme para todas as partes; caso em que a eficácia da sentença dependerá da citação de todos os litisconsortes no processo.
Parágrafo único. O juiz ordenará ao autor que promova a citação de todos os litisconsortes necessários, dentro do prazo que assinar, sob pena de declarar extinto o processo.

Assim, a formação do litisconsórcio passivo é obrigatória quando houver expressa determinação legal nesse sentido ou quando a natureza indivisível da relação de direito material assim o exigir, interessando-nos, no caso sob análise, esta última categoria.

O dispositivo, portanto, ao aludir à uniformidade da decisão para todas as partes, aparentemente confunde litisconsórcio necessário com o unitário, os quais são fenômenos conexos, mas não idênticos.

Com efeito, ambos são classificações do mesmo fenômeno processual - a legitimidade plúrima ou litisconsórcio -, mas realizadas a partir de diferentes enfoques: sob o prisma da formação, há o litisconsórcio necessário e o facultativo; quanto ao resultado, estar-se-á diante do litisconsórcio simples ou unitário.

Em verdade, o litisconsórcio necessário pressupõe uma relação jurídica material incindível, ou seja, todos os integrantes dessa relação necessariamente sofrerão todo e qualquer efeito jurídico sobre ela gerado, o que implica a obrigatoriedade da participação de todos esses sujeitos na relação processual, uma vez que "a eficácia da sentença dependerá da citação de todos os litisconsortes no processo".

O litisconsórcio unitário, a seu turno, caracteriza-se pela uniformidade da decisão para todos os litisconsortes, ou seja, o resultado do processo deve ser o mesmo para todos.

Contudo, reitera-se, a indispensabilidade de decisão de mérito homogênea - característica ínsita ao litisconsórcio unitário - não o situa, por óbvio, como instituto equivalente ao litisconsórcio necessário.

Em outras palavras, a incindibilidade da relação de direito substancial conduz à necessariedade e, por conseguinte, à unitariedade. Há situações, no entanto, em que o litisconsórcio unitário é facultativo, como lembrado por Celso Agrícola Barbi, no clássico caso do sócio que pretende a nulidade de deliberação da assembleia de sociedade por ações:

[...] a decisão deve ser uniforme, porque a deliberação não pode, na mesma sentença, ser declarada nula e não nula (litisconsórcio unitário); mas a formação do litisconsórcio ativo depende exclusivamente da vontade dos autores, tanto que a ação poderia ter sido proposta apenas por um, caso em que não se pode falar nem ao menos em litisconsórcio. ( Comentários ao CPC. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1998, v.1, n 301)

Traz-se a lume a lapidar lição de Candido Rangel Dinamarco:

O conceito de litisconsórcio necessário, como se sabe mas nunca é demais repisar, não se confunde com o de litisconsórcio unitário. Ao exigir o litisconsórcio em certos casos, ou seja, ao ditar a regra da necessariedade, a lei toma em consideração certos fatores de aglutinação que aconselham ou mesmo tornam indispensável a exigência. Esses fatores de aglutinação decorrem das realidades disciplinadas pelo direito substancial (a incindibilidade da situação jurídica) ou da conveniência, sempre meta-processual, de que o processo tenha maior abrangência (o litisconsórcio por força de lei específica).
Nem é o litisconsórcio unitário, tampouco, uma particular espécie de necessário.
[...]
Consiste a unitariedade do litisconsórcio na indispensabilidade do julgamento uniforme do mérito para todos os litisconsortes. Pressuposto que em dado processo se tenha já formado um litisconsórcio, estando na relação processual dois ou mais autores ou réus, se esse litisconsórcio for unitário não poderá cada um daqueles ou destes ter sorte diferente da dos demais, quando o mérito for julgado.
Não se cogita, pois, de ser ou não indispensável a formação do litisconsórcio, o que constitui problema relativo à necessariedade e não à unitariedade deste. Os dois problemas são intimamente conexos, mas, como reconhece a doutrina, é perfeitamente admissível o litisconsórcio unitário facultativo ou o necessário comum, o que demonstra que o unitário não é uma subespécie do necessário; [...] ( Litisconsórcio. São Paulo: Ed. Malheiros, 2007, p. 133 e 159)

Nessa linha de intelecção, o litisconsórcio necessário, à exceção das hipóteses de imposição legal, encontra sua razão de ser na natureza da relação jurídica de direito material deduzida em juízo, que implica necessariamente a produção dos efeitos da decisão de mérito de forma direta na esfera jurídica de todos os integrantes dessa relação.

Confira-se o escólio do eminente processualista Nelson Nery Junior:

15. Eficácia da sentença. Influência na esfera jurídica de outrem. Toda vez que se vislumbrar a possibilidade de a sentença atingir, diretamente, a esfera jurídica de outrem, a menos que a lei estabeleça a facultatividade litisconsorcial ( v.g. , CC 1314, caput , 1642 III e V; CC/1916 623 II), deve ser aquele citado como litisconsorte necessário, a fim de que possa se defender em juízo. ( Código de Processo Civil comentado e legislação extravagante . São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 261) (grifos no original)

Com a costumeira proficiência, Athos Gusmão Carneiro posiciona-se da mesma forma em parecer acostado aos autos (fl. 4.596, v. 23):

Assim o litisconsórcio necessário - salvo os casos não tão frequentes de expressa imposição legal, deriva da natureza da relação de direito material questionada em juízo, depende das variadas relações, entre si conexas ou interligadas, que podem vincular as pessoas. Quando as vinculações de direieto material são tais que a sentença de procedência frente a A, portanto com influência imediata e direta no patrimônio jurídico de A, implica por si mesma repercussão no patrimônio jurídico, na situação de direito material de B, ou de B e de C, esta alteração não poderá ser feita, sob o devido processo legal, sem que no pólo passivo da relação processual - portanto possibilitando o contraditório, estejam B e C. (grifos no original)

É certeira a lição do renomado jurista Humberto Theodoro Junior, à fl. 4.629-4.630, v. 23, do parecer juntado a este feito:

O que procurou estabelecer a lei, malgrado a imperfeição de linguagem do art. 47, foi que o litisconsórcio será necessário :
a) quando a lei o determinar de forma impositiva, como se dá em relação aos cônjuges nas ações reais imobiliárias (CPC, art. 10); e
b) quando, sendo vários os sujeitos envolvidos na relação jurídica material , por sua própria natureza, a lide tenha de ser decidida de modo eficaz para todos eles, sejam autores ou réus (ex: anulação de um contrato promovida por quem se sente vítima de simulação ou fraude praticada por duas ou mais pessoas; ou, a ação de extinção do condomínio, que não poderá, obviamente, ser intentada sem a presença de todos os condôminos; ou, ainda, a dissolução de sociedade, que, também reclama a participação de todos os sócios).
Pode-se afirmar que a jurisprudência já superou a deficiência do texto legal e, com propriedade, tem assentado que a configuração do litisconsórcio necessário se prende, não à uniformidade da solução judicial da lide , mas ao reflexo direto indubitável da sentença sobre os diversos envolvidos pela relação jurídica material. Dessa forma, "toda vez que se vislumbrar a possibilidade de a sentença atingir, diretamente , a esfera jurídica de outrem, deve ser este citado como litisconsorte necessário, a fim de que possa se defender em juízo".
Com efeito, hoje é pacífico na doutrina brasileira que o conceito de unitariedade não se confunde com o de necessariedade , podendo ser qualificado juridicamente como litisconsórcio unitário aquele que na origem se constituiu de maneira facultativa. Não é pelo fato de a relação litisconsorcial ser facultativa ou necessária que a decisão deverá ser única ou poderá ser diversa para cada um dos litigantes.

Barbosa Moreira elucida a questão:

No tocante ao litisconsórcio necessário, o Código incorreu numa confusão lamentável entre essa figura e a do litisconsórcio unitário, ou seja, a daquele que se caracteriza pela indispensável uniformidade no julgamento de mérito. Há certos processos em que, em relação aos vários autores, ou aos vários réus, é inconcebível que a lide seja composta de maneira heterogênea. Só se concebe uma decisão homogênea, uma decisão de igual teor para todos. A esta figura, atribui a doutrina a denominação de litisconsórcio unitário .
Ora, não é possível, na prática, ou pelo menos não é razoável, em todas essas hipóteses, exigir no processo a presença simultânea dos vários co-interessados, de tal sorte que se pudesse afirmar o caráter necessário desse litisconsórcio. E um exemplo muito simples, muito corriqueiro, esclarecerá o ponto. É evidente que qualquer sócio, qualquer acionista de uma sociedade por ações poderá impugnar, em juízo, a validade de uma deliberação tomada pela assembleia geral, no sentido, por exemplo, de extinguir a própria sociedade, ou de reformar os estatutos, e assim por diante. Absurdo seria querer, numa hipótese desse tipo, que todos os acionistas houvessem de litigar em conjunto, como litisconsortes ativos. Até porque alguns deles poderão, eventualmente, estar interessados não na anulação, ou na declaração de nulidade, daquela deliberação, porém, muito ao contrário, na sua manutenção: os interesses dos acionistas podem não ser iguais. Ora, não resta dúvida, por outro lado, de que, se dois ou mais acionistas se consorciarem para, em conjunto, e todos por igual fundamento, pleitear a anulação ou a declaração de nulidade da deliberação da assembleia geral, nesse caso, então, de duas uma: ou o juiz rejeitará o pedido em relação a todos, ou o acolherá em relação a todos, pois é inconcebível que um único ato seja, ao mesmo tempo, declarado nulo e declarado válido, que desapareça e subsista; ou aquela deliberação subsistirá para todos ou não poderá subsistir para ninguém. E é isso, precisamente, que caracteriza não o litisconsórcio necessário, mas o litisconsórcio unitário.
[...] se por acaso alguns dos acionistas ingressam, em juízo, com ação em que pleiteiam anulação, ou declaração de nulidade, de uma deliberação da assembleia geral, terão eles de fazer citar todos os outros acionistas? Como será isso possível? O Código não prevê a possibilidade da citação por edital senão com atendimento de determinados pressupostos. Mas ainda que fôssemos tão liberais a ponto de admitir que se pudesse publicar um edital convocando a juízo, para integrarem o processo, todos os acionistas da Brahma, da Sousa Cruz, ou da Petrobrás, por exemplo, quais seriam as consequências disso em relação àqueles que estivessem interessados não na invalidação do ato, e sim na sua preservação? Iriam eles se transformar-se em litisconsortes dos que estão pleiteando a anulação?
Vejam as dificuldades práticas que esse artigo, a meu ver mal inspirado, vai suscitar no foro, a não ser que a jurisprudência, com aquela sua costumeira habilidade, proceda a um trabalho de erosão do texto, aplainando as arestas que aqui se apresentam. ( Estudos sobre o Novo Código de Processo Civil . Rio de Janeiro: Editora Liber Juris, 1974, p. 75-76)

7.1. O cerne do caso sob exame diz respeito à declaração de nulidade de cláusulas estatutárias que conferiram direito exclusivo de voto aos oito sócios fundadores da Associação recorrente, bem como limitaram temporalmente a permanência dos associados efetivos na entidade, em virtude de apontada infração ao disposto no art. 1.394 do CC de 1916.

A ação foi ajuizada em 1997, figurando como ré apenas a Associação TFP, não integrando o polo passivo os sócios fundadores, os quais, conquanto tenham tido a oportunidade de participar efetivamente de todos os atos processuais, porquanto cientes da lide em virtude de terem sido regularmente citados como dirigentes da entidade, apenas em sede de embargos de declaração nos embargos infringentes (em 2003), vieram a suscitar a nulidade do processo desde a citação, sob alegação de inobservância da regra que impõe a formação de litisconsórcio necessário.

7.2. Impende perscrutar, portanto, a existência de relação jurídica material unitária entre os recorrentes, ou seja, qual a posição do associado em relação à associação, quando esta integra o pólo passivo em demanda em que se pleiteia a nulidade de cláusula estatutária.

Em outros termos, a esfera jurídica dos associados seria idêntica à da associação, a ponto de se afirmar que a alteração da situação da pessoa jurídica acarretaria igual alteração na situação jurídica dos sócios fundadores?

De início, é clássica a noção de que o ato constitutivo de uma sociedade de pessoas, quer de cunho econômico ou não, faz surgir um ente novo, sujeito capaz de direitos e obrigações distintos dos de seus constituidores.

O art. 20 do antigo diploma civil dispunha:

Art. 20. As pessoas jurídicas têm existência distinta da dos seus membros.

Com efeito, cada sócio tem uma relação própria com a associação, uma vez que esta entidade tem sua gênese na adesão de cada um deles ao seu ato constitutivo.

