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27 de novembro de 2014

STJ - RECURSO ESPECIAL : REsp 946653 RJ 2007/0098470-2 Inteiro Teor

Publicado por Superior Tribunal de Justiça - 2 anos atrás

LEIAM 1 NÃO LEIAM
Resumo Ementa para Citação Inteiro Teor Rel. e Voto Cert. Julgamento
RECURSO ESPECIAL Nº 946.653 - RJ (2007/0098470-2)
RELATORA : MINISTRA LAURITA VAZ
RECORRENTE : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
RECORRENTE : ARTUR OSÓRIO MARQUES FALK
ADVOGADO : ANTÔNIO NABOR AREIAS BULHÕES E OUTRO (S)
RECORRENTE : PEDRO GOES MONTEIRO DE OLIVEIRA
ADVOGADO : ANA MARIA MAURO E OUTRO (S)
EMENTA
RECURSO ESPECIAL. PENAL. CRIMES CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL. GESTAO FRAUDULENTA E EMISSAO DE TÍTULOS SEM LASTRO. ARTS. 4.º, CAPUT , E 7.º, INCISO III, C.C. O ART. 25 DA LEI N.º 7.492/86. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA ENTRE OS ARESTOS RECORRIDO E PARADIGMA. ARGUIÇAO DE INÉPCIA DA DENÚNCIA. EXORDIAL ACUSATÓRIA QUE DESCREVE, SATISFATORIAMENTE, A CONDUTA, EM TESE, DELITUOSA. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇAO AO ART. 157 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N.º 284 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ART. 7.º, INCISO III, DA LEI N.º 7.492/86. TIPO PENAL COMPLETO. RESOLUÇAO N.º 15/1991, da SUSEP. CARÁTER INTERPRETATIVO ARTS. 4.º, CAPUT, E 7.º, INCISO III, DA LEI QUE DEFINE OS CRIMES CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO. PEDIDO DE APLICAÇAO DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇAO. IMPROCEDÊNCIA NO CASO. FIGURAS AUTÔNOMAS. SÚMULA N.º 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. ELEVAÇAO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. PEDIDO DE APLICAÇAO DA CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE REFERENTE À CONFISSAO ESPONTÂNEA. NAO CONFIGURAÇAO. COMPROVAÇAO DA MATERIALIDADE DO CRIME DE GESTAO FRAUDULENTA. SÚMULA N.º 7 DESTE TRIBUNAL. ARGUIDA INCIDÊNCIA DA CONDUTA TÍPICA PREVISTA NO ART. 5.º, CAPUT , DA LEI N.º 7.492/86. APROPRIAÇAO OU DESVIO DE DINHEIRO, TÍTULO, VALOR OU OUTRO BEM. SÚMULA N.º 7 DESTE SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. RECURSOS ESPECIAIS DA DEFESA PARCIALMENTE CONHECIDOS E, NESSA EXTENSAO, PARCIALMENTE PROVIDOS. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL NAO CONHECIDO.
Recurso especial de PEDRO GOES MONTEIRO DE OLIVEIRA:
1. Quanto à arguida divergência jurisprudencial acerca da interpretação 41 do Código de Processo Penal, não há similitude fática entre os julgados. O acórdão recorrido não abarca a tese, rechaçada nos arestos paradigmas, de que é possível a denúncia genérica nos casos de crimes societários. Ao contrário, o Tribunal a quo entendeu que a denúncia é válida por descrever, de forma suficiente os elementos necessários indicativos da participação do Acusado no evento criminoso.
2. Com relação à suscitada ofensa ao art. 41 do Código de Processo Pena, já decidiu esta Corte, "Eventual inépcia da denúncia só pode ser acolhida quando demonstrada inequívoca deficiência a impedir a compreensão da acusação, em flagrante prejuízo à defesa do acusado, ou na ocorrência de qualquer das falhas apontadas no art. 43 do CPP " (RHC 18.502/SP, 5.ª Turma, Rel. Min. GILSON DIPP, DJ de 15/05/2006.)
3. Nos crimes de autoria coletiva, é prescindível a descrição minuciosa e individualizada da ação de cada acusado, bastando a narrativa das condutas delituosas e da suposta autoria, com elementos suficientes para garantir o direito à ampla defesa e ao contraditório, como verificado na hipótese.
4. No caso, a inicial acusatória descreve as condutas delituosas dos acusados, relatando os elementos indispensáveis para a demonstração da existência do crime em tese praticado, bem assim os indícios suficientes para a deflagração da persecução penal.
5. O Recorrente alega negativa de vigência ao art. 157 do Código de Processo Penal, que não traz disposição acerca da quaestio juris , isto é, nulidade do decisum por falta de análise das teses acerca das provas carreadas aos autos, uma vez que o Recorrente, apesar de ocupar cargo de direção, alega não deter poderes de gestão da INTERUNION CAPITALIZAÇAO S.A.. Como o dispositivo tido por violado não contém comando normativo capaz de alterar a conclusão a que chegou o Tribunal de origem, incide o óbice contido na Súmula n.º 284 do Pretório Excelso.
6. Pela leitura do art. , inciso III, da Lei n.º 7.492/86 extrai-se claramente qual a conduta por ela vedada, consistente em emitir, oferecer ou negociar, de qualquer modo, títulos ou valores mobiliários, sem lastro ou garantia suficientes. Não é norma penal em branco, pois não há necessidade de que norma complementar venha a definir o que seja lastro ou garantia, uma vez que tais vocábulos tem definição certa, não havendo dúvida na interpretação dos seus significados.
7. A simples inclusão da expressão "nos termos da legislação", no inciso III, não tem o condão de transformá-la em norma penal em branco, mas, na verdade, apenas indica que o intérprete da lei penal, diante da natureza extremamente técnica da matéria, poderá se valer de outros conceitos normativos para aferir se, no caso concreto, a emissão dos títulos estaria devidamente lastreada ou garantida.
8. A Resolução n.º 15/1991, da Superintendência de Seguros Privados, na qual há uma seção destinada às provisões técnicas para a cobertura dos títulos cambiais, sequer pode ser considerada norma complementar ao tipo penal mas, funcionando apenas como elemento auxiliar no balizamento e na interpretação dos comandos legais.
9. Importante acrescentar que as instâncias ordinárias consideraram amplamente comprovado que o patrimônio da INTERUNION CAPITALIZAÇAO S.A. não apresentava ativos com capacidade de liquidez, segurança e prontidão, violando as regras técnicas do funcionamento de uma instituição financeira. Por consequência, foram negociados títulos sem lastro no sistema financeiro.
10. O Tribunal a quo considerou que os crimes dos arts. 4.º, caput , e 7.º, inciso III, da Lei que define os crimes contra o Sistema Financeiro são autônomos, não havendo que se falar em aplicação do princípio da consunção à hipótese em comento. Fundamentou-se que o delito relativo à emissão de títulos de capitalização sem lastro não foi utilizado como meio necessário ou normal fase de preparação ou de execução para o crime de gestão fraudulenta, até porque este foi cometido por intermédio de outros atos de administração. Rever a conclusão das instâncias ordinárias, para considerar que se aplica o princípio da consunção entre as imputações, implicaria vedado reexame de provas. Incidência do verbete sumular n.º 7 do Superior Tribunal de Justiça.
11. Não poderia a sentença utilizar um mesmo fato, consistente nos prejuízos causados pela conduta delituosa, para considerar desfavoráveis as circunstâncias e as consequências do crime, em indevido bis in idem . Igualmente, era vedado ao Tribunal a quo , valorar negativamente circunstância a culpabilidade, em recurso exclusivo da Defesa, e, em assim procedendo, houve reformatio in pejus.
12. Subsiste como negativa apenas a circunstância judicial referente às consequências do crime, pois chegaram ao exaurimento, em face dos elevadíssimos prejuízos econômicos ao erário e à economia popular, conforme ressaltado pelas instâncias ordinárias.
Recurso especial de ARTUR OSÓRIO MARQUES FALK:
13. Não há como ser aplicada, na espécie, a atenuante da confissão espontânea, tendo em vista que o Réu negou a autoria delitiva.
14. No exame da culpabilidade do agente e das circunstâncias do crime, verifica-se que os elementos concretos foram detidamente analisados pelo Tribunal a quo , para demonstrar porque a conduta do Réu se reveste de especial reprovabilidade. Com efeito, consignou-se que os ilícitos foram perpetrados sob a orientação do Recorrente, que engendrou complexo esquema para gerir, desviar recursos e emitir títulos sem lastro por longo lapso temporal. Além disso, ele foi o maior beneficiário da empreitada.
15. Da mesma forma, as consequências dos crimes se revelam desfavoráveis, uma vez que, repito, restaram comprovados os milionários prejuízos econômicos ao erário e à economia popular.
16. Não prospera a arguida violação ao art. 4.º da Lei n.º 7.492/86, sob o argumento de que o acórdão recorrido considerou como criminosa conduta que não constitui infração penal. Ao contrário do que sustenta a Defesa, o Tribunal a quo não fundamentou a materialidade desse crime no simples fato de a INTERUNION CAPITALIZAÇAO S.A. ter realizado adiantamentos para futuros aumentos de capital - as AFACs. Não foi desqualificada essa prática empresarial, mas, ao revés, se considerou que vários atos de administração eram exercidos de forma fraudulenta.
17. Ademais, rever o entendimento das instâncias ordinárias, para considerar como não comprovada a materialidade do crime de gestão fraudulenta, implicaria o revolvimento fático-probatório, o que é vedado na via do recurso especial. Incidência do verbete sumular n.º 7 do Superior Tribunal de Justiça.
Recurso especial do MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL:
18. Também esbarra no óbice contido no verbete sumular n.º 7 o pedido de condenação pelo crime do art. 5.º, caput , da Lei n.º 7.492/86, relativo à apropriação ou desvio de dinheiro, título, valor ou outro bem, pois o Tribunal de origem considerou como fundamento para a absolvição também o fato de que o desvio de valores, para empresas controladas por Artur Falk, "constitui a própria gestão fraudulenta e se identifica plenamente com o conceito jurídico definido no art. 4.º, caput da Lei 7.492/86 ".
19. Recurso do Parquet não conhecido. Recursos especiais da Defesa conhecidos, sendo desprovido o apelo de ARTUR FALK e parcialmente provido o de PEDRO GOES MONTEIRO DE OLIVEIRA a fim de redimensionar as reprimendas que lhe foram aplicadas, nos termos explicitados no voto.
ACÓRDAO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, não conhecer do recurso interposto pelo Ministério Público Federal e, por maioria, conhecer dos recursos interpostos pelos corréus, negando provimento ao recurso de Artur Osório Marques Falk e dando parcial provimento ao recurso de Pedro Goes Monteiro de Oliveira, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros Jorge Mussi e Gilson Dipp votaram com a Sra. Ministra Relatora.
Votaram parcialmente vencidos os Srs. Ministros Napoleão Nunes Maia Filho e Adilson Vieira Macabu (Desembargador convocado do TJ/RJ), que reconheciam a denúncia como inepta em relação a Pedro Goes Monteiro de Oliveira.
Votou vencido o Sr. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, que concedia "Habeas Corpus", de ofício, em relação a Artur Osório Marques Falk.
SUSTENTARAM ORALMENTE: DR. ANTÔNIO NABOR AREIAS BULHÕES (P/ RECTE: ARTUR OSÓRIO MARQUES FALK), DR. ANDRÉ LUIZ DE FELICE SOUZA (P/ RECTE: PEDRO GOES MONTEIRO DE OLIVEIRA) E MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL.
Brasília (DF), 02 de junho de 2011 (Data do Julgamento)
MINISTRA LAURITA VAZ
Relatora
RECURSO ESPECIAL Nº 946.653 - RJ (2007/0098470-2)
RECORRENTE : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
RECORRENTE : ARTUR OSÓRIO MARQUES FALK
ADVOGADO : ANTÔNIO NABOR AREIAS BULHÕES E OUTRO (S)
RECORRENTE : PEDRO GOES MONTEIRO DE OLIVEIRA
ADVOGADO : ANA MARIA MAURO E OUTRO (S)
RELATÓRIO
A EXMA. SRA. MINISTRA LAURITA VAZ:
Trata-se de recursos especiais interpostos pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, ARTUR OSÓRIO MARQUES FALK e PEDRO GÓES MONTEIRO DE OLIVEIRA, com fundamento no art. 105, inciso III, alíneas a e c , da Constituição Federal, em face de acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da Segunda Região na apelação criminal n.º 1999.51.01.046687-8.
Consta nos autos que ARTUR OSÓRIO MARQUES FALK, MARCÍLIO TEIXEIRA MARINHO FILHO, ANTÔNIO CARLOS LAMEGO DE SOUZA BANDEIRA e PEDRO GÓES MONTEIRO DE OLIVEIRA foram condenados pelos crimes dos arts. 4.º, caput , 5.º, caput , e 7.º, inciso III, c.c. o art. 25 da Lei n.º 7.492/86, em concurso material. A denúncia foi julgada improcedente com relação a LUIZ CARLOS PEDROSO, com fundamento no art. 386, inciso VI, do Código de Processo Penal (fl. 3.126). As penas foram imputadas da seguinte forma:
a) ARTUR OSÓRIO MARQUES FALK: 6 (seis) anos de reclusão e 72 dias-multa, pelo crime do art. 4.º, caput , 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 40 (quarenta) dias-multa, pelo delito do art.55.ºº, caput , e 4 (quatro) anos de reclusão e 48 (quarenta e oito) dias-multa, pelo ar7.º.º.º, inciso III, todos da Lei 7.4929292/86. Foi cominado o regime inicialmente fechado.
b) MARCÍLIO TEIXEIRA MARINHO FILHO, ANTÔNIO CARLOS LAMEGO DE SOUZA BANDEIRA e PEDRO GÓES MONTEIRO DE OLIVEIRA: 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 54 (cinquenta e quatro) dias-multa pelo crime do art.44.ºº, caput , 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 32 (trinta e dois) dias-multa, pelo delito do art.55.ºº, caput , e 3 (três) anos de reclusão e 36 (trinta e seis) dias-multa, pelo art.77.ºº, inciso III, todos da Lei n.º7.49222/86, sendo-lhes fixado também o regime fechado.
Contra essa sentença, a Defesa interpôs apelação criminal, que foi provida para absolver ANTÔNIO CARLOS LAMEGO DE SOUZA BANDEIRA e MARCÍLIO TEIXEIRA MARINHO FILHO, com base no art. 386, inciso IV, do Código de Processo Penal, sendo parcialmente provido o recurso de ARTUR OSÓRIO MARQUES FALK e PEDRO GÓES MONTEIRO DE OLIVEIRA para absolvê-los quanto ao crime do art. 5.º e redimensionar as penas quanto aos delitos dos arts. 4.º, caput , e 7.º, inciso III, c.c. o art. 25 da Lei n.º 7.492/86, nos seguintes termos:
i) ARTUR OSÓRIO MARQUES FALK: 5 (cinco) anos e 2 (dois) meses de reclusão e 62 (sessenta e dois) dias-multa, pelo crime do art. 4.º, caput , e 4 (quatro) anos de reclusão e 48 (quarenta e oito) dias-multa, pelo delito do art. 7.º, inciso III, da Lei n.º 7.492/86. Foi fixado o regime inicial fechado.
ii) PEDRO GÓES MONTEIRO DE OLIVEIRA: foi reconhecida a causa de diminuição de pena do art. 29, 1.º, do Código Penal (participação de menor importância) e imputadas as penas de 3 (três) anos e 9 (nove) meses de reclusão e 45 (quarenta e cinco) dias-multa, pelo crime do art. 4.º, caput , e 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 30 (trinta) dias-multa, pelo delito do art.77.ºº, inciso III, da Lei n.º7.49222/86. Foi-lhe cominado o regime semiaberto.
O acórdão foi assim ementado:
"CRIMES CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL. PRELIMINARES REFUTADAS. EMISSAO E NEGOCIAÇAO DE TÍTULOS SEM LASTRO. NORMA PENAL CARENTE DE INTERPRETAÇAO. GESTAO FRAUDULENTA. CARACTERIZAÇAO AUTÔNOMA DAS CONDUTAS. CONCURSO MATERIAL. ART. DA LEI 7.492/86. ALCANCE. AUTORIA. CRIME PRATICADO POR ESTRUTURA DE ORGANIZAÇAO. DOMÍNIO FUNCIONAL DE FATO E DEVER DE GARANTIA. CONTATO COM UMA FONTE DE PERIGO. APLICAÇAO DA PENA. ART. 29, DO CP. PROVIMENTO DO RECURSO DE DOIS APELANTES E PARCIAL PROVIMENTO DOS DEMAIS.
1. Se a denúncia narra que os denunciados administravam em iguais condições, a instituição, calcada que está nos documentos mínimos que mostram essa distribuição de funções, a confirmação dessa imputação é coisa que cabe ao âmbito do processo penal. Denúncia válida. Precedentes recentes do STF. Primeira preliminar rejeitada.
2. O art. 42 da Lei n. 6.024/74 mostra que a finalidade do inquérito administrativo é investigatória e não punitiva, não havendo nele nenhum litígio que obrigasse a autoridade da SUSEP a enfrentar questões detalhadas na defesa da instituição. Ademais, a conclusão a que chegou a E. Sexta Turma Especializada em matéria administrativa, que, por maioria, declarou nulo o referido inquérito, por questão meramente formal, não tem o condão de invalidá-lo como uma das fontes de convicção que levou o MPF a oferecer a denúncia que iniciou a presente ação penal, já que ela também tomou por base outros elementos. Esta 1ª Turma Especializada em matéria criminal considera que a natureza inquisitorial do referido inquérito o torna perfeito aos fins a que se destina, porque esgotou as fases de sua elaboração; é válido porque está de acordo com as disposições normativas que o disciplinam e, portanto, para fins de concluir pelas irregularidades por ele apuradas, se encontra eficaz. Ademais, sobre ele, foram ratificados em Juízo os atos praticados por agentes públicos. Nosso sistema jurídico é construído de modo a que o objeto do processo penal esteja previsto para atuar na apuração mais profunda do círculo da ilicitude e, por essa razão, é ele que serve de base para os demais âmbitos de conhecimento e decisão sobre um determinado fato jurídico. Sobre o injusto penal, somente o Juízo especializado é competente para realizar sua aferição e conclusão. Sistemática jurídica nacional que faz prevalecer a atuação do juízo criminal (artigos 63; 64; 92 e 93, 1º e 2º do CPP e 110 do CPC). Segunda preliminar rejeitada.
3. O Juiz atuou com eqüidistância das partes e lhes assegurou o mesmo prazo útil para o oferecimento de alegações finais, de modo que também não há que falar em nulidade por não observação de princípios garantidores do devido processo legal. A par disso, nenhum prejuízo concreto foi demonstrado pelas defesas, o que faz incidir o disposto no art. 563 do CPP para afastar o reconhecimento da nulidade. Terceira preliminar rejeitada.
4. As alegações das partes só podem ser examinadas, de modo fundamentado, à vista daquilo que se aponta como sua prova. O Magistrado realiza as suas conclusões a respeito da causa com espeque naquilo que aferiu do acervo probatório constante dos autos, e a sentença não é um ato de debate com as partes - o que lhe retiraria a necessária imparcialidade - mas sim um ato conclusivo do julgador que tem por fim entregar a prestação jurisdicional para solucionar um determinado conflito. O contraditório, sob esse prisma, ocorre entre as partes e não entre o juiz e as partes. Quarta preliminar rejeitada.
5. O relevante é que o magistrado Relator tenha assegurado o trâmite regular do feito no processamento do recurso no Tribunal, concedendo ao MPF, vista para oferecimento de parecer, o que aconteceu nesse recurso. Se o MPF, em parecer, se reportou às próprias contra-razões oferecidas por ele, e se o fez em simples petição de um parágrafo, ou se, para isso, gastou dezenas de páginas para dizer a mesma coisa, nada mais são que formas que devem atender à sua instrumentalidade. O oferecimento de parecer não garante à defesa que este tenha que discordar das contra-razões oferecidas por outro membro do MP. 6. Lastro e garantia, previstos no inciso III do art. da Lei 7.492/86, são conceitos definidos no vernáculo. São, assim, elementos objetivos descritivos e conceituais do tipo, cujo conteúdo se atinge por meio do conceito que encerram e não carecem de nenhuma integração. Não se trata de norma penal em branco, mas sim de norma penal carente de interpretação, à qual melhor se chega com a ajuda da norma extrapenal. Servir, uma determinada lei, de elemento auxiliar na interpretação sistemática, não é o mesmo que servir de norma integradora de norma penal em branco. Existência da Resolução do Conselho Nacional de Seguros Privados n. 15/91, à época dos fatos, a trazer subsídios legais à identificação do exigido lastro e necessárias garantias para os títulos de capitalização.
7. Situação de perigo constatada, concretamente, na época dos fatos narrados na denúncia, haja vista tudo o que demonstram as análises técnicas e contábeis, confirmadas por testemunhas, relatórios e laudo pericial. Operações diversas e registros contábeis deficientes e não comprovados, que não foram capazes de encobrir a insuficiência de ativos e o conseqüente estado de" desenquadramento "da instituição. Irrelevância da publicação do quadro de credores mais de 10 (dez) anos depois de todo um trabalho de saneamento realizado em liquidação, pois o que se deve focar é a conduta e a lesão ao bem jurídico ao tempo dos fatos. Gestão fraudulenta comprovada.
8. Condutas bastante diferenciadas, durante o longo período descrito na denúncia, que comprometeram a liquidez da instituição de forma perigosa aos investidores e causando lesão a um grande número deles, consumando crimes distintos. Concurso material evidente.
9. O art. , caput da Lei n. 7.492/86, contempla a conduta daquele que se apropria ou desvia dinheiro, título, valor, ou qualquer outro bem móvel, recebidos em depósito ou custódia. Elemento diferencial em relação ao art. 168 do CP. Doutrina. Hipótese de subsunção típica, que afasta conflito aparente de normas.
10. Aquele que atua como planejador de orçamento e encarregado de verificar as questões técnicas para a operação de entidade emissora de títulos de capitalização exerce parcela funcional para os fatos delituosos se prossegue, com consciência e vontade livres, atuando de acordo com as irregularidades verificadas. Ademais, ainda há proximidade com a fonte de risco presente na atividade da instituição financeira que captava a poupança popular em larga escala e atuando em estado de" desenquadramento ". Condição de garantidor por dever contratual. Irrelevância do poder de mando, circunstância que apenas diferencia co-autores.
11. A subordinação de um dos concorrentes ao dono da empresa, é circunstância que não se confunde com a participação de menor importância, na medida em que até mesmo o subalterno pode atuar de forma bastante proeminente nos fatos delituosos. Aplicação do art. 29, do CP.
12. Recursos providos em relação a dois apelantes e parcialmente providos em relação aos demais. " (fls. 4.190/4.194)
Opostos embargos de declaração, estes foram rejeitados, conforme a seguinte ementa:
"PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇAO. INEXISTÊNCIA DE OMISSAO, OBSCURIDADE, AMBIGUIDADE OU CONTRADIÇAO. PRETENSAO DE REFORMA DO JULGADO E INTUITO MODIFICATIVO. NEGADO PROVIMENTO.
I As alegações contidas nos embargos de declaração foram todas abordadas no corpo do voto, de modo que os recursos revelam-se com o caráter meramente modificativos e rediscussão do julgado. II Embargos de declaração a que se nega provimento. " (fl. 4.346)
Irresignados, Defesa e Ministério Público interpuseram recursos especiais.
PEDRO GÓES MONTEIRO DE OLIVEIRA interpôs o apelo especial com fulcro no art. 105, inciso III, alíneas a e c , da Constituição Federal.
Alega divergência jurisprudencial e ofensa ao art. 41 do Código de Processo Penal, sob o argumento de que a denúncia é inepta por não individualizar minimamente a conduta de PEDRO. Aduz as seguintes razões:
"Ora, basta uma leitura da extensa denúncia, para ver que, em nenhum momento, se diz como PEDRO GÓES MONTEIRO DE OLIVEIRA teria concorrido para os fatos ali relatados. A não ser por se apontar o recorrente como integrante do Conselho Diretor, não se faz mínimo nexo de causalidade entre ele e aquilo que se chama de" distribuição disfarçada de lucros "," adiantamentos para futuro aumento de capital "ou, ainda, aquisição de reservas técnicas de" duvidosa idoneidade ". "(fls. 4.388/4.389)
Sustenta ofensa ao art. 157 do Código de Processo Penal, asseverando que a sentença é nula por não ter sido efetivamente motivada. Apregoa que o Magistrado Singular não analisou as provas que a Defesa produziu, para demonstrar por que o Recorrente deveria ser absolvido. Expõe, ainda, os seguintes argumentos:
"Centrou-se a defesa do ora recorrente nas alegações finais (fls. 2.975/2.995) em que suas atribuições como diretor de planejamento e orçamento não o tornavam participante de qualquer decisão relativa a alienação de cotas de empresas do grupo ou adiantamento a estas para futuro aumento de capital ou investimentos para formação de garantia de reservas.
Ancorou-se em prova efetivamente produzida nos autos, e referida, com transcrições, nas alegações finais. Veja-se: FRANCISO JOSÉ DE BARROS (fls. 2.278/2.279); CESAR ROMULO SILVEIRA NETO (fls. 2.301/2.304), LUIS MANUEL FERREIRA DE AZEVEDO (fls. 2.305/2.306); PLÍNIO GUILHERME DA SILVA FILHO (fls. 2.307/2.308).
Toda aquela prova é no sentido de que, não sendo o recorrente acionista ou sócio quotista, mas simples empregado, não tinha, nem poderia ter, ainda que em cargo de direção, pelas suas atribuições, poder de decisão, de crítica e de veto sobre a gestão do acionista controlador.
Vê-se todo um arrazoado defensivo baseado na prova testemunhal, em declarações dos próprios co-réus, incluído o acionista controlador, normas estatutárias e analises periciais, direcionado no sentido de que o recorrente não tinha poderes de gestão empresarial, passava completamente ao largo daquilo que era deliberado e executado pelo acionista controlador, sequer era consultado. Trabalhava sobre planilhas de dados que já lhe chegavam prontos e acabados, resultantes de atos e provimentos preteritamente consumados em outras esferas da Interunion Capitalização. "(fls. 4.393/4.394)
Argúi contrariedade ao art.77.ºº, inciso III, da Lei n.º7.49222/86, argumentando que esse dispositivo é uma norma penal em branco,"vez que o conceito de lastro e garantia em matéria de títulos de capitalização, como elemento do tipo incriminador em exame, depende de norma complementar, no caso inexistente " (fl. 4.398). Conclui que o fato é atípico.
Assevera violação aos arts. 7.º, inciso III, e 4.º da Lei n.º 7.492/86, tendo em vista a alegada impossibilidade de concurso material entre esses delitos, devendo incidir na espécie o princípio da consunção. Argumenta que o bem juridicamente tutelado por essas normas é o sistema financeiro nacional e que o crime de gestão fraudulenta absorve as condutas delineadas no art. 7.º da Lei dos Crimes Contra o Sistema Financeiro Nacional.
Suscita violação ao art. 59 do Código Penal, expondo que a pena-base deve ser fixada no mínimo legal por se tratar de réu primário e sem antecedentes. Defende que o Réu era mero subordinado e que as instâncias ordinárias consignaram não haver provas de que ele se beneficiou do produto obtido pela prática dos crimes em questão.
Assim, requer a anulação do processo desde a denúncia ou, alternativamente, a anulação da sentença condenatória, a absolvição quanto ao crime do art. 7.º, inciso III, da Lei n.º 7.492/86, a aplicação do princípio da consunção entre os crimes de gestão fraudulenta e de emissão de títulos sem lastro ou, ainda, a redução da pena-base ao mínimo legal.
ARTUR OSÓRIO MARQUES FALK interpôs recurso especial com fulcro no art. 105, inciso III, alínea a , da Constituição Federal.
Alega violação aos arts. 7.º, inciso III, da Lei n.º 9.472/86 e 69 do Código Penal, conforme os seguintes argumentos:
"Entretanto, como ficou patente no próprio acórdão ora recorrido, a emissão de títulos de capitalização, supostamente sem lastro, correspondia a um ato de gestão da companhia, situação que torna incogitável a aplicação,ao caso, do concurso material a que se refere o artigo 69 do Código Penal, tal como feito em primeira instância e confirmado em segundo grau de jurisdição, por representar verdadeira violação ao princípio geral do ne bis idem .
Isto porque, em sendo ato de gerência, a emissão de títulos sem lastro ou garantias suficientes consubstancia-se em uma das modalidades de gestão fraudulenta, definida por essa Egrégia Corte Superior como sendo a prática de"qualquer ato de administração e/ou gerenciamento de forma ardilosa, enganosa, de má-fé, com o intuito de lesar ou ludibriar outrem, ou de não cumprir determinado dever inerente ao cargo exercido pelo agente, sendo desinfluente qualquer resultado que eventualmente leve à insolvência ou falência da respectiva instituição"(HC 38.385/RS, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 15.02.2005, DJ 21.03.2005 p. 411). "
