Superior Tribunal de Justiça STJ - HABEAS CORPUS: HC XXXXX RJ XXXX/XXXXX-9

HABEAS CORPUS Nº 383.839 - RJ (2016/XXXXX-9) RELATOR : MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO IMPETRANTE : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO ADVOGADO : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO PACIENTE : YAN FIRMINO LONTRA DECISÃO Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de YAN FIRMINO LONTRA, apontando como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro (Rel. Des. Carlos Eduardo Roboredo). Consta dos autos que o paciente foi condenado, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, às penas de 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime inicial aberto, e de 173 dias-multa, tendo sido substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, pois, com outras pessoas, guardava e mantinha em depósito a quantidade de 1.110,91g de cocaína. Inconformado, o Ministério Público interpôs recurso de apelação, que foi parcialmente provido pelo Tribunal de origem, para, afastando a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, redimensionar as penas para 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e para 500 dias-multa, com expedição imediata de mandado de prisão. Nas razões do writ, alega a impetrante a ilegalidade na fixação de regime prisional mais gravoso. Requer, desse modo, em liminar e no mérito, a concessão ao paciente do regime semiaberto para o inicial cumprimento da pena. A liminar foi indeferida (e-STJ fls. 136/138). Informações prestadas (e-STJ fls. 141/143). O Ministério Público Federal opinou pela inadmissibilidade do writ, e se admitido, pela denegação da ordem (e-STJ fls. 152/158). É, em síntese, o relatório. O Tribunal local deu parcial provimento ao recurso ministerial para redimensionar a pena e alterar o regime inicial para cumprimento da pena, em acórdão assim ementado (e-STJ fls. 45/47): Apelação criminal do MP. Condenação parcial do Apelado pelo crime de tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da LD), às penas finais de 01 ano e 08 meses de reclusão, em regime aberto, além de 173 dias-multa, sendo a sanção corporal substituída por duas restritivas de direito, com absolvição quanto à capitulação do art. 35 c/c 40, VI, ambos da Lei nº 11343/06. Absolvição do corréu Marcos Eduardo de toda a imputação vestibular. Recurso ministerial que busca a condenação do réu Yan também pelo crime de associação, a incidência da causa de aumento do inc. VI, do art. 40, da LD, o afastamento do privilégio, a exasperação da pena em razão da quantidade de droga apreendida, a não concessão de restritivas e o agravamento do regime prisional. Mérito que se resolve parcialmente em favor da Acusação. Ausência de evidências seguras quanto ao crime do art. 35 da Lei nº 11343/06, bem como quanto a incidência do inc. VI, do art. 40, da LD. Conjunto indiciário razoável em sentido contrário, mas contraposto pela inexistência de prova clara quanto ao eventual vínculo estável e permanente, em autêntica societas sceleris do Apelado com outros indivíduos. Ausência de evidências inequívocas de prática associativa espúria, com estabilidade e permanência, entre o Acusado e outro (s), integrante ou não de dada facção criminosa. Inviabilidade de concessão do privilégio (art. 33, § 4º, LD). Favor legis destinado aos chamados traficantes neófitos, de primeira viagem e sem qualquer periculosidade social. Grande quantidade de droga que forja inegável conceito de reiteração e profissionalismo (a despeito de não ter sido possível provar estritamente a estabilidade e a permanência inerentes ao crime de associação), tornando incompatível a outorga do privilégio. Firme orientação do STJ enaltecendo que a quantidade de droga apreendida é razão suficiente para afastar a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11343/2006. Juízos de condenação e tipicidade que merecem reparo (art. 33, caput, da Lei nº 11343/06), com o consequente ajuste da dosimetria. Majoração da pena-base em razão da quantidade de droga que, embora cabível e incidente ( LD, art. 42), não encontra assento prático no caso, uma vez que tal circunstância já fora utilizada para refutar o privilégio, obviando-se, assim, o bis in idem (STF e STJ). Fixação da pena basilar no mínimo legal, sem alteração tanto na etapa intermediária (Súmula 231/STJ), quanto na fase final, tornando-se definitivas. Inviabilidade da concessão de restritivas, sobretudo diante do quantum de pena estabelecido. Imposição do regime prisional fechado, considerando a grande quantidade da droga e as circunstâncias concretas do episódio factual. Firme jurisprudência do STF sublinhando que, no tráfico de drogas, é admissível a imposição de regime inicial fechado, com base, exclusivamente, na quantidade ou natureza das drogas apreendida". Aplicação da nova orientação do STF, a qual viabiliza a imediata execução do título condenatório, uma vez concluído o julgamento da apelação por parte deste Tribunal de Justiça ( HC XXXXX-SP). Parcial provimento do recurso ministerial, para, afastando o privilégio (§ 4º do art. 33 da LD), redimensionar as sanções finais para 05 (cinco) anos de reclusão, em regime fechado, além de 500 (quinhentos) dias-multa no valor mínimo legal, com expedição imediata de mandado de prisão (com nota de compatibilidade de regime). Esta Corte consagrou a orientação de que a quantidade, a variedade e a natureza da substância entorpecente apreendida justificam a imposição de regime prisional mais gravoso, desde que apontados elementos fáticos demonstrativos da gravidade concreta do delito, o que ocorreu na espécie. A propósito, confiram-se: HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PACIENTE CONDENADO À SANÇÃO CORPORAL TOTAL DE 5 ANOS E 10 MESES DE RECLUSÃO. ELEVADA QUANTIDADE E VARIEDADE DAS DROGAS APREENDIDAS. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. INTELIGÊNCIA DO ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. NÃO RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. CIRCUNSTÂNCIAS QUE DENOTAM QUE O PACIENTE DEDICA-SE ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. PENA INALTERADA. INVIABILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA SANÇÃO CORPORAL. REGIME FECHADO. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. MANUTENÇÃO DO REGIME MAIS GRAVOSO. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. - [...] - Consoante o disposto no artigo 42 da Lei 11.343/2006, na fixação da pena do crime de tráfico de drogas, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente. No caso, a pena-base foi fixada apenas 1/6 acima do mínimo legal em razão da quantidade elevada e da variedade dos entorpecentes apreendidos, estando, portanto, em consonância ao dispositivo legal mencionado e à jurisprudência desta Corte. Precedentes. - Não há bis in idem quando o Tribunal a quo fixa a pena-base acima do mínimo em razão da quantidade e variedade das drogas apreendidas e afasta o redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 em razão da dedicação do paciente à atividade criminosa, que ficou evidenciada pela elevada quantidade e variedade das drogas apreendidas e pelas circunstâncias em que ocorreu o delito. Ademais, para afastar a conclusão de que o paciente não se dedica às atividades criminosas, seria necessário o revolvimento de todo o conjunto fático-probatório amealhado durante a instrução probatória, o que é vedado na via estreita do habeas corpus, de cognição sumária. Precedentes. - [...] - Estabelecida a pena-base acima do mínimo legal, com lastro em fundamentação idônea, no caso, a quantidade e a variedade das drogas apreendidas, as quais também foram levadas em conta para justificar a não aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, deve ser mantido o regime fechado para a prevenção e a repressão do delito perpetrado, nos moldes do art. 33, § 3º, do Código Penal e art. 42 da Lei n. 11.343/2006. Precedentes. - Habeas corpus não conhecido ( HC XXXXX/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 13/12/2016, DJe 01/02/2017, grifei). PROCESSUAL E PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CONHECIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. CONFISSÃO ESPONTÂNEA NA FASE INQUISITORIAL. RETRATAÇÃO EM JUÍZO. IRRELEVÂNCIA. NÃO APLICAÇÃO DA MINORANTE DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. ELEMENTOS QUE EVIDENCIAM ATIVIDADE CRIMINOSA. IMPOSIÇÃO DO REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS (QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA). POSSIBILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DAS PENAS POR RESTRITIVAS DE DIREITOS PREJUDICADA EM RAZÃO DO QUANTUM DE PENA FIXADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 2. No que concerne ao tráfico de entorpecentes, considerar-se-á na fixação das penas, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente (art. 42 da Lei 11.343/06). 3. O aumento da pena-base da paciente não se mostra, no caso, desarrazoada ou desproporcional, já que devidamente fundamentada em elementos concretos (quantidade e natureza da droga apreendida) e condizentes com o entendimento desta Corte acerca do tema. [...] 5. Para a aplicação do privilégio contido no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, impõe-se ao agente a primariedade, ter bons antecedentes e não se dedicar às atividades criminosas ou integrar organização criminosa. Tendo o Tribunal de origem constatado que a paciente se dedica a atividades criminosas, rever o julgado implicaria o reexame do material cognitivo produzido nos autos, insuscetível de ser realizada na estreita via do habeas corpus. 6. Nos termos do entendimento firmado pelo STJ, a presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis constituem fundamento idôneo a justificar a imposição do regime mais severo, inexistindo ilegalidade a ser sanada. Precedentes. 7. A análise do pleito de substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos resta prejudicada visto que o quantum de pena fixado, superior a 4 anos de reclusão, não comporta a concessão do benefício, a teor do art. 44, I, do Código Penal. 8. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para reduzir as penas da paciente a 5 anos de reclusão, em regime fechado, e 500 dias-multa ( HC XXXXX/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 22/11/2016, DJe 07/12/2016, grifei). HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. RACIONALIZAÇÃO DA UTILIZAÇÃO DO REMÉDIO HEROICO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. QUANTIDADE E NATUREZA DE DROGAS APREENDIDAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. NÃO INCIDÊNCIA. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. IMPOSSIBILIDADE DE REVOLVIMENTO DO SUPORTE FÁTICO-PROBATÓRIO NA VIA ESTREITA DO WRIT. IMPOSIÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. [...] 