Nesse compasso, o sócio da entidade institucional discute seu vínculo com a instituição e não com os demais sócios, sendo forçoso concluir que o objeto litigioso da ação de nulidade de cláusula estatutária é o poder dos sócios efetivos assumirem o exercício dos direitos associativos, dos quais foram alijados por norma inserta no instrumento de constituição desta associação.

Dessarte, o objeto da demanda dos associados sem direito de voto é o estatuto que pertence à associação, e não a relação existente entre os associados.

O provimento jurisdicional que reconheça a nulidade das referidas cláusulas atingirá diretamente a relação entre os sócios autores e a associação demandada e, apenas em segundo plano, fa-lo-á em relação aos sócios fundadores, porquanto permanece incólume o direito destes de votar e de serem votados, assim como o de integrarem os órgãos dirigentes da entidade, sem que haja qualquer limitação jurídica a seu status societário.

De tal sorte, ressoa inequívoco que a situação jurídica da entidade não é idêntica à dos seus fundadores, os quais podem sentir-se prejudicados tão somente no plano dos fatos , o que, sob o prisma processual, é irrelevante.

Elucidativo é o parecer de Athos Gusmão Carneiro (fls. 4.599, v. 23):

[...] no plano jurídico os direitos e deveres dos aludidos sócios em nada, absolutamente em nada, foram alterados . Sócios fundadores eram, com a deferência devida à sua antiguidade, e sócios fundadores continuam a ser, com a faculdade de votar e de serem votados, e de integrarem os órgãos dirigentes da entidade, portanto, sem que haja ocorrido qualquer limitação jurídica, nem mesmo "reflexa", a seu status societário.
É possível, isto sim, mas processualmente irrelevante, que se considerem prejudicados no plano dos fatos , na satisfação psicológica derivada do exercício do "poder" através da permanência, a eficácia pétrea de um Estatuto que lhes facultava "sozinhos" mandarem (e talvez desmandarem), a seu nuto e arbítrio, na entidade. Mas a mera repercussão em nível fático não autoriza a intervenção de terceiros no processo, sequer na qualidade de assistentes.
Diversa, talvez, devesse ser a solução se as alterações estatutárias decorrentes do v. acórdão implicassem perda de direitos sociais dos membros fundadores , se lhes fosse, v.g., cassado o direito de voto e/ou de serem votados ao atingirem determinada idade (como ocorre com os cardeais na eleição papal), ou sob outras determinadas condições.
Mas não. O v. aresto em nada interferiu na esfera jurídica dos ditos associados . Beneficiar aos sócios-efetivos, reconhecendo-lhes o direito de voto nas assembléias da entidade, não implica prejuízo, no plano jurídico , aos sócios que já desfrutavam desse direito.
[...]
Parece-nos, outrossim, sem maior relevância o argumento de que, em se cuidando da alteração de um "contrato", deveriam estar no pólo passivo da relação processual todos os contratantes, sob pena de a sentença ser inutilier data . Em primeiro lugar, trata-se aqui de uma associação civil , com número não limitado de associados e regida por um Estatuto, e não de uma sociedade comercial criada com o interesse de lucro e com sócios vinculados "intuitu personae". Os associados relacionam-se juridicamente com a associação à qual pertencem; não mantém o associado, nesta qualidade, salvo casos expressamente previstos, vínculos jurídicos com outro associado.

Analisando situação fática símile à dos autos, Arruda Alvim, em artigo sobre o tema, percucientemente ponderou:

Como já ressaltamos, aqueles que afirmam a existência de litisconsórcio necessário e unitário quando proposta ação envolvendo a pessoa jurídica partem da premissa (equivocada) de que a situação da sociedade ou associação é absolutamente idêntica à situação dos seus associados ou sócios, e, por isso, estes últimos haveriam de ser também partes; e, se não o tiverem sido, isto faria com que esses sócios (ou associados), como terceiros prejudicados , pudessem requerer a nulidade da sentença e de todo processado, dado que esses também deveriam necessariamente ter sido partes diante da identidade de sua posição com a da pessoa jurídica (situação unitária).
Mas, em realidade, se os membros (pessoas físicas) de uma sociedade ou associação não podem ser confundidos com esta, conforme defluia de expressa determinação legal, do direito brasileiro (Código Civil, revogado, art. 20), mas cujo princípio sobrevive; se as situações jurídicas desses são igualmente distintas daquelas que afetam a sociedade ou associação, em relação a negócios ou situações da pessoa jurídica; e, assim, se também distintas serão necessariamente as consequências ou efeitos que possam afetar os membros de sociedade e associação, em decorrência de sentença relacionada à sociedade ou à associação, não se justifica pretender equiparar ou igualar o que é diferente.
[...]
Os sócios da sociedade não são litisconsortes necessários da pessoa jurídica que tenha sido regular e validamente citada, para a demanda em que se pretendesse a declaração de nulidade de cláusula estatutária de sociedade civil; a mesma coisa se passa com os associados em relação à associação que integrem, tendo a ação por objeto nulidade de cláusula do instrumento associativo.
Para haver a imposição da formação do litisconsórcio necessário, com a integração do pólo passivo, seria imprescindível que a lei exigisse tal formação , o que não se verifica no vaso vertente. O art. 47 do CPC brasileiro, ao disciplinar o litisconsórcio necessário, prescreve “Há litisconsórcio necessário, quando, por disposição de lei (...)”, o que significa que deve haver lei por meio da qual, especificamente, se exija a formação desse litisconsórcio necessário. Esse art. 47, no início do seu mandamento, estabelece uma lei geral , significando que, toda vez que houver lei (na realidade, especificamente outra lei ) que imponha a formação do litisconsórcio, este será litisconsórcio necessário, ex lege. É o caso, por exemplo, do procedimento destinado a declarar o usucapião. ( A posição dos sócios e associados em relação a ações movidas contra as sociedades e associações de que façam parte . In Aspectos polêmicos e atuais sobre os terceiros no processo civil. Coordenação Fredie Didier Jr. e Teresa Arruda Alvim Wambier. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 39-41)

Não fosse assim, em qualquer demanda envolvendo a declaração de nulidade de um dispositivo de estatuto de clube social ou convenção condominial, todos os sócios ou condôminos deveriam ser chamados a integrar a lide.

A prevalecer o raciocínio para o caso em julgamento, como todos os associados, de qualquer classe, irão sofrer as consequências fáticas das alterações no estatuto, todo o quadro social deve integrar a lide, o que soa, data vênia, como rematado absurdo.

De fato, não é difícil concluir que, se porventura fosse reconhecida a necessidade de integração do pólo passivo dos sócios interessados na manutenção da cláusula, o mesmo haveria de ser feito em relação aos demais sócios, aos quais beneficiaria a nulidade da cláusula, medida que poderia levar à repelida figura do litisconsórcio multitudinário, no caso de associação com imenso número de membros associados.

Ainda, caso quisessem figurar no processo, poderiam os sócios fundadores assumir a posição de assistentes litisconsorciais, uma vez que não são os titulares diretos e sujeitos principais da relação de direito material litigiosa.

7.3. A jurisprudência alteada pelo eminente Relator diz respeito à exclusão de sócio em sociedade comercial, em nada aplicável à hipótese em apreço.

Com a devida vênia, portanto, sem razão os recorrentes quanto à imprescindibilidade de litisconsórcio necessário, uma vez que:

a) não há relação jurídica de direito material unitária entre a associação e os sócios fundadores;

b) a esfera jurídica dos associados com direito de voto é afetada pela decisão do Tribunal a quo apenas por via reflexa, não autorizando a formação de litisconsórcio a mera alteração “qualitativa” do seu direito de voto, o que se situa no plano meramente fático.

Nesse ponto, portanto, com a devida vênia, divirjo do eminente Relator.

8. Quanto à questão relativa à validade das normas estatutárias objeto desta lide, penso que também não assiste razão aos recorrentes.

8.1. Com efeito, o nobre e culto Relator entendeu que não incide à espécie a norma do antigo Código Civil, mas o art. 7º da Lei 173/1893, que consagrava o princípio da autonomia da vontade na elaboração dos estatutos.

Não me parece correta a primeira premissa do voto do Ministro Noronha.

O art. da Lei de Introdução ao Código Civil dispõe que:

Art. 2 o Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue. (Vide Lei nº 3.991, de 1961)
1 o A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior.

Trata o referido dispositivo do fenômeno da aplicação das leis no tempo, estabelecendo que a revogação pode-se dar de dois modos: expressa ou tacitamente, nos casos previstos no parágrafo primeiro.

No caso sob exame, dúvida não há acerca da revogação da Lei 173/1893, ante o teor do art. 1.807:

Ficam revogadas as Ordenações, Alvarás, Leis, Decretos, Resoluções, Usos e Costumes concernentes às matérias de direito civil reguladas neste Código.

Essa é a interpretação de Clóvis Beviláqua:

[...] a inteligência do art. 1.8077, doCódigo Civill, é que a ele, exclusivamente, estão submetidas as matérias de direito substantivo que ele regula, tendo perdido o vigor todas as normas que antes as regulavam. ( Código Civil da República dos Estados Unidos do Brasil Anotado. Rio de Janeiro: F. Briguiet e Cia. Editores Livreiros, 1917, p. 1.284-1.285)

Ainda que assim não fosse, o Código de 1916 procedeu à regulação total da matéria tratada na lei anterior.

Consoante lição sempre recorrente de Carlos Maximiliano:

Se a lei nova cria, sobre o mesmo assunto da anterior, um sistema inteiro, completo, diferente, é claro que todo o outro sistema foi eliminado. ( Hermenêutica e Aplicação do Direito . Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2011, p. 292)

A vetusta Lei regulava a organização das associações com fins religiosos, morais, científicos, artísticos, políticos ou de simples recreio, consoante se dessume do seu art. 1º:

Art. 1º As associações que se fundarem para fins religiosos, moraes, scientíficos, artísticos, políticos, ou de simples recreio, poderão adquirir individualidade jurídica, inscrevendo o contracto social no registro civil da circumscripção onde estabelecerem a sua sede.

O Código Civil de 1916, por seu turno, não obstante tenha-se olvidado de distinguir as sociedades das associações, regulou todas as espécies de sociedade, tendo expressamente mencionado aquelas que constituíram objeto da Lei 173/1893, remetendo-as às regras constantes de sua “parte especial”, ou seja, aos arts. 1.363 a 1.409, que tratam das sociedades sem fins econômicos:

Art. 16. São pessoas jurídicas de direito privado:
I. As sociedades civis, religiosas, pias, morais, científicas ou literárias, as associações de utilidade pública e as fundações.
[...]
1º As sociedades mencionadas no n. I só se poderão constituir por escrito, lançado no registro geral (art. 20, 2º), e reger-se-ão pelo disposto a seu respeito neste Código, Parte Especial.

Eduardo Espínola, comentando o referido dispositivo, nos idos de 1918, asseverou:

O n. I do art. 16 comprehende as sociedades civis de fins economicos, bem como as de fins ideaes. Estas eram reguladas pela Lei 173 de 10 de setembro de 1893, e adquiriram individualidade jurídica, inscrevendo o contracto social no registro civil da circunscrição onde estabelecessem a séde.
Em relação ás sociedades civis de fins economicos, estavam em desaccordo os juristas pátrios; ao passo que uns lhe conferiam personalidade juridica, outros se mostravam de opinião contraria. (Vide Systema cit., vol. 1º)
O Código Civil veio desfazer o dissídio. ( Breves Annotações ao Código Civil Brasileiro . Joaquim Ribeiro Editores, 1918, p. 85)

Extrai-se o mesmo teor das palavras do próprio Clóvis Beviláqua:

As sociedades de fins não econômicos se costumam denominar de associações; mas o Código não distingue entre sociedade e associação, como se vê do art. 16. É verdade que reservou o vocábulo “associação” para as agremiações de utilidade pública e que designou a Seção III deste capítulo das sociedades e associações civis ; mas, desde que não forneceu, na lei, elemento para uma distinção dessa natureza, e desde que se tome em consideração que os estabelecimentos pios e as sociedades, que o Código denominou Moraes , são de utilidade pública, reconhecer-se-á que não houve intuito de crear duas classes de pessoas jurídicas: as sociedades civis, lato sensu , e as associações. O que se deve induzir da linguagem do Código é que é lícito, mas não obrigatório, denominar associações as sociedades de fins não econômicos. ( Código Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado . Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1931, v. 1, p. 212-213)

Confira-se, ainda, comentário complementar de Helita Barreira Custódio:

Dada a falta de caracterização, por parte do vigente Código, das sociedades civis, muitos têm sido os problemas de ordem prática decorrentes. Isto porque a sociedade civil, comportando uma significação genérica, compreende todas as sociedades, que se instituem sob o regime do Código Civil, tendo por objetivo negócios ou atividades de natureza não comercial, evidenciando-se que nesta significação até as associações integram, como espécie, a categoria, com a indicação de sociedades civis de fins não econômicos. Todavia, comportando uma significação específica, ressalta-se que a sociedade civil e associação civil constituem instituições de Direito Civil que não se confundem nem se identificam, uma vez que, na sociedade civil, há principalmente a intenção de lucro, ao passo que, na associação civil, a finalidade é a de agregar os associados para a realização de um objetivo comum, sem qualquer intenção de lucro. ( Associações e fundações de utilidade pública . São Paulo: Revista dos Tribunais, 1979, p. 38)

8.2. Nesse compasso, o estatuto social da Sociedade Brasileira de Defesa da Tradição Família e Propriedade foi criado na década de 1960, consoante explicitado no acórdão de apelação (fl. 4008).

Em linha de princípio, é mister assentar que não se concebe a norma possa retroagir para alcançar negócio jurídico anterior, em ofensa ao ato jurídico perfeito e à segurança jurídica, tendo em vista o disposto no artigo 6º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro e 5º, XXXVI, da Constituição Federal.

Assim, nos termos do art. da LICC, a lei em vigor tem efeito imediato e geral, ressalvados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.

Impende destacar que, se o negócio ou ato jurídico está em vias de se conformar, incide sobre ele a lei nova, porquanto o ato ainda não está juridicamente perfeito, de forma que à novel legislação deve ele adequar-se.

Por via reversa, caso se tenha aperfeiçoado sob a égide da lei antiga, a posterior não pode pretender atingi-lo, uma vez que o ato jurídico perfeito é aquele “já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou” (art. 6º, parágrafo 1º, LICC).

O Prof. Antônio Chaves esclarece:

O direito quer acentua Clóvis Beviláqua que o ato jurídico perfeito seja respeitado pelo legislador e pelo intérprete na aplicação da lei, precisamente porque o ato jurídico é gerador, modificador e extintivo de direitos. Se a lei pudesse dar como inexistente ou inadequado o ato jurídico, já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou, o direito adquirido dele oriundo desapareceria por falta de título ou fundamento.
Assim a segurança do ato jurídico perfeito é um modo de garantir o direito adquirido, pela proteção concedida ao seu elemento gerador.
Temos, então, como que efeitos residuais da lei anterior, que continua traçando as diretrizes no que diz respeito aos efeitos daqueles atos, embora venham a produzir-se sob o império da lei nova. Trata-se mais propriamente de uma sobrevivência da lei antiga do que um efeito da irretroatividade da lei nova. ( Problemas sucessórios em matéria de direito autoral . In Advocacia Dinâmica ADV Informativo. Boletim Semanal n. 44, 1998, p. 643)

O Supremo Tribunal Federal, em multifários precedentes, albergou o entendimento de que os negócios jurídicos devem se submeter ao ordenamento jurídico vigente quando da sua celebração, não cabendo, sob pena de malferir o ato jurídico perfeito, a aplicação de norma superveniente à pactuação, ainda que para efeitos futuros:

AGRAVO DE INSTRUMENTO - CADERNETA DE POUPANÇA - CONTRATO DE DEPÓSITO VALIDAMENTE CELEBRADO - ATO JURÍDICO PERFEITO - INTANGIBILIDADE CONSTITUCIONAL - CF/88, ART. , XXXVI - INAPLICABILIDADE DE LEI SUPERVENIENTE À DATA DA CELEBRAÇAO DO CONTRATO DE DEPÓSITO, MESMO QUANTO AOS EFEITOS FUTUROS DECORRENTES DO AJUSTE NEGOCIAL - RECURSO IMPROVIDO.
- Os contratos submetem-se, quanto ao seu estatuto de regência, ao ordenamento normativo vigente à época de sua celebração. Mesmo os efeitos futuros oriundos de contratos anteriormente celebrados não se expõem ao domínio normativo de leis supervenientes. As conseqüências jurídicas que emergem de um ajuste negocial válido são regidas pela legislação em vigor no momento de sua pactuação. Os contratos - que se qualificam como atos jurídicos perfeitos (RT 547/215) - acham-se protegidos, em sua integralidade, inclusive quanto aos efeitos futuros, pela norma de salvaguarda constante do art. 5o, XXXVI, da Constituição da República. Doutrina e precedentes.
- A incidência imediata da lei nova sobre os efeitos futuros de um contrato preexistente, precisamente por afetar a própria causa geradora do ajuste negocial, reveste-se de caráter retroativo (retroatividade injusta de grau mínimo), achando-se desautorizada pela cláusula constitucional que tutela a intangibilidade das situações jurídicas definitivamente consolidadas. Precedentes. (AI 363159 AgR, Relator (a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 16/08/2005, DJ 03-02-2006 PP-00035 EMENT VOL-02219-07 PP-01359)
AGRAVO REGIMENTAL. CONTRATO DE PRESTAÇAO DE SERVIÇOS. LEI 8.030/1990. RETROATIVIDADE MÍNIMA. IMPOSSIBILIDADE.
É firme, no Supremo Tribunal Federal, a orientação de que não cabe a aplicação da Lei 8.030/1990 a contrato já existente, ainda que para atingir efeitos futuros, pois redundaria em ofensa ao ato jurídico perfeito. Agravo regimental a que se nega provimento. (RE 388607 AgR, Relator (a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 21/03/2006, DJ 28-04-2006 PP-00043 EMENT VOL-02230-04 PP-00749)
Compromisso de compra e venda. Rescisão. Alegação de ofensa ao artigo , XXXVI, da Constituição.
- Sendo constitucional o princípio de que a lei não pode prejudicar o ato jurídico perfeito, ele se aplica também às leis de ordem pública. De outra parte, se a cláusula relativa a rescisão com a perda de todas as quantias já pagas constava do contrato celebrado anteriormente ao Código de Defesa do Consumidor, ainda quando a rescisão tenha ocorrido após a entrada em vigor deste, a aplicação dele para se declarar nula a rescisão feita de acordo com aquela cláusula fere, sem dúvida alguma, o ato jurídico perfeito, porquanto a modificação dos efeitos futuros de ato jurídico perfeito caracteriza a hipótese de retroatividade mínima que também é alcançada pelo disposto no artigo , XXXVI, da Carta Magna. Recurso extraordinário conhecido e provido. (RE 205999, Relator (a): Min. MOREIRA ALVES, Primeira Turma, julgado em 16/11/1999, DJ 03-03-2000 PP-00089 EMENT VOL-01981-05 PP-00991)

Seguindo a mesma linha, entre muitos outros, cita-se o seguinte precedente deste Tribunal Superior:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO - CONCESSAO DE PASSE LIVRE PARA CARTEIROS NO TRANSPORTE URBANO - DECRETO 3326/41 NAO DERROGADO - SÚMULA 237/TFR - IMPOSSIBILIDADE DE EXAME DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL - REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA - SÚMULA 7/STJ.
1. Não compete ao STJ o exame de matéria constitucional.
2. É inviável o reexame de matéria fático-probatória em sede de recurso especial. Súmula 7/STJ.
3. As Leis 8.666/93 (Lei de licitações) e 8.987/95 (Lei de concessões de serviços públicos) não alteram as disposições do Decreto 3326/41, reiteradas pela Súmula 237/TFR, que determinam a concessão de passe livre, no transporte urbano, inclusive intermunicipal, para os distribuidores de correspondência postal e telegráfica porque não tratam da mesma matéria.
4. O Decreto 3326/41 é anterior ao contrato de concessão firmado pela parte e o ente público, não se podendo falar em violação de ato jurídico perfeito. Ao contrário, deve-se reiterar que o ato jurídico precisa observar as leis regentes da matéria nele tratada.
5. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido.
(REsp 1025574/RS, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/08/2009, DJe 14/09/2009)

É nesse sentido que deve ser entendido o Parecer da ilustre Professora Ada Pelegrini Grinover, juntado aos autos pelos recorrentes (fl. 5.133):

Conforme amplamente demonstrado, o julgamento da controvérsia não pode ser indiferente à introdução de nova regra no mundo jurídico e que, de alguma forma, seja relevante para a relação de direito material posta a julgamento. Como visto, o juiz decide baseado no que se apura no encerramento da discussão, de tal modo que o direito deve ser aplicado no momento da sentença e não no pedido. O jus superveniens deve ser considerado sempre pelo juiz, quer tenham ou não feito referência as partes, lembrando a orientação firme da jurisprudência pátria no sentido de que “a prestação jurisdicional há de ser compor a lide como a mesma se apresenta no momento de sua entrega”[..]

Deveras, no momento de prolação não apenas da sentença (19/7/1998), mas também dos acórdãos da apelação (15/2/2001) e dos embargos infringentes (4/4/2002), vigia o Código Civil de 1916, uma vez que a Lei 10.406/2002 só entrou em vigor em janeiro de 2003, sendo certo que o objeto litigioso disposição das referidas cláusulas estatutárias aperfeiçoou-se na década de 1960 , tornando-se, portanto, infenso à incidência do direito superveniente.

Dessarte, a legislação aplicável ao caso presente é a vigente à época da aprovação do instrumento associativo da TFP (década de 1960), ou seja, o Código Civil de 1916, resguardando-se o ato jurídico perfeito em nome do basilar princípio da segurança jurídica, e afastando-se, dessarte, a incidência das normas previstas no Código Civil de 2002.

Por isso que prejudicadas as demais alegações dos recorrentes no que tange ao tema relativo à incidência da legislação civil superveniente.

8.3. A questão meritória principal parece simples: é saber se o associado de sociedade civil pode ser privado de seu principal direito, o de votar.

O art. 1.394 do CC revogado dispunha:

Art. 1.394. Todos os sócios têm direito de votar nas assembléias gerais, onde, salvo estipulação em contrario, sempre se deliberará por maioria de votos.

Ao estabelecer o artigo, em sua primeira parte, que "todos os sócios" têm o direito de voto sem nenhuma restrição ou distinção, pretendeu tornar inequívoco o seu caráter mandamental, evidenciando-se a sua natureza de norma cogente norteadora dos princípios básicos das sociedades civis.

A expressão "salvo estipulação em contrário" refere-se à segunda parte do dispositivo, ou seja, à deliberação por maioria de votos na assembleia geral, a qual representa a comunhão de todos os sócios.

Comentando o dispositivo, Antônio José de Souza Levenhagen ratifica esse entendimento:

É um direito inerente aos sócios , o de votar nas assembléias gerais, e o exercício desse direito vem, de modo geral, regulado nos contratos sociais. Quanto às deliberações tomadas nessas assembléias, se outra coisa não constar dos contratos, devem sê-lo por maioria de votos. É admissível, portanto, que dos contratos ou estatutos se exija maioria absoluta ou maioria simples. ( Código Civil - Comentários Didáticos . São Paulo: Ed. Atlas, 1988, p. 152-153)

Na mesma linha de intelecção, Miguel Reale interpreta o art. 1.394 (fls. 4.372-4.375):

Pela simples leitura desse texto, verifica-se que ele se compõe de dois distintos mandamentos, um de caráter categórico, ou seja, “que expressa uma ordem absoluta”, conforme definição de AURÉLIO BUARQUE DE HOLANDA quanto ao direito de voto, assegurado, indistintamente, a todos os associados e outro de natureza dispositiva, atinente ao modo de exercício desse voto, prevalecendo o decidido pela maioria, salvo se o contrato social dispuser de maneira diversa.
É claro que uma Lei , como a de sociedade anônima, pode abrir exceção à regra, negando voto, por exemplo, ao titular de ações preferenciais, mas a um contrato não é dado fazê-lo.
Quanto ao primeiro preceito, não têm divergido os maiores exegetas do Código Civil, os quais jamais puseram em dúvida a sua imperatividade absoluta, quaisquer que sejam as espécies de sócios previstas no contrato, e por mais extensas que possam ser a competência e as prerrogativas conferidas a esta ou àquela classe de associados.
A começar por CLÓVIS BEVILÁQUA o grande autor do Projeto aprovado é ele de uma concisão impressionante, limitando-se a afirmar, em comentário ao art. 1.394 que “ O direito de voto é inerente à qualidade de sócio ; mas o contrato pode estabelecer o modo de exercê-lo”. (Código Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado, Vol. I, pág. 148 Grifei).
Por sua vez, J. M. DE CARVALHO SANTOS, em seu Código Civil Interpretado, Direiteo das Obrigações, Vol. XIX, Rio de Janeiro, 1937, adverte:
“Nas assembléias gerais, que são reuniões dos sócios para deliberar negócios da sociedade, todos eles têm o direito de voto, sem distinção do valor da respectiva entrada (...)
O direito de voto não poderá ser sacrificado , pois é inerente à qualidade de sócio , prevalecendo quanto ao direito de exerce-lo o que estabelecer o contrato”. Sublinhei.
Mais preciso é, sem dúvida, CLÓVIS, ao fazer clara distinção entre o direito de voto , essencial e irrenunciável, e o “modo de exerce-lo”, este e tão somente este dependente do estipulado no contrato.
É o que adverte o mestre PONTES DE MIRANDA, o qual, no seu clássico Tratado de Direito Privado, Tomo XLIX, página 131, esclarece:
“Se há diferença de categorias profissionais, ou outras categorias, entre os sócios ( sem quebra da unicidade do voto e da igualdade de direitos ), pode ser convocada a eleição em assembleias parciais, desde que nenhum sócio fique de fora , nem tenha mais delegados a categoria que é igual às outras ou menor (princípio da igualdade personalística)”. Meus os realces.
E, para evitar equívocos, acrescenta logo na página seguinte:
“ É essencial às sociedades o direito de voto que têm os sócios”.
Donde dever-se concluir que, no sistema do Direito Civil pátrio, prevalece o princípio democrático de um voto para cada sócio, qualquer que seja a sua configuração no contrato.
Como consequência da consagração desse princípio, afigura-se-me necessário qualificar o Art. 1.394 em apreço como norma jurídica de ordem pública , mesmo porque sem ela estaria afetada a natureza mesma do instituto associativo, em nosso ordenamento jurídico, não sendo demais ponderar que o cotado dispositivo é o fecho de uma sequência de regras sobre “os direitos e obrigações recíprocas dos sócios”. Ademais, cumpre observar, que não estamos perante uma sociedade de fins econômicos, mas propriamente ante uma associação civil de objetivos éticos-políticos, sendo certo, pelo magistério de HENRI DE PAGE, que, no concernente à tutela dos direitos subjetivos, “a regulamentação é mais severa em matéria de associações sem fim lucrativo do que em matéria de sociedades mercantis”. (Traité Elementaire de Droit Civil Belge, 2ª Ed., Bruxelas, 1948, t. I, pág. 569).

Na mesma esteira de entendimento, confiram-se os seguintes precedentes:

PROCESSUAL CIVIL. CLUBE DESPORTIVO. DEMANDA ENVOLVENDO SÓCIOS E CONSELHO DELIBERATIVO. LEGITIMIDADES ATIVA E PASSIVA. ÓRGAO SEM PERSONALIDADE JURÍDICA. ART. 12 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. EXCEÇAO. PARTICULARIDADES. PESSOA FORMAL. PERSONALIDADE JUDICIÁRIA. DOUTRINA. RECURSO DESACOLHIDO. I - Os sócios de uma associação esportiva, embora não pertençam ao seu Conselho Deliberativo, têm legitimidade ativa para sustar os efeitos de reunião organizada por tal órgão, tendo em vista que por meio do ato impugnado lhes foi tolhido o direito de votar e ser votados, salientando que eventual procedência da pretensão deduzida na causa principal ensejaria o seu retorno à condição de participantes do processo eleitoral para os cargos de direção do Clube.
II - Em se tratando de discussão envolvendo órgão de pessoa jurídica, somente esta, dotada de personalidade, poderia, em princípio, figurar em um dos pólos da demanda. Havendo, entretanto, conflitos interna corporis, entre seus órgãos ou entre seus associados e os mencionados órgãos, nos quais se atacam atos individualizados emanados desses órgãos, não se justifica reconhecê-los desprovidos de personalidade judiciária e, assim, partes ilegítimas nas causas. Merece prestígio, então, a teoria administrativista do órgão independente, salientando-se, ademais, não ser taxativo o rol constante do art. 12 do Código de Processo Civil, como ensina a boa doutrina.
(REsp 161.658/SP, Rel. Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, QUARTA TURMA, julgado em 24/08/1999, DJ 29/11/1999, p. 167)
CONDIÇAO POTESTATIVA NAO É VEDADA EM LEI A CONDIÇAO SIMPLESMENTE POTESTATIVA. INEXISTE, POIS, PROIBIÇAO A QUE A EFICACIA DO ATO ESTEJA CONDICIONADA A ACONTECIMENTO FUTURO, CUJA REALIZAÇAO DEPENDA DO DEVEDOR OU POSSA SER POR ELE OBSTADA. DEFESA É A CONDIÇAO MERAMENTE POTESTATIVA, CORRESPONDENTE A FORMULA "SI VOLAM", QUE ESTA RETIRA A SERIEDADE DO ATO, POR INADMISSIVEL QUE ALGUEM QUEIRA, SIMULTANEAMENTE, OBRIGAR-SE E RESERVAR-SE O DIREITO DE NAO SE OBRIGAR.
ILICITUDE QUE, ENTRETANTO, SE RECONHECE DA CLAUSULA DE ESTATUTO DE ASSOCIAÇAO CIVIL, A VEDAR O DIREITO DE VOTO A DETERMINADA CATEGORIA DE ASSOCIADOS, CONDICIONANDO-O A FATO QUE LHES É ABSOLUTAMENTE ESTRANHO. INFRINGENCIA DO DISPOSTO NO ARTIGO 1.394, PRIMEIRA PARTE, DO CÓDIGO CIVIL. DECISAO, NESSE PONTO, TOMADA PELO VOTO MEDIO.
(REsp 20.982/MG, Rel. Ministro DIAS TRINDADE, TERCEIRA TURMA, julgado em 10/11/1992, DJ 22/03/1993, p. 4537)

8.4. Ademais, o ordenamento jurídico é norteado pela liceidade das condições, sendo vedadas aquelas que contrariem a lei, a moral, a ordem pública e os bons costumes, bem como aquelas que se apresentem puramente potestativas, ou seja, que subordinem o negócio jurídico ao talante exclusivo de uma das partes.

É o que se dessume da dicção do art. 115 do CC de 1916:

São lícitas, em geral, todas as condições, que a lei não vedar expressamente. Entre as condições defesas se incluem as que privarem de todo efeito o ato, ou o sujeitarem ao arbítrio de uma das partes.

Tal princípio é de tão curial importância que foi reiterado pelo Código vigente:

Art. 122. São lícitas, em geral, todas as condições não contrárias à lei, à ordem pública ou aos bons costumes; entre as condições defesas se incluem as que privarem de todo efeito o negócio jurídico, ou o sujeitarem ao puro arbítrio de uma das partes.

Ressalta-se que, conquanto o dispositivo refira-se às condições, o respeito à ordem pública e aos bons costumes é ínsito a todas as manifestações de vontade, o que é passível de ser aferido mediante interpretação sistemática do ordenamento jurídico.

Nesse sentido, Cristiano de Sousa Zanetti explicita:

O respeito à ordem pública e aos bons costumes é exigido pelo art. 122 do CC, que, embora se refira às condições, enerra regra aplicável a todas as declarações de vontade. ( Princípios . São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2008, v. 3, p. 62)

Confira-se a judiciosa definição do saudoso Professor San Tiago Dantas:

Condição potestativa pura é aquela em que a eficácia do ato jurídico fica inteiramente à mercê da vontade de uma das partes. Essa, a condição potestativa pura, em que uma das partes, somente, decide se há ou não a verificação da condição, essa é inaceitável. ( Programa de Direito Civil . Rio de Janeiro: Ed. Rio, p. 307)

No caso concreto, penso que o desequilíbrio contratual imposto pelo estatuto decorre de cláusulas puramente potestativas, tais como: a exclusão do direito de voto, a existência de sócios precários com mandato de um ano e a possibilidade de exclusão de sócios efetivos dos quadros da entidade por força de decisão de assembleia, cujos membros são os componentes da diretoria formada exclusivamente pelos sócios fundadores.

Cominando pena de nulidade à condição potestativa pura, os seguintes julgados:

DIREITO CIVIL CONTRATO ENTRE AGREMIAÇÕES DE FUTEBOL. VENDA DE PASSE DE JOGADOR CLÁUSULA CONDICIONADA A EVENTO FUTURO - POTESTATIVIDADE .
I Cláusula contratual que condiciona a realização de negócio futuro à vontade e ao ilimitado arbítrio de apenas uma das partes é potestativa e, por isso, não goza de respaldo no direito positivo pátrio (Art. 115 do Cód. Civil).
II - Não tem efeito jurídico, em vista de encerrar condição puramente potestativa, a cláusula contratual que, na cessão de passe do jogador de futebol, confere excessivos poderes ao cessionário, em prejuízo do cedente.
Recurso conhecido e provido.
(REsp 291631/SP, Rel. Ministro CASTRO FILHO, TERCEIRA TURMA, julgado em 04/10/2001, DJ 15/04/2002, p. 215)
AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. LOCAÇAO. PROCESSO CIVIL. CLÁUSULA PURAMENTE POTESTATIVA. ARTIGO 115 DO CÓDIGO CIVIL DE 1916. PROIBIÇAO PELO SISTEMA JURÍDICO.
1. "São lícitas, em geral, todas as condições, que a lei não vedar expressamente. Entre as condições defesas se incluem as que privarem de todo efeito o ato, ou o sujeitarem ao arbítrio de uma das partes." (Artigo 115 do Código Civil de 1916).
2. As regras de locação não admitem cláusula que conceda a uma das partes benefício ou vantagem que a torne mais poderosa, ou ainda que a submeta ao arbítrio da outra.
3. É vedado pela Súmula 7/STJ o reexame do quantum fixado em multa contratual.
4. O decaimento de parte mínima do pedido não caracteriza a ocorrência de sucumbência recíproca.
5. Agravo regimental improvido.
(AgRg no AgRg no Ag 652.503/RJ, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 20/09/2007, DJ 08/10/2007, p. 377)
PROCESSO CIVIL - RECURSO ESPECIAL - EMBARGOS DE DECLARAÇAO - AGRAVO REGIMENTAL - CONTRATO BANCÁRIO - ABERTURA DE CRÉDITO EM CONTA CORRENTE - JUROS REMUNERATÓRIOS - TAXA NAO ESTABELECIDA NO CONTRATO - LIMITAÇAO EM 12% AO ANO - DESPROVIMENTO.
1 - Este Tribunal já proclamou o entendimento no sentido de que, quanto aos juros remuneratórios, uma vez não estabelecida no contrato a taxa de juros a ser aplicada, conforme explicitado no v. acórdão recorrido, deve ser imposta a limitação de 12% ao ano, vez que a previsão de que o contratante deve arcar com os juros praticados no mercado financeiro é cláusula potestativa, que sujeita o devedor ao arbítrio do credor ao assumir obrigação futura e incerta. Precedentes (AgRg REsp 689.819/RS, AgRg no Ag 585.754/RS e REsp 551.932/RS).
2 - Agravo regimental desprovido.
(AgRg nos EDcl no REsp 810.553/RS, Rel. Ministro JORGE SCARTEZZINI, QUARTA TURMA, julgado em 04/05/2006, DJ 29/05/2006, p. 264)

8.5. Apenas a título de argumentação, ainda que se aplicasse oCódigo Civill de 2002 ao caso vertente não se chegaria à conclusão diversa.

Isso porque o Código vigente não exclui o direito de voto de nenhuma classe de sócio. Ao revés, consagra-o a todos os sócios indistintamente.

O que difere os dois diplomas em questão é basicamente o fato de que o art. 1.394 e as demais normas então vigentes não explicitavam as matérias reservadas à assembleia geral, a qual, reitera-se, significa, ontologicamente, a comunhão de todos os sócios.

O atual Código Civil, diversamente, dando um passo adiante, procedeu à discriminação da competência privativa da assembleia geral em seu art. 59 (redação vigente à época da interposição dos recursos):

Art. 59. Compete privativamente à assembléia geral:
I - eleger os administradores;
II - destituir os administradores;
III - aprovar as contas;
IV - alterar o estatuto.

A seu turno, o art. 55, consagrando a igualdade de direitos e deveres de todos os sócios, permite a divisão dos associados em categorias diferentes, que não, evidentemente, a reserva de exercício exclusivo dos direitos enumerados no art. 59, os quais são inerentes a toda e qualquer categoria de sócio.

Art. 55. Os associados devem ter iguais direitos, mas o estatuto poderá instituir categorias com vantagens especiais.

Tal conclusão pode ser inferida, inclusive, da própria dicção do art. 60, que prevê a convocação da assembléia por, no mínimo, um quinto dos associados, sendo certo que o direito de convocar a assembleia encontra-se estreitamente vinculado ao direito de votar:

Art. 60. A convocação dos órgãos deliberativos far-se-á na forma do estatuto, garantido a 1/5 (um quinto) dos associados o direito de promovê-la.

Traz-se a lume a doutrina de Nestor Duarte, no Código Civil Comentado sob coordenação do Ministro Celso Peluso:

Divide-se o dispositivo em duas partes: a) os associados devem ter direitos iguais; b) o estatuto pode instituir categorias com vantagens especiais. Isso significa que a regra é a igualdade de direitos e deveres, porém é possível dividir os associados em categorias diferentes.
Adverte Silvio de Salvo Venosa sobre a dificuldade de saber, no caso concreto, se é válida a concessão de vantagens especiais contrariando a igualdade de direitos e conclui "que a melhor solução é entender que toda entidade dessa espécie deve garantir os direitos mínimos aos associados e que as vantagens são excepcionais a algumas categorias que, por sua natureza, sejam diferenciadas, como, por exemplo, a atribuição da categoria de"sócio benemérito"a alguém estranho inicialmente aos quadros sociais, mas que tenha trazido efetivo benefício à entidade" ( Direito Civil - Parte Geral. São Paulo, Atlas, 2002, p. 278). [...]

Mais uma vez recorremos à notável lição do mestre Miguel Reale, em artigo intitulado "As associações no novo Código Civil", publicado no jornal O Estado de São Paulo, de 29/2/2003 (fl. 5.090):

No que se refere às associações, tenho sido consultado, como supervisor da Comissão Revisora e Elaboradora do Código Civil, sobre as disposições ora em vigor, que têm dado lugar a graves dúvidas, sobretudo quanto ao quórum fixado para as deliberações da assembléia-geral, à qual compete privativamente a eleição de seus administradores.
Em primeiro lugar, cabe esclarecer que a palavra administradores é empregada no sentido de "dirigentes" [...]
[...]
A questão mais delicada se refere à eleição dos dirigentes pela assembléia-geral, porquanto se configuram várias hipóteses à luz do estatuto social, devendo-se considerar, desde logo, proibida a eleição por outro órgão que não seja a assembléia geral, por exemplo, os chamados associados fundadores. (Grifo nosso)

8.6. As demais normas estatutárias encontram-se igualmente maculadas, porquanto infringem o princípio do direito de voto de todos os sócios, aos quais assiste a prerrogativa de participar da decisão sobre os objetivos comuns da associação.

A restrição ao direito de convocação da assembleia geral, bem como a temporariedade da investidura dos associados efetivos, decorrem lógica e diretamente da norma que prevê a exclusividade dos sócios fundadores na deliberação dos rumos e objetivos da entidade e que, consoante exaustivamente explanado, não podem prevalecer.

Em verdade, ao fundo e ao cabo, verifica-se a existência de um feixe de normas estatutárias tendentes ao mesmo fim, qual seja, a manutenção oligárquica do poder de comando da Sociedade recorrente nas mãos dos sócios fundadores.

Não fossem todos os argumentos jurídicos, as regras estatutárias não convivem bem com os tempos modernos.

Nesse passo, o voto vencedor no julgamento da apelação, com propriedade, bem situou a questão da nulidade das referidas cláusulas (fl. 4.016):

A recorrida, por seus Estatutos, conta com três categorias de sócios: os fundadores, que são oito; os efetivos, que são 152, autores na ação, e os sócios honorários, estes sem qualquer direito ou obrigação para com a sociedade.
Os recorrentes, sendo sócios efetivos, pelos Estatutos, não têm direito a voto; ou melhor, o sócio efetivo somente tem direito a voto quando integrar a Diretoria Administrativa e Financeira Nacional (DAFN), como se tem do artigo 14, parágrafo 1º do Estatuto Social. Os sócios fundadores e os efetivos, quando integrem a DAFN, têm direito a voto nas assembleias gerais, podendo fazer uso da palavra. Mas, mesmo essa condição do sócio-efetivo poderá vir alcançada, porque a Assembleia Geral poderá, a seu exclusivo arbítrio, destituir qualquer membro da DAFN e do Conselho Nacional da entidade.
Portanto, como se verifica, pelos Estatutos da recorrida, somente os sócios fundadores têm direito a voto.
Ora, sendo assim, essa disposição estatutária afronta o que preceitua o referido art. 1.394 do Código Civil. Não parece plausível que os Estatutos, admitindo o sócio na categoria de efetivo, a ele, é verdade, que por decisão da assembleia que o admitir, lhe imponha um prazo de permanência na sociedade. Se são sócios efetivos, têm o direito a voto, participando das assembleias da sociedade.

Impõe-se a conclusão de que todos os sócios efetivos da TFP devem ser assim considerados, ou seja, não como sócios a título precário, mas sim como sócios que, além de possuir direito a voto, têm também o de convocar, comparecer e participar efetivamente das Assembléias Gerais ordinárias e extraordinárias, devendo, para tal fim, delas ter ciência prévia.

8.7. Subjaz a definição acerca da aplicação ou não do art. 2.035, do CC de 2002, ao caso em tela, uma vez que, segundo os recorrentes, os efeitos de atos jurídicos realizados sob o pálio de lei anterior, quando se protraiam no tempo e sejam produzidos após a vigência da novel legislação devem a esta observar.

O referido artigo dispõe que:

Art. 2.035. A validade dos negócios e demais atos jurídicos, constituídos antes da entrada em vigor deste Código, obedece ao disposto nas leis anteriores, referidas no art. 2.045, mas os seus efeitos, produzidos após a vigência deste Código , aos preceitos dele se subordinam, salvo se houver sido prevista pelas partes determinada forma de execução. (Grifo nosso)

Com efeito, todas as cláusulas estatutárias objeto da demanda mostram-se nulas de pleno direito, uma vez que violam frontalmente o art. 1.394 do CC, o qual se reveste da qualidade de norma cogente norteadora dos princípios básicos de todas as sociedades civis que, sem eles, estariam ao alvedrio do autoritarismo dos detentores do poder de comando, situação dissonante da boa convivência exigida entre pessoas que devem ser tratadas em condição de igualdade entre si.

Sob esse enfoque, tendo sido declarada a nulidade das normas estatutárias pelo Tribunal estadual, ainda sob a égide do Código anterior, ressoa inequívoca a não produção de efeitos passíveis de atrair a aplicação do art. 2.035 do CC, porquanto, consoante cediço, a declaração de nulidade tem eficácia ex tunc , retroagindo ao momento da propositura da ação.

Confira-se o magistério de Cristiano Chaves de Farias:

Em virtude da gravidade do vício infringido, violado, considera o ordenamento jurídico que o ato ou o negócio nulo não produza qualquer efeito jurpidico, podendo, inclusive, ser reconhecido como tal ex officio , pelo próprio juiz, ou a requerimento do interessado ou do Ministério Público, quando tenha de intervir (CC, art. 168).
[...]
A nulidade de qualquer negócio será reconhecida através de decisão judicial meramente declaratória (limitando-se o magistrado a afirmar que não se produziu qualquer efeito, sendo desnecessário desconstituir qualquer situação) e, por conseguinte, imprescritível, produzindo efeitos ex tunc . ( Direito Civil: Teoria Geral . Rio de Janeiro: Ed. Lumen Juris, 2009, p. 536-537)

Nesse sentido:

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. ARTIGO 535 DO CPC. ALEGAÇAO GENÉRICA. SÚMULA 284/STF. MANDADO DE SEGURANÇA. INABILITAÇAO DE EMPRESA. PREGAO. REGISTRO DE PREÇOS DE MEDICAMENTOS. PERDA DE OBJETO. INTERESSE DE AGIR.
[...]
5. Falta de interesse da empresa impetrante, em razão da perda superveniente de objeto do mandado de segurança. Não houve a alegada perda de objeto do mandado de segurança, porque: (i) a ilegalidade do ato administrativo objeto desta demanda inabilitação da empresa impetrante restou declarada por meio do presente Mandado de Segurança. Essa decisão, de natureza declaratória, como se sabe, produz efeitos ex tunc de maneira a anular todo e qualquer procedimento que fosse contrário à intenção do decisum; (ii) somente a recorrida ofereceu os medicamentos indicados na parte dispositiva do acórdão, não sendo possível, dessarte, falar-se em perda do objeto do certame.
6. Recurso especial conhecido em parte e não provido.
(REsp 1128271/AM, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/11/2009, DJe 25/11/2009)
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. FUNDAMENTOS INSUFICIENTES PARA REFORMAR A DECISAO AGRAVADA. SUSPENSAO DO PROCESSO. MORTE DE UMA DAS PARTES. NULIDADE DE ATOS PROCESSUAIS.
EFICÁCIA EX TUNC. PRECEDENTES
1. O agravante não trouxe argumentos novos capazes de infirmar os fundamentos que alicerçaram a decisão agravada, razão que enseja a negativa do provimento ao agravo regimental.
2. A orientação jurisprudencial dominante nesta Corte é no sentido de que os atos processuais praticados após a morte da parte são nulos, pois o ato de suspensão do processo tem eficácia declaratória, ex tunc. Precedentes da Corte Especial e das 2ª, 3ª, 4ª e 5ª Turmas: EREsp 270.191/SP, Rel. Ministro FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, CORTE ESPECIAL, DJ 20/09/2004; EDcl no REsp 465.580/RS, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, DJe 18/04/2008; REsp 155.141/ES, Rel. Ministro BARROS MONTEIRO, QUARTA TURMA, DJ 07/11/2005, REsp 270.191/SP, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, Rel. p/ Acórdão Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, TERCEIRA TURMA, DJ 08/04/2002 p. 209, REsp 436.294/RJ, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJ 02/06/2003).
3. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no AgRg no Ag 654.796/RS, Rel. Ministro VASCO DELLA GIUSTINA (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RS), TERCEIRA TURMA, julgado em 15/09/2009, DJe 09/10/2009)
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. RECURSO ESPECIAL. TEMAS NAO PREQUESTIONADOS. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. FUNDAMENTO DO ACÓRDAO RECORRIDO NAO ATACADO. SÚMULA 183 DO STF. ATO NULO. EFEITOS. IMPOSSIBILIDADE DE CONVALIDAÇAO. EMBARGOS DE TERCEIRO. LEGITIMAÇAO ATIVA. DOADOR DE IMÓVEL GRAVADO COM CLÁUSULA DE INALIENABILIDADE. BEM PENHORADO.
[...]
- O ato nulo não gera ou pelo menos não deveria gerar efeitos jurídicos. Vindo a produzir efeitos, o reconhecimento da nulidade os afasta, pois a declaração retroage à data do evento. O vício irremediável de que padece o ato nulo também o impede de ser convalidado.
[...]
Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, improvido.
(REsp 856.699/MS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/09/2009, DJe 30/11/2009)

Dessarte, o pressuposto da incidência da norma é a existência de negócio jurídico plenamente válido, cujos efeitos futuros, se não tiverem previsão no próprio negócio, serão regidos pela lei vigente à época de sua execução. Hipótese manifestamente diversa da presente nestes autos.

Portanto, observada sempre a máxima vênia, ouso divergir do eminente Relator, para, acolhendo o pedido de nulidade da cláusula restritiva do direito de voto e das demais dela decorrentes, determinar lógica e consequentemente a invalidação de todas as assembleias realizadas desde dezembro de 1997, início da demanda, porquanto realizadas na forma e procedimento previstos nas cláusulas estatutárias consideradas nulas pelo Tribunal a quo.

9. No que tange à multa imposta com base no art. 538, parágrafo único, do CPC, assiste razão à recorrente.

Com efeito, o Tribunal a quo afrontou o enunciado sumular 98/STJ, segundo o qual: "Embargos de declaração manifestados com notório propósito de prequestionamento não têm caráter protelatório".

A referida súmula foi objeto de comentário de Roberto Rosas, que com a precisão de sempre, acentuou:

"A finalidade dos embargos declaratórios é expressa no CPC: não têm caráter infringente, ou muito menos trazer matéria não discutida, o que caracteriza, muitas vezes, protelação. Entretanto, insiste-se muito, no recurso especial, a exigência de prequestionamento. Ora, se a matéria foi questionada e não apreciada pelo acórdão, evidente a omissão, e válido o socorro aos embargos. Importante, assim, é separar a hipótese de cabimento, e de inevitabilidade de sua interposição, daquela meramente procrastinatória. A salvo da crítica, portanto, aqueles embargos para ressaltar ou estabelecer o prequestionamento, imunes à multa prevista no CPC, art. 538, parágrafo único.(...)"(in Direito Sumular, Malheiros Editores, 10.ª Edição, p. 336)

No caso em tela, apresenta-se descabida a imposição da multa prevista no art. 538, parágrafo único, do CPC, uma vez que a sucessiva oposição de embargos de declaração revela a divergência doutrinária acerca da questão controvertida e o escopo de prequestionar a matéria para a interposição do recurso especial.

10. Ante o exposto, rogando novamente a vênia devida ao eminente Ministro Relator, conheço parcialmente do recurso e, nessa extensão, dou-lhe parcial provimento apenas para excluir a multa imputada com base no art. 538, parágrafo único, do CPC.

É o voto.

RECURSO ESPECIAL Nº 650.373 - SP (2004/0031470-2) (f)
VOTO-VOGAL
EXMO. SR. MINISTRO RAUL ARAÚJO: Sr. Presidente, também quero renovar minhas homenagens ao eminente Ministro Relator, que nos trouxe o brilhante e substancioso voto na sessão de início do julgamento do caso, e cumprimento também V. Exa. pelo voto que nos apresenta nesta tarde, a quem acompanho, não integralmente, pois, com relação à multa do art. 538, entendo-a descabida, tendo em vista a complexidade do caso, como revelam os próprios votos proferidos, tanto por V. Exa., hoje, como também pelo eminente Relator na sessão anterior, em que os debates que o caso enseja realmente são profundos, envolvem direito de legislação retroativa, trazem dificuldades e, por essa razão, quanto à multa, não acompanho o entendimento de V. Exa. No mais, estou de acordo com o voto de V. Exa., com a devida vênia do Ministro Relator.
RECURSO ESPECIAL Nº 650.373 - SP (2004/0031470-2) (f)
VOTO
MINISTRA MARIA ISABEL GALLOTTI: Sr. Presidente, anteriormente, ouvi com bastante atenção as sustentações orais, o voto do Sr. Ministro João Otávio de Noronha e agora também o minucioso voto de V. Exa., a quem cumprimento, mas peço vênia para aderir ao voto do Relator, acrescentando as seguintes considerações:
No tocante à questão do litisconsórcio necessário, ressaltou o voto do Sr. Ministro João Otávio de Noronha que não havia encontrado nenhum precedente absolutamente específico para a situação, motivo que o levou a se valer, entre outros, de precedentes sobre exclusão de sócio.
Penso que o presente caso é mais grave; que nele ainda mais se evidencia a necessidade de participação no pólo passivo desses oito sócios fundadores do que se se tratasse de mera exclusão de apenas um sócio. Está em questão o próprio ato constitutivo dessa pessoa jurídica, nos termos em que concebido pelos seus fundadores; está em jogo a própria organização interna, a composição da vontade social, a estrutura de poder e de decisão dentro da sociedade. Há claramente um litígio entre os "sócios fundadores" e os "sócios efetivos".
Os remanescentes oito sócios fundadores, nos termos do estatuto, tal como foi aprovado, desde a criação da entidade na década de 60, detém 1/8 (um oitavo) do poder de decisão da sociedade. Cada voto individual equivale a 1/8 (um oitavo) do total dos votos que formam a vontade da sociedade, definindo os seus programas e métodos de atuação.
E a prevalecer a decisão do tribunal de origem, cada um desses sócios fundadores que possuía 1/8 (um oitavo) do poder de decisão dentro da estrutura da pessoa jurídica, nos termos do seu estatuto, vai passar a possuir apenas cerca de 1/1000 (um milésimo) do poder de decisão.
Penso que alterar a posição do sócio dentro da sociedade, que representa 1/8 (um oitavo) do poder de decisão na vontade social, para que os que possuíam 1/8 (um oitavo) passem a ter, grosso modo, 1/1000 (um milésimo) da voz de comando social é, sem dúvida alguma, alterar a situação jurídica desses sócios. Não há como dividir o poder de voto dentro de uma entidade sem repercutir na relação jurídica entre todos os sócios.
Pode-se considerar como facultativo o litisconsórcio ativo, porque todos aqueles que quiseram ingressar no polo ativo o fizeram, assim como somente exercerão o direito de voto conquistado na via judicial aqueles que o quiserem fazer.
Quanto ao pólo passivo, estaremos transformando o direito de influir em 1/8 (um oitavo) da vontade social, no direito de influir em 1/1000 (um milésimo) da vontade social, o que vai inverter completamente a estrutura do poder de decisão da sociedade, podendo alterar significativamente o seu ideário, a finalidade para a qual foi concebida, os seus métodos de ação. Essa sociedade não será mais a mesma, será outra, melhor ou pior ideologicamente não nos cabe decidir, mas, com certeza, completamente diferente do que era segundo seus atos constitutivos, após essa decisão do Tribunal de origem, se prevalecer. Passará a ser sociedade completamente distinta, podendo, em tese, até mesmo atuar em sentido oposto aos ideais que levaram a sua criação.
Portanto, penso que deveriam os sócios fundadores ter integrado o pólo passivo desde o início da lide, mas assim não o requereram nem os autores, nem a ré e nem eles próprios. Talvez não tenham sentido necessidade de fazê-lo, porque estava presente no pólo passivo a sociedade, que era, na verdade, constituída apenas da vontade desses oito; e, portanto, o advogado que representava a sociedade atenderia à orientação, ao comando, desses oito. Talvez não fosse tão importante para eles constar nominalmente do pólo passivo.
Na medida em que houve a inversão do resultado da causa no tribunal de origem e o deferimento de antecipação de tutela, fazendo com que os denominados "sócios efetivos", que hoje são cerca de 1000 (mil), passassem a poder votar e, portanto, a dominar a sociedade, evidenciou-se a necessidade que os sócios fundadores trouxeram aos autos por meio desse pedido de intervenção como litisconsortes necessários.
Também observo, como consta do voto do Ministro João Otávio de Noronha, que a circunstância de haverem alegado o litisconsórcio necessário apenas no julgamento dos embargos infringentes não retira a característica de litisconsórcio necessário, e poderia atrair a anulação do processo desde antes da sentença, acarretando-lhes a necessidade de arcar com as custas desse retardamento, caso assim se decidisse. Eles arcariam com as custas do retardamento, mas poderiam exercer plenamente o direito de defesa do estatuto, tal como foi concebido pelos fundadores, e também dos ideais que inspiraram a constituição dessa entidade.
Ainda na linha do voto do Sr. Ministro João Otávio de Noronha, como voto no sentido de acolher também a postulação de mérito dos recorrentes, não anulo os atos processuais (CPC, art. 249, ) e passo, agora, a proferir voto-mérito.
Considero que o artigo 1.394 do Código de 1916 consagra regra dispositiva, que pode ser derrogada por vontade das partes, como o foi validamente pela recorrente. Não há causa de nulidade prevista no art. 145 do Código de 1916, correspondente ao 166 do atual, a cominar de nulidade o estabelecido pelos fundadores.
Como é incontroverso, segundo o estatuto da recorrente, ao qual aderiram os associados que nela voluntariamente ingressaram:
1. "sócios fundadores" constituem categoria não estanque, à qual podem ser acrescidos aqueles admitidos nessa categoria por deliberação da assembléia geral. São, pois, aqueles que efetivamente que fundaram a entidade, mas há previsão no estatuto para que sejam admitidos como fundadores, outros, desde que a assembléia geral assim o delibere.
2. "sócios efetivos", segundo o estatuto que está sendo modificado agora pelo tribunal de justiça, são associados temporários sem direito a voto. Ou seja, eles ingressaram voluntariamente na sociedade cientes de que, apesar do nome "sócio efetivo", eles seriam associados temporários e sem direito a voto. O fim do prazo previamente estabelecido para a manutenção da condição de "sócio efetivo" não equivale à expulsão. Somente esta, dado o caráter supressivo de direitos, sujeita-se ao devido processo legal, com direito de defesa. Mas de expulsão não se cogita nos presentes autos. Pretende-se a transformação, por decisão judicial, do caráter temporário com que foram os "sócios efetivos" admitidos na sociedade em caráter perpétuo, indefinido, direito este que assiste, segundo o estatuto social, apenas aos sócios fundadores.
A circunstância de serem denominados "efetivos" não implica, data maxima venia , caráter de permanência definitiva e indefinida. Não é incompatível com o prazo certo de vínculo associativo. São efetivos, não são substitutos eventuais, mas também não têm vínculo associativo perpétuo.
Ao direito de associação é inerente, a meu ver, o direito de escolha daqueles a quem se quer associar, em que condições e por quanto tempo . Os fundadores, ao conceber a sociedade e redigir seu estatuto, quiseram admitir a integração temporária à sociedade, por prazo certo, sem direito a voto, dos chamados "sócios efetivos". A permanência por prazo superior dependeria, sempre, de aquiescência da assembléia geral. Preservaram, contudo, o direito de escolha daqueles que admitiriam como "sócios fundadores", aos quais seria dado, nos termos do estatuto, o direito de integrar definitivamente a sociedade e participar da formação de sua vontade social por meio do voto.
A ingerência judicial nesse aspecto, além de ofender, data venia, o direito de associação violará o núcleo essencial de autonomia privada coletiva.
Conforme acentuado pelo Ministro João Otávio de Noronha, invocando acórdão do Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinário n. 201.819, "as associações privadas que exercem função predominante em determinado âmbito econômico e/ou social, integram o que se pode denominar de espaço público, ainda que não estatal, sofrendo, portando, limitação no seu poder de estipular as decisões estatutárias, especialmente no que se concerne à exclusão de associados." Referia-se, o Ministro Gilmar Mendes, nesse precedente citado, a um caso que envolveu a União Brasileira de Compositores, que repassa os recursos arrecadados pelo ECAD aos seus associados. Considerou o Ministro Gilmar Mendes que uma associação como a União Brasileira de Compositores é uma entidade de caráter econômico. Embora seja uma associação civil, é praticamente inviável um músico sobreviver sem ser associado de uma associação do gênero que lhe repassa os recursos arrecadados pelo ECAD. Assim, entendeu-se que, no caso de associações que tenham uma finalidade econômica ou social, deve-se considerar que integram um espaço público, ainda que não estatal, sendo sujeitas à limitação no seu poder de estipular as disposições estatutárias, especialmente no que se refere à exclusão de associados.
Outro tanto, porém, prossegue o Ministro João Otávio de Noronha, "se dá em relação às associações que promovem fins ideológicos, porquanto, nas palavras de Paulo Gustavo Gonet Branco citadas pelo Ministro Gilmar Mendes e acima reproduzidas, tais entidades integram o núcleo essencial da autonomia privada coletiva , razão pela qual as resoluções das associações ou de pessoas que compartilham um certo ideário ou uma outra concepção do mundo não estão, no fundamental, sujeitas a controle judicial. Descabe, pois, interferir no funcionamento e organização das associações de fins ideológicos religiosos, políticos etc. salvo em situações extremas, como, p.ex., para a proteção da vida dos próprios associados, ou de terceiros.”
Voltando ao presente caso, ninguém foi obrigado a associar-se nos termos e prazos estipulados (sem voto e em caráter temporário) e nem é obrigado a manter-se associado.
Nada impede que a ampla maioria numérica de associados se retire da associação e crie outra, voltada à defesa de sua própria ideologia, remanescendo na recorrente apenas os sócios fundadores. Eventuais questões patrimoniais deverão ser suscitadas em outra via pelos que se retirem prejudicados, mas não se justifica a outorga, pelo Judiciário, de direitos associativos que nunca possuíram.
Por outro lado - e este é o segundo fundamento autônomo do meu voto -, caso se considere que o art. 1.394 do Código anterior é norma de ordem pública, ou seja, que é inerente à condição de sócio o poder de votar, a consequência seria a conclusão de que os"sócios efetivos"nunca foram sócios e não atribuir-lhes, por decisão judicial, direitos que já sabiam não possuir quando voluntariamente se associaram.
A propósito, irretocável o parecer do jurista Antonio Carlos de Araújo Cintra, também lembrado pelo eminente Relator:
“9. Por último, é certo que o nome não muda a natureza das coisas What"s in a name? Indaga o poeta, para logo completar: "That which we call a rose by any other word would smell as sweet (Shakespeare. Romeo and Juliet, act 2, scene 2).
O mesmo acontece no mundo jurídico. A mera denominação não acarreta incidência de um determinado regime jurídico. Para tanto, é preciso que a designação utilizada corresponda às características que a lei vincula a esse regime. Portanto, a se admitir que o direito de voto bem como o direito de integrar de forma não temporária o corpo social são essenciais à qualidade de sócios, não lhes podendo ser negados, é de se concluir que se tais direitos não foram conferidos aos chamados sócios-efetivos, estes não são verdadeiros sócios, mas meros colaboradores da sociedade (como estabelecido no 2º do artigo 6º do estatuto original) ou dos sócios fundadores (como se lê no 2º do artigo 10 do estatuto vigente). Em outras palavras, quem não tem os atributos próprios dos sócios não é sócio, ainda que assim tenham sido rotulados.”
Divirjo do voto do Relator apenas no ponto em que considerou preclusa a determinação contida no acórdão recorrido de que 20% (vinte por cento) de todas as categorias de sócios possa pleitear a realização de qualquer assembléia geral até a fixação pela própria assembléia de um número que entenda conveniente.
Penso, com a devida vênia, que não há preclusão que impeça o exame desta parte da condenação. Foi deferido o direito de convocação de assembléia no acórdão recorrido pelos mesmos fundamentos que levaram ao deferimento do direito de voto aos ditos" sócios efetivos ". A impugnação feita no recurso foi, ao meu sentir, integral, tendo esta questão específica sido tratada nos itens 103 a 107 do recurso especial.
O reconhecimento deste direito é corolário lógico da premissa de que esses 20% de associados tenham algum poder de decisão, vale dizer, possam votar, mesmo que em caráter minoritário. Na medida em que não podem, fica desprovida de sentido útil esta previsão. Quando o art. 60 do Código de 2002 menciona “associados”, refere-se a associados que tenham o direito de comparecer e deliberar em assembléia.
A solução da causa, a meu sentir, data maxima venia , é a completa improcedência do pedido tal como decidido pela sentença.
CERTIDAO DE JULGAMENTO
QUARTA TURMA
Número Registro: 2004/0031470-2
REsp 650.373 / SP
Número Origem: 1070844
PAUTA: 20/03/2012 JULGADO: 20/03/2012
Relator
Exmo. Sr. Ministro JOAO OTÁVIO DE NORONHA
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro LUIS FELIPE SALOMAO
Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. ANTÔNIO CARLOS PESSOA LINS
Secretária
Bela. TERESA HELENA DA ROCHA BASEVI
AUTUAÇAO
RECORRENTE : SOCIEDADE BRASILEIRA DE DEFESA DA TRADIÇAO FAMÍLIA E PROPRIEDADE - TFP
ADVOGADO : LUIZ PERISSE DUARTE JUNIOR E OUTRO (S)
RECORRENTE : CAIO VIDIGAL XAVIER DA SILVEIRA E OUTROS
ADVOGADO : LUIZ ROBERTO PARANHOS DE MAGALHAES
ADVOGADA : FERNANDA GUIMARAES HERNANDEZ
RECORRIDO : NELSON TADEU COSTA E OUTROS
ADVOGADOS : ANNA MARIA DA TRINDADE DOS REIS E OUTRO (S)
GUILHERME PIMENTA DA VEIGA NEVES E OUTRO (S)
ASSUNTO: Civil - Associação - Administração
CERTIDAO
Certifico que a egrégia QUARTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
Prosseguindo no julgamento, após o voto-vista do Sr. Ministro Luis Felipe Salomão, conhecendo parcialmente do recurso especial e, nesta parte, negando-lhe provimento, divergindo do relator, e o voto do Sr. Ministro Raul Araújo, acompanhando a divergência, com ressalva da multa, e o voto da Ministra Maria Isabel Gallotti, acompanhando em parte o relator, dando provimento integral ao recurso, diante de empate nas questões fundamentais, decidiu-se pela renovação do julgamento para a sessão do dia 27/3, para que o Ministro Antonio Carlos Ferreira participe do julgamento.
Não participaram do julgamento os Srs. Ministros Antonio Carlos Ferreira e Março Buzzi.
RECURSO ESPECIAL Nº 650.373 - SP (2004/0031470-2) (f)
RELATOR : MINISTRO JOAO OTÁVIO DE NORONHA
RECORRENTE : SOCIEDADE BRASILEIRA DE DEFESA DA TRADIÇAO FAMÍLIA E PROPRIEDADE - TFP
ADVOGADO : LUIZ PERISSE DUARTE JUNIOR E OUTRO (S)
RECORRENTE : CAIO VIDIGAL XAVIER DA SILVEIRA E OUTROS
ADVOGADO : LUIZ ROBERTO PARANHOS DE MAGALHAES
ADVOGADA : FERNANDA GUIMARAES HERNANDEZ
RECORRIDO : NELSON TADEU COSTA E OUTROS
ADVOGADOS : ANNA MARIA DA TRINDADE DOS REIS E OUTRO (S)
GUILHERME PIMENTA DA VEIGA NEVES E OUTRO (S)
VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO ANTONIO CARLOS FERREIRA: Para o fim de desempate na votação, na forma do 3º do art. 162 do Regimento Interno deste Tribunal, cabe-me apresentar voto, após longos e primorosos votos oferecidos pelo eminente Ministro JOAO OTÁVIO DE NORONHA, que deu provimento ao recurso especial, no que foi acompanhado por percuciente voto da Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, e pelo Ministro LUIS FELIPE SALOMAO, que negou provimento ao recurso, sendo acompanhado pelo Ministro RAUL ARAÚJO.
A respeito da admissibilidade recursal, adiro integralmente aos votos dos eminentes Ministros que, de forma unânime, conheceram do recurso.
Quanto ao mérito, a controvérsia gira em torno, em síntese, de duas questões centrais. A primeira, se há litisconsórcio passivo necessário unitário da ora recorrente (SOCIEDADE BRASILEIRA DE DEFESA DA TRADIÇAO, FAMÍLIA E PROPRIEDADE - TFP) com seus sócios fundadores, cuja inobservância implicaria anulação do processo. A segunda diz respeito à possibilidade de, à luz do art. 1.394 do CC/1916, a associação limitar o direito de voto dos chamados"sócios efetivos"(considerados associados temporários, sem direito a voto).
Registre-se que o processo vem instruído com diversos pareceres de renomados juristas, sustentando respeitáveis entendimentos que se contrapõem.
O relator, Ministro JOAO OTÁVIO DE NORONHA, e a eminente Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI entenderam pela existência de litisconsórcio passivo necessário entre a entidade e os sócios fundadores - contudo, afastaram a declaração de nulidade, nos termos do art. 249, , do CPC, por terem decidido o mérito a favor da parte a quem aproveitaria a declaração de nulidade.
Os Ministros LUÍS FELIPE SALOMAO e RAUL ARAÚJO concluíram pela existência de litisconsórcio passivo facultativo.
No mérito, os Ministros JOAO OTÁVIO DE NORONHA e MARIA ISABEL GALLOTTI manifestaram suas conclusões pela possibilidade de existência de associado temporário e sem direito a voto, ao passo que a divergência dos eminentes Ministros LUÍS FELIPE SALOMAO e RAUL ARAÚJO concluiu pela impossibilidade de existir tal categoria de associado.
Passo a analisar tais questões separadamente.
A propósito da natureza do litisconsórcio entre associação e associado, permito-me relembrar, de modo bastante singelo, que: (i) o litisconsórcio necessário é a pluralidade de partes que deve existir para a validade da relação jurídica processual e (ii) o litisconsórcio unitário é aquele em que, uma vez existindo a pluralidade de partes, a decisão será a mesma para todos os litisconsortes.
Usualmente, o litisconsórcio necessário é unitário. Contudo, é possível existir o litisconsórcio facultativo unitário. Ou seja: o litisconsórcio não precisa existir, mas, uma vez existindo, a decisão será a mesma para todos os litisconsortes.
Um dos exemplos de litisconsórcio facultativo unitário com frequência citado na doutrina é, exatamente, a figura do sócio em relação a demanda relacionada a ato da assembleia ou do condômino em relação a um litígio envolvendo deliberação do condomínio. É a lição, dentre outros, de ALEXANDRE FREITAS CÂMARA ( Lições de Direito Processual Civil , v. I, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, 15ª. ed., p. 180).
No caso dos autos, qual seria a posição dos associados fundadores em relação à associação? Tal indagação, realmente, é polêmica - tanto que existem respeitáveis pareceres e primorosos votos em sentidos inversos, como mencionei anteriormente.
Em que pesem os respeitáveis entendimentos em sentido contrário, acompanho o voto do Ministro LUIS FELIPE SALOMAO quanto a ser facultativo o litisconsórcio no presente caso, por entender que a esfera jurídica da associação é distinta daquela dos associados fundadores, uma vez que as relações de direito material são distintas.
Nesse sentido, o voto divergente apresentado pelo Ministro LUIS FELIPE SALOMAO alude ao entendimento de BARBOSA MOREIRA, ATHOS GUSMAO CARNEIRO, HUMBERTO THEODORO JUNIOR, ARRUDA ALVIM e NELSON NERY JUNIOR.
Entender como necessário o litisconsórcio em hipóteses como a presente, com a devida vênia, pode conduzir a situações verdadeiramente inviáveis do ponto de vista prático, como a necessidade de citação de todos os sócios em uma demanda contra um clube ou de todos os condôminos em uma discussão condominial.
Mas, por certo, como observa JOSÉ IGNACIO BOTELHO DE MESQUITA, a decisão judicial envolvendo a sociedade a todos atingirá (é, portanto, erga omnes ), razão pela qual é possível o ingresso, na condição de assistentes, daqueles que tenham interesse jurídico na demanda. Assim se manifesta o autor ao analisar o tema sob o enfoque da coisa julgada ( Coisa julgada , Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 14):
"Julgada procedente a ação proposta por um dos acionistas, o efeito da declaração de nulidade operará em relação a todos os demais acionistas, tanto os que tenham interesse convergente como os que tenham interesse contrário ao do acionista autor. O efeito da declaração beneficiará aqueles e prejudicará estes que ficarão impedidos de formular qualquer pretensão jurídica fundada na deliberação declarada nula (...)
A indiscutibilidade decorrente do trânsito em julgado opera apenas entre as partes, enquanto que o efeito declaratório vincula tanto as partes como terceiros; assim, terceiros interessados têm plena liberdade para discutir em processo futuro a conclusão da sentença anterior transitada em julgado (CPC, art. 55), mas não podem se opor ao vínculo criado pela declaração pronunciada na sentença de procedência de uma ação declaratória (...)".
Como se depreende do trecho acima reproduzido, embora na perspectiva da sociedade por ações, a lição também se amolda ao caso dos autos, inclusive em relação ao tratamento dos associados como possíveis assistentes.
Seja como for, no presente caso, a partir de determinado momento, os sócios fundadores participaram ativamente do processo - tanto é assim que o recurso especial em julgamento é também dos associados fundadores e não somente da TFP (fls. 5.109).
Ademais, ainda que se entendesse tratar-se de litisconsórcio necessário, convém reportar à circunstância especial de os recorrentes não apontarem, em qualquer momento, dificuldade em suas defesas. Apresentaram petições, documentos, pareceres, recursos, enfim, manifestaram-se nos autos sem qualquer restrição (o mesmo se diga em relação à parte contrária). Isto fica bem demonstrado nos diversos volumes que compõem o processo.
Em tais condições, não se pode falar em prejuízo.
E, conforme destacado pela Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, no momento em que sentiram necessidade, os sócios fundadores ingressaram no processo. Os argumentos por eles expostos são, todos, ora analisados. Ingressaram no feito e receberam o processo no estado em que se encontrava. Exatamente como preceitua a lei processual no que toca à assistência (CPC, art. 50, parágrafo único). Antes e depois do ingresso dos sócios fundadores, registre-se, houve o efetivo exercício do contraditório e da ampla defesa.
Como se vê, trata-se de situação bastante específica, com o regular andamento do processo por longo período, sem qualquer dificuldade de defesa por parte da associação e, somente após determinado momento (uma decisão desfavorável), é que os interessados apontaram a suposta nulidade.
Em situação análoga, esta Corte afastou a nulidade do processo, mesmo em hipótese de litisconsórcio necessário, considerando o princípio da instrumentalidade das formas.
Reporto-me especificamente ao aresto desta Quarta Turma (REsp n. 332.650/RJ, Relator Ministro BARROS MONTEIRO, QUARTA TURMA, julgado em 9/4/2002, DJ 5/8/2002, p. 349), no qual - apesar de se reconhecer tratar-se da hipótese de litisconsórcio necessário entre sociedade comercial e sócios - não se decretou a nulidade do processo diante das especificidades existentes. Reproduzo a notícia do informativo de jurisprudência n. 129:
"SÓCIO. RETIRADA . A jurisprudência do STJ apregoa que a sociedade deve figurar no pólo passivo da ação de dissolução parcial, em litisconsórcio com os sócios remanescentes. Porém, in casu , o autor promoveu a ação contra a sociedade, e o juiz entendeu que ela não poderia figurar no pólo passivo, daí o aditamento à inicial, dirigindo o pleito agora contra os dois sócios remanescentes. Citados, os réus nada suscitaram quanto a isso, e a sentença deu pela procedência do pedido, o que foi confirmado pelo Tribunal a quo . Somente após a citação na execução, os réus cogitaram a nulidade do processo e do título executivo judicial pela falta de citação da sociedade no feito principal. Nesse contexto, pelas peculiaridades do caso, a Turma entendeu presente a preclusão, devendo também ser respeitado o princípio da instrumentalidade porquanto a causa tramita há anos, e é certo que a sociedade possui amplo conhecimento dos fatos versados, visto que todos os sócios remanescentes foram citados e responderam à demanda. REsp 332.650-RJ, Rel. Min. Barros Monteiro, julgado em 9/4/2002".
Em tais circunstâncias, quanto à primeira questão posta à apreciação deste Tribunal, entendo inexistir litisconsórcio necessário entre os sócios fundadores e a TFP (a hipótese é de litisconsórcio facultativo unitário).
Portanto, nesse ponto, com a devida vênia do eminente relator e da Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, acompanho a divergência, para negar provimento ao recurso.
No que tange à possibilidade da existência de associado efetivo sem direito a voto, à luz do art. 1.394 do CC/1916, também acompanho a divergência instalada pelo Ministro LUIS FELIPE SALOMAO.
De início, compartilho do entendimento a propósito da aplicação das disposições do CC/1916 ao caso, tendo em vista que o Estatuto, a sentença, a apelação e os acórdãos da apelação e dos infringentes são datados de período em que tal diploma legal estava em vigor.
Nesse sentido, reporto-me à precisa lição de ADROALDO FURTADO FABRÍCIO:
"O processo e a sentença apanham sempre, como se fotografassem, imobilizando, determinado momento da relação jurídica (momento que pode ser o da propositura da demanda, o da litiscontestatio , o do saneamento, o da própria sentença ou outro, segundo variáveis que não cabe analisar aqui e de todo modo estarão cristalizadas em disposição legislativa). Tudo o que venha a ocorrer depois desse momento - visto que do juiz não se podem esperar poderes divinatórios - está fora do alcance da sentença e da coisa julgada, por tratar-se de dados a cujo respeito, por hipótese, não se exerceu cognitio e ainda menos iudicium . (A coisa julgada nas ações de alimentos, RePro 62/10, abr. 1991)".
Tal qual o eminente Ministro LUIS FELIPE SALOMAO afirmou em seu voto, apenas após a decisão dos infringentes é que entrou em vigor o CC/2002. Logo, no caso dos autos, retroagir a legislação material seria inviável ( tempus regit actum ).
É certo, como bem pontuado pela eminente Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, que a questão relativa ao direito de voto de associado é consideravelmente controvertida. Há autores que entendem ser cogente a norma do art. 1.394 do antigo Código Civil. Outros entendem ser dispositiva.
A Constituição da República assegura em favor das instituições de direito privado, como a TFP, a prerrogativa de autonomia quanto à sua organização e funcionamento.
Nada obstante, esse poder de auto-organização não é absoluto e está condicionado a limites traçados pelo Estado por meio de normas de direito civil, nas quais se inclui a norma do art. 1.394 do CC/1916, que, a meu ver, disciplinou, de forma cogente, um dos requisitos básicos para a constituição de associações sem fins econômicos, com o objetivo de viabilizar o respeito à vontade majoritária dos associados.
Um precedente muito debatido neste feito - e que seria também aplicável ao presente caso - refere-se ao julgamento, pelo egrégio Supremo Tribunal Federal, do RE n. 74.820/SP. No caso, porém, a discussão envolvia a composição da diretoria do Instituto Mackenzie e a possibilidade da indicação de seus membros pela Igreja Presbiteriana. Contudo, analisando o voto condutor de tal recurso, de relatoria do eminente Ministro ANTONIO NEDER, conclui ser hipótese distinta da que ora se trata, como se vê do seguinte trecho do voto condutor:
"Aqui bate o ponto central da causa. Podia o Conselho Deliberativo recusar a indicação? (da Igreja) A resposta é negativa. Quando o Conselho defronta com o direito privilegiado , ele não pode recusar. E, se assim agir, viola os estatutos".
Chego, então, ao ponto que, no meu entender, é o principal para o deslinde da controvérsia: a possibilidade de intervenção jurisdicional visando à declaração de nulidade de cláusula estatutária de associação privada sem fins econômicos.
O eminente Ministro JOAO OTÁVIO DE NORONHA manifestou, em seu voto, sua convicção quanto à impossibilidade de o Judiciário intervir na sociedade. E também fundamenta suas conclusões em voto do eminente MINISTRO MARÇO AURÉLIO, no julgamento, pelo egrégio STF, do MS n. 21.636, no qual se debatia o afastamento, pelo poder público, de dirigente da Cruz Vermelha.
Parece-me, porém, que a situação dos autos - considerando as especificidades da relação entre a TFP e seus associados - guarda alguma similitude, ainda que parcial, com os fundamentos do voto do eminente Ministro GILMAR MENDES, por ocasião do julgamento, também pelo egrégio STF, do RE n. 201.819, a respeito da exclusão de associado da UBC (União Brasileira de Compositores), entidade que repassa os direitos autorais recolhidos via ECAD.
Cabe destacar que não estamos diante de uma simples associação recreativa, esportiva, cultural, religiosa ou ideológica. Ao discorrer acerca do tema, o Ministro LUÍS FELIPE SALOMAO chamou a atenção para a circunstância de que depende deste julgamento a sorte de centenas de associados da TFP e que," para além da questão meramente ideológica, há vidas humanas em jogo e expressivo patrimônio em disputa ". Há notícia, no processo, segundo a qual muitos desses associados abdicaram de suas famílias e de outras atividades para viver em " ermitude ", em prol da TFP.
Ou seja, estamos diante de uma associação anômala, em que os associados contribuem com sua força de trabalho e dedicação, muitas vezes de forma exclusiva e com dependência econômica. Como destacado nos autos, muitos associados residem em casas mantidas pela associação e recebem o pagamento de bolsas, plano de saúde e alimentação em contrapartida ao trabalho que dedicam aos objetivos institucionais da associação.
A atipicidade da relação entre associado e a associação fica evidenciada, também, pelas diversas reclamações trabalhistas que foram ajuizadas por associados buscando o reconhecimento de vínculo empregatício com a entidade.
E, nos termos de pareceres produzidos para a própria TFP e apresentados no juízo trabalhista, de modo algum haveria de ser reconhecido o vínculo empregatício, mas, sim, um robusto vínculo associativo. Do parecer de CÁSSIO MESQUITA BARROS (fl. 129):
"Como acontece nas ordens religiosas, o horário e a disciplina para o cumprimento dos diversos encargos é primordial e, assim, de maneira geral, todos estão sujeitos a um horário de trabalho e a atribuições definidas, coordenada por responsáveis mais experientes.
(...)
O engajamento dos jovens que atuam em regime de recíproca cooperação não é eventual, mas permanente. Embora o regime seja o de recíproca cooperação, é desenvolvido de forma subordinada naturalmente aos objetivos sociais, à disciplina, ao método e à organização traçada pela Entidade".
Nessa perspectiva, na linha de precedentes do STF mencionados no próprio voto do eminente relator tenho como possível a intervenção jurisdicional visando a alterar regras contidas nos estatutos da TFP. Não se trata de uma mera associação ideológica ou religiosa, mas de uma associação onde existe grande dedicação por parte de seus associados, que deságua em sensível dependência econômica - o que permite, se o caso, a modificação das regras estatutárias pelo Judiciário.
Por tudo isso, tenho, para mim, que a decisão recorrida, ao concluir, com fundamento em vasta prova documental produzida, que o Estatuto da TFP não poderia dispor de maneira diversa do contido no art. 1.394 do CC/1916, não configurou indevida interferência na esfera de autonomia da associação ora recorrente e tampouco na liberdade de pessoas, físicas ou jurídicas, em se organizarem para a prática de atividades sem fins econômicos.
Feitas tais considerações, adiro à conclusão do Ministro LUIS FELIPE SALOMAO, entendendo que, à luz das especificidades do caso concreto, inviável, com base no CC/1916, a exclusão do direito de voto dos sócios. Isso porque:
"(...) o desequilíbrio contratual imposto pelo estatuto decorre de cláusulas puramente potestativas, tais como: a exclusão do direito de voto, a existência de sócios precários com mandato de um ano e a possibilidade de exclusão de sócios efetivos dos quadros da entidade por força de decisão de assembléia cujos membros são os componentes da diretoria formada exclusivamente pelos sócios fundadores. (página 30 do voto)".
Portanto, com a devida vênia dos eminentes Ministros JOAO OTÁVIO DE NORONHA e MARIA ISABEL GALLOTTI, acompanho a divergência, para manter a decisão do Tribunal quanto à impossibilidade de associado sem voto e, também, quanto às outras questões correlatas, quais sejam, quorum de 20% (vinte por cento) para convocação de Assembleia e pela impossibilidade de limitação temporal da investidura do sócio efetivo.
Por fim, resta analisar a questão da multa processual imposta pelo Tribunal de origem. Nesse ponto, acompanho o MINISTRO RAUL ARAÚJO. Tendo em vista as divergências doutrinárias a respeito do tema e a existência de dois percucientes e respeitáveis votos dando provimento ao recurso, concluo não ser o caso de aplicação de multa.
Em suma, CONHEÇO E DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso especial, apenas para afastar a multa processual.
É como voto.
RECURSO ESPECIAL Nº 650.373 - SP (2004/0031470-2) (f)
RELATOR : MINISTRO JOAO OTÁVIO DE NORONHA
RECORRENTE : SOCIEDADE BRASILEIRA DE DEFESA DA TRADIÇAO FAMÍLIA E PROPRIEDADE - TFP
ADVOGADO : LUIZ PERISSE DUARTE JUNIOR E OUTRO (S)
RECORRENTE : CAIO VIDIGAL XAVIER DA SILVEIRA E OUTROS
ADVOGADO : LUIZ ROBERTO PARANHOS DE MAGALHAES
ADVOGADA : FERNANDA GUIMARAES HERNANDEZ
RECORRIDO : NELSON TADEU COSTA E OUTROS
ADVOGADOS : ANNA MARIA DA TRINDADE DOS REIS E OUTRO (S)
GUILHERME PIMENTA DA VEIGA NEVES E OUTRO (S)

RETIFICAÇAO DE VOTO

O SENHOR MINISTRO LUIS FELIPE SALOMAO: Srs. Ministros, retifico meu voto anteriormente proferido na parte relativa à multa, para, então, formarmos a maioria.

Assim, conheço em parte do recurso especial e, nessa extensão, dou-lhe provimento apenas para excluir a multa.

CERTIDAO DE JULGAMENTO
QUARTA TURMA
Número Registro: 2004/0031470-2
REsp 650.373 / SP
Número Origem: 1070844
PAUTA: 20/03/2012 JULGADO: 27/03/2012
Relator
Exmo. Sr. Ministro JOAO OTÁVIO DE NORONHA
Relator para Acórdão
Exmo. Sr. Ministro LUIS FELIPE SALOMAO
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro LUIS FELIPE SALOMAO
Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. ANTÔNIO CARLOS PESSOA LINS
Secretária
Bela. TERESA HELENA DA ROCHA BASEVI
AUTUAÇAO
RECORRENTE : SOCIEDADE BRASILEIRA DE DEFESA DA TRADIÇAO FAMÍLIA E PROPRIEDADE - TFP
ADVOGADO : LUIZ PERISSE DUARTE JUNIOR E OUTRO (S)
RECORRENTE : CAIO VIDIGAL XAVIER DA SILVEIRA E OUTROS
ADVOGADO : LUIZ ROBERTO PARANHOS DE MAGALHAES
ADVOGADA : FERNANDA GUIMARAES HERNANDEZ
RECORRIDO : NELSON TADEU COSTA E OUTROS
ADVOGADOS : ANNA MARIA DA TRINDADE DOS REIS E OUTRO (S)
GUILHERME PIMENTA DA VEIGA NEVES E OUTRO (S)
ASSUNTO: Civil - Associação - Administração
SUSTENTAÇAO ORAL
Dr (a). LUIZ ROBERTO PARANHOS DE MAGALHAES, pela parte RECORRENTE: CAIO VIDIGAL XAVIER DA SILVEIRA
Dr (a). ARMANDO VERRI JUNIOR, pela parte RECORRIDA: NELSON TADEU COSTA
CERTIDAO
Certifico que a egrégia QUARTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
Em renovação de julgamento, após o voto do Sr. Ministro Antonio Carlos Ferreira, conhecendo do recurso e dando-lhe parcial provimento, acompanhando a divergência, e a retificação do voto do Sr. Ministro Luis Felipe Salomão, apenas para afastar a multa, a Turma, por maioria, conheceu parcialmente do recurso e, nesta extensão, deu-lhe parcial provimento, apenas para afastar a multa processual, nos termos do voto do Sr. Ministro Luis Felipe Salomão, que lavrará o acórdão.
Vencidos os Srs. Ministros João Otávio de Noronha, Relator e Ministra Maria Isabel Gallotti.
Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Março Buzzi.

Documento: 1002434 Inteiro Teor do Acórdão - DJe: 25/04/2012

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