Sustenta violação ao 2.º do art. 25 da Lei n.º 7.492/86 (ou, alternativamente, a alínea d do inciso III do art. 65 do Código Penal), aduzindo que deve ser aplicada a atenuante referente à confissão espontânea.
Acentua que a emissão de títulos de capitalização sem lastro é conduta atípica, estando violado o art. 7.º, inciso III, da Lei n.º 7.492/86, asseverando, para tanto, as seguintes razões:
"Como já decidiu esse Egrégio Superior Tribunal de Justiça, cuida-se de norma penal em branco, a exigir complementação por normas administrativas, que definam não apenas o lastro, mas a maneira como o mesmo deva ser constituído - entendimento esse repudiado pelo v. acórdão recorrido.
Especificamente no caso dos títulos de capitalização, a norma administrativa complementadora a que se refere essa Egrégia Corte vem a ser a Resolução CNSP n.º 15/91, em vigor à época dos fatos, segundo a qual os títulos de capitalização deveriam ser emitidos, oferecidos e negociados SEM QUALQUER LASTRO, somente estando sujeitos à constituição de garantidas decorridos (a) trinta dias da venda do título ou (b) quarenta e cinco dias do prazo médio de venda para um grupo de títulos.
Segundo a sistemática operacional dos títulos de capitalização, à época dos fatos, do montante pago pelo investidor se atribuía:
(a) 50% para a devolução do investimento;
(b) 9% para a premiação dos sorteados; e
(c) 41% para cobertura de custos, despesas e lucro da emissora dos títulos.
Dessa forma, a constituição de garantias deveria compreender apenas as letras a e b, retro, e, mesmo assim, decorridos, no mínimo, trinta dias da negociação dos referidos títulos de capitalização.
Justamente por essa razão, carece de tipicidade o ato jurídico de emitir, oferecer ou negociar títulos de capitalização, pois tais títulos não estão sujeitos à prévia garantia ou lastro a que se refere o inciso III do artigo 7.º da Lei n.º 7.492/86, não existindo, ademais, nenhum dispositivo no mencionado diploma legal que tipifique penalmente a conduta de não constituir garantias uma vez esgotado o prazo legal para fazê-lo, após o título já ter sido negociado. Destarte, mais uma vez a v. decisão recorrida violou o art. 7.º, III, da Lei n.º 7.492/86 ao aplicá-la a conduta em que não incide a toda evidência. "(fls. 4.479/4.480)
Questiona violação ao art. 59 do Código Penal, sob o argumento de que as instâncias ordinárias exacerbaram as reprimendas muito acima do mínimo legal com fundamento em elementos inerentes aos próprios tipos penais cogitados.
Argúi violação ao art. 4.º da Lei n.º 7.492/86, sustentando error iuris in iudicando , na medida em que o acórdão recorrido considerou como criminosa conduta que não constitui infração penal. Aduz as seguintes razões:
"Observe-se que o RECORRENTE não contesta a situação fática delineada no decisório recorrido, eis que efetivamente foram realizados adiantamentos para futuro aumento de capital, os denominados AFACs.
(...)
Com efeito, o v. acórdão recorrido adotou como principal motivo para reconhecimento do crime de gestão fraudulenta a existência de inúmeros Adiantamentos para Futuro Aumento de Capital - AFACs, e o fez principalmente em razão do texto do laudo pericial, que em resposta ao quesito 16º, afirmou:
" Quanto à análise meritória das AFAC "s levadas a efeito pela INTERUNION CAPITALIZAÇAO, os Peritos entendem que as mesmas não tiveram efeito positivo no patrimônio da empresa, uma vez que a empresa, segundo o que foi apurado posteriormente pela fiscalização da SUSEP, apresentou problemas com relação às suas reservas técnicas, sendo que tais investimentos também não demonstraram ter sido benéficos do ponto de vista financeiro ou econômico..."
(...)
Os peritos, com toda razão, afirmaram que os AFACs não tiveram efeito positivo no patrimônio da empresa e também não foram benéficos do ponto de vista financeiro e econômico.
Sim, não tiveram efeito positivo nem foram benéficos.
Mas, indaga-se, teriam tido efeito negativo? Teriam sido maléficos?
Isso a perícia não disse, e nem o v. acórdão recorrido esclarece, muito embora, contrariando a regra geral (afinal, o extraordinário e o anômalo não se presumem), tomou tais AFACs como algo de prejudicial, maléfico e indesejável.
Em verdade, tratando-se de AFACs efetuados pela controladora em benefício da controlada, NENHUM EFEITO OCORRE.
(...)
AFACs são rotineiramente usados pela maioria das grandes empresas nacionais de capital aberto, inclusive bancos e seguradoras, com a maior tranqüilidade de que não há, nem pode haver qualquer efeito negativo. "(fls. 4484/4486)
Dessa forma, requesta a absolvição do Recorrente ou, alternativamente, a exclusão do crime do art.77.ºº, inciso III, da Lei n.º7.49222/86 e a redução da pena ao mínimo legal, aplicando-se a atenuante referente à confissão espontânea.
O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL interpôs recurso especial com base no art. 105, inciso III, alínea a , da Constituição Federal.
Argumenta afronta ao art. 5.º, caput , da Lei n.º 7.492/86, na medida em que o Tribunal a quo considerou que o tipo penal relativo a"[a]propriar-se, quaisquer das pessoas mencionadas no art. 25 desta lei, de dinheiro, título, valor ou qualquer outro bem móvel de que tem a posse, ou desviá-lo em proveito próprio ou alheio "somente incide quando o bem apropriado é recebido em custódia ou depósito. O Recorrente argumenta, por outro lado, que o acórdão recorrido fez, indevidamente, uma interpretação restritiva, e que essa modalidade especial de apropriação indébita não exige que o administrador, diretor ou controlador capte o bem por formas determinadas, podendo obtê-lo por qualquer meio. Aduz também que esse crime pode concorrer com os delitos de gestão fraudulenta e de emissão de títulos sem lastro, pois a proteção é voltada para outro bem jurídico específico e as objetividades jurídicas são diversas, o que afasta a incidência do vedado bis in idem . Acrescenta que tampouco é de se aplicar o princípio da consunção entre esses crimes.
Aduz, ainda, que:
" A inversão do título da posse dos valores decorrentes da venda dos títulos de capitalização foi constatada ao verificar-se todas as manobras fraudulentas perpetradas pelos recorridos, visando desviar os recursos captados pela Interunion Capitalização em proveito do próprio Artur Falk. Tais manobras foram, inclusive, reconhecidas pelo Tribunal Regional Federal da 2.ª Região no acórdão impugnado.
(...)
É fato inquestionável e, repita-se, reconhecido pelo Tribunal Regional Federal da 2.ª Região, que expedientes, tais como distribuição disfarçada de lucros e adiantamentos para futuro aumento de capital (AFAC"s) acarretaram deslocamento de capitais para empresas ligadas e controladas por Artur Falk, sem que houvesse condições de restituí-los, até porque foi confirmada a ausência dconstituiçãoão de reservas técnicas idôneas e suficientes para garantir o reembolso dos valores aplicados pelos investidores na aquisição dos títulos de capitalização.
Restou comprovado que os recursos captados escoaram para o patrimônio de Artur Falk e suas empresas, caracterizando, assim, a conduta tipificada no artigo 5.º, da Lei n.º 7.492/86. "(fl. 4.522/4.524)
Assim, requer a condenação de ARTUR FALK e PEDRO GÓES MONTEIRO DE OLIVEIRA pelo crime do art. 5.º, caput , da Lei n.º 7.492/86, em concurso material com os delitos dos arts. 4.º e 7.º, inciso III, dessa lei.
Contrarrazões às fls. 4.538/4.544, 4.545/4.548 e 4.553/4.593.
Instado a se manifestar, o Ministério Público Federal opinou pelo provimento do recurso especial interposto pelo Parquet e pelo não conhecimento dos recursos defensivos, em parecer assim ementado:
"RECURSO ESPECIAL. CRIMES CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL. EMISSAO E NEGOCIAÇAO DE TÍTULOS SEM LASTRO. GESTAO FRAUDULENTA. APROPRIAÇAO INDÉBITA. CARACTERIZAÇAO DAS CONDUTAS AUTÔNOMAS PREVISTAS NOS ARTIGOS 4.º, CAPUT , 5.º E 7.º, III, DA LEI 7.492/86. CONCURSO MATERIAL. PENAS-BASES CORRETAMENTE FIXADAS ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. INAPLICABILIDADE DA ATENUANTE DA CONFISSAO ESPONTÂNEA. INÉPCIA DA DENÚNCIA NAO CONFIGURADA. NULIDADE DA SENTENÇA NAO CARACTERIZADA. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇAO AOS DISPOSITIVOS LEGAIS INVOCADOS. INOCORRÊNCIA DE DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL.
Parecer pelo conhecimento e provimento do recurso especial ofertado pelo Parquet e pelo não conhecimento dos recursos interpostos pela defesa. " (fl. 4.650)
É o relatório.
RECURSO ESPECIAL Nº 946.653 - RJ (2007/0098470-2)
EMENTA
RECURSO ESPECIAL. PENAL. CRIMES CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL. GESTAO FRAUDULENTA E EMISSAO DE TÍTULOS SEM LASTRO. ARTS. 4.º, CAPUT , E 7.º, INCISO III, C.C. O ART. 25 DA LEI N.º 7.492/86. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA ENTRE OS ARESTOS RECORRIDO E PARADIGMA. ARGUIÇAO DE INÉPCIA DA DENÚNCIA. EXORDIAL ACUSATÓRIA QUE DESCREVE, SATISFATORIAMENTE, A CONDUTA, EM TESE, DELITUOSA. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇAO AO ART. 157 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N.º 284 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ART. 7.º, INCISO III, DA LEI N.º 7.492/86. TIPO PENAL COMPLETO. RESOLUÇAO N.º 15/1991, da SUSEP. CARÁTER INTERPRETATIVO ARTS. 4.º, CAPUT, E 7.º, INCISO III, DA LEI QUE DEFINE OS CRIMES CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO. PEDIDO DE APLICAÇAO DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇAO. IMPROCEDÊNCIA NO CASO. FIGURAS AUTÔNOMAS. SÚMULA N.º 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. ELEVAÇAO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. PEDIDO DE APLICAÇAO DA CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE REFERENTE À CONFISSAO ESPONTÂNEA. NAO CONFIGURAÇAO. COMPROVAÇAO DA MATERIALIDADE DO CRIME DE GESTAO FRAUDULENTA. SÚMULA N.º 7 DESTE TRIBUNAL. ARGUIDA INCIDÊNCIA DA CONDUTA TÍPICA PREVISTA NO ART. 5.º, CAPUT , DA LEI N.º 7.492/86. APROPRIAÇAO OU DESVIO DE DINHEIRO, TÍTULO, VALOR OU OUTRO BEM. SÚMULA N.º 7 DESTE SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. RECURSOS ESPECIAIS DA DEFESA PARCIALMENTE CONHECIDOS E, NESSA EXTENSAO, PARCIALMENTE PROVIDOS. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL NAO CONHECIDO.
Recurso especial de PEDRO GOES MONTEIRO DE OLIVEIRA:
1. Quanto à arguida divergência jurisprudencial acerca da interpretação 41 do Código de Processo Penal, não há similitude fática entre os julgados. O acórdão recorrido não abarca a tese, rechaçada nos arestos paradigmas, de que é possível a denúncia genérica nos casos de crimes societários. Ao contrário, o Tribunal a quo entendeu que a denúncia é válida por descrever, de forma suficiente os elementos necessários indicativos da participação do Acusado no evento criminoso.
2. Com relação à suscitada ofensa ao art. 41 do Código de Processo Pena, já decidiu esta Corte, "Eventual inépcia da denúncia só pode ser acolhida quando demonstrada inequívoca deficiência a impedir a compreensão da acusação, em flagrante prejuízo à defesa do acusado, ou na ocorrência de qualquer das falhas apontadas no art. 43 do CPP " (RHC 18.502/SP, 5.ª Turma, Rel. Min. GILSON DIPP, DJ de 15/05/2006.)
3. Nos crimes de autoria coletiva, é prescindível a descrição minuciosa e individualizada da ação de cada acusado, bastando a narrativa das condutas delituosas e da suposta autoria, com elementos suficientes para garantir o direito à ampla defesa e ao contraditório, como verificado na hipótese.
4. No caso, a inicial acusatória descreve as condutas delituosas dos acusados, relatando os elementos indispensáveis para a demonstração da existência do crime em tese praticado, bem assim os indícios suficientes para a deflagração da persecução penal.
5. O Recorrente alega negativa de vigência ao art. 157 do Código de Processo Penal, que não traz disposição acerca da quaestio juris , isto é, nulidade do decisum por falta de análise das teses acerca das provas carreadas aos autos, uma vez que o Recorrente, apesar de ocupar cargo de direção, alega não deter poderes de gestão da INTERUNION CAPITALIZAÇAO S.A.. Como o dispositivo tido por violado não contém comando normativo capaz de alterar a conclusão a que chegou o Tribunal de origem, incide o óbice contido na Súmula n.º 284 do Pretório Excelso.
6. Pela leitura do art. , inciso III, da Lei n.º 7.492/86 extrai-se claramente qual a conduta por ela vedada, consistente em emitir, oferecer ou negociar, de qualquer modo, títulos ou valores mobiliários, sem lastro ou garantia suficientes. Não é norma penal em branco, pois não há necessidade de que norma complementar venha a definir o que seja lastro ou garantia, uma vez que tais vocábulos tem definição certa, não havendo dúvida na interpretação dos seus significados.
7. A simples inclusão da expressão "nos termos da legislação", no inciso III, não tem o condão de transformá-la em norma penal em branco, mas, na verdade, apenas indica que o intérprete da lei penal, diante da natureza extremamente técnica da matéria, poderá se valer de outros conceitos normativos para aferir se, no caso concreto, a emissão dos títulos estaria devidamente lastreada ou garantida.
8. A Resolução n.º 15/1991, da Superintendência de Seguros Privados, na qual há uma seção destinada às provisões técnicas para a cobertura dos títulos cambiais, sequer pode ser considerada norma complementar ao tipo penal mas, funcionando apenas como elemento auxiliar no balizamento e na interpretação dos comandos legais.
9. Importante acrescentar que as instâncias ordinárias consideraram amplamente comprovado que o patrimônio da INTERUNION CAPITALIZAÇAO S.A. não apresentava ativos com capacidade de liquidez, segurança e prontidão, violando as regras técnicas do funcionamento de uma instituição financeira. Por consequência, foram negociados títulos sem lastro no sistema financeiro.
10. O Tribunal a quo considerou que os crimes dos arts. 4.º, caput , e 7.º, inciso III, da Lei que define os crimes contra o Sistema Financeiro são autônomos, não havendo que se falar em aplicação do princípio da consunção à hipótese em comento. Fundamentou-se que o delito relativo à emissão de títulos de capitalização sem lastro não foi utilizado como meio necessário ou normal fase de preparação ou de execução para o crime de gestão fraudulenta, até porque este foi cometido por intermédio de outros atos de administração. Rever a conclusão das instâncias ordinárias, para considerar que se aplica o princípio da consunção entre as imputações, implicaria vedado reexame de provas. Incidência do verbete sumular n.º 7 do Superior Tribunal de Justiça.
11. Não poderia a sentença utilizar um mesmo fato, consistente nos prejuízos causados pela conduta delituosa, para considerar desfavoráveis as circunstâncias e as consequências do crime, em indevido bis in idem . Igualmente, era vedado ao Tribunal a quo , valorar negativamente circunstância a culpabilidade, em recurso exclusivo da Defesa, e, em assim procedendo, houve reformatio in pejus.
12. Subsiste como negativa apenas a circunstância judicial referente às consequências do crime, pois chegaram ao exaurimento, em face dos elevadíssimos prejuízos econômicos ao erário e à economia popular, conforme ressaltado pelas instâncias ordinárias.
Recurso especial de ARTUR OSÓRIO MARQUES FALK:
13. Não há como ser aplicada, na espécie, a atenuante da confissão espontânea, tendo em vista que o Réu negou a autoria delitiva.
14. No exame da culpabilidade do agente e das circunstâncias do crime, verifica-se que os elementos concretos foram detidamente analisados pelo Tribunal a quo , para demonstrar porque a conduta do Réu se reveste de especial reprovabilidade. Com efeito, consignou-se que os ilícitos foram perpetrados sob a orientação do Recorrente, que engendrou complexo esquema para gerir, desviar recursos e emitir títulos sem lastro por longo lapso temporal. Além disso, ele foi o maior beneficiário da empreitada.
15. Da mesma forma, as consequências dos crimes se revelam desfavoráveis, uma vez que, repito, restaram comprovados os milionários prejuízos econômicos ao erário e à economia popular.
16. Não prospera a arguida violação ao art. 4.º da Lei n.º 7.492/86, sob o argumento de que o acórdão recorrido considerou como criminosa conduta que não constitui infração penal. Ao contrário do que sustenta a Defesa, o Tribunal a quo não fundamentou a materialidade desse crime no simples fato de a INTERUNION CAPITALIZAÇAO S.A. ter realizado adiantamentos para futuros aumentos de capital - as AFACs. Não foi desqualificada essa prática empresarial, mas, ao revés, se considerou que vários atos de administração eram exercidos de forma fraudulenta.
17. Ademais, rever o entendimento das instâncias ordinárias, para considerar como não comprovada a materialidade do crime de gestão fraudulenta, implicaria o revolvimento fático-probatório, o que é vedado na via do recurso especial. Incidência do verbete sumular n.º 7 do Superior Tribunal de Justiça.
Recurso especial do MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL:
18. Também esbarra no óbice contido no verbete sumular n.º 7 o pedido de condenação pelo crime do art. 5.º, caput , da Lei n.º 7.492/86, relativo à apropriação ou desvio de dinheiro, título, valor ou outro bem, pois o Tribunal de origem considerou como fundamento para a absolvição também o fato de que o desvio de valores, para empresas controladas por Artur Falk, "constitui a própria gestão fraudulenta e se identifica plenamente com o conceito jurídico definido no art. 4.º, caput da Lei 7.492/86 ".
19. Recurso do Parquet não conhecido. Recursos especiais da Defesa conhecidos, sendo desprovido o apelo de ARTUR FALK e parcialmente provido o de PEDRO GOES MONTEIRO DE OLIVEIRA a fim de redimensionar as reprimendas que lhe foram aplicadas, nos termos explicitados no voto.
VOTO
A EXMA. SRA. MINISTRA LAURITA VAZ (RELATORA):
Recurso especial de Pedro Góes Monteiro de Oliveira :
Quanto à arguida divergência jurisprudencial, sob o argumento de que não é admissível denúncia genérica em crimes societários, não se verifica a devida similitude fática entre os arestos recorrido e paradigma. O Recorrente apontou os seguintes acórdãos, julgados pelo Supremo Tribunal Federal, como representativos de controvérsia:
"1. Habeas Corpus . Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional (Lei no 7.492, de 1986). Crime societário. 2. Alegada inépcia da denúncia, por ausência de indicação da conduta individualizada dos acusados. 3. Mudança de orientação jurisprudencial, que, no caso de crimes societários, entendia ser apta a denúncia que não individualizasse as condutas de cada indiciado, bastando a indicação de que os acusados fossem de algum modo responsáveis pela condução da sociedade comercial sob a qual foram supostamente praticados os delitos . Precedentes: HC nº 86.294-SP, 2ª Turma, por maioria, de minha relatoria, DJ de 03.02.2006; HC nº 85.579-MA, 2ª Turma, unânime, de minha relatoria, DJ de 24.05.2005; HC nº 80.812-PA, 2ª Turma, por maioria, de minha relatoria p/ o acórdão, DJ de 05.03.2004; HC nº 73.903-CE, 2ª Turma, unânime, Rel. Min. Francisco Rezek, DJ de 25.04.1997; e HC nº 74.791-RJ, 1ª Turma, unânime, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ de 09.05.1997. 4. Necessidade de individualização das respectivas condutas dos indiciados. 5. Observância dos princípios do devido processo legal (CF, art. , LIV), da ampla defesa, contraditório (CF, art. , LV) e da dignidade da pessoa humana (CF, art. , III). Precedentes: HC no 73.590-SP, 1ª Turma, unânime, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 13.12.1996; e HC nº 70.763-DF, 1ª Turma, unânime, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 23.09.1994. 6. No caso concreto, a denúncia é inepta porque não pormenorizou, de modo adequado e suficiente, a conduta do paciente. 7. Habeas corpus deferido. " (STF, HC 86.879/SP, 2.ª Turma, Relator para acórdão Min. GILMAR MENDES, DJ de 16/06/2006; sem grifo no original.)
"1. AÇAO PENAL. Denúncia. Deficiência. Omissão dos comportamentos típicos que teriam concretizado a participação dos réus nos fatos criminosos descritos. Sacrifício do contraditório e da ampla defesa. Ofensa a garantias constitucionais do devido processo legal ( due process of law ). Nulidade absoluta e insanável. Superveniência da sentença condenatória. Irrelevância. Preclusão temporal inocorrente. Conhecimento da argüição em HC. Aplicação do art. , incs. LIV e LV, da CF. Votos vencidos. A denúncia que, eivada de narração deficiente ou insuficiente, dificulte ou impeça o pleno exercício dos poderes da defesa, é causa de nulidade absoluta e insanável do processo e da sentença condenatória e, como tal, não é coberta por preclusão. 2. AÇAO PENAL. Delitos contra o sistema financeiro nacional. Crimes ditos societários. Tipos previstos nos arts. e da Lei nº 8.137/90 e art. 22 da Lei nº 7.492/86. Denúncia genérica. Peça que omite a descrição de comportamentos típicos e sua atribuição a autor individualizado, na qualidade de administrador de empresas. Inadmissibilidade. Imputação à pessoa jurídica. Caso de responsabilidade penal objetiva. Inépcia reconhecida. Processo anulado a partir da denúncia, inclusive. HC concedido para esse fim Extensão da ordem ao co-réu. Inteligência do art. , incs. XLV e XLVI, da CF, dos arts. 13, 18, 20 e 26 do CP e 25 da Lei 7.492/86. Aplicação do art. 41 do CPP. Precedentes.No caso de crime contra o sistema financeiro nacional ou de outro dito"crime societário", é inepta a denúncia genérica, que omite descrição de comportamento típico e sua atribuição a autor individualizado, na condição de diretor ou administrador de empresa. " (STF, RHC 85.658, 1.ª Turma, Rel. Min. CEZAR PELUSO, DJ de 12/08/2005; sem grifo no original.)
O acórdão recorrido, por outro lado, não abarca a tese, rechaçada nos arestos paradigmas, de que é possível a denúncia genérica nos casos de crimes societários. Ao contrário, o Tribunal a quo entendeu que a denúncia é válida por descrever de forma suficiente os elementos necessários indicativos de participação do Acusado no evento criminoso, conforme os seguintes fundamentos:
"A denúncia de 22 páginas, inserta às fls. 1486/1507 destes autos, narra os fatos de forma bastante suficiente e apta para se compreender aquilo que se imputa aos acusados, bem como identifica a participação atribuída a cada um deles, tanto que permitiu a produção de provas às partes, com elaboração de laudo pericial por elas pretendido e perguntas às testemunhas e impugnações de mérito sobre as questões de direito e de ordem técnica, como se pode verificar ao longo de toda a instrução.
Se a peça inicial é suficiente para permitir o conhecimento da acusação e o perfil mínimo da atuação de cada acusado nos fatos nela narrados, não padece de inépcia.
No presente caso, resta bastante claro no corpo da denúncia, que os denunciados administravam, em iguais condições, a instituição e, exatamente nessa administração, é estariam os atos de emissão e negociação de títulos sem lastro e gestão fraudulenta. Verificar a prova dessa imputação é coisa que cabe ao âmbito do processo penal, sobretudo se havia, naquela fase inicial do processo elementos que mostravam que os acusados eram mesmo os administradores da empresa.
O entendimento sufragado pela Suprema Corte envereda pela consideração de que, em crimes semelhantes aos que constam neste processo, denominados - a meu ver impropriamente - de" societários ", não é inepta, a denúncia, se ela não individualiza em pormenores a participação de cada um dos denunciados nos fatos, bastando que traga a relação lógica existente entre eles e a direção da sociedade. "(fls. 4.124/4.125)
O Recorrente alega também ofensa ao art. 41 do Código de Processo Penal, sob o argumento de que a denúncia é inepta por não individualizar minimamente a conduta de PEDRO. Aduz as seguintes razões:
"Ora, basta uma leitura da extensa denúncia, para ver que, em nenhum momento, se diz como PEDRO GÓES MONTEIRO DE OLIVEIRA teria concorrido para os fatos ali relatados. A não ser por se apontar o recorrente como integrante do Conselho Diretor, não se faz mínimo nexo de causalidade entre ele e aquilo que se chama de" distribuição disfarçada de lucros "," adiantamentos para futuro aumento de capital "ou, ainda, aquisição de reservas técnicas de" duvidosa idoneidade ". " (fls. 4.388/4.389)
Ao contrário do afirmado, a imputação do delito está bem delineada na substanciosa peça acusatória de fls. 1.486/1.507, da qual se infere, em suma, que os denunciados, na qualidade de diretores e administradores da empresa INTERUNION CAPITALIZAÇAO S.A., no período de janeiro de 1994 a dezembro de 1995, geriram fraudulentamente a instituição, provocando a insolvência e consequente liquidação extrajudicial e, ainda, enormes prejuízos não só ao sistema financeiro nacional como também a milhões de investidores que adquiriram os títulos de capitalização denominados “PAPATUDO”, emitidos pela referida empresa. Além disso, segundo a denúncia, os acusados desviaram os recursos captados em proveito próprio e alheio, por meio de disfarçadas distribuições de lucros e também pelo artifício contábil de adiantamentos para futuro aumento de capital AFAC que acarretaram deslocamento de capitais para empresas controladas pelo próprio ARTUR FALK, as quais não possuíam condições financeiras para restituí-los. Outrossim, disse a acusação que a INTERUNION não mantinha reservas técnicas idôneas e suficientes para garantir o reembolso dos valores aplicados na aquisição dos títulos de capitalização, falseando e superavaliando aquelas existentes contabilmente, razão pela qual a Superintendência de Seguros Privados SUSEP decretou Regime Especial de Direção Fiscal na empresa.
Com efeito, a inicial descreve de forma satisfatória a conduta delituosa dos acusados, relatando os elementos indispensáveis para a demonstração da existência do crime em tese praticado, bem assim os indícios suficientes para a deflagração da persecução penal.
Desse modo, deve ser tida por apta a denúncia, reservando-se para a instrução criminal o detalhamento mais preciso das condutas dos Réus e a comprovação dos fatos a eles imputados, a fim de que se permita a correta e equânime aplicação da lei penal.
A propósito, esta Corte Superior de Justiça, na linha do entendimento perfilhado pelo Supremo Tribunal Federal, tem decidido que, nos crimes de autoria coletiva, é prescindível a descrição minuciosa e individualizada da ação de cada acusado, bastando a narrativa das condutas delituosas e da suposta autoria, com elementos suficientes para garantir o direito à ampla defesa e ao contraditório, como verificado na hipótese.
Confiram-se, por oportuno, os recentes precedentes do Col. Excelso Pretório:
"HABEAS CORPUS . PROCESSUAL PENAL. AÇAO PENAL. DENÚNCIA. INÉPCIA E FALTA DE JUSTA CAUSA. TRANCAMENTO. INADMISSIBILIDADE. CRIME SOCIETÁRIO. PRESENÇA DE INDÍCIOS MÍNIMOS DE AUTORIA PARA A PROPOSITURA E RECEBIMENTO DA AÇAO PENAL. ARTS. 41 E 395 DO CPP. DESNECESSIDADE DE DESCRIÇAO PORMENORIZADA E DE INDIVIDUALIZAÇAO DAS CONDUTAS. PRECEDENTES. ORDEM DENEGADA.
A análise da suficiência ou não de provas para a propositura da ação penal, por depender de exame minucioso do contexto fático, não pode, como regra, ser levada a efeito pela via do habeas corpus . Precedentes.
Não se exige descrição pormenorizada de condutas em crimes societários, quando presentes, na inicial acusatória, elementos indicativos de materialidade e autoria do crime, suficientes para deflagração da ação penal. Precedentes .
[...]. " (STF, HC 98.840/SP, 2.ª Turma, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, DJe de 25/09/2009; sem grifo no original.)

"HABEAS CORPUS . PROCESSUAL PENAL. CRIME SOCIETÁRIO. NAO HÁ FALAR EM INÉPCIA DA DENÚNCIA QUANDO ESTÁ SUFICIENTEMENTE INDICADA A RESPONSABILIDADE DOS DENUNCIADOS PELA CONDUÇAO DA SOCIEDADE E ESTA CONDIÇAO NAO FOI AFASTADA, DE PLANO, PELO ATO CONSTITUTIVO DA PESSOA JURÍDICA.

1. Embora a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal se encaminhe no sentido de que, em relação aos delitos societários, a denúncia deve conter, ainda que minimamente, a descrição individualizada da conduta supostamente praticada por cada um dos denunciados, a observância do que disposto no artigo 41 do Código de Processo Penal deve ser examinada caso a caso, sendo também deste Supremo Tribunal a orientação segundo a qual é suficiente para a aptidão da denúncia por crimes societários a indicação de que os denunciados seriam responsáveis, de algum modo, na condução da sociedade , e que esse fato não fosse, de plano, infirmado pelo ato constitutivo da pessoa jurídica.
2. No caso em pauta, apesar da denúncia descrever as condutas com algum grau de generalidade, não se pode tê-la como genérica, a ponto de se tornar inaceitável para os fins do dever do Estado de investigar e punir, se for o caso - como acabou se configurando - os responsáveis pelas práticas, pois os fatos foram descritos levando-se em consideração serem os Pacientes sócios da sociedade, sem indicação de que alguns deles não estivessem, ao tempo dos fatos, desempenhando as funções de administração .
3. Ordem denegada. " (STF, HC 94.670/RN, 1.ª Turma, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, DJ de 24/04/2009; sem grifo no original.)
E, desta Corte Superior de Justiça:
"HABEAS CORPUS . FURTO DE ENERGIA ELÉTRICA. DENÚNCIA. INÉPCIA NAO VERIFICADA. CRIME SOCIETÁRIO. INDIVIDUALIZAÇAO MINUCIOSA DAS CONDUTAS. DESNECESSIDADE.
1. Nos crimes societários é dispensável a descrição minuciosa e individualizada da conduta de cada acusado, bastando, para tanto, que a exordial narre a conduta delituosa de forma a possibilitar o exercício da ampla defesa. [...] .
3. Ordem denegada. " (HC 95.446/RJ, 5.ª Turma, Rel. Min. LAURITA VAZ, DJe de 02/06/2008.)

"HABEAS CORPUS . QUADRILHA. CRIME DE AUTORIA COLETIVA. DESNECESSIDADE DE INDIVIDUALIZAÇAO DA CONDUTA DE CADA ACUSADO. INÉPCIA DA DENÚNCIA AFASTADA. FALTA DE PROVA DA MATERIALIDADE E DOS INDÍCIOS DE AUTORIA. DILAÇAO PROBATÓRIA. INADEQUAÇAO DA VIA ELEITA. ORDEM DENEGADA.

1. Nos crimes de autoria coletiva admite-se o recebimento da denúncia sem que haja uma descrição pormenorizada da conduta de cada agente. Precedentes do STJ.
2. Rever o entendimento do Tribunal de origem quanto à presença da prova da materialidade e dos indícios da autoria a justificar o recebimento da denúncia implica dilação probatória, inviável, como cediço, na via do habeas corpus.
3. Ordem denegada. " (HC 48.611/SP, 5.ª Turma, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, DJe de 23/06/2008.)
Outrossim, cumpre salientar que a exordial acusatória permite aos acusados, sem qualquer dificuldade, ter clara ciência das condutas ilícitas que lhes são imputadas, garantindo-se-lhes o livre exercício do contraditório e da ampla defesa.
Confira-se, por oportuno, emblemático precedente do Supremo Tribunal Federal:
"HABEAS CORPUS - PRETENDIDO TRANCAMENTO DA AÇAO PENAL - ALEGAÇAO DE INEXISTÊNCIA DE JUSTA CAUSA - SITUAÇAO DE ILIQUIDEZ QUANTO AOS FATOS SUBJACENTES À ACUSAÇAO PENAL - CONTROVÉRSIA QUE IMPLICA EXAME APROFUNDADO DE FATOS E CONFRONTO ANALÍTICO DE MATÉRIA ESSENCIALMENTE PROBATÓRIA - INVIABILIDADE NA VIA SUMARÍSSIMA DO" HABEAS CORPUS "- PEDIDO INDEFERIDO.
- A extinção anômala do processo penal condenatório, em sede de " habeas corpus ", embora excepcional, revela-se possível, desde que se evidencie - com base em situações revestidas de liquidez - a ausência de justa causa. O reconhecimento da inocorrência de justa causa para a persecução penal, embora cabível em sede de" habeas corpus ", reveste-se de caráter excepcional. Para que tal se revele possível, impõe-se que inexista qualquer situação de iliquidez ou de dúvida objetiva quanto aos fatos subjacentes à acusação penal.
- Havendo suspeita fundada de crime, e existindo elementos idôneos de informação que autorizem a investigação penal do episódio delituoso, torna-se legítima a instauração da"persecutio criminis ", eis que se impõe, ao Poder Público, a adoção de providências necessárias ao integral esclarecimento da verdade real, notadamente nos casos de delitos perseguíveis mediante ação penal pública incondicionada. Precedentes.
- A liquidez dos fatos constitui requisito inafastável na apreciação da justa causa, pois o remédio processual do" habeas corpus "não admite dilação probatória, nem permite o exame aprofundado de matéria fática, nem comporta a análise valorativa de elementos de prova. Precedentes. "(STF, HC 94.592/SP, 2.ª Turma, Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJe de 02/04/2009.)
Sustenta ofensa à anterior redação do art. 157 do Código de Processo Penal, asseverando que a sentença é nula por não ter sido efetivamente motivada. Apregoa que o Magistrado Singular não analisou as provas que a Defesa produziu, para demonstrar por que o Recorrente deveria ser absolvido. Expõe, ainda, os seguintes argumentos:
"Centrou-se a defesa do ora recorrente nas alegações finais (fls. 2.975/2.995) em que suas atribuições como diretor de planejamento e orçamento não o tornavam participante de qualquer decisão relativa a alienação de cotas de empresas do grupo ou adiantamento a estas para futuro aumento de capital ou investimentos para formação de garantia de reservas.
Ancorou-se em prova efetivamente produzida nos autos, e referida, com transcrições, nas alegações finais. Veja-se: FRANCISO JOSÉ DE BARROS (fls. 2.278/2.279); CESAR ROMULO SILVEIRA NETO (fls. 2.301/2.304), LUIS MANUEL FERREIRA DE AZEVEDO (fls. 2.305/2.306); PLÍNIO GUILHERME DA SILVA FILHO (fls. 2.307/2.308).
Toda aquela prova é no sentido de que, não sendo o recorrente acionista ou sócio quotista, mas simples empregado, não tinha, nem poderia ter, ainda que em cargo de direção, pelas suas atribuições, poder de decisão, de crítica e de veto sobre a gestão do acionista controlador.
Vê-se todo um arrazoado defensivo baseado na prova testemunhal, em declarações dos próprios co-réus, incluído o acionista controlador, normas estatutárias e analises periciais, direcionado no sentido de que o recorrente não tinha poderes de gestão empresarial, passava completamente ao largo daquilo que era deliberado e executado pelo acionista controlador, sequer era consultado. Trabalhava sobre planilhas de dados que já lhe chegavam prontos e acabados, resultantes de atos e provimentos preteritamente consumados em outras esferas da Interunion Capitalização. " (fls. 4.393/4.394)
O Recorrente alicerça sua irresignação em suposta ofensa à anterior redação do art. 1577 doCódigo de Processo Penall, segundo a qual"[o] juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova ".
Conforme se pode observar, não há, nessa norma, qualquer disposição acerca da nulidade do decisum por falta de análise das teses defensivas acerca das provas carreadas aos autos, uma vez que o Recorrente, apesar de ocupar cargo de direção, alega não deter poderes de gestão da INTERUNION.
Assim, o dispositivo tido por violado não contém comando normativo capaz de alterar a conclusão a que chegou o Tribunal de origem, qual seja:
"IV NULIDADE DA SENTENÇA.
Não há como acolher as alegações de nulidade da sentença, levantadas pelas defesas e reiterada na Tribuna por todas as defesas.
A sentença de fls. 3059/3135 foi lançada com todas as suas formalidades legais. No relatório, não obstante ser apenas necessário que o juiz faça um resumo da acusação, o Magistrado a quo, no caso, transcreveu a denúncia e, em seguida, traçou um breve histórico do processo.
Na fundamentação do julgado de primeiro grau, verifica-se aquilo que FREDERICO MARQUES classifica como conteúdo genérico da sentença, onde o juiz enfrenta e decide sobre todas as questões existentes, e a questão específica que é a pretensão acusatória propriamente deduzid JOSÉ FREDERICO MARQUES. Elementos de Direito Processual Penal. Campinas: Bookseller, 1997, pp. 29/30.
Veja-se que são enfrentadas, à saciedade, as preliminares apostas nas alegações finais das defesas.
No que tange ao mérito, a sentença também procurou especificar, no seu corpo, as matérias que foram objeto do processo e das teses defensivas. Enfrentou as questões de direito sobre a caracterização dos crimes imputados na denúncia, de forma articulada, por meio dos itens II.3; II.4 e II.5.
Sobre a autoria e a questão da responsabilidade objetiva dos sócios, existe a fundamentação nos itens II.6 e II.7, respectivamente e ainda aduz um tópico sobre a legitimação do direito de punir no item II. 8.
Até se poderia transcrever alguns trechos da sentença para mostrar sua fundamentação, mas tenho que isso só aumentaria ainda mais o corpo do voto, desnecessariamente, bastando que se consulte aquela peça com vagar.
Analisando, nesse momento, apenas a forma utilizada pelo Magistrado a quo para proferir a sentença, verifico que em cada um dos itens articulados estão o enfrentamento das questões, objetos do processo, onde as teses defensivas são também examinadas e, por óbvio, as provas que as defesas alegam a seu favor.
Sob esse prisma, não é imprescindível que o juiz enumere cada uma das provas para acolhê-las ou refutá-las em seguida, bastando que da fundamentação se possa aferir que as conclusões foram calcadas no exame geral do conteúdo probatório.
As alegações das partes só podem ser examinadas, de modo fundamentado, à vista daquilo que se aponta como sua prova. No caso, nota-se que foi isso o que aconteceu na sentença, pois quando o Magistrado realiza as suas conclusões a respeito da causa, o faz com espeque naquilo que aferiu do acervo probatório constante dos autos, como deixa explícito e implícito, por diversas vezes, no corpo da sentença. Inclusive quanto àquilo que considerou como irregular nas operações efetuadas na administração da INTERUNION CAPITALIZAÇAO, dentre elas os adiantamentos para futuro aumento de capital (AFAC"s), que o apelante ARTUR FALK alega que não foi enfrentado pelo Juiz.
Ora, o que não pode restar em branco no corpo de uma sentença, é a verificação de o juiz enfrentou as teses defensivas, o que não se confunde com o confronto e o rebate de todas as provas produzidas, ponto por ponto. Afinal, a sentença não é um ato de debate com as partes, o que lhe retiraria a necessária imparcialidade, mas sim um ato conclusivo do julgador que tem por fim entregar a prestação jurisdicional para solucionar um determinado conflito. Soluciona conflito entre as partes, sem instaurar um novo conflito com qualquer uma delas. O contraditório, sob esse prisma, ocorre entre as partes e não entre o juiz e as partes.
Note-se que o Magistrado de Primeiro Grau dedica as fls. 3102 a 3108 da sentença, mais especificamente, exatamente para demonstrar as razões pelas quais concluiu, como assevera naquela peça decisiva, que as AFAC"s, originariamente operações lícitas, no caso dos autos configuraram prática irregular integrante da cadeia de atos que considerou delituosos.
Entretanto, se as defesas não se contentaram com a conclusão retirada, pelo Juiz de Primeiro Grau daquilo que examinou, passa-se, então, ao enfrentamento material do mérito, o que nada tem a ver com nulidade da sentença por não enfrentamento da prova colhida ou falta de suficiente fundamentação.
Destarte, não houve afronta ao devido processo legal e nem ao princípio da fundamentação das decisões judiciais, e a sentença está de acordo com o disposto no art. 381 do CPP e artigos , LIV e 93, IX da CRFB. "(fls. 4.134/4.136)
Incide, destarte, o óbice contido na Súmula n.º 284 do Pretório Excelso, in verbis :
"É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia. "
Argúi contrariedade ao art. 7.º, inciso III, da Lei n.º 7.492/86, argumentando que esse dispositivo é norma penal em branco,"vez que o conceito de lastro e garantia em matéria de títulos de capitalização, como elemento do tipo incriminador em exame, depende de norma complementar, no caso inexistente " (fl. 4398). Conclui que o fato é atípico.
O acórdão hostilizado está assim fundamentado:
"Também não socorre os apelantes, a tese de que o tipo penal do art. , III da Lei n. 7.492/86, seja norma penal em branco desprovida de complemento normativo específico para definir o que seriam lastro e garantias no caso concreto.
Sobre esse argumento, entendo que andou bem o Juízo a quo na sentença, pois, de fato, lastro e garantia , previstos no inciso III do art. 7º já teriam por si sós, conceitos definidos no vernáculo, que contempla os diversos significados para os vocábulos. Essas expressões são, assim, elementos objetivos descritivos e conceituais do tipo , cujo conteúdo se atinge por meio do conceito que encerram e não carecem de nenhuma integração. Não se trata de norma penal em branco.
O fato de haver a expressão:"nos termos da lei", no inciso III do art. 7º, não o transmuda em norma penal em branco, porquanto o que o artigo demanda com isso, é que os elementos descritivos: lastro e garantia tenham a interpretação de seus conceitos, para fins jurídico-penais, amparada no que dispõe a legislação geral que trata de títulos de crédito, circulantes no sistema financeiro nacional. Estamos, na verdade, diante da denominada norma penal carente de interpretação , à qual melhor se chega com a ajuda da norma extrapenal que auxilie na compreensão do que sejam lastro e garantias jurídicas de um título. Servir, uma determinada lei, de elemento auxiliar na interpretação sistemática, não é o mesmo que servir de norma integradora de norma penal em branco.
Por fim, ainda havia, à época, para o caso, a Resolução do Conselho Nacional de Seguros Privados n. 15/91, hoje acrescida pela Resolução CNSP n. 36/2000, que sempre trouxeram subsídios legais à identificação do que seja lastro e garantias para os títulos de capitalização emitidos. Como se vê, não procede, o argumento da defesa de ARTUR, citado hoje na Tribuna, de que na data dos fatos ainda não havia norma tratando do alcance do lastro e garantias, visto que a Resolução 36/2000 apenas alterou a Resolução 15/91, já existente à época e anterior ao período dos fatos.
Nos termos da citada Resolução, as provisões técnicas cobertas por aplicações que satisfaçam condições mínimas de segurança, rentabilidade e liquidez, são as que estão aptas a assegurar a estabilidade econômico-financeira das sociedades de capitalização e, portanto lhes dão lastro aos títulos e lhes servem de garantias . Trata-se da manutenção de ativos que possibilitem o resgate dos títulos a qualquer tempo que o contrato permitir ao investidor, provisões para garantir a realização dos sorteios e garantias suplementares. Aquele que se propõe a uma empresa desse gênero capitalização dada a especialidade e magnitude da empreitada, sabe bem o que significa esse lastro e essa garantia.
Entretanto, não obstante a necessidade de garantias para a emissão e negociação dos títulos de capitalização, exatamente para que os adquirentes, poupadores populares, pudessem estar resguardados em seus investimentos, o órgão de supervisão do setor, a SUSEP, apurou que as reservas técnicas da INTERUNION CAPITALIZAÇAO S/A não lhe davam a liquidez necessária para a negociação de seu objeto . " (fls. 4.144/4.145; sem grifo no original.)
Cumpre verificar a redação do citado dispositivo:
"Art. 7º Emitir, oferecer ou negociar, de qualquer modo, títulos ou valores mobiliários:
I - falsos ou falsificados;
II - sem registro prévio de emissão junto à autoridade competente, em condições divergentes das constantes do registro ou irregularmente registrados;
III - sem lastro ou garantia suficientes, nos termos da legislação; IV - sem autorização prévia da autoridade competente, quando legalmente exigida:
Pena - Reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa. "
De fato, pela leitura do dispositivo, extrai-se claramente qual a conduta por ele vedada, consistente em emitir, oferecer ou negociar, de qualquer modo, títulos ou valores mobiliários, sem lastro ou garantia suficientes. Não é norma penal em branco, pois não há necessidade de que norma complementar venha a definir o que seja lastro ou garantia, uma vez que tais vocábulos tem definição certa, não havendo dúvida na interpretação dos seus significados.
Outrossim, a simples inclusão da expressão "nos termos da legislação", no inciso III, não tem o condão de transformá-lo em norma penal em branco, mas, na verdade, apenas indica que o intérprete da lei penal, diante da natureza extremamente técnica da matéria, poderá se valer de outros conceitos normativos para aferir se, no caso concreto, a emissão dos títulos estaria devidamente lastreada ou garantida.
É descabido, portanto, falar em norma penal em branco se o tipo penal contém, em si mesmo, todos os elementos que permitem aferir qual a conduta proibida e qual o bem juridicamente tutelado.
Nesse contexto, a Resolução n.º 15/1991, da Superintendência de Seguros Privados, na qual há uma seção destinada às provisões técnicas para a cobertura dos títulos cambiais, sequer pode ser considerada norma complementar ao tipo penal mas, funcionando apenas como elemento auxiliar no balizamento e na interpretação dos comandos legais.
A propósito, transcreve-se trecho da referida Resolução:
"SEÇAO II
DAS PROVISÕES TÉCNICAS
(...)
Art. 39 Para a sua garantia efetiva, as provisões técnicas deverão estar cobertas com aplicações que satisfaçam condições mínimas de segurança, rentabilidade e liquidez, tendo em vista a estabilidade econômico-financeira das Sociedades de Capitalização.
Art. 40 Os recursos garantidores das provisões técnicas e fundos das Sociedades de Capitalização serão aplicados de acordo com as diretrizes do Conselho Monetário Nacional, ouvido previamente o Conselho Nacional de Seguros Privados.
(...)
Art.4222 Os bens garantidores das provisões técnicas e fundos serão registradores na SUSEP e não poderão ser alienados, prometidos alienar ou de qualquer forma gravados sem sua prévia e expressa autorização, sendo nulas de pleno direito as alienações ralizadas ou os gravames constituídos com violação deste artigo.
Parágrafo único. Quando a garantia recair em bem imóvel, será obrigatoriamente inscrita no competente Cartório do Registro Geral de Imóveis. "
Importante acrescentar que as instâncias ordinárias consideraram amplamente comprovado que o patrimônio da INTERUNION CAPITALIZAÇAO S.A. não apresentava ativos com capacidade de liquidez, segurança e prontidão, violando as regras técnicas do funcionamento de uma instituição financeira. Por consequência, foram negociados títulos sem lastro no sistema financeiro. O aresto objurgado concluiu, in verbis :
"Concluiu-se, assim, que a INTERUNION CAPITALIZAÇAO, na data-base de setembro/95 , não possuía nem 10% dos bens necessários à garantia das reservas, mais precisamente, só foram identificados 8,4% dos bens indicados, apontando insuficiência de 144 milhões de reais (fl. 1155 do apenso 79).
Não havia liquidez para garantir os títulos emitidos e negociados, no período compreendido entre janeiro de 1994 a dezembro de 1995 e tal conduta se insere, perfeitamente, no art. 7.º, III, da Lei n.º 7.492/86. "(fl. 4.156)
Assevera violação aos arts.77.ºº, inciso III, e4.ºº da Lei n.º7.49222/86, tendo em vista a suposta impossibilidade de concurso material entre esses delitos, devendo incidir na espécie o princípio da consunção. Argumenta que o bem juridicamente tutelado por essas normas é sistema financeiro nacional e que o crime de gestão fraudulenta absorve as condutas delineadas no art. 7.º da Lei dos Crimes Contra o Sistema Financeiro Nacional.
O Tribunal a quo rechaçou essa tese, conforme os fundamentos a seguir transcritos:
"V.3. AUTONOMIA DAS CONDUTAS INSERIDAS NOS TIPOS DOS ARTIGOS 7º III E 4º, CAPUT DA LEI N. 7.492/86.
Como se acaba de analisar, restaram demonstradas condutas bem delineadas na forma e no tempo, que acabaram por se enquadrar em dois tipos penais autônomos, afetando a integridade de dois fragmentos distintos do bem jurídico. Com efeito, o bem jurídico contemplado é, predominantemente, supra-individual, e está consubstanciado no interesse coletivo daqueles que são, efetivamente, ou possam ser, potencialmente, captados para investirem em títulos sem lastro de uma instituição que é gerida fraudulentamente.
As primeiras delas, que se identificam com as emissões, oferecimento a público e negociações de títulos de capitalização PAPATUDO sem lastro ou garantias, sobretudo como constatadas, exatamente, em cada uma das ocasiões em que os títulos eram simplesmente emitidos pela instituição ou negociados efetivamente com pessoas que os adquiriam, nas condições em que se apresentava a instituição, como exposta no item V.1 deste voto.
De outro lado, verificaram-se condutas de gestão fraudulenta da INTERUNION CAPITALIZAÇAO S/A, consistentes naquelas operações expostas no item V.2 deste voto, que assumiram caracteres de fraudulentas.
Como se percebe, eram condutas bastante diferenciadas, durante o longo período descrito na denúncia, que comprometeram a liquidez da instituição de forma perigosa para os investidores e para o próprio sistema financeiro, consumando crimes distintos. A empresa apenas poderia estar sendo gerida fraudulentamente, mas seus responsáveis ainda" emitiam "e " negociavam ", títulos, em momentos completamente distintos e mediante condutas cujos núcleos dos tipos bem mostram que são bem delineadas.
Em virtude disso, tenho como perfeitamente demonstrada, a incidência autônoma e em concurso material, dos crimes capitulados nos artigos , III e , caput da Lei n. 7.492/86, na forma do art. 69 do CP, como bem considerou a sentença recorrida. "(fls. 4.171/4.172)
Na hipótese, o Tribunal a quo considerou que os crimes dos arts. 4.º, caput , e 7.º, inciso III, da Lei que define os crimes contra o Sistema Financeiro são autônomos, não havendo que se falar em aplicação do princípio da consunção. Ficou assentado que o delito relativo à emissão de títulos de capitalização sem lastro não foi utilizado como meio necessário ou normal fase de preparação ou de execução para o crime de gestão fraudulenta, até porque este foi cometido por intermédio de outros atos de administração. Nesse contexto, confira-se o parecer do Ministério Público Federal:
"Também não prospera a alegação de impossibilidade de concurso material entre o artigo 7.º, III, da Lei n.º 7.492/86 e o artigo 4.º, da mesma Lei.
Com efeito, os tipos penais pelos quais respondem os réus versam sobre fatos diversos entre si, restando, pois afastada a hipótese de conflito aparente de normas. A figura do artigo 4.º, caput , da Lei n.º 7.492/86 tipifica a conduta de gerir fraudulentamente instituição financeira, já a do artigo 7.º, III, da Lei n.º 7.492/86, reprime a emissão ou negociação de títulos ou valores mobiliários, sem lastro ou garantia suficiente.
De um lado, observaram-se condutas de emissões, oferecimento a público e negociações de títulos de capitalização PAPATUDO sem lastro ou garantias, de outro lado, verificaram-se condutas de gestão fraudulenta da INTERUNION CAPITALIZAÇAO S/A, consistentes nas operações de Adiantamento Para Futuro Aumento de Capital (AFAC), por meio de repasses periódicos de recursos, às vezes diários, para empresas ligadas que não apresentavam condições mínimas de absorver esses investimentos, o que levou a fiscalização a considerar que tais AFAC"s não apresentavam nenhum critério econômico plausível para a saúde da instituição.
Como se vê, são condutas bastante diferenciadas, que comprometeram a liquidez da instituição de forma perigosa aos investidores e causando lesão a um grande número deles, consumando crimes distintos, razão pela qual deve ser aplicado o concurso material de crimes. "(fls. 4660/4661)
Assinale-se que o concurso, formal ou material, do crime de gestão fraudulenta com outras infrações depende da análise do caso concreto, sendo que rever a conclusão das instâncias ordinárias, para considerar que se aplica o princípio da consunção entre as imputações implicaria o vedado reexame de provas.
O recurso especial, por outro lado, não se presta à reanálise de questões de fato, pois é outra sua missão, qual seja, o controle da vigência e da uniformidade de interpretação das normas infraconstitucionais. No caso, o propósito recursal implicaria, necessariamente, o reexame de todo o conjunto fático-probatório, o que não se coaduna com a via eleita, em face do óbice da Súmula n.º 7 do Superior Tribunal de Justiça.
Suscita violação ao art. 59 do Código Penal, expondo que a pena-base deve ser fixada no mínimo legal por se tratar de réu primário e sem antecedentes. Defende que o Réu era mero subordinado e que as instâncias ordinárias consignaram não haver provas de que ele se beneficiou do produto obtido pela prática dos crimes em questão.
O Juiz de primeiro grau fixou a pena nos seguintes termos:
" Acusado: PEDRO GÓES MONTEIRO DE OLIVEIRA.
1.ª Fase: este acusado não possui maus antecedentes, de acordo com as FAC"s juntadas aos autos (fls. 2.141 e 2.160). Destaco, ainda, que se trata de denunciado subordinado a ARTUR FALK, sendo que, aparentemente, não há comprovação de que o mesmo tenha se beneficiado diretamente com o produto obtido pela prática dos crimes em questão. No entanto, devem ser consideradas desfavoravelmente ao réu as circunstâncias e as conseqüências dos delitos, que geraram grandes prejuízos à economia popular e ao próprio erário, conforme demonstrado na fundamentação desta sentença . Fixo a pena-base, assim, acima do mínimo legal, em 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de reclusão e pagamento de 54 (cinquenta e quatro) dias-multa para o crime previsto no art. 4.º da Lei n.º 7.492/86, em 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão e pagamento de 32 (trinta e dois) dias-multa para o crime previsto no art. 5.º da Lei n.º 7.492/86 e em 3 (três) anos de reclusão e pagamento de 36 (trinta e seis) dias-multa para o crime previsto no art.77.ºº, inciso III, da Lei n.º7.49222/86.
2.ª Fase: não vislumbro a existência de circunstância agravante ou atenuante, o que me leva a manter a pena intermediária em 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de reclusão e pagamento de 54 (cinquenta e quatro) dias-multa para o crime previsto no art. 4.º da Lei n.º 7.492/86, em 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão e pagamento de 32 (trinta e dois) dias-multa para o crime previsto no art. 5.º da Lei n.º 7.492/86 e em 3 (três) anos de reclusão e pagamento de 36 (trinta e seis) dias-multa para o crime previsto no art. 7.º, inciso III, da Lei n.º 7.492/86.
3.ª Fase; não há causas de diminuição ou de aumento de pena, o que me leva a fixar a pena final em 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de reclusão e pagamento de 54 (cinquenta e quatro) dias-multa para o crime previsto no art. 4.º da Lei n.º 7.492/86, em 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão e pagamento de 32 (trinta e dois) dias-multa para o crime previsto no art. 5.º da Lei n.º 7.492/86 e em 3 (três) anos de reclusão e pagamento de 36 (trinta e seis) dias-multa para o crime previsto no art. 7.º, inciso III, da Lei n.º 7.492/86, que, por força do concurso material (art. 69, CP), totalizam 10 (dez) anos e 2 (dois) meses de reclusão e pagamento de 122 (cento e vinte e dois) dias-multa. Fixo o valor do dia-multa no equivalente a 1 (um salário-mínimo) a época dos fatos (art. 49, parágrafo 1.º do CP).
Disposições comuns aos réus condenados:
Regime de cumprimento de pena : considerando a quantidade da pena e as circunstâncias judiciais desfavoráveis (art. 33, parágrafos 2.º e 3.º do CP), este último remetendo ao art. 59 do CP), fixo o regime fechado para o início do cumprimento da pena de todos os acusados condenados.
Substituição de pena : deixo de substituir a pena privativa de liberdade por penas alternativas de direito. A nova redação do artigo 44 do Código Penal exige que as circunstâncias judiciais consideradas na sentença indiquem que a substituição seja suficiente e adequada para garantir a prevenção geral e a própria aplicação da lei penal, o que, à evidência, não é o caso ante as circunstâncias judiciais acima consideradas para fixar a pena-base acima do mínimo legal. Além disso, a própria quantidade de pena imposta a cada um dos réus condenados impede a concessão da referida substituição de pena ou mesmo a concessão da suspensão condicional da pena (art. 77, CP). " (fls. 3.132/3.134; sem grifo no original.)
O Tribunal a quo reformou parcialmente esse decisum , conforme os seguintes fundamentos:
"Em relação ao apelante PEDRO GOES MONTEIRO DE OLIVEIRA, de fato, como exarou a sentença, afora as circunstâncias judiciais que demonstram maiores condições de potencial conhecimento da ilicitude e as conseqüências dos crimes, que chegaram ao exaurimento , vejo que o próprio Magistrado reconheceu que este apelante era subordinado a ARTUR FALK e não há provas de que tenha se beneficiado diretamente com o produto dos delitos, o que foi bem sopesado nas penas-base. Apenas entendo que a subordinação funcional a ARTUR FALK, como circunstância específica da prática do crime, considerada no juízo sobre a pena-base, não se confunde com a aplicação da causa de diminuição disposta no art. 29, do CP, porquanto o apelante PEDRO, além da subordinação, ainda exerceu parcela na conduta que, a meu ver, configurou concurso de menor importância nos fatos, pelo que faço incidir nas penas-base fixadas na sentença, a diminuição de 1/6, levando em consideração o grau da reconhecida"menor importância"que, também a meu juízo, ocupou o patamar mínimo .
Portanto, as penas deste apelante resultam definitivas, respectivamente, em 3 (três) anos e 9 (nove) meses de reclusão e 45 (quarenta e cinco) dias-multa e 2 anos e 6 (seis) mês de reclusão e 30 (trinta) dias-multa.