2. O legislador ordinário não estabeleceu percentuais fixos para nortear o cálculo da pena-base, deixando a critério do julgador encontrar parâmetros suficientes a desestimular o acusado e a própria sociedade a praticarem condutas reprováveis semelhantes, bem como a garantir a aplicação da reprimenda necessária e proporcional ao fato praticado. Desse modo, as circunstâncias do caso concreto, conjugadas com os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade nortearão o sentenciante na escolha do patamar de aumento de cada circunstância judicial negativa. 3. Na espécie, o Tribunal de origem, respeitando os critérios da proporcionalidade e da razoabilidade, bem como aos pormenores da situação em desfile, aumentou a reprimenda 1/6 (um sexto) acima do mínimo legal, destacando a quantidade e natureza de substância entorpecente apreendida - 1.977,1g (mil, novecentos e setenta e sete gramas e um decigrama) de cocaína em pó. 4. A quantidade de substância ilícita apreendida configura-se, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, circunstância preponderante na fixação da reprimenda. Desse modo, não há teratologia no cálculo da reprimenda a justificar a concessão da ordem de ofício. 5. Mantém-se o não reconhecimento da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, uma vez que a Corte de origem deixou de aplicá-la em razão de o paciente dedicar-se à atividade criminosa. Por outro lado, a desconstituição do entendimento adotado na origem demandaria a incursão no suporte fático-probatório dos autos, tarefa para a qual não se presta o habeas corpus. 6. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC n. 111.840/ES em 27/6/2012, por maioria de votos, declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990, com a redação que lhe conferiu a Lei n. 11.464/2007, afastando, assim, a obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado para os condenados pela prática de crimes hediondos e equiparados. 7. Nos termos do art. 33, §§ 1º, 2º e 3º, do Código Penal, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, o magistrado deverá observar a quantidade da reprimenda aplicada, a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis e, em se tratando dos crimes previstos na Lei n. 11.343/2006, como no caso, deverá levar em conta a quantidade e a natureza da substância entorpecente apreendida (art. 42 da Lei n. 11.343/2006). 8. Caso em que o Tribunal de origem estabeleceu o regime fechado para o início do cumprimento da reprimenda com fundamento na quantidade de substância entorpecente apreendida - 1.977,1g (mil, novecentos e setenta e sete gramas e um decigrama) de cocaína em pó. 9. Habeas corpus não conhecido ( HC XXXXX/SP, Minha Relatoria, SEXTA TURMA, julgado em 06/12/2016, DJe 16/12/2016, grifei). PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. VIA INADEQUADA. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO OCORRÊNCIA. CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS. EXASPERAÇÃO JUSTIFICADA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. NÃO INCIDÊNCIA. DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. AFERIÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. REGIME INICIAL FECHADO. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. NÃO CONHECIMENTO. [...] 3. Na espécie, a Corte de origem adotou fundamentos concretos para justificar a exasperação da pena-base acima do mínimo legal, não parecendo arbitrário o quantum imposto, tendo em vista a quantidade e a natureza da substância entorpecente apreendida - 72,5g de cocaína, distribuídos em 263 sacolés - (art. 42 da Lei n.º 11.343/2006). 4. Concluído pelas instâncias de origem, com arrimo nos fatos da causa, que a paciente se dedicava às atividades criminosas, não incide a causa especial de diminuição de pena, porquanto não preenchidos os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06. Para concluir em sentido diverso, há necessidade de revolvimento do acervo fático-probatório, providência incabível na via estreita do habeas corpus. 5. Devidamente fundamentada a manutenção do regime inicial fechado, em razão da natureza e quantidade da substância entorpecente apreendida - 72,5g de cocaína, distribuídos em 263 sacolés - (art. 42 da Lei n.º 11.343/06), não há constrangimento ilegal a ser sanado. 6. É assente neste Tribunal Superior que para os casos em que o agente tenha sido condenado a pena superior a quatro e inferior a 8 anos de reclusão (in casu, 4 anos e 8 meses de reclusão) e presentes circunstâncias judiciais desfavoráveis idôneas à elevação da pena-base acima do mínimo legal, aplica-se o regime fechado para o início de cumprimento da pena, em observância ao artigo 33, parágrafos 2º e 3º, do Código Penal. 7. Habeas corpus não conhecido ( HC XXXXX/RJ, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 17/11/2016, DJe 29/11/2016, grifei). Sob esse prisma, considerada a quantidade de pena aplicada (5 anos de reclusão), e tendo em vista que foi afastado o privilégio do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas em razão da quantidade da substância entorpecente apreendida (1.110,91g de cocaína), não vislumbro constrangimento ilegal decorrente da imposição do regime fechado para o início do cumprimento da reprimenda, o qual se revela como o mais adequado à prevenção e à repressão do delito em tela, a teor do art. 33, § