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JusBrasil - Jurisprudência
21 de agosto de 2014

STJ - RECURSO ESPECIAL : REsp 1318917 BA 2012/0074478-0 Voto

Publicado por Superior Tribunal de Justiça - 1 ano atrás

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RECURSO ESPECIAL Nº 1.318.917 - BA (2012/0074478-0)
RELATOR : MINISTRO ANTONIO CARLOS FERREIRA
RECORRENTE : PETRÓLEO BRASILEIRO S/A PETROBRAS
ADVOGADOS : FERNANDO NEVES DA SILVA E OUTRO (S)
CANDIDO FERREIRA DA CUNHA LOBO E OUTRO (S)
WELLINGTON CUNHA CERQUEIRA E OUTRO (S)
RECORRIDO : FEDERAÇAO DE PESCADORES E AQUICULTORES DO ESTADO DA BAHIA
ADVOGADOS : TIAGO CEDRAZ LEITE OLIVEIRA E OUTRO (S)
ANDRE LUIS GUIMARAES GODINHO E OUTRO (S)

VOTO-VISTA

O SENHOR MINISTRO LUIS FELIPE SALOMAO:

1. A Federação de Pescadores e Aquicultores do Estado da Bahia ajuizou ação de reparação de danos em face de Petróleo Brasileiro S.A. - PETROBRAS. Narra que, por decorrência de problemas técnicos em uma bomba da Refinaria Ladulpho Alves, em abril de 2009, houve derramamento de óleo e detritos derivados de petróleo no mar, não contidos pela demandada, atingindo as comunidades de São Francisco do Conde, Além de Madre de Deus, Saubara, Santo Amaro da Purificação e São Sebastião do Passé - BA. Afirma que o derramamento ocasionou a mortandade de animais marinhos e contaminou peixes e mariscos, tornando-os impróprios para a pesca e consumo. Sustenta que, a par do dano ambiental, houve prejuízo econômico para os seus associados, inclusive no que tange ao material de trabalho dos pescadores, que sofreu avarias. Requer seja a ré condenada a efetuar depósitos mensais fixados em R$ 800,00 (oitocentos reais) por cada um dos substituídos processuais, a título de antecipação de tutela, e a procedência dos pedidos exordiais para condenar a ré a reparar danos materiais e morais. (fls. 11-37)

O Juízo da 6ª Vara Cível e Comercial da Comarca de Salvador, inicialmente, concedeu parcialmente a antecipação dos efeitos da tutela para determinar à ré o pagamento mensal, a cada um dos trabalhadores substituídos, o valor de R$ 500,00 (quinhentos reais - fls. 90 e 91).

Em seguida, porém, examinando petição da requerida, o mesmo Juízo revogou a liminar que fora concedida, e ordenou a remessa dos autos para o Juízo da Comarca de São Francisco do Conde, onde fora ajuizada, pela Colônia de Pescadores Z-05 de São Francisco do Conde, outra ação coletiva envolvendo o mesmo acidente (fls. 250 e 251).

Inconformada com a decisão, interpôs a Federação de Pescadores e Aquicultores do Estado da Bahia agravo de instrumento (fls. 3-37) para o Tribunal de Justiça da Bahia que, após a concessão, pelo relator, de efeito suspensivo, deu provimento ao recurso, em decisão assim ementada:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSO CIVIL. ALEGAÇAO DE CONEXAO NA ORIGEM. HIPÓTESE DE CONTINÊNCIA. ART. 104 DO CPC. PRESERVAÇAO DA COMPETÊNCIA DO JUÍZO PERANTE O QUAL TRAMITA A DEMANDA MAIS ABRANGENTE. RESTITUIÇAO DE DECISAO ANTECIPATÓRIA REVOGADA. ART. 273 DO CPC. FIXAÇAO DE ALIMENTOS. NECESSIDADE DE CAUÇAO IDÔNEA. ART. 475-O, III C/C O ART. 273, , AMBOS DO CPC. AGRAVO CONHECIDO E PROVIDO.
- Nos termos do art. 104 do CPC, "Dá-se a continência entre duas ou mais ações sempre que há identidade às partes e à causa de pedir, mas o objeto de uma, por ser mais amplo, abrange o das outras " (sic).
- Se propostas, perante juízos de competência territorial distinta, ações indenizatórias contra uma mesma causa de pedir, será competente o Órgão Jurisdicional que recepcionar a ação com pedido mais abrangente.
- Com a revogação da decisão que declinou competência do Juízo para processar ação indenizatória, restabelecem-se, de pronto, os efeitos de decisão antecipatória da tutela jurisdicional editada na forma do art. 273 do CPC.
- Reconhecida competência de Órgão Judicante e restituída decisão antecipatória de tutela jurisdicional (art. 273, caput e I - CPC) na qual se tenha fixado obrigação alimentar de grande monta, se faz necessária a oferta de caução, na forma do art. 475-O, III, do CPC, aplicável à espécie (art. 273, 3º - CPC), pelo alimentando ou seu substituto processual.
- Agravo conhecido e provido .

Após rejeição de dois embargos de declaração anteriores opostos pelas partes, foram opostos terceiros aclaratórios, parcialmente acolhidos com efeito modificativo para dispensar a prestação de caução para levantamento da quantia concedida em antecipação de tutela e limitar o pagamento mensal ao período de 1 (um) ano.

Interpôs a PETROBRAS recurso especial, com fundamento no artigo 105, inciso III, alíneas a e c, da Constituição Federal, sustentando omissão, divergência jurisprudencial e violação aos artigos 104, 106, 244, 273, 475-O, 527, 535 e 552 do Código de Processo Civil.

Alega que: a) opôs embargos de declaração em face da decisão do relator na origem, que concedeu efeito suspensivo ativo ao agravo de instrumento, todavia, antes mesmo da juntada de sua contraminuta ao agravo de instrumento, foi levada à publicação a intimação da inclusão do recurso em pauta de julgamento; b) sustenta que tal procedimento não corresponde à intimação de pauta de julgamento do agravo de instrumento, que exige publicação específica; c) mesmo não sendo também possível fazer sustentação oral em julgamento de agravo de instrumento, poderia ter procedido à prévia distribuição de memoriais e feito uso da possibilidade conferida pela lei e pelo regimento da Corte local, no sentido de esclarecer questões de fato e de ordem; d) há conexão, sendo o Juízo da Comarca de São Francisco do Conde o que primeiro despachou e procedeu à citação, descabido cogitar em continência, pois esta ocorre entre causas que tenham partes idênticas e mesma causa de pedir, porém uma tenha um objeto mais abrangente; no caso, as partes são distintas e a causa de pedir idêntica; e) desde o primeiro acórdão, a Corte local reconheceu a necessidade de prestação de caução para que se fizesse o levantamento de valores, não podendo ter sido revista essa decisão, desconsiderando a irreversibilidade da medida, a insegurança quanto à área que foi atingida pelo acidente e "a inexistência de prova acerca da subsistência dos substituídos pelo extrativismo marinho"; f) não houve omissão que pudesse ensejar a atribuição de efeito modificativo aos embargos de declaração opostos pelos recorridos, que foram acolhidos em violação ao artigo 535 do Código de Processo Civil; g) o artigo 273 do Código de Processo exige prova inequívoca para a concessão de antecipação de tutela, todavia o próprio acórdão dos segundos aclaratórios reconhece que a área efetivamente atingida só será conhecida com segurança após a realização de perícia técnica; h) não se pode determinar pensionamento, envolvendo o depósito de quantias vultosas que suplantam o valor de R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de reais), "e ao mesmo tempo reconhecer inexistente nos autos provas da necessidade e da atividade pesqueira como a base de sustento familiar".

O recurso especial foi admitido.

Opina o Ministério Público Federal pelo parcial conhecimento do recurso e, nessa extensão, pugna seja "desprovido".

As partes manifestaram-se nos autos às fls. 1.423-1.465, 1.475-1.477 e 1.482-1.496.

O eminente Ministro Antonio Carlos Ferreira, relator, concluiu que não há nulidade sem prejuízo, esclarecendo que foi observado o contraditório e ampla defesa no julgamento dos recursos pelo Tribunal a quo . Aduziu que, no caso, o julgado seguiu a jurisprudência da Corte Superior ao reconhecer a continência, o que, ademais, é impossível de ser alterado, diante das conclusões fáticas obtidas pela instância ordinária. Afirmou, também, que é adequado o levantamento da verba alimentar sem a prestação de caução, preenchidos os requisitos do artigo 475-O, parágrafo 2, I, CPC, aplicável à hipótese.

É o relatório, além daquele apresentado pelo eminente Relator.

2. Preliminarmente, cumpre observar que, embora seja dever de todo magistrado velar a Constituição Federal, para que se evite supressão de competência do egrégio STF, não se admite apreciação, em sede de recurso especial, de matéria constitucional, ainda que para viabilizar a interposição de recurso extraordinário:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇAO. ART. 557 DO CPC. RECURSO EM CONFRONTO COM SÚMULA E JURISPRUDÊNCIA DO STJ. OFENSA AO ART. 535 DO CPC NAO CONFIGURADA. REDISCUSSAO DA MATÉRIA DE MÉRITO. IMPOSSIBILIDADE. PREQUESTIONAMENTO PARA FINS DE INTERPOSIÇAO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INVIABILIDADE. ACOLHIMENTO PARCIAL.
[...]
3. Sob pena de invasão da competência do STF, descabe analisar questão constitucional em Recurso Especial, ainda que para viabilizar a interposição de Recurso Extraordinário.
4. Embargos de Declaração parcialmente acolhidos, sem efeitos infringentes.
(EDcl no AgRg no REsp 886.061/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/08/2009, DJe 27/08/2009)

3. Consigno que, de fato, houve julgamento do agravo de instrumento interposto pela ora recorrida, sem que tivesse sido publicada pauta específica para o recurso, e também não houve a apreciação da contraminuta oferecida pela ora recorrente.

Todavia, como bem alinhavado no voto do eminente Relator, Ministro Ferreira, subsistiria a nulidade apenas se o colegiado local tivesse encerrado a prestação jurisdicional com aquele julgamento. No caso, não houve prejuízo à parte, pois as razões deduzidas pela ora recorrente em sua contraminuta foram apreciadas nos aclaratórios opostos, sendo certo que, como reconhecido no recurso especial, o regimento interno do Tribunal de origem não confere a possibilidade de ser produzida sustentação oral, em sede de julgamento de agravo de instrumento.

Nesse passo, Luis Guilherme Aidar Bondioli, invocando o princípio da instrumentalidade das formas consagrado no artigo 244 e 249, , do CPC, propugna que a análise de eventual nulidade processual, à luz do Código de Processo Civil, é apoiada fortemente nas ideias de finalidade e prejuízo, de modo que "sempre que os elementos do caso concreto indicarem que os atos e acima de tudo o processo alcançaram seu fim e que a imperfeição detectada não trouxer danos para o exercício da jurisdição nem para os interesses tutelados, não há lugar para a decretação de nulidade ( pas de nullité sans grief )" :

A lei n. 11.276, de 7 de fevereiro de 2006, foi responsável pela inserção do 4º no art. 515: "constatando a ocorrência de nulidade sanável, o tribunal poderá determinar a realização ou renovação do ato processual, intimadas as partes; cumprida a diligência, sempre que possível prosseguirá no julgamento da apelação". Essas idéias já informavam o sistema processual civil nacional e ganharam maior realce, com o objetivo de incentivar os pronunciamentos acerca do meritum causae e contornar eventuais desvios que o processo possa ter sofrido em sua rota, desde que eles não prejudiquem a sua chegada ao destino final .
[...]
Das diretrizes postas peloCódigo de Processo Civill extrai-se a essência do sistema das nulidades processuais, apoiada fortemente nas idéias finalidade e prejuízo. No âmbito processual, essas idéias devem levar em conta a razão de ser da forma, os interesses protegidos, os objetivos a serem atingidos pelos atos e o escopo central do processo, caracterizado pela justa solução das controvérsias. Sempre que os elementos do caso concreto indicarem que os atos e acima de tudo o processo alcançaram seu fim e que a imperfeição detectada não trouxer danos para o exercício da jurisdição nem para os interesses tutelados, não há lugar para a decretação de nulidade ( pas de nullité sans grief ). É o espírito da instrumentalidade das formas (art. 244). (BONDIOLLI, Luis Guilherme Aidar. O Novo CPC : a terceira etapa da reforma. São Paulo: Saraiva, 2006, ps. 183-186)

Esta é a jurisprudência do STJ:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇAO. RECURSO ESPECIAL. NECESSIDADE DE INTIMAÇAO. CURADORIA ESPECIAL. NULIDADE. EXIGÊNCIA DE PREJUÍZO.
- Mostra-se inviável e incompatível à finalidade instrumental e satisfativa do processo a anulação do acórdão, cuja ausência de prejuízo é evidente.
- O princípio norteador das nulidades processuais é aquele haurido do direito francês, segundo o qual não há de ser declarada qualquer nulidade se ausente efetivo prejuízo (pas de nullité sans grief).
- Embargos de declaração rejeitados.
(EDcl no REsp 1087163/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 11/10/2011, DJe 24/10/2011)
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PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇAO. FALECIMENTO DE LITISCONSORTE. SUSPENSAO DO PROCESSO. NULIDADE RELATIVA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO.
1. A inobservância do artigo 265, I, do CPC, que determina a suspensão do processo a partir da morte da parte, enseja apenas nulidade relativa, sendo válidos os atos praticados, desde que não haja prejuízo aos interessados, sendo certo que tal norma visa preservar o interesse particular do espólio e dos herdeiros do falecido.
2. Nessa linha, somente a nulidade que sacrifica os fins de justiça do processo deve ser declarada, o que não ocorreu no caso sob exame, consoante consignado pelo Tribunal de origem.
3. Recurso especial não provido.
(REsp 959.755/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMAO, QUARTA TURMA, julgado em 17/05/2012, DJe 29/05/2012)
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PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇAO. EMBARGOS À EXECUÇAO. PREVENÇAO. PREJUDICIALIDADE EXTERNA. NAO-OCORRÊNCIA. EXCESSO DE EXECUÇAO. MEMÓRIA DE CÁLCULO. EMENDA À INICIAL. POSSIBILIDADE. RECEBIMENTO DOS EMBARGOS. NULIDADE DO PROCESSO A PARTIR DA DECISAO QUE NAO RECEBEU OS EMBARGOS À EXECUÇAO QUANTO AO ALEGADO EXCESSO DE EXECUÇAO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
[...]
2. Deve a parte comprovar a existência de prejuízo na não obediência das regras de prevenção, porquanto deve prevalecer o princípio pas de nullité sans grief.
[...]
(REsp 1224215/PR, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 01/09/2011, DJe 22/09/2011)

4. No que tange à tese de que não há continência, mas sim conexão, cumpre anotar o que o acórdão recorrido dispôs:

Apesar de figurarem no pólo passivo de ambas as demandas indenizatórias propostas em face da PETROBRÁS S/A, entidades associativas e sindicais distintas, ambas agiam e agem na condição de substitutas processuais dos pescadores e marisqueiras.
Assim sendo, caso se admita a identidade entre causa de pedir, seria forçoso reconhecer que a demanda proposta pela ora Agravante detém um pólo ativo mais amplo e abrangente que àquela outra manejada pela Colônia de Pescadores de São Francisco do Conde.
Neste aspecto, em sendo a regra aplicável aquela prevista no art. 104 do Código de Processo Civil, em lugar do comando inserto no art. 106 do Código de Ritos, a eventual reunião de ações deveria se dar perante o Juízo que recepcionou a causa mais abrangente.
Tanto é assim que o Colendo Superior Tribunal de Justiça, a quem cabe a interpretação e unidade do Direito Federal, já reconhecera que "Se há duas ações com continência por uma, a causa maior, causa continente, sempre chamará para si a competência, sem ter de prevenir " ( STJ - 3ª Turma, Resp 681.740, ED-DEcl, rel. Min. Nancy Andrighi, DJU 5.2.2007).
Dessa forma, ao revés do quanto sustentado pelo Magistrado de piso, além da questão processual ter sido regida pela norma inserta no art. 104 do Código Instrumental, sequer poderia se falar em aplicação da norma disposta no art. 106 do Estatuto Processual por não se tratarem de juízos com mesma competência territorial.
[...]
Seja como for, o certo é afirmar que a ação proposta pela ora agravante perante o Juízo da 6ª Vara dos Feitos Cíveis, na defesa do interesse de pescadores dos Municípios de São Francisco do Conde, Além de Madre de Deus, Candeias, Saubara, Santo Amaro da Purificação e São Sebastião do Passe é muito mais ampla que a outra demanda proposta perante o Juízo da Comarca de São Francisco do Conde pela Colônia de Pescadores Z-05.
Desse modo, há que se reconhecer a ocorrência do fenômeno da continência, sendo continente o Juízo da 6ª Vara dos Feitos Cíveis da Comarca do Salvador, motivo pelo qual perante este órgão jurisdicional haverá de tramitar a ação proposta pela ora agravante em face da empresa agravada. (fls. 313-314)

Com efeito, não merece acolhida a irresignação, pois, conforme decidido em precedente da Terceira Seção, relativo ao RMS 24.196/ES, relatado pelo Ministro Felix Fischer, em ações coletivas, para o reconhecimento da litispendência, deve-se levar em conta os beneficiários da tutela pleiteada e não o substituto processual que figura no pólo ativo, para fins de verificação da identidade de partes no processo, de modo que, no caso, está caracterizada a identidade de partes:

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. AÇAO COLETIVA. DIREITOS COLETIVOS. IMPETRAÇAO DE DOIS MANDADOS DE SEGURANÇA POR DUAS ENTIDADES REPRESENTATIVAS DA MESMA CATEGORIA PROFISSIONAL. MESMA CAUSA DE PEDIR. IDENTIDADE PARCIAL DE PEDIDOS. CONTINÊNCIA.
CONFIGURAÇAO. I- O aspecto subjetivo da litispendência nas ações coletivas deve ser visto sob a ótica dos beneficiários atingidos pelos efeitos da decisão, e não pelo simples exame das partes que figuram no pólo ativo da demanda. Assim, impetrados dois mandados de segurança por associação e por sindicato, ambos representantes da mesma categoria profissional, os substituídos é que suportarão os efeitos da decisão, restando, assim, caracterizada a identidade de partes.
II - Em face da identidade parcial de pedidos, em razão de um ser um mais abrangente que o outro, configura-se a continência, que é espécie de litispendência parcial.
III - Inviável, porém, a reunião de processos, tendo em vista que já julgado um deles (Súmula 235/STJ), impondo-se, por conseqüência, a extinção parcial do presente writ na parte em que apresenta o mesmo pedido.
Recurso ordinário parcialmente provido, para determinar o retorno dos autos ao e. Tribunal a quo, para que julgue o mandamus.
(RMS 24196/ES, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 13/12/2007, DJ 18/02/2008, p. 46)

No que tange à alegação de inexistência dos demais requisitos relacionados à configuração da continência, é bem de ver que, consoante remansosa jurisprudência do STJ lembrada pelo arguto voto do Relator, não cabe na via especial analisar se, de fato, o objeto de uma ação é mais amplo, de modo a abranger a outra, assim como se há identidade da causa de pedir das ações, pois exige o reexame de provas, vedado pela Súmula77/STJ:

PROCESSUAL CIVIL. OFENSA AO ART. 535 DO CPC NAO CONFIGURADA. SÚMULA 284/STF. RESSARCIMENTO AO SUS. CONTINÊNCIA RECONHECIDA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE.
SÚMULA 7/STJ. TUNEP. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA.
[...]
2. O Tribunal de origem, com amparo nos elementos fático-probatórios, reconheceu a continência disciplinada no art. 104 do CPC. A revisão desse entendimento implica reexame de fatos e provas, obstado pelo teor da Súmula 7/STJ.
3. O exame da tese de que a tabela Tunep contém valores não correspondentes aos de mercado esbarra no óbice da Súmula 7/STJ.
Precedentes do STJ.
4. Agravo Regimental não provido.
(AgRg no REsp 1310544/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/06/2012, DJe 01/08/2012)
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TRIBUTÁRIO PROCESSUAL CIVIL CONTINÊNCIA REEXAME DE PROVAS SÚMULA 7/STJ ART. 97 DO CTN PRINCÍPIO DA LEGALIDADE TRIBUTÁRIA REPETIÇAO DE DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL VEDADA APRECIAÇAO EM RECURSO ESPECIAL MATÉRIA CONSTITUCIONAL COMPETÊNCIA DO STF.
1. A apreciação da suposta violação do art. 104 do CPC exige o revolvimento do contexto fático-probatório dos autos para aferir as circunstâncias caracterizadoras da continência, ou seja, a identidade das partes, causa de pedir, e se o objeto de uma abrange o da outra. Incidência da Súmula 7/STJ. Precedentes.
[...]
Agravo regimental improvido.
(AgRg no REsp 1176217/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/09/2010, DJe 22/09/2010)

5. No que tange à afirmação de que, desde o primeiro acórdão, a Corte local reconheceu a necessidade de prestação de caução para que se fizesse o levantamento de valores - não podendo ter sido revisto esse entendimento -, cabe observar que, como é cediço, os embargos declaração constituem recurso que visa sanar eventual omissão, contradição, obscuridade, erro material, podendo ser utilizado também com o fito de prequestionamento, propiciando o aprimoramento da prestação jurisdicional:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇAO. OFENSA AO ART. 535 DO CPC CONFIGURADA. EXISTÊNCIA DE ERRO MATERIAL NA EMENTA DO AGRAVO REGIMENTAL. REPETIÇAO DE INDÉBITO. TRIBUTO LANÇADO POR HOMOLOGAÇAO. PRESCRIÇAO. NAO OCORRÊNCIA. APLICAÇAO DA TESE DOS "CINCO MAIS CINCO". DESNECESSIDADE. EMBARGOS ACOLHIDOS COM EFEITO MODIFICATIVO.
1. Estando presentes contradição, omissão, obscuridade ou erro material, merecem acolhida os Embargos de Declaração, ainda que tenham conteúdo infringente. Presença de erro material e omissão na decisão que acabou por contaminar o julgamento em Agravo Regimental.
[...]
6. Embargos de Declaração acolhidos com efeito modificativo.
(EDcl no AgRg no REsp 1178333/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/08/2012, DJe 03/09/2012)

Nessa linha, tendo a Corte local se omitido a respeito da apreciação de dispositivo processual aplicável ao caso, é cabível o manejo de embargos de declaração, propiciando o aprimoramento da prestação jurisdicional, não havendo falar em violação ao artigo5355 doCPCC, decorrente do acolhimento dos aclaratórios, com efeitos modificativos.

Ademais, não faria sentido a Súmula 98/STJ reconhecer a possibilidade de oposição de embargos de declaração para prequestionamento, isto é, de propiciar à Corte de origem o enfrentamento de matéria de direito e, mesmo constatando o colegiado o equívoco quanto à observância ou aplicação de norma, não pudesse repará-lo.

Esta é a lição da doutrina:

Além da omissão, obscuridade e contradição, os embargos de declaração, como bem demonstra Luís Eduardo Simardi Fernandes, vêm sendo admitidos para a correção de erros materiais, pois ao juiz se permite, de ofício ou a requerimento, corrigir erros ou inexatidões materiais (CPC, art. 463), não havendo, em princípio, óbice em aceitar que tais erros sejam demonstrados em embargos declaratórios. Segundo o art. 463, I, CPC, somente se permite a atuação oficiosa do magistrado, após a prolação de sentença, que encerra a sua atividade, para corrigir-lhe inexatidões materiais ou lhe retificar cálculos. Cabem, pois, embargos de declaração por erro material, podendo ser justificados pela omissão.
Há uma tendência jurisprudencial de ampliação do cabimento dos embargos de declaração, admitindo-os para dar ensejo à correção de "equívocos manifestos", além do erro material, tais como erro de fato e até decisão ultra petita .
[...]
Na verdade, os embargos de declaração cabem de qualquer ato judicial, mesmo quando a lei o qualifique como irrecorrível . No particular, cumpre ceder a palavra a José Carlos Barbosa Moreira, segundo quem: "Tampouco importa que a decisão definitiva ou não, final ou interlocutória. Ainda quando o texto legal, expressis verbis , a qualifique de" irrecorrível ", há de entender-se que o faz com ressalva implícita concernente aos embargos de declaração".
[...]
Há, então, dois tipos de decisão omissa: a) aquela que não examinou um pedido ( questão principal ); b) a que não examinou algum fundamento/argumento/questão que tem aptidão de influenciar no julgamento do pedido ( questão incidente ), que efetivamente ocorreu.
Percebeu o ponto Vallisney de Souza oliveira, classificando a omissão em total e parcial :
[...]
Situação diversa é a da decisão que, examinando um pedido, deixa de examinar uma questão indispensável à sua solução, que tenha sido suscitada ou que seja questão cognoscível ex officio . Nesse caso, há decisão, com um defeito que compromete a sua validade, em razão da ofensa ao aspecto substancial da garantia do contraditório (foi possível alegar a questão, mas, em razão da omissão judicial, a alegação mostrou-se inútil), ao direito fundamental de acesso aos tribunais (o órgão judicial deixou de examinar uma questão que foi suscitada, conduta que caracteriza denegação de justiça) e à exigência de motivação das decisões judicias (art. 93, IX, CF/88).
Ambas as omissões podem ser sanadas com a oposição de embargos de declaração. A dúvida é: e se não forem opostos os embargos de declaração, qual deve ser a postura do tribunal ao constatar a omissão na decisão judicial?
No primeiro caso, não deve o tribunal invalidar a decisão. Como visto, não há o que ser invalidado; deve o tribunal determinar que o Juízo a quo complete o julgamento, decidindo o pedido não examinado.
[...]
O segundo problema é de mais fácil solução.
[...]
Assim, o tribunal, ao constatar que não houve exame de um dos fundamentos ou de alguma questão relevante que tenha sido suscitada, ou mesmo uma questão cognoscível ex officio (que não precisa ter sido suscitada), deve ele próprio examinar essas questões, não sendo o caso de devolução dos autos ao Juízo a quo . (DIDIER JUNIOR, Fredie; CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Curso de Direito Processual Civil . 7 ed. Salvador: Juspodivm, 2009, ps. 184-202)
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Trata-se de um recurso cuja existência advém do princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional. Essa conclusão decorre da análise histórico-sistemática de seu objetivo, que é o de esclarecer ou integrar os pronunciamentos judiciais.
[...]
Muito se discute, na doutrina, se os embargos de declaração são, ou não, um recurso. Não pretendemos entrar nesse debate porque, a nosso ver, trata-se de discussão predominantemente acadêmica.
[...]
Todo e qualquer pronunciamento jurisdicional pode ser objeto de embargos de declaração: decisões interlocutórias, sentenças e acórdãos. Nesse sentido caminha a maioria dos doutrinadores, tendo sido apresentadas algumas restrições inadequadas pelos tribunais. Restrições aos embargos declaratórios serão sempre inadequadas em função, justamente, das raízes constitucionais desse recurso.
[...]
Há também os chamados embargos de declaração prequestionadores, destinados a completar o acórdão de que se pretenda recorrer pela via extraordinária (recurso especial e/ou recurso extraordinário), sempre que faltem elementos indispensáveis à admissibilidade e conhecimento de quaisquer desses dois recursos, pelos Tribunais Superiores. Há casos em que a questão de lei federal ou constitucional foi devidamente suscitada no curso do processo, mas o acórdão deixa de examiná-la expressamente, ou casos em que essas questões surgem apenas no julgamento do acórdão.
[...]
Teresa Arruda Alvim Wambier ( Omissão judicial e embargos de declaração , p. 16 a 18) sustenta poder-se afirmar, hoje, sem qualquer dúvida, que "os embargos de declaração têm raízes constitucionais. Prestam-se a garantir o direito que tem o jurisdicionado a ver seus conflitos ( lato sensu ) apreciados pelo Poder Judiciário. As tendências contemporaneamente predominantes só permitiriam entender que este direito estaria satisfeito sendo efetivamente garantida ao jurisdicionado a prestação jurisdicional feita por meio de decisões claras, completas e coerentes interna corporis ". (WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso Avançado de Processo Civil . 10 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, vol. I, ps. 651-654)

6. Outrossim, no que tange à alegação de que a decisão recorrida não continha os requisitos necessários à concessão da antecipação dos efeitos da tutela, pois, segundo alegado, há insegurança quanto à área atingida pelo acidente e, também, a afirmação de "inexistência de prova acerca da subsistência dos substituídos pelo extrativismo marinho", como observado pelo eminente Relator, a apreciação dessas teses demanda o reexame de provas, obstado pela Súmula 7/STJ.

7. Ademais, o Tribunal de origem aplicou o artigo 475-O, 2º, I, do Código de Processo Civil para admitir, antes mesmo do julgamento do mérito, o levantamento de crédito de natureza alimentar, no valor mensal de R$ 500,00 (quinhentos reais) ao longo de um período limitado de um ano, sem necessidade de caução.

Conforme reiterados precedente do STJ, a tutela antecipada efetiva-se via execução provisória:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇAO POPULAR. PLACAS INSTALADAS EM OBRAS PÚBLICAS CONTENDO SÍMBOLO DE CAMPANHA POLÍTICA. REMOÇAO. ANTECIPAÇAO DE TUTELA COMINAÇAO DE MULTA DIÁRIA. ASTREINTES. OBRIGAÇAO DE FAZER. INCIDÊNCIA DO MEIO DE COERÇAO. ART. 461, 4, DO CPC. MULTA COMINADA EM DECISAO INTERLOCUTÓRIA.
EXECUÇAO. CUSTAS JUDICIAIS. ISENÇAO. DIVERGÊNCIA INDEMONSTRADA.
1. A tutela antecipada efetiva-se via execução provisória, que hodiernamente se processa como definitiva (art. 475-O, do CPC).
[...]
8. A admissão do Recurso Especial pela alínea c exige a comprovação do dissídio na forma prevista pelo RISTJ, com a demonstração das circunstâncias que assemelham os casos confrontados, não bastando, para tanto, a simples transcrição das ementas dos paradigmas.Precedente desta Corte: AgRg nos EREsp 554.402/RS, CORTE ESPECIAL, DJ 01.08.2006.
9. Recurso Especial provido
(REsp 1098028/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 09/02/2010, DJe 02/03/2010)

Menciona-se o precedente, relativo ao REsp 952.646/SC, assim ementado:

Processo civil. Antecipação dos efeitos da tutela. Exigência de caução, com fundamento no art. 273, , do CPC. Remissão feita, pela lei, ao art. 588 do CPC, que foi revogado pela reforma promovida pela Lei nº 11.232/05. Alegação de impossibilidade de exigência de caução não acolhida. Dispositivo que foi meramente deslocado, do art. 588 para o art. 475-O, do CPC. Hipótese em que, ademais, é da natureza dos provimentos não-definitivos a possibilidade de causar dano à parte contrária, do que exurge a possibilidade de exigência de caução. Recurso não conhecido.
- A prévia propositura de medida cautelar pelo recorrente e seu deferimento, pela Relatora, nesta Corte, não vinculam a decisão a ser tomada por ocasião do julgamento do recurso especial. O julgamento de medidas cautelares se dá com base em cognição sumária e provisória dos fatos e elementos da causa. O Recurso Especial é julgado mediante cognição exauriente e definitiva, o que pode levar o julgador à revisão de seu posicionamento inicial.
- A revogação do art. 588 do CPC, pela Lei nº 11.232/2005, não leva à perda de eficácia da remissão feita a ele pelo art. 273, do CPC. A revogação desse dispositivo foi meramente formal, já que a regra nele contida, do ponto de vista substancial, continua presente no art. 475-O do Código, com redação quase idêntica. Assim, a interpretação teleológica do CPC recomenda que remissão feita a um dispositivo, seja lida como se indicasse o outro.
- Não há incompatibilidade entre o procedimento da antecipação de efeitos da tutela, e a exigência de caução. Apesar de o art. 475-O mencionar, apenas, a execução provisória do julgado, sua proteção deve ser estendida, "no que couber", aos provimentos antecipatórios.
Recurso especial não conhecido.
(REsp 952646/SC, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 04/11/2008, DJe 04/08/2009)

Nesse citado precedente, relatado pela Ministra Nancy Andrighi, Sua Excelência dispôs:

O art. 588 não foi simplesmente revogado do Direito Processual Civil brasileiro. Ele foi, na verdade, reposicionado. A regra que, antes, encontrava-se no art. 588, hoje está no art. 475-O do CPC. As diferenças entre o que está disposto em um e outro artigos são mínimas e não prejudicam a extensão do procedimento ali regulado às hipóteses de antecipação de tutela.
Naturalmente, teria sido mais conveniente que o legislador, na ampla reforma empreendida pela Lei nº 11.232/2005, tivesse corrigido a remissão feita pelo art. 273. Porém, esse não foi o único lapso contido na reforma. Há muitos outros defeitos, notadamente que diz respeito às remissões a dispositivos, a numerações e a uniformidade de nomenclaturas. Todos esses lapsos, porém, notadamente quando se trata meramente de uma remissão legal, como a feita pelo art. 273, não podem prejudicar todo sistema, paralisando o intérprete e o jurisdicionado. A lei processual tem de ser interpretada teleologicamente, e é possível deduzir, perfeitamente, na hipótese dos autos, qual a solução que todo o sistema indica: a caução permanece exigível, e a remissão feita pelo art. 273, , ao art. 588 do CPC, deve ser lida como uma remissão ao art. 475-O.

Dessarte, para melhor compreensão da controvérsia, observo que o artigo 475-O, , incisos, do Código de Processo Civil dispõe:

Art. 475-O. A execução provisória da sentença far-se-á, no que couber, do mesmo modo que a definitiva, observadas as seguintes normas: I - corre por iniciativa, conta e responsabilidade do exeqüente, que se obriga, se a sentença for reformada, a reparar os danos que o executado haja sofrido; II fica sem efeito, sobrevindo acórdão que modifique ou anule a sentença objeto da execução, restituindo-se as partes ao estado anterior e liquidados eventuais prejuízos nos mesmos autos, por arbitramento; III o levantamento de depósito em dinheiro e a prática de atos que importem alienação de propriedade ou dos quais possa resultar grave dano ao executado dependem de caução suficiente e idônea, arbitrada de plano pelo juiz e prestada nos próprios autos. (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)
1 o No caso do inciso II do caput deste artigo, se a sentença provisória for modificada ou anulada apenas em parte, somente nesta ficará sem efeito a execução. (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)
2 o A caução a que se refere o inciso III do caput deste artigo poderá ser dispensada: I quando, nos casos de crédito de natureza alimentar ou decorrente de ato ilícito, até o limite de sessenta vezes o valor do salário-mínimo, o exeqüente demonstrar situação de necessidade; II - nos casos de execução provisória em que penda agravo perante o Supremo Tribunal Federal ou o Superior Tribunal de Justiça (art. 544), salvo quando da dispensa possa manifestamente resultar risco de grave dano, de difícil ou incerta reparação. (Redação dada pela Lei nº 12.322, de 2010)

Desse modo, por expressa disposição do artigo 475-O, 2º, I, do Código de Processo Civil, a execução provisória da sentença far-se-á, independentemente de caução, quando se tratar de crédito alimentar ou decorrente de ato ilícito, até o limite de sessenta vezes o valor do salário-mínimo e contanto que o exequente demonstre situação de necessidade.

Nesse diapasão, conforme decidido em recente precedente da Segunda Seção, julgado pelo rito do artigo 543-C, em caso análogo, nas execuções provisórias decorrentes de demandas indenizatórias por acidentes ambientais, é permitido ao Juízo, diante da natureza alimentar do crédito e do estado de necessidade dos exequentes, dispensar a contracautela para o levantamento de crédito, limitado, contudo, a 60 (sessenta) vezes o salário mínimo, conforme disposto no artigo475-OO, 2º, I, doCódigo de Processo Civill:

RECURSO ESPECIAL. RITO DO ART. 543-C DO CPC. VAZAMENTO DE OLEODUTO DA PETROBRAS QUE IMPOSSIBILITOU A PESCA NA BAÍA DE ANTONINA/PR. INDENIZAÇAO. EXECUÇAO PROVISÓRIA. PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ART. 475-O, 2º, I, DO CPC. LEVANTAMENTO DE VALORES INDEPENDENTEMENTE DE CAUÇAO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES.
1 - Nas execuções provisórias nas ações de indenização pelo vazamento do oleoduto Olapa, que impossibilitou a pesca na Baía de Antonina e adjacências, mas também aplicáveis a outros casos de acidentes ambientais semelhantes, é permitido ao juiz da execução, diante da natureza alimentar do crédito e do estado de necessidade dos exequentes, a dispensa da contracautela para o levantamento do crédito, limitado, contudo, a 60 (sessenta) vezes o salário mínimo (art. 475-O, 2º, I, CPC).
2 - Na linha dos precedentes desta Corte Superior de Justiça, é possível deferir o levantamento de valor em execução provisória, sem caucionar, quando o tribunal local, soberano na análise fática da causa, verifica, como na hipótese, que, além de preenchidos os pressupostos legais e mesmo com perigo de irreversibilidade da situação, os danos ao exequente são de maior monta do que ao patrimônio da executada.
3 - Refoge à competência do Superior Tribunal de Justiça, nos termos do enunciado nº 7 de sua súmula, qualquer pretensão de análise das condições econômicas das partes envolvidas.
4 - Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido. Acórdão sujeito ao regime do artigo 543-C do Código de Processo Civil e da Resolução STJ nº 8/2008.
(REsp 1145358/PR, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, SEGUNDA SEÇAO, julgado em 25/04/2012, DJe 09/05/2012)

Nessa linha, não é demais relembrar que Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero propugnam, com propriedade, que a dispensa de caução em execução provisória de verba alimentar, até o teto de 60 salários mínimos, é salutar, pois está ligada à necessidade de o exequente poder fazer frente às suas necessidades básicas, ressaindo nítida a textura constitucional da proteção conferida:

8. Dispensa de caução. A caução para obtenção da tutela completa do direito reclamado no cumprimento da decisão provisória pode ser dispensada em duas hipóteses: a) quando, nos casos de crédito de natureza alimentar ou decorrente de ato ilícito, até o limite de 60 (sessenta) vezes o valor do salário mínimo, o demandante demonstrar situação de necessidade, e b)...
[...]
O primeiro caso liga-se à proteção à subsistência digna da pessoa... Em ambos os casos admite-se a obtenção de tutela completa ao direito afirmado em decisão provisória sem a prévia prestação de caução suficiente e idônea.
[...]
... não há como obrigar o exeqüente a prestar caução para ter o seu direito realizado - isso porque a dispensa de caução está intimamente ligada á necessidade do exeqüente para fazer frente às suas necessidades básicas, sendo evidente a textura constitucional da proteção aí dispensada. (MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo . São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, ps. 481 e 482)

Fica límpido que o legislador, ao elaborar a regra processual, pretendeu, ao impor teto à verba que pode ser levantada sem caução em sede de execução provisória, com razoabilidade e proporcionalidade, garantir a dignidade humana, permitindo que o credor possa se manter enquanto aguarda o julgamento definitivo da lide.

Confira-se as ponderações contidas no voto condutor do Ministro Gilmar Mendes, no julgamento, pelo egr. STF, do RE_TTREP_7 :

O benefício concedido a um cidadão configura, não raras vezes, a imposição de restrição a outrem.
[...]
Idêntica orientação é adotada por Konrad Hesse, que destaca serem as relações entre pessoas privadas marcadas, fundamentalmente, pela idéia de igualdade. A vinculação direta dos entes privados aos direitos fundamentais não poderia jamais ser tão profunda, pois, ao contrário da relação Estado-cidadão, os direitos fundamentais operariam a favor e contra os dois partícipes da relação de Direito Privado.
[...]
Estando a jurisdição vinculada aos direitos fundamentais, parece inevitável que o tema constitucional assuma relevo tanto na decisão dos tribunais ordinários; como no caso de eventual pronunciamento da Corte Constitucional.
[...]
Os direitos fundamentais não se destinam a solver diretamente conflitos ... devendo a sua aplicação realizar-se mediante os meios colocados à disposição pelo próprio sistema jurídico.
Segundo esse entendimento, compete, em primeira linha, ao legislador a tarefa de realizar ou concretizar os direitos fundamentais no âmbito das relações privadas. Cabe a este garantir as diversas posições fundamentais relevantes mediante fixação de limitações diversas .
[...]
Assim, ainda que se não possa cogitar de vinculação direta do cidadão aos direitos fundamentais, podem esses direitos legitimar limitações ... seja no plano da legislação , seja no plano da interpretação.
É preciso acentuar que, diferentemente do que ocorre na relação direta entre o Estado e o cidadão, na qual a pretensão outorgada ao indivíduo limita a ação do Poder Público, a eficácia mediata dos direitos fundamentais refere-se primariamente a uma relação privada entre cidadãos, de modo que o reconhecimento do direito de alguém implica o sacrifício de faculdades reconhecidas a outrem .
Em outros termos, a eficácia mediata dos direitos está frequentemente relacionada com um caso de colisão de direitos. A posição jurídica de um indivíduo em face de outro somente pode prevalecer na medida em que se reconhece a prevalência de determinados interesses sobre outros .

8. Diante do exposto, adiro ao bem lançado voto do eminente Relator, Ministro Antonio Carlos Ferreira, para conhecer parcialmente do recurso especial e, na extensão, negar-lhe provimento, ressalvando, assim como fez Sua Excelência, que os critérios para recebimento da verba de caráter alimentar devem ser definidos pelo Juízo de primeira instância .

É como voto.


Documento: 24617194 VOTO VISTA

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