Aplicado o art. 69 do CP, a pena definitiva do apelante PEDRO GOES fica definitiva em 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão e 75 (setenta e cinco) dias-multa. Em razão disso, mesmo observando que duas das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP não foram favoráveis ao apelante, entendo que para a prevenção especial do crime, no caso do acusado, o regime de cumprimento de pena poderá ser o inicialmente semi-aberto, uma vez que o quantum da pena final permite a aplicação do 2º b do art. 33 do CP, e o 3º desse mesmo artigo, não tem o condão de acarretar sempre o regime fechado, toda vez que uma ou poucas das circunstâncias judiciais do art. 59 sejam desfavoráveis. " (fls. 4.186/4.187)
Merece reparos a dosimetria, quanto a PEDRO GÓES.
Observa-se que a sentença utilizou um mesmo fato, consistente nos prejuízos causados pela conduta do Recorrente, para considerar desfavoráveis as circunstâncias e as consequências do crime, em indevido bis in idem .
O Tribunal a quo , por sua vez, dele lançou mão, também, para desvalorar as consequências, nada dizendo acerca das circunstâncias dos delitos. No entanto, considerou como negativa a culpabilidade, à qual não fora atribuído desvalor pela sentença, mantendo a mesma pena-base.
A propósito:
"PENAL. HABEAS CORPUS . ROUBOS SIMPLES CONSUMADO E TENTADO. DOSIMETRIA DA REPRIMENDA. NECESSIDADE DE MOTIVAÇAO DAS DECISÕES. AUSÊNCIA DE CONSIDERAÇAO DE TODAS AS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. SUPOSTOS MAUS ANTECEDENTES TOMADOS COM BASE EM PROCESSOS INSTAURADOS SEM DECISAO TRANSITADA EM JULGADO. EQUIVOCADOS ANTECEDENTES TAMBÉM CONSIDERADOS COMO PERSONALIDADE VOLTADA À CRIMINALIDADE. PERSONALIDADE QUE TEVE COMO BASE PRESUMIDOS CRIMES ANTERIORES. CONDUTA SOCIAL CONFUNDIDA COM MOTIVAÇAO DO DELITO. MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA NAO-COMPROVADOS POR CERTIDAO CARTORÁRIA JUDICIAL. CONFISSAO CONSIDERADA PARA A CONDENAÇAO. NECESSIDADE DA REDUÇAO DA PENA PELA ATENUANTE GENÉRICA. CONCURSO FORMAL. UMA ÚNICA AÇAO. DUAS VÍTIMAS. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA, INCLUSIVE DE OFÍCIO.
  1. A dupla consideração de um mesmo fato para circunstâncias judiciais diversas constitui odioso bis in idem , repudiado pela doutrina e jurisprudência,
  2. As decisões judiciais devem ser cuidadosamente fundamentadas, principalmente na dosimetria da pena, em que se concede ao Juiz um maior arbítrio, de modo que se permita às partes o exame do exercício de tal poder.
  3. Inquéritos policiais e ações penais em andamento não constituem maus antecedentes, má conduta social nem personalidade desajustada, porquanto ainda não se tem contra o réu um título executivo penal definitivo.
  4. Maus antecedentes e reincidência não-comprovados por certidão cartorária judicial não podem ser considerados para fins de fixação da pena.
  5. Se a sentença considera as declarações do réu para a condenação, impõe-se a redução da pena pela atenuante genérica.
  6. Se num único contexto duas pessoas têm seu patrimônio ameaçado, sendo que uma delas foi efetivamente roubada, configura-se concurso formal de crimes em sua forma homogênea.
  7. Ordem parcialmente concedida para anular parcialmente o acórdão e a decisão de primeiro grau, no que se refere à dosimetria das penas; para reconhecer a existência da atenuante da confissão espontânea e, de ofício, excluir a agravante da reincidência e reconhecer a ocorrência do concurso formal entre os crimes de roubo tentado e consumado; penas reestruturadas. " (HC 100.848/MS, 6ª Turma, Rel. Min. JANE SILVA (Desembargadora Convocada do TJ/MG), DJ de 12/05/2008.)
Contudo, o Tribunal a quo , ao valorar negativamente circunstância judicial que não havia sido negativada na sentença, em recurso exclusivo da Defesa, nesse ponto, praticou reformatio in pejus.
A respeito:
"HABEAS CORPUS . ROUBO TRIPLAMENTE MAJORADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FIXAÇAO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. INQUÉRITOS POLICIAIS E AÇÕES PENAIS SEM CERTIFICAÇAO DO TRÂNSITO EM JULGADO. SOPESAMENTO NA PRIMEIRA ETAPA DA DOSIMETRIA COMO MAUS ANTECEDENTES E PERSONALIDADE DESAJUSTADA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. SÚMULA 444 DESTE STJ. TRIBUNAL IMPETRADO. FUNDAMENTOS NOVOS. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. REFORMATIO IN PEJUS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO.
1. Consoante orientação sedimentada nesta Corte Superior, inquéritos policiais ou ações penais sem certificação do trânsito em julgado não podem ser levados à consideração de maus antecedentes para a elevação da pena-base, em obediência ao princípio da presunção de não-culpabilidade. Exegese da Súmula 444 deste STJ.
2. Incorre em reformatio in pejus o acórdão de apelação que, julgando recurso exclusivo da defesa, mantém a pena-base do acusado acima do mínimo legal por fundamentos diversos dos utilizados pelo juiz sentenciante.
(...)
Habeas corpus parcialmente conhecido e, nessa extensão, concedida a ordem para reduzir a pena-base do paciente ao mínimo legalmente, tornando a sua reprimenda definitiva em 5 (cinco) anos e 8 (oito) meses de reclusão e pagamento de 11 (onze) dias-multa, mantidos, no mais, a sentença condenatória e o acórdão impugnado. " (HC 151.197/RJ, 5ª Turma, Rel. Min. JORGE MUSSI, DJ de 09/03/2011.)
"HABEAS CORPUS . PENAL E PROCESSUAL PENAL. HOMICÍDIO TENTADO E PORTE ILEGAL DE ARMA. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL RECONHECIDA EM SEDE DE APELAÇAO. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. REFORMATIO IN PEJUS . RÉU INABILITADO AO USO DA ARMA. EXASPERAÇAO DA PENA-BASE. POSSIBILIDADE. REDUÇAO DA TENTATIVA. REEXAME DO QUANTUM ARBITRADO À REDUÇAO. DILAÇAO PROBATÓRIA. INADEQUAÇAO DA VIA. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.
1. É defeso ao Tribunal de apelação, em recurso exclusivo da defesa, justificar a exasperação da pena-base em circunstância judicial desfavorável não-reconhecida pela sentença, sob pena de ofensa ao princípio da non reformatio in pejus.
2. O fato de o réu carecer de conhecimento e preparo técnico necessários para o correto manuseio do artefato extrapola os elementos constitutivos do tipo imputado, podendo, pois, na culpabilidade, ser considerado desfavoravelmente para a fixação da pena-base.
3. Saber se o quantum arbitrado, motivadamente, pelas instâncias ordinárias à redução pela tentativa é adequado (1/2) exige a verificação do iter criminis e, por conseguinte, a análise do conjunto fático-probatório, o que é inviável em habeas corpus.
4. Ordem parcialmente concedida para, mantendo a condenação imposta, determinar ao Tribunal de origem que refaça a dosimetria, afastando-se, para fins de fixação da pena-base, a circunstância judicial relativa à personalidade como desfavorável ao paciente. " (HC 112.770/DF, 5ª Turma, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, DJ de 03/11/2008.)
Nesse contexto, verifica-se que subsiste como negativa apenas a circunstância judicial referente às consequências do crime, pois chegaram ao exaurimento, em face dos elevadíssimos prejuízos econômicos ao erário e à economia popular, conforme ressaltado pelas instâncias ordinárias.
A propósito, confiram-se os seguintes precedentes:
"PENA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. AUMENTO. ELEMENTOS CONCRETOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. INEXISTÊNCIA. REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO. POSSIBILIDADE. SUBSTITUIÇAO. RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. CONTINUIDADE DELITIVA. DIMINUIÇAO PROPORCIONAL. NÚMERO DE DELITOS.
1. O tipo do art. 21, parágrafo único da Lei nº 7492/86, embora preveja o dolo específico, consubstanciado na realização de operações de câmbio, exige para a sua consumação apenas o ato de prestar informação falsa, não sendo, pois, ilegal arrolar como circunstâncias judiciais desfavoráveis a maior reprovabilidade da conduta (culpabilidade) dos pacientes, em face de suas específicas atuações no caso concreto, bem como os vultosos prejuízos causados ao erário (consequências).
2. Devidamente exarcebada a pena-base, correta se apresenta a fixação de regime inicial mais gravoso (semiaberto) e também a negativa em substituir a privativa de liberdade por restritivas de direitos.
3. Da mesma forma, não se mostra desproporcional se fixada com elementos concretos e específicos dos autos, discorrendo o édito condenatório, de forma pormenorizada, sobre a conduta de cada réu para encontrar o montante de reprimenda adequado. Ausente, pois, ilegalidade flagrante, não se mostra a irresignação própria ao veio angusto do habeas corpus.
4. Segundo entendimento desta Corte, o aumento referente à continuidade delitiva deve ser diretamente proporcional ao número de crimes praticados, devendo, então, ser de 1/4 (um quarto) quando for quatro vezes e de 1/5 (um quinto) quando for três vezes.
5. Ordem parcialmente concedida apenas para reduzir as penas dos pacientes nos termos preconizados, no tocante à continuidade delitiva, julgando prejudicada, em consequência, a MC nº 17.150/SP. " (HC 137.626/SP, 6.ª Turma, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, DJe de 04/10/2010; sem grifo no original.)
"HABEAS CORPUS . DOSIMETRIA. ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO. CONTINUIDADE DELITIVA. PENA-BASE. FIXAÇAO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CULPABILIDADE. PREMEDITAÇAO. MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA. FUNDAMENTOS CONCRETOS E IDÔNEOS. INQUÉRITOS POLICIAIS E AÇÕES PENAIS SEM CERTIFICAÇAO DO TRÂNSITO EM JULGADO. SOPESAMENTO NA PRIMEIRA ETAPA DA DOSIMETRIA COMO MAUS ANTECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. SÚMULA 444 DESTE STJ. CONDUTA SOCIAL. DESEMPREGO. ARGUMENTO INIDÔNEO. CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. PREJUÍZO DAS VÍTIMAS. POSSIBILIDADE. GRAVE AMEAÇA A CRIANÇA. DESFAVORABILIDADE DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. CONCURSO DE AGENTES. CAUSA DE ESPECIAL AUMENTO. ANÁLISE NA PRIMEIRA FASE. ILEGALIDADE. OFENSA AO SISTEMA TRIFÁSICO. CONSTRANGIMENTO EM PARTE EVIDENCIADO. SANÇAO REDIMENSIONADA. FIXAÇAO DA REPRIMENDA NO MÍNIMO LEGAL. DESCABIMENTO. NEGATIVIDADE DE ALGUMAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS.
1. Não há falar em constrangimento ilegal na exasperação da pena decorrente da culpabilidade acentuada do agente, porquanto a premeditação, ao contrário do dolo de ímpeto, está a apontar uma conduta mais censurável, diante do planejamento antecipado da ação criminosa, mostrando-se justificada, portanto, a elevação da pena-base sob esse argumento.
2. Consoante orientação já sedimentada nesta Corte Superior, inquéritos policiais ou ações penais sem certificação do trânsito em julgado não podem ser levados à consideração de maus antecedentes para a elevação da pena-base, em obediência ao princípio da presunção de não-culpabilidade. Exegese da Súmula 444 deste STJ.
3. O fato de o paciente não trabalhar, por si só, não evidencia a negatividade da circunstância judicial da conduta social, tendo em vista que a falta de emprego, diante da realidade social brasileira, é infortúnio e não algo tencionado.
4. Havendo suficiente fundamentação quanto às consequências do delito para as vítimas, que sofreram diversos prejuízos e transtornos em razão dos crimes praticados pelo acusado, não há que se falar em ilegalidade da sentença na parte em que aumentou a pena-base em razão da desfavorabilidade dessa circunstância judicial, nem do aresto que a manteve nesse ponto.
5. O fato de uma das vítimas ser criança e ter sido gravemente ameaçada de morte, justifica maior elevação na reprimenda básica, pois desfavoráveis as circunstâncias do crime.
6. Ofende ao sistema trifásico de aplicação da pena e às regras penalmente existentes o édito condenatório que leva em consideração a majorante legal do concurso de pessoas para elevar a sanção na primeira etapa da dosimetria, a título de circunstâncias desfavoráveis do delito.
7. Remanescendo circunstâncias judiciais negativas, devidamente justificadas na sentença, não há como fixar a sanção básica em seu mínimo legal.
8. Habeas corpus parcialmente concedido para reduzir a pena-base imposta ao paciente, tornando a sanção definitiva em 7 (sete) anos, 9 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão e ao pagamento de 53 (cinquenta e três) dias-multa, mantidos, no mais, a sentença condenatória e o acórdão objurgado. " (HC 124.063/MS, 5.ª Turma, Rel. Ministro JORGE MUSSI, DJe de 28/06/2010; sem grifo no original.)
O Magistrado Singular, no que foi mantido pelo Tribunal a quo , fixou as penas-base em 4 (quatro) e 6 (seis) meses de reclusão e 54 (cinquenta e quatro) dias-multa, pelo crime do art. 4.º, caput , da Lei n.º 7.492/86, e 3 (três) anos de reclusão e 36 (trinta e seis) dias-multa, pelo delito do art. 7.º, inciso III, dessa lei.
Excluído o demérito quanto às circunstâncias do crime e à culpabilidade, deve-se adequar a pena-base, pois somente remanescem como desfavoráveis, repito, as consequências dos delitos. A pena cominada para o primeiro delito (art. 4.º), é de 3 (três) a 12 (doze) anos de reclusão e, de 2 (dois) a 8 (oito) anos quanto ao segundo (art. 7.º, inciso III). Constatando-se que foi excessivamente majorada a reprimenda de ambos os crimes, deve ser a pena do primeiro delito (art. 4.º) ser fixada em em 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 20 (vinte) dias-multa e, quanto ao segundo (art. 7.º, inciso III), em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão, e 16 (dezesseis) dias-multa.
Não há circunstâncias atenuantes ou agravantes.
Na terceira fase, foi reconhecida a causa de diminuição de pena relativa ao art. 29, 1.º, do Código Penal e, utilizada a fração de 1/6 (um sexto), restando as penas reduzidas para para 2 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão e 20 (vinte) dias-multa, pelo crime do art. 4.º, caput , da Lei n.º 7.492/86, e de 2 (dois) anos e 1 (um) mês de reclusão e 16 (dezesseis) dias-multa, pelo delito do art.77.ºº, inciso III, dessa lei.
Aplicando-se a regra do concurso material de crimes, tem-se a pena definitiva de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime semiaberto, e 36 (trinta e seis) dias-multa para PEDRO GOES MONTEIRO DE OLIVEIRA .
RECURSO ESPECIAL DE ARTUR OSÓRIO MARQUES FALK :
Alega violação aos arts. 7.º, inciso III, da Lei n.º 9.472/86 e 69 do Código Penal, conforme os seguintes argumentos:
"Entretanto, como ficou patente no próprio acórdão ora recorrido, a emissão de títulos de capitalização, supostamente sem lastro, correspondia a um ato de gestão da companhia, situação que torna incogitável a aplicação,ao caso, do concurso material a que se refere o artigo 69 do Código Penal, tal como feito em primeira instância e confirmado em segundo grau de jurisdição, por representar verdadeira violação ao princípio geral do ne bis idem .
Isto porque, em sendo ato de gerência, a emissão de títulos sem lastro ou garantias suficientes consubstancia-se em uma das modalidades de gestão fraudulenta, definida por essa Egrégia Corte Superior como sendo a prática de"qualquer ato de administração e/ou gerenciamento de forma ardilosa, enganosa, de má-fé, com o intuito de lesar ou ludibriar outrem, ou de não cumprir determinado dever inerente ao cargo exercido pelo agente, sendo desinfluente qualquer resultado que eventualmente leve à insolvência ou falência da respectiva instituição"(HC 38.385/RS, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 15.02.2005, DJ 21.03.2005 p. 411). "
Acentua que a emissão de títulos de capitalização sem lastro é conduta atípica, estando violado o art. 7.º, inciso III, da Lei n.º 7.492/86, asseverando, para tanto, as seguintes razões:
"Como já decidiu esse Egrégio Superior Tribunal de Justiça, cuida-se de norma penal em branco, a exigir complementação por normas administrativas, que definam não apenas o lastro, mas a maneira como o mesmo deva ser constituído - entendimento esse repudiado pelo v. acórdão recorrido.
Especificamente no caso dos títulos de capitalização, a norma administrativa complementadora a que se refere essa Egrégia Corte vem a ser a Resolução CNSP n.º 15/91, em vigor à época dos fatos, segundo a qual os títulos de capitalização deveriam ser emitidos, oferecidos e negociados SEM QUALQUER LASTRO, somente estando sujeitos à constituição de garantidas decorridos (a) trinta dias da venda do título ou (b) quarenta e cinco dias do prazo médio de venda para um grupo de títulos.
Segundo a sistemática operacional dos títulos de capitalização, à época dos fatos, do montante pago pelo investidor se atribuía:
(a) 50% para a devolução do investimento;
(b) 9% para a premiação dos sorteados; e
(c) 41% para cobertura de custos, despesas e lucro da emissora dos títulos.
Dessa forma, a constituição de garantias deveria compreender apenas as letras a e b, retro, e, mesmo assim, decorridos, no mínimo, trinta dias da negociação dos referidos títulos de capitalização.
Justamente por essa razão, carece de tipicidade o ato jurídico de emitir, oferecer ou negociar títulos de capitalização, pois tais títulos não estão sujeitos à prévia garantia ou lastro a que se refere o inciso III do artigo 7.º da Lei n.º 7.492/86, não existindo, ademais, nenhum dispositivo no mencionado diploma legal que tipifique penalmente a conduta de não constituir garantias uma vez esgotado o prazo legal para fazê-lo, após o título já ter sido negociado. Destarte, mais uma vez a v. decisão recorrida violou o art. 7.º, III, da Lei n.º 7.492/86 ao aplicá-la a conduta em que não incide a toda evidência. " (fls. 4.479/4.480)
Com relação a esses dois pedidos, reporto-me aos fundamentos acima elencados, utilizados para rechaçar idênticas teses expostas pelo primeiro Recorrente.
O Recorrente sustenta violação ao 2.º do art. 25 da Lei n.º 7.492/86 (ou, alternativamente, a alínea d do inciso III do art. 65 do Código Penal), aduzindo que deve ser aplicada a atenuante referente à confissão espontânea.
O Tribunal a quo não aplicou essa circunstância com base nos seguintes fundamentos:
"Quanto à alegação do embargante ARTUR FALK, de que o acórdão seria omisso pela falta de aplicação de atenuante pela confissão espontânea, é flagrante sua improcedência, já que o mesmo, em momento algum, confessou a autoria delitiva. Pelo contrário, como ficou assentado no relatório (especificamente à fl. 4008), ARTUR FALK negou a autoria delitiva , ao argumento de que, no período de sua gestão, a empresa gozava de boa saúde financeira, razão pela qual a liquidação da INTERUNION CAPITALIZAÇAO não poderia ser de sua responsabilidade.
A linha lógica do voto está em consonância com a inexistência da atenuante, para cujo reconhecimento se faz necessário que a espontaneidade do ato seja capaz de revelar, ao menos, verdadeiro intuito de possibilitar a completa e eficaz conclusão a respeito dos fatos delituosos e sua autoria. Como dito no relatório e em cotejo com a lógica do julgado, não foi isso o que ocorreu. " (fls. 4.315/4.316)
Não há como ser aplicada, na espécie, a atenuante da confissão espontânea, tendo em vista que o Réu negou a autoria delitiva. Nesse sentido:
"HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. CRIME DE TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. MAJORAÇAO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇAO IDÔNEA. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. CONFISSAO ESPONTÂNEA. RÉU QUE NEGOU A AUTORIA DELITIVA. MINORANTE DO 4.º DO ART. 33 DA LEI N.º 11.343/06. CRITÉRIO DE DIMINUIÇAO. QUANTIDADE E NATUREZA DO ENTORPECENTE. PRECEDENTES DESTA CORTE. TRANSNACIONALIDADE VERIFICADA. PACIENTE DETIDO NO AEROPORTO INTERNACIONAL DE GUARULHOS PRESTES À EMBARCAR PARA A ÁFRICA DO SUL.
1. Não obstante a impetração dirigir-se contra acórdão prolatado em sede de habeas corpus em que não foram examinadas as alegadas nulidades referentes à dosimetria da pena, sobreveio o julgamento da apelação defensiva pela Corte Regional, com acórdão juntado aos autos, razão pela qual tem-se por superado o óbice ao conhecimento do writ.
2. O art. 42 da Lei n.º 11.343/2006 impõe ao Juiz considerar, na fixação da pena-base, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da droga.
3. Se o réu nega a autoria delitiva, não há como reduzir a sanção por força da circunstância atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea d, do Código Penal.
4. O art. 42 da Lei n.º 11.343/2006 impõe ao Juiz considerar, na aplicação da causa de diminuição de pena prevista no 4.º do art. 33 da nova Lei de Drogas, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da droga. Assim, a minorante não deve ser aplicada em seu maior patamar, com fundamento na natureza da droga (cocaína) e na sua quantidade, que não chega a ser pequena a ponto de justificar a redução máxima, para que a reprimenda seja proporcionalmente necessária e suficiente para reprovação do crime.
5. Quanto à transnacionalidade do tráfico, o entendimento firmado neste Superior Tribunal é no sentido de que, para sua caracterização, basta apenas que a operação vise a difusão da droga no exterior, com sua apreensão ainda no aeroporto, antes do efetivo embarque.
6. Ordem denegada. " (HC 95.748/SP, 5.ª Turma, Rel. Ministra LAURITA VAZ, DJe de 01/03/2010; sem grifo no original.)
"HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA. ATENUANTE DA CONFISSAO ESPONTÂNEA. RÉU QUE NEGOU A AUTORIA DELITIVA. DECLARAÇÕES DO ACUSADO NAO UTILIZADAS PARA EMBASAR A CONCLUSAO CONDENATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DA CIRCUNSTÂNCIA REDUTORA DO ART. 65, III, D, DO CP. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NAO DEMONSTRADO.
1. Se o réu nega a autoria delitiva e o órgão colegiado não se utiliza em momento algum de suas declarações, não há como reduzir a sanção por força da circunstância atenuante prevista no art. 65, III, alínea d, do CP.
3. Ordem denegada. "(HC 103.160/MG, Rel. Min. JORGE MUSSI, 5.ª Turma, DJe de 03/08/2009.)
O Recorrente questiona violação ao art. 59 do Código Penal, sob o argumento de que as instâncias ordinárias exacerbaram as reprimendas muito acima do mínimo legal com fundamento em elementos inerentes aos próprios tipos penais cogitados.
O Magistrado Singular fixou a pena sobre os seguintes fundamentos:
"Acusado: ARTUR OSÓRIO MARQUES FALK.
1.ª Fase: este acusado não possui bons antecedentes, de acordo com as FAC"s juntadas aos autos (fls. 2.366/2.374). Porém, entendo que não seria lícito aumentar a fixação da pena-base em virtude desta circunstância, pois tal situação implicaria uma nova forma de punição, embora por meio de via oblíqua e por fatos anteriores e estranhos ao presente processo. No entanto, forçoso é reconhecer existem outras razões que justifiquem a fixação da pena-base acima do mínimo legal, como, por exemplo, a circunstância da culpabilidade deste acusado ser mais acentuada que a dos demais, já que se trata de réu que possui instrução (nível superior), a evidenciar que teria mais capacidade para compreender o caráter ilícito das condutas que praticou. Além disso, deve ser relevado que este acusado também foi o principal beneficiado pelo desvio de patrimônio da INTERUNION CAPITALIZAÇAO S/A, conforme fartamente demonstrado nos autos. A par dessas circunstâncias judiciais negativas, de cunho essencialmente subjetivo, devem ser consideradas desfavoravelmente ao réu as circunstâncias e as conseqüências dos delitos, que geraram grandes prejuízos à economia popular ao próprio erário, conforme demonstrado na fundamentação desta sentença. Fixo a pena-base, assim, acima do mínimo legal, em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 70 (setenta) dias-multa para o crime previsto no art. 4.º da Lei n.º 7.492/86, em 3 (três) anos e 2 (dois) meses de reclusão e pagamento de 38 (trinta e oito) dias-multa para o crime previsto no art. 5.º da Lei n.º 7.492/86 e em 3 (três) anos e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 46 (quarenta e seis) dias-multa para o crime previsto no art. 7.º, inciso III, da Lei n.º 7.492/86.
2.ª Fase: não vislumbro a existência de circunstância atenuante. Há, no entanto, a incidência da circunstância agravante prevista no art. 62, inciso I, do CP, já que este acusado promoveu, organizou e dirigiu a atividade dos demais agentes, diante da sua posição dentro da INTERUNION CAPITALIZAÇAO S/A, o que, por sinal, foi reconhecido pelo próprio em seu interrogatório (fl. 1.864 - "... que como controlador final da Interunion Capitalização, toda a responsabilidade dos atos relativos à empresa eram do interrogando; que se houve alguma culpa em relação aos fatos narrados na denúncia, esta deve ser imputada ao interrogando...". Por estes motivos, é que fixo a pena intermediária em 6 (seis) de reclusão e pagamento de 72 (setenta e dois) dias-multa para o crime previsto no art. 4.º da Lei n.º 7.492/86, em 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e pagamento de 40 (quarenta) dias-multa para o crime previsto no art.55.ºº da Lei n.º7.49222/86 e em 4 (quatro) anos de reclusão e pagamento de 48 (quarenta e oito) dias-multa para o crime previsto no art.77.ºº, inciso III, da Lei n.º7.49222/86.
3.ª Fase: não há causas de diminuição ou de aumento de pena, o que me leva a fixar a pena final em 6 (seis) de reclusão e pagamento de 72 (setenta e dois) dias-multa para o crime previsto no art. 4.º da Lei n.º 7.492/86, em 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e pagamento de 40 (quarenta) dias-multa para o crime previsto no art.55.ºº da Lei n.º7.49222/86 e em 4 (quatro) anos de reclusão e pagamento de 48 (quarenta e oito) dias-multa para o crime previsto no art.77.ºº, inciso III, da Lei n.º7.49222/86, que, por força do concurso material (art. 69, CP), totalizam 13 (treze) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e pagamento de 160 (cento e sessenta) dias-multa. Fixo o valor do dia-multa no equivalente a 5 (cinco) vezes o valor do salário-mínimo a época dos fatos (art. 49, parágrafo 1.º do CP), em decorrência da acomodada situação financeira do condenado, o que, aliás, é fato notório conforme amplamente noticiado nos meios de comunicação.
(...)
Disposições comuns aos réus condenados:
Regime de cumprimento de pena : considerando a quantidade da pena e as circunstâncias judiciais desfavoráveis (art. 33, parágrafos 2.º e 3.º do CP), este último remetendo ao art. 59 do CP), fixo o regime fechado para o início do cumprimento da pena de todos os acusados condenados.
Substituição de pena : deixo de substituir a pena privativa de liberdade por penas alternativas de direito. A nova redação do artigo 44 do Código Penal exige que as circunstâncias judiciais consideradas na sentença indiquem que a substituição seja suficiente e adequada para garantir a prevenção geral e aprópria aplicação da lei penal, o que, à evidência, não é o caso ante as circunstâncias judiciais acima consideradas para fixar a pena-base acima do mínimo legal. Além disso, a própria quantidade de pena imposta a cada um dos réus condenados impede a concessão da referida substituição de pena ou mesmo a concessão da suspensão condicional da pena (art. 77, CP). "(fls. 3.126/3.134)
O Tribunal a quo reformou parcialmente essa sentença, em decisão assim consignada:
" Quanto à fixação das penas, compreendo que r. sentença está parcialmente correta.
Sobre ARTUR FALK, vejo que o MM. Juiz fixou as penas-bases acima do mínimo legal, levando em conta a sua capacidade de maior potencial conhecimento e compreensão da ilicitude, tomando por base a sua formação cultural, o que acresceu o juízo de culpabilidade . Além disso, considerou que as circunstâncias específicas da prática do delito (contempladas também pelo art. 59 do CP) e suas conseqüências se mostraram também mais graves, pois o apelante foi o maior beneficiário da empreitada, a qual também teve resultado normativo mais profundo. O julgador a quo , não se afastou daquilo que apresenta como um plus circunstancial em relação às elementares do próprio tipo penal. Sobretudo porque são crimes de perigo que não exigem o dano efetivo prejuízo de terceiros para sua caracterização, mas que, no caso, a prova dos autos, principalmente o laudo pericial, mostrara que o crime se exauriu com grande prejuízo, derivado de títulos não resgatados e prêmios não pagos no momento oportuno, não fosse ainda a potencialidade que assumiu diante de número indeterminado de pessoas, sem contar que os referidos títulos, pela propaganda que sobre eles se veiculou, mais se destinavam a pessoas cujas poupanças poderiam ser classificadas como de médio a pequeno porte.
As penas-base foram fixadas um pouco além do mínimo, mas se situam em torno do termo médio da escala penal de cada qual dos crimes, levando-se em conta seus limites mínimos e máximos, com exceção daquela fixada para o art. 4º, que superou o termo médio que é de 5 (cinco) anos - em 10 (dez) meses, o que, a meu sentir extrapolou um pouco a mesma proporção que teria sido mais ou menos adotada para a fixação da pena-base do crime do art. 7º, III em 3 (três) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 46 dias-multa, levando em conta as mesmas circunstâncias judiciais desfavoráveis que o Magistrado corretamente extraiu da instrução. Por esse motivo, para adequá-las, às mesmas circunstâncias judiciais negativas dispostas na sentença, reduzo a pena-base do art. 4º para 5 (cinco) anos de reclusão que se situa no centro da escala penal e a pena de multa é também reduzida para 60 (sessenta) dias-multa .
Está correta, ademais, a inclusão da agravante do art. 62, I do CP na segunda fase de fixação da pena, pois, como analisado acima, ficou bem clara a direção e organização dos crimes a cargo do apelante. Ele mesmo o admitiu, expressamente em seu interrogatório (fl. 1864). O acréscimo de mais dois meses e dois dias-multa em cada uma das penas-base também está adequado. O valor de cada dia-multa também está de acordo com o caso concreto, pois a situação econômica do apelante ARTUR FALK indica que fixado em outro patamar, o valor do dia-multa não cumpriria com a função preventiva da pena pecuniária, lembrando-se que ele era o controlador de todo o Grupo INTERUNION, como admitiu à fl. 1865.
As penas finais em relação ao acusado ARTUR são: 5 (cinco) anos e 2 (dois) meses de reclusão e 62 (sessenta) dias multa em relação ao crime do art. 4º e 4 (quatro) anos de reclusão e 48 (quarenta) e oito dias-multa em relação ao art. 7º, III, que somadas em razão do concurso material, perfazem a pena total de 9 (nove) anos e 2 (dois) meses de reclusão e 110 (cento e dez) dias-multa. "(fls. 4.184/4.186; sem grifo no original.)
Foram consideradas desfavoráveis as circunstâncias relativas à culpabilidade, às circunstâncias e às consequências do crime.
No exame da culpabilidade do agente, verifica-se, pelo trecho do acórdão supratranscrito, que as circunstâncias concretas foram detidamente analisadas pelo Tribunal a quo , para demonstrar porque a conduta do Réu se reveste de especial reprovabilidade. Com efeito, consignou-se que os ilícitos foram perpetrados sob a orientação de ARTUR FALK, que engendrou complexo esquema para gerir, desviar recursos e emitir títulos sem lastro por longo lapso temporal.
Nesse sentido:
" CRIMINAL. HC. GESTAO FRAUDULENTA DE INSTITUIÇAO FINANCEIRA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. LEGALIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. CULPABILIDADE E CONSEQÜÊNCIAS DO CRIME CONSIDERADAS NEGATIVAMENTE. ORDEM DENEGADA.
I. Hipótese na qual a impetração argumenta ter o Magistrado singular exasperado a pena-base utilizando, como fundamento, circunstâncias subsumidas no próprio tipo penal imputado ao paciente.
II. Não há ilegalidade na sentença que reconhece como média a culpabilidade do réu, para efeito de aumento da pena-base, em razão da falta de comportamento ético e profissional no desempenho de cargo de Diretor de instituição financeira.
III. Tendo o réu sido condenado pela prática de crime formal, verificado o seu exaurimento pela ocorrência do resultado, tal fato pode ser utilizado como fundamento idôneo para exasperar a pena-base na apreciação das conseqüências do delito. IV. Atendidas as disposições do art. 59 do Código Penal, bem como o sistema trifásico, não há qualquer ilegalidade na dosimetria da pena imposta ao paciente.
V. Ordem denegada. "(HC 41.466/MG, 5.ª Turma, Rel. Ministro GILSON DIPP, DJ de 10/10/2005; sem grifo no original.)
Da mesma forma, devem ser consideradas em demérito do Apenado as circunstâncias do crime, tendo em vista que o Recorrente" foi o maior beneficiário da empreitada, a qual também teve resultado normativo mais profundo ".
As consequências dos crimes também se revelam desfavoráveis quanto ao Recorrente ARTUR FALK, uma vez que restaram comprovados os elevadíssimos prejuízos econômicos. Destaque-se novamente o seguinte trecho da sentença, que foi, nessa parte, confirmada pelo Tribunal de origem, in verbis :
" A conseqüência desta conduta criminosa resultou, no que diz respeito aos títulos e prêmios ainda pendentes até 31 de dezembro de 2002, em simplesmente 155.469.647 (cento e cinqüenta e cinco milhões, quatrocentos e sessenta e nove mil, seiscentos e quarenta e sete) títulos de capitalização impagos, que, juntos, totalizavam naquela data o valor de R$ 247.794.321,19 (duzentos e quarenta e sete milhões, setecentos e noventa e quatro mil, trezentos e vinte e um reais e dezenove centavos). Igualmente, na mesma oportunidade também se apurou que os prêmios pendentes de pagamento somados atingiam o montante de R$ 2.770.509,90 (dois milhões, setecentos e setenta mil, quinhentos e nove reais e noventa centavos).
(...)
Além deste prejuízo social, também é de considerável monta o prejuízo sofrido pelo próprio erário público, em decorrência desta gestão, eis que as fiscalizações empreendidas resultaram na lavratura de vários autos de infração, por meio dos quais foram exigidas as seguintes importâncias: a) IRPJ - R$ 19.056.008,82 (com acréscimos legais); b) IR Fonte - R$ 14.063.739,80 (com acréscimos legais); c) contribuição social - R$ 6.246.095,00 (com acréscimos legais). Apenas destaco que, de fato, o recurso administrativo interposto pela INTERUNION CAPITALIZAÇAO S/A realmente foi provido (fls. 81/102, do apenso n.º 1). No entanto, verifico que o Conselho de Contribuintes não enfrentou o mérito das infrações verificadas na fiscalização ( v.g . custos ou despesas não comprovadas, despesa indevida de correção monetária, dentre outras), pois apenas se manifestou sobre a forma de condução do procedimento administrativo.
Concluo, portanto, que é de grande monta não apenas a lesão sofrida a economia popular, mas, também, ao próprio erário público, notadamente no que diz respeito ao descrédito que este comportamento gerou as instituições financeiras de um modo geral, em claro exemplo de gestão empresarial comprovadamente fraudulenta. "(fl. 3.110/3.112)
Assim, revela-se proporcional e fundamenta a reprimenda fixada pelo Tribunal a quo , que cominou as penas-base em 5 (cinco) anos de reclusão e 60 (sessenta) dias-multa, pelo crime do art. 4.º, caput , da Lei n.º 7.492/86, e 3 (três) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 46 (quarenta e seis) dias-multa, pelo delito do art. 7.º, inciso III, dessa Lei.
O Recorrente, ainda, argúi violação ao art. 4.º da Lei n.º 7.492/86, sustentando error iuris in iudicando , na medida em que o acórdão recorrido considerou como criminosa conduta que não constitui infração penal. Aduz as seguintes razões:
" Observe-se que o RECORRENTE não contesta a situação fática delineada no decisório recorrido, eis que efetivamente foram realizados adiantamentos para futuro aumento de capital, os denominados AFACs.
(...)
Com efeito, o v. acórdão recorrido adotou como principal motivo para reconhecimento do crime de gestão fraudulenta a existência de inúmeros Adiantamentos para Futuro Aumento de Capital - AFACs, e o fez principalmente em razão do texto do laudo pericial, que em resposta ao quesito 16º, afirmou:
"Quanto à análise meritória das AFAC"s levadas a efeito pela INTERUNION CAPITALIZAÇAO, os Peritos entendem que as mesmas não tiveram efeito positivo no patrimônio da empresa, uma vez que a empresa, segundo o que foi apurado posteriormente pela fiscalização da SUSEP, apresentou problemas com relação às suas reservas técnicas, sendo que tais investimentos também não demonstraram ter sido benéficos do ponto de vista financeiro ou econômico..."
(...)
Os peritos, com toda razão, afirmaram que os AFACs não tiveram efeito positivo no patrimônio da empresa e também não foram benéficos do ponto de vista financeiro e econômico.
Sim, não tiveram efeito positivo nem foram benéficos.
Mas, indaga-se, teriam tido efeito negativo? Teriam sido maléficos?
Isso a perícia não disse, e nem o v. acórdão recorrido esclarece, muito embora, contrariando a regra geral (afinal, o extraordinário e o anômalo não se presumem), tomou tais AFACs como algo de prejudicial, maléfico e indesejável.
Em verdade, tratando-se de AFACs efetuados pela controladora em benefício da controlada, NENHUM EFEITO OCORRE.
(...)
AFACs são rotineiramente usados pela maioria das grandes empresas nacionais de capital aberto, inclusive bancos e seguradoras, com a maior tranqüilidade de que não há, nem pode haver qualquer efeito negativo. "(fls. 4.484/4.486)
O acórdão hostilizado, em extensa fundamentação, considerou que a materialidade do crime de gestão fraudulenta está"espalhada por toda a instrução processual "(fl. 4158), sendo que ela não se fundamenta no simples fato de a INTERUNION CAPITALIZAÇAO S.A. ter realizado adiantamentos para futuros aumentos de capital - as AFACs. Ao contrário, o Tribunal a quo não desqualifica essa prática empresarial, mas considera que a"instituição opera de forma fraudulenta " (fl. 4164). Para tanto, reproduzo alguns excertos do acórdão recorrido:
"A instituição INTERUNION CAPITALIZAÇAO, entre novembro de 1994 e janeiro de 1996, utilizou Adiantamentos Para Futuro Aumento de Capital (AFAC), por meio de repasses periódicos de recursos, às vezes diários, para empresas ligadas que não apresentavam condições mínimas de absorver esses investimentos, o que levou a fiscalização a considerar que tais AFAC"s não apresentavam nenhum critério econômico plausível, para a saúde da instituição (fl. 411 do apenso I).
O laudo pericial destaca extensos quadros com os valores dos AFAC"s realizados para as diversas empresas. O mesmo laudo ainda mostra que o acusado ARTUR FALK figurava em todos os quadros de controladores daquelas empresas que receberam AFAC"s: TULO TRANSPORTES INTERNACIONAIS LTDA. (51,64% das cotas); MOBILE LIGHT (onde a INTERUINON CAPITALIZAÇAO era a maior acionista, em regra com 99%, e onde ARTUR FALK também detinha ações); PONTA FUNDA (onde a INTERUNION TRADING era a maior acionista, mas ARTUR FALK detinha 5,30% das cotas) e INTERPAR (onde a INTERUNION CAPITALIZAÇAO era a maior acionista e onde ARTUR FALK também tinha percentuais mínimos de cotas).
Ainda segundo a prova técnica, os peritos não puderam encontrar relatórios que indicassem os objetivos ou justificativas desses AFAC"s e não encontraram contratos, ofícios ou documentos junto às cópias dos cheques emitidos em relação a elas, que foram os únicos documentos encontrados. Entretanto, em termos de registros contábeis, o que menos importa é aquilo que está registrado, desde que não encontre respaldo em documentação que comprove a idoneidade e fidedignidade dos registros.
A perícia acrescentou que os AFAC"s não trouxeram vantagem econômico-financeira para a INTERUNION CAPITALIZAÇAO. Com efeito, os AFAC"s são considerados investimentos para efeitos de contabilidade societária, e, no caso, tais investimentos foram realizados para empresas que, inclusive, apresentavam Patrimônio Líquido negativo, como foi o caso da TULO TRANSPORTES INTERNACIONAIS LTDA. que, não obstante apresentar o Patrimônio Líquido negativo em 1994 (fl. 386/387 do apenso I), mesmo assim continuou a receber AFAC"s da INTERUNION CAPITALIZAÇAO no ano de 1995.
Indaga-se: qual a vantagem de um investimento nessas condições, para a investidora que, no caso era a INTERUNION CAPITALIZAÇAO, haja vista que: primeiro, os AFAC"s, inicialmente, apenas seriam contabilizados como direitos da investidora e obrigação da investida, e, segundo, se viessem, realmente, a se converter em ativo do patrimônio da investida, essa demonstrava Patrimônio Líquido negativo, sendo certo que esse Patrimônio Líquido negativo também repercutiria na investidora, que efetuou o investimento por AFAC, a qual, por sua vez, precisava contar com liquidez para atender a demanda dos poupadores que captou por meio da emissão e negociação de títulos de capitalização, a qualquer momento que esses demandassem o resgate da aplicação nos referidos títulos?
As conclusões do laudo pericial oficial da prova processual penal, corrobora aquilo que já havia sido apurado pelos agentes públicos de supervisão do setor de capitalização, que consubstanciaram o Relatório de Fiscalização de fls. 1141/1159 do apenso n. 79. Nele se apurou que a INTERUNION CAPITALIZAÇAO transferiu o saldo da rubrica Conta Corrente, a partir de setembro de 1995 para AFAC e os montantes e a periodicidade das transferências de valores altos não se compatibilizavam com AFAC"s, mas sim com uma forma de repasse de empréstimos para utilização do capital por empresas ligadas em outras operações de interesse do Grupo. Isso chegou a chamar a atenção da SUSEP para a possibilidade da prática de crime contra o sistema financeiro nacional no Relatório de fl. 1145 do apenso n. 79.
A transferência de valores por meio de AFAC para a MOBILE LIGHT é um exemplo disso, pois na verdade, as empresas contabilizaram os valores transferidos como Conta Corrente e jamais foram encontrados documentos ou atas de assembléia que demonstrassem a real ocorrência de aumento de capital da investida que recebeu o AFAC, tudo levando a crer que a transferência dos valores se deu como forma de cobrir receita por prestação de serviços da MOBILE LIGHT para a INTERUNION CAPITALIZAÇAO.
O Relatório calcado em exame da documentação da INTERUNION CAPITALIZAÇAO mostra que ela possuía um débito com a TULO de R$ 44.238.186,54, em julho de 1995, sendo certo que a TULO possuía receita de R$ 367.000,00 e Patrimônio Líquido de R$ 986.000,00 recebendo empréstimos da ordem de quase 120 vezes a sua receita semestral.
Por óbvio que tais operações não se situam naquilo que se pode ter como uma gestão idônea de instituição financeira, que tem na captação da poupança popular a sua fonte de recursos para, além de remunerar a empresa, garantir a solidez de um negócio que tem como obrigação, o retorno dos investimentos às pessoas e o pagamento dos prêmios contratados por meio dos títulos de capitalização. Se considerarmos que o apelante ARTUR FALK era titular de grande parte das cotas da TULO TRANSPORTES e que detinha o controle das demais pessoas jurídicas que aparecem nos quadros societários indicados no laudo, como maiores acionistas das empresas que receberam os AFAC"s, bem se pode concluir que o último beneficiário da movimentação dos valores era o apelante.
Do cotejo do exame do Relatório da Comissão de Inquérito da SUSEP com o laudo pericial oficial da Seção de Criminalística da Polícia Federal, constata-se a demonstração de transferências de recursos da INTERUNION CAPITALIZAÇAO para outras empresas do Grupo, sem apoio em documentação hábil e com registros contábeis fictícios, como aconteceu no caso do suposto contrato de mútuo entre a INTERUNION CAPITALIZAÇAO e a INTERUNION HOLDING, derivado da transferência de AFAC"s não realizados da TULO TRASNPORTES para a HOLDING, recursos esses que estavam acumulados, após transferência da CAPITALIZAÇAO para a TULO.
A INTERUNION CAPITALIZAÇAO, através de AFAC, transferiu o total de R$ 44.238.186,54 para a TULO TRANSPORTES (fl. 565 do apenso 29), controlada pelo BANCO INTERUNION (57,56%) e pela INTERUNION CAPITALIZAÇAO (9,04%) entre outros, segundo laudo nº 218/2004 (fl. 386 do apenso 1). Posteriormente, a partir de 30/06, o total de R$ 41.989.324,67 desse saldo foi transferido para a INTERUNION HOLDING, que assumiu o débito da TULO para com a INTERUNION CAPITALIZAÇAO, mas com o abatimento de uma dívida que a TULO tinha com a INTERUNION HOLDING, de cerca de 32 milhões de reais.
Em contrapartida, para o pagamento do restante da dívida, a TULO TRANSPORTES deu uma série de ativos para cobrir a assunção do passivo (fl. 567 do apenso 29). Tal operação, teoricamente, consistiria num contrato de mútuo entre a CAPITALIZAÇAO e a HOLDING, que começou a ser amortizado por meio de uma nota promissória emitida pela CAPITALIZAÇAO a favor da INTERUNION NAVEGAÇAO para compra de 2,96% da PONTA FUNDA, título que teria sido endossado para a HOLDING. Contudo, vários erros contábeis foram identificados na operação, a começar que a compra acionária da PONTA FUNDA não foi registrada na Junta Comercial, razão pela qual, a transferência das ações não foi tida como efetivada. Na apresentação de um demonstrativo da operação, consta o valor do Patrimônio Líquido da PONTA FUNDA como sendo 5.592 milhões, mas no balancete de julho, apresentado junto com a demonstração da operação, o valor foi de 5.606 milhões (fl. 569 do apenso 29). A empresa ainda apresentou um valor de R$em razão da diferença entre o valor contábil e o valor de mercado de ações da VARIG (respectivamente:3.449.642,80), para justificar o valor pago acima do Patrimônio Líquido, mas a documentação de tais ações não foi fornecida à SUSEP e a perícia oficial efetuada no curso da instrução processual penal, também não conseguiu obter dos representantes da empresa, a documentação suporte para aferir a quantidade a espécie e o valor declarado das ações VARIG na contabilidade da PONTA FUNDA PARTICIPAÇÕES S.ª.
Outra forma de amortizar o mútuo entre as empresas foi a emissão da nota promissória da MOBILE LIGHT a favor da HOLDING, que foi endossada para a CAPITALIZAÇAO, no valor de R$ 2.636.156,44. Essa dívida (fl. 570 do apenso 29), foi contabilizada na CAPITALIZAÇAO como AFAC, em 29/09, tendo sido realizado aumento de capital em 30/09. Ocorre que tudo foi realizado sem qualquer respaldo documental.
Ainda como amortização do mútuo, teria havido a transferência de debêntures da CIA. PAULISTA DE FERRO LIGAS, com vencimento em 01/09/97, pela HOLDING, com saldo, em 30/09, de R$ 16.784.551,85. Entretanto, o documento que deu suporte a essa operação, segundo fl. 570 do apenso 29, registra que a operação, na verdade, ocorreu em 07/11. Efetuadas todas as amortizações, restaria o montante total de R$ 17.531.787,10 como dívida.
Consoante a conclusão do Relatório da Comissão de Inquérito da SUSEP (especificamente fl. 570 do apenso 29), tais operações demonstram que o contrato de mútuo simplesmente não existiu, configurando essas transações meras transferências de crédito entre as empresas, tudo sem nenhum respaldo contábil.
As condutas apuradas na fase de supervisão e corroboradas pela prova técnica oficial e pelos depoimentos em Juízo, configuram o crime de gestão fraudulenta de instituição financeira, na forma do art. 4º c/c art. parágrafo único I da Lei n. 7.492/86.
Note-se que a perícia oficial apurou que, efetivamente, foram colocados em circulação 544.109.517 títulos de capitalização, e que em 31 de dezembro de 2002, 155.469.647 títulos estavam pendentes de cumprimento, correspondendo a R$ 247.794.321,19. Ainda restou constatado que R$ 2.770.509,90 em prêmios não foram pagos.
No que diz respeito a esses títulos e à tese de que "aqueles que não voltaram para a empresa não podem ser afirmados como vendidos" (como é aventado na resposta à pergunta do MPF pela testemunha da defesa: SEBASTIAO PINTO DA SILVA FILHO fls. 2220/2223), note-se que a aferição deve se prender ao potencial de dano existente na conduta adotada que, no caso, era a emissão e negociação de títulos sem lastro, por instituição que opera de forma fraudulenta, o que não inclui o dano efetivo, para fins de estabelecer a tipicidade da conduta.
Afinal, trata-se de crimes de perigo, onde se há de aferir o resultado normativo das condutas no momento em que elas são praticadas, à vista do bem jurídico que se quer tutelar, qual seja: os interesses de investidores e poupadores, em que seus recursos poupados estejam entregues a uma instituição que possa atendê-los de imediato e sempre que quiserem, todos de uma só vez, resgatar seus investimentos.
O legislador tem como certo que é perigosa, a conduta dos administradores de uma instituição financeira, que atuam levando-a a uma situação de "desenquadramento" de reservas técnicas, sem Patrimônio Líquido disponível e capaz de garantir de imediato a demanda do retorno dos investimentos que as pessoas a ela confiaram, ao emitirem e negociarem títulos de capitalização nessas condições e ao gerirem-na de forma fraudulenta.
(...)
Era uma gestão fraudulenta, porque não correspondia à situação sólida que uma instituição financeira de capitalização deve ostentar, exatamente porque suas decisões eram direcionadas a que os recursos que deveriam garantir o fiel desempenho de seu objeto, a qualquer tempo, estavam sendo canalizados para outras finalidades, que estavam diretamente ligadas às próprias finalidades pessoais de obtenção de lucro, sobretudo de ARTUR FALK, o controlador final do Grupo INTERUNION. "(fls. 4158/4168)
O recurso especial, repito, não se presta à reanálise de questões de fato, pois é outra sua missão, qual seja, o controle da vigência e da uniformidade de interpretação das normas infraconstitucionais. No caso, reformar a condenação do Recorrente implicaria, necessariamente, o reexame de todo o conjunto fático-probatório, o que não se coaduna com a via eleita, em face do óbice da Súmula n.º 7 do Superior Tribunal de Justiça.
RECURSO ESPECIAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL :
Argumenta afronta ao art. 5.º, caput , da Lei n.º 7.492/86, na medida em que o Tribunal a quo considerou que o tipo penal relativo a"[a]propriar-se, quaisquer das pessoas mencionadas no art. 25 desta lei, de dinheiro, título, valor ou qualquer outro bem móvel de que tem a posse, ou desviá-lo em proveito próprio ou alheio "somente incide quando o bem apropriado é recebido em custódia ou depósito. O Recorrente argumenta, por outro lado, que o acórdão recorrido fez, indevidamente, uma interpretação restritiva, e que essa modalidade especial de apropriação indébita não exige que o administrador, diretor ou controlador capte o bem por formas determinadas, podendo obtê-lo por qualquer meio. Aduz também que esse crime pode concorrer com os delitos de gestão fraudulenta e de emissão de títulos sem lastro, pois a proteção é voltada para outro bem jurídico específico e as objetividades jurídicas são diversas, o que afasta a incidência do vedado bis in idem . Acrescenta que tampouco é de se aplicar o princípio da consunção entre esses crimes.
Aduz, ainda, que:
" A inversão do título da posse dos valores decorrentes da venda dos títulos de capitalização foi constatada ao verificar-se todas as manobras fraudulentas perpetradas pelos recorridos, visando desviar os recursos captados pela Interunion Capitalização em proveito do próprio Artur Falk. Tais manobras foram, inclusive, reconhecidas pelo Tribunal Regional Federal da 2.ª Região no acórdão impugnado.
(...)
É fato inquestionável e, repita-se, reconhecido pelo Tribunal Regional Federal da 2.ª Região, que expedientes, tais como distribuição disfarçada de lucros e adiantamentos para futuro aumento de capital (AFAC"s) acarretaram deslocamento de capitais para empresas ligadas e controladas por Artur Falk, sem que houvesse condições de restituí-los, até porque foi confirmada a ausência dconstituiçãoão de reservas técnicas idôneas e suficientes para garantir o reembolso dos valores aplicados pelos investidores na aquisição dos títulos de capitalização.
Restou comprovado que os recursos captados escoaram para o patrimônio de Artur Falk e suas empresas, caracterizando, assim, a conduta tipificada no artigo 5.º, da Lei n.º 7.492/86. " (fl. 4522/4524)
Novamente, cumpre transcrever os fundamentos do aresto hostilizado:
"V.4. O CRIME DO ART. DA LEI N. 7.492/86.
Quanto ao crime de apropriação indébita especial, capitulado no art. da Lei n. 7.492/86, data venia do ilustre Magistrado a quo , entendo que a conduta imputada não pode nele ser também enquadrada. Não por que haja conflito aparente de normas, mas porque não há subsunção típica. E para verificar se há subsunção típica, é preciso, na lição de ENGISCH, apurar se a situação de fato se enquadra na classe dos casos designados pelo conceito jurídico.
Ocorre que o referido art. 5º, caput contempla a conduta daquele que se apropria ou desvia dinheiro, título, valor, ou qualquer outro bem móvel, mas que recebe em depósito ou custódia. Embora a redação final do art. não tenha feito menção à necessidade de que os bens apropriados ou desviados sejam aqueles que acabaram de ser entregues em depósito ou custódia, como constava do Anteprojeto da Comissão de Reforma do Código Penal, persiste esse escopo do tipo penal em tela, que é o elemento diferencial em relação ao art. 168 do CP, na lição de MANOEL PEDRO PIMENTEL.
Trata-se de uma situação bastante específica de posse ou detenção de bens. É preciso uma vinculação direta e imediata entre o bem entregue em depósito ou custódia e a apropriação ou desvio inversão do título sob o qual é recebido. Essa é a"classe de casos"a que se refere ENGISCH - que é designada pelo art. , caput da Lei n. 7.492/86, à qual deve corresponder a situação de fato em julgamento de enquadramento típico. Não se trata, aqui, das movimentações de recursos em geral, abstratamente colocadas à disposição da instituição financeira, ainda que, por óbvio, eles provenham da captação da poupança popular. Essa segunda situação mais se identifica com a gestão fraudulenta já apreciada.
Acresce, ainda, que nem sempre a gestão fraudulenta deriva da transferência de recursos, indevidamente, da instituição financeira para outras finalidades. Por isso que o apontado desvio, por meio das manobras contábeis acima descritas, não é meio necessário do crime de gestão fraudulenta. Mas constituiu a própria gestão fraudulenta e se identifica plenamente com o conceito jurídico definido no art. 4º, caput da Lei n. 7.492/86.
Destarte, excluo da condenação o art. , caput da Lei n. 7.492/86, de modo a não enveredar pelo bis in idem. "(fls. 4172/4174)
Verifica-se que o acórdão recorrido considerou como fundamento para a absolvição também o fato de que o desvio de valores, para empresas controladas por Artur Falk,"constitui a própria gestão fraudulenta e se identifica plenamente com o conceito jurídico definido no art. 4.º, caput da Lei 7.492/86 " (fl. 4174). Assim, em que pese as argumentações do Recorrente, não é possível conhecer dessa arguição no caso em comento, em que o Tribunal de origem utilizou a conduta prevista no art. 5.º da lei que define os crimes contra o sistema financeiro para fundamentar a condenação pelo crime do art. 4.º.
Tal como assinalado acima, o concurso, formal ou material, do crime de gestão fraudulenta com outras infrações depende da análise do caso concreto, sendo que rever a conclusão das instâncias ordinárias, para considerar que se aplica o concurso material entre as imputações, implicaria o vedado reexame de provas.
Ante o exposto, NAO CONHEÇO do recurso especial do Ministério Público Federal e CONHEÇO dos recursos interpostos pelos Corréus e NEGO PROVIMENTO ao recurso de ARTUR OSÓRIO MARQUES FALK, porém, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao apelo especial de PEDRO GOES MONTEIRO DE OLIVEIRA, para redimensionar as penas que lhe foram aplicadas, nos termos explicitados no voto.
É como voto.
RECURSO ESPECIAL Nº 946.653 - RJ (2007/0098470-2)
RELATORA : MINISTRA LAURITA VAZ
RECORRENTE : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
RECORRENTE : ARTUR OSÓRIO MARQUES FALK
ADVOGADO : ANTÔNIO NABOR AREIAS BULHÕES E OUTRO (S)
RECORRENTE : PEDRO GOES MONTEIRO DE OLIVEIRA
ADVOGADO : ANA MARIA MAURO E OUTRO (S)
VOTO-VENCIDO
(M INISTRO N APOLEAO N UNES M AIA F ILHO )

1.Senhor Presidente, voto longo e analítico, bastante minucioso esse da eminente Relatora; portanto, tenho algumas observações a fazer.

2.Aplico o que vou dizer agora, a ambos os recorrentes, não ao Ministério Público, relativamente à questão da denúncia genérica. Durante algum tempo rejeitei, de maneira veemente, esse procedimento que, entretanto, disseminou-se. Em um livrinho nos dois sentidos: tanto no ponto de vista material como no ponto de vista do conteúdo , que publiquei quando ainda era Desembargador Federal na 5ª Região, quando tive a oportunidade feliz de conhecer o Professor Nabor, eu entendia que a denúncia não podia ser genérica por exigência do art. 41 e apoiava-me em lições do meu Professor Hélio Tornaghi, da Professora Ada Pellegrini e do Professor Frederico Marques, que é considerado por todos nós uma espécie de luzeiro ou de ícone da Ciência Penal e do Processo Penal. Não lerei as lições que eles repassaram, e ainda repassam, mas informo a V.Exa. que as transcrevi nesse livrinho, que V.Exa. não leu, evidentemente fez muito bem, não ia perder seu tempo lendo uma coisa tão desvaliosa. Mas dar-lhe-ei outro exemplar, quem sabe no recesso de julho... Mesmo admitindo a denúncia genérica, que eu não admito, a sentença não pode ser genérica. Ainda que a denúncia possa ser abrangente de situações imprecisas ou enunciadas de modo sincrético, a decisão condenatória tem que ser analítica para chegar à síntese da condenação, pois do contrário faremos migrar para a decisão de condenação aquele valor genérico que, com alguma largueza, passamos a admitir, impropriamente, para a denúncia. O Supremo Tribunal Federal, em boa hora, sinaliza no sentido de refluir essa excessiva largueza da denúncia a ponto de admitir na forma.

3.Voltando ao caso concreto, ainda admitida a forma genérica, a sentença não pode ser genérica. A sentença é um ato de discussão dialógica ou dialética entre as partes e também o Juiz. Penso que se equivoca, com a devida vênia, o Egrégio Tribunal ao dizer que o debate entre as partes o Juiz está como observador. O Juiz está dirigindo e controlando, é partícipe e não observador privilegiado da cena processual. O Juiz é partícipe do drama processual e em condição de ativa interferência. Daí faço essa reserva a essa passagem do acórdão onde se afirma isso.

4.Senhor Presidente, no caso, há dois recorrentes e devemos distinguir as duas situações recursais. A primeira, com relação a Pedro Goes. Ficou evidenciado, tanto no recurso como na sustentação e no voto da ilustríssima Relatora Ministra Professora Laurita, que ele não é sócio, nem acionista, nem integrante do corpo de detentores de capital da empresa, onde teria ocorrido o ilícito. Ele é um diretor empregado. Disse o seguinte o Professor Cesar Roberto Bitencourt, referindo-se à imputação de gestão fraudulenta, que se faça a quem não é dirigente; disse nos dois sentindos, tanto no ponto de vista material como no ponto de vista do conteúdo, à página 37, do seu apreciado livro:

“A imputação da prática de gestão fraudulenta...

...da atividade fim das instituições financeiras.”

5.O Professor Bitencourt faz a ressalva com a responsabilidade de doutrinador acatadíssimo. Quando, no entanto, se puder demonstrar que este gerente, realmente, detém poder decisório, independentemente das diretrizes determinadas pelo controle central da instituição financeira e o fizer contrariando a boa prática bancária ou uso corriqueiro e, principalmente, desobedecendo à administração superior, aí, sim, ele será responsável. Com relação a Pedro Góes não se fez, na instrução, a demonstração de que ele operou efetivamente com capacidade decisória, praticando atos de gestão, nem que fosse de fato, algo que pudesse incriminá-lo no futuro penalmente. Admitida a denúncia genérica, como bem disse a Professora Laurita Vaz, é para se deusificar, durante a instrução, aqueles elementos quase que aéreos que se colocam na denúncia. Isso, com relação a Pedro Goes, a meu sentir, não foi feito. Ele terminou sendo condenado de maneira genérica ou mesmo nas águas ou no arrastão do seu patrão que é Artur Falk. Portanto, Sr. Presidente, com relação a Pedro Goes, além de não ter havido descrição minuciosa da sua conduta, não se diz o que foi que ele fez, na denúncia, mas se diz que ele é integrante do staff administrativo de empresa financeira. Isso ele é, mas isso não é crime! Ser integrante de uma administração financeira não é, em princípio, uma atitude criminosa. A sentença teria que fazer um silogismo calcado em elementos e provas convincentes para demonstrar, apesar de não ser integrante dos grupos de controladores da instituição, de não ter poder decisório com relação a investimentos, aplicações e a essas manobras financeiras, que são muitos sofisticadas nesse mercado especializado, apesar de ele não ter essa qualificação, que ele, de fato, fez. Nesse caso ele seria responsável. Mas não foi feita, a meu ver, essa prova com relação a ele. Um outro ponto, que me pareceu extremamente importante, no voto da ilustríssima Relatora, a questão da conexão do art. 4º e do art. 7º. Apoio-me no magistrado Professor Manoel Pedro Pimentel, ao mencionar na página do seu famoso livro, que o art. 4º gerir fraudulentamente uma instituição financeira. Ele diz que falta a esse artigo um elemento seguro na descrição do fato tipificado, o que conduz ao risco de entregar a definição da tipicidade a um critério eminentemente subjetivo ele diz mais , reduzindo duramente a garantia segurada pelo princípio constitucional, da reserva legal, repetido no art. do Código Penal; não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal. O que é gerir fraudulentamente instituição financeira? Talvez operar emissão de títulos sem lastros. A minha discordância com a Ministra Professora é com relação à autonomia desses tipos.

RECURSO ESPECIAL Nº 946.653 - RJ (2007/0098470-2) (f)
RELATORA : MINISTRA LAURITA VAZ
RECORRENTE : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
RECORRENTE : ARTUR OSÓRIO MARQUES FALK
ADVOGADO : ANTÔNIO NABOR AREIAS BULHÕES E OUTRO (S)
RECORRENTE : PEDRO GOES MONTEIRO DE OLIVEIRA
ADVOGADO : ANA MARIA MAURO E OUTRO (S)
RECORRIDO : OS MESMOS
VOTO-VENCIDO (EM PARTE)
O EXMO. SR. MINISTRO ADILSON VIEIRA MACABU (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RJ): Sr. Presidente, essa matéria tem sido, nos últimos anos, nas realidades brasileira e internacional, objeto de muitas especulações. Busca-se, em nome do combate à criminalidade, condenar, a qualquer preço, certas pessoas ou atividades. Mas, na verdade, não poucas vezes, verificamos que há um distanciamento das garantias individuais.
Nos meus quarenta e dois anos de magistério universitário, principalmente na área de Direito Constitucional, tenho ouvido, muitas vezes, dizer que denunciar é suficiente, mesmo não sendo um primor de denúncia. Tem que ser um primor para a pessoa se defender. É cômodo pensar assim quando não se é a pessoa que está sendo acusada.
Entendo que o art. 41 do Código de Processo Penal vigente, erigido num período autoritário, neste País, tem um mínimo de garantia para o chamado Estado Democrático de Direito, que é norma de natureza constitucional. Mas ele diz que “ A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo... ". E todas não quer dizer algumas.
Estamos julgando um processo com dois réus. Um deles era, realmente, o mentor, beneficiário da situação retratada nos autos, e o outro, mero diretor da empresa, um dos que dela participavam e que também foram absolvidos, talvez por terem mais ingerência nos negócios.
Assim, peço vênia à eminente Sra. Ministra Relatora, porquanto, num ponto, acompanho-a, divergindo, entretanto, em outro, na medida em que considero que essa denúncia não individualiza a acusação em relação a Pedro Góes Monteiro de Oliveira. Entendo que ela faz imputações genéricas e uma simples referência a um cargo de direção que ele ocupava, mas não lhe atribui uma conduta concreta, decorrente de responsabilidade exclusiva dele, emanada de um posicionamento subjetivo.
Mesmo tratando-se de crime societário, a denúncia ou peça inicial, como pretendem alguns - terminologia que recebe algumas críticas -, precisa determinar a contribuição de cada denunciado para a concretização do tipo penal. E, no caso concreto, não vejo essa individualização na forma exigida pela lei e pelo sistema do devido processo legal e da garantia individual.
Verifico, Sr. Presidente e eminentes pares, que esse Diretor, Pedro Góes Monteiro de Oliveira, não era sequer acionista ou sócio cotista, mas um mero empregado da empresa, no cargo de Diretor de Planejamento e Orçamento. Ora, a sua função era trabalhar sobre planilhas de dados. Suas atribuições não lhe conferiam poder de decidir a matéria que constitui os fatos objetos da denúncia, ou seja, ele não tinha como dizer ao presidente da empresa ou ao diretor principal que fizesse isso ou aquilo. Tanto assim, repito, que três outros corréus foram absolvidos, porque também desempenhavam funções, não vou dizer idênticas, mas análogas.
Então, nessa parte, desejo, apenas, restringir a minha conclusão a dois pontos: primeiro, o aludido diretor não tinha poder decisivo na gestão da empresa e, segundo, não posso aplicar, ao condenar alguém pela prática de um ilícito ou de um crime, a chamada responsabilidade objetiva, que não pode ser atribuída àquele, ainda que em nome do combate ao crime de lavagem de dinheiro.
Mas, se fossemos adentrar mais amiúde nessa questão, teríamos que verificar qual é o papel dos Tribunais de Contas, neste país, quando se trata de gestão de dinheiro público, bem como as funções do Banco Central e da Comissão de Valores Mobiliários. É o cidadão que tem de cuidar desse assunto? É o indivíduo que faz suas aplicações que tem de adotar as cautelas? Não! Há que haver rigor e para isso existem normas técnicas e instruções normativas que são editadas diariamente. Com certeza, não podemos sair com uma metralhadora giratória para condenar uma pessoa que não tinha o poder de decisão na empresa, apenas porque nela ocupava o cargo de diretor. Isso é ir longe demais! Tanto é que outros foram absolvidos.
Peço vênia, mas sou rigorosíssimo para condenar alguém. É muito fácil condenar quando os réus são os outros, mas não quando somos nós ou alguém do nosso relacionamento. Temos de exigir a irrestrita observância das garantias jurídicas e constitucionais. E não posso entender que, numa empresa com vários diretores, sendo o outro denunciado uma pessoa de personalidade forte e centralizadora, pudesse admitir que um deles fosse capaz de impugnar um comportamento ou uma decisão por ele tomada.
Em momento algum afirmei que ele não tem a responsabilidade nos fatos mas, sim, que a denúncia não se desincumbiu da exigência expressa, contida no art. 41, do CPP, em relação a esse corréu. E, nesse sentido, não posso, num estado democrático de direito, levando em conta, também, o princípio da reserva legal, condená-lo.
Com tais fundamentos, estou absolvendo o Sr. Pedro Goes Monteiro de Oliveira por estar convicto de que ele não tinha o poder de decisão que lhe foi, supostamente, atribuído, e que a denúncia não se desincumbiu da obrigação que é exigida no estado democrático.
Quanto ao outro réu, acompanho, na íntegra, o voto da Sra. Ministra Relatora. Há, nos autos, de acordo com o que apurou a perícia oficial, elementos demonstrando que efetivamente foram colocados em circulação 544.109.517 títulos de capitalização e que, em 31 de dezembro de 2002, 155.469.647 títulos estavam pendentes de cumprimento, correspondendo a R$ 247.794.321,19. Ademais, por meio de supervisão, corroborada pela prova técnica oficial e pelos depoimentos em juízo, constatou-se que R$ 2.770.509.09, em prêmio, não foram pagos.
Ora, a Lei 7.492/86, que define os crimes contra o sistema financeiro nacional, dispõe, no seu art. , expressamente, “gerir fraudulentamente instituição financeira”.
Alguém pode dizer, com números resultantes de uma perícia oficial, que a gestão desta instituição financeira não foi fraudulenta? Não são números jogados ao vol d" oiseau , mas dados concretos. Evidentemente que as pessoas foram vítimas de engodo e fraude. A fraude é definida, há muito tempo, como o ato praticado por alguém objetivando iludir. É o artifício. Daí que hoje encontramos, no art. 171 do Código Penal, o estelionato: "Quem obtém para si ou para outrem mediante fraude, ardil etc.", em figura genérica. Mas, no caso, trata-se de uma lei especial.Ora, dizer que essas pessoas lesadas não foram objeto de uma fraude? Feita por quem? Praticada por quem? Quem engendrou essa fraude? O famoso "papa tudo" que é conhecido nesse tipo de atividade.
De sorte que entendo que o art. 4º está devidamente tipificado e a pena, no caso em exame, é de reclusão de 3 a 12 anos, e multa. Ademais, o art. 7º prevê: "emitir, oferecer ou negociar", em seguida vem uma vírgula, “de qualquer modo”.
Eminentes Ministros, a conduta é: "emitir, oferecer ou negociar, de qualquer modo, títulos ou valores mobiliários".
Não vejo necessidade de norma integrativa, data maxima venia dos que entendem de forma diversa, emitir, oferecer ou negociar títulos ou valores. Vamos supor que ele não emitisse, apenas oferecesse, que não praticasse qualquer das duas condutas, tão só negociasse, de algum modo, títulos ou valores mobiliários. Está configurada a figura típica. Não é norma penal em branco.
Antes de concluir desejo, mais uma vez, reafirmar que precisamos ter muito cuidado, no estado democrático de direito, para sair condenando, indiscriminadamente, em nome de delitos contra o sistema financeiro e contra a lavagem de dinheiro, sem provas contundentes ou com investigações sob suspeita ou por elementos inadequados trazidos aos autos, sob pena de estarmos agindo de maneira a comprometer o regime democrático.
Nesse sentido, peço vênia para absolver o Sr. Pedro Goes Monteiro de Oliveira, por inobservância de formalidade legal, absolutamente necessária, e para acompanhar o bem lançado voto da eminente Ministra Relatora Laurita Vaz, que examinou todas as questões, mas reconheço a conduta do Sr. Artur Osório Marques Falk, contida nos limites dos arts. 4º e 7º, rejeitando, portanto, o recurso do Ministério Público.
É assim que voto.
CERTIDAO DE JULGAMENTO
QUINTA TURMA
Número Registro: 2007/0098470-2
REsp 946.653 / RJ
Números Origem: 199951010466878 9900466870
MATÉRIA CRIMINAL
PAUTA: 05/05/2011 JULGADO: 02/06/2011
Relatora
Exma. Sra. Ministra LAURITA VAZ
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro JORGE MUSSI
Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. FRANCISCO XAVIER PINHEIRO FILHO
Secretário
Bel. LAURO ROCHA REIS
AUTUAÇAO
RECORRENTE : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
RECORRENTE : ARTUR OSÓRIO MARQUES FALK
ADVOGADO : ANTÔNIO NABOR AREIAS BULHÕES E OUTRO (S)
RECORRENTE : PEDRO GOES MONTEIRO DE OLIVEIRA
ADVOGADO : ANA MARIA MAURO E OUTRO (S)
ASSUNTO: DIREITO PENAL - Crimes Previstos na Legislação Extravagante - Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional
SUSTENTAÇAO ORAL
SUSTENTARAM ORALMENTE: DR. ANTÔNIO NABOR AREIAS BULHÕES (P/ RECTE: ARTUR OSÓRIO MARQUES FALK), DR. ANDRÉ LUIZ DE FELICE SOUZA (P/ RECTE: PEDRO GOES MONTEIRO DE OLIVEIRA) E MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL.
CERTIDAO
Certifico que a egrégia QUINTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
"A Turma, por unanimidade, não conheceu do recurso interposto pelo Ministério Público Federal e, por maioria, conheceu dos recursos interpostos pelos corréus, negando provimento ao recurso de Artur Osório Marques Falk e dando parcial provimento ao recurso de Pedro Goes Monteiro de Oliveira, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora."
Os Srs. Ministros Jorge Mussi e Gilson Dipp votaram com a Sra. Ministra Relatora.
Votaram parcialmente vencidos os Srs. Ministros Napoleão Nunes Maia Filho e Adilson Vieira Macabu (Desembargador convocado do TJ/RJ), que reconheciam a denúncia como inepta em relação a Pedro Goes Monteiro de Oliveira.
Votou vencido o Sr. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, que concedia "Habeas Corpus", de ofício, em relação a Artur Osório Marques Falk.

Documento: 1065783 Inteiro Teor do Acórdão - DJe: 23/04/2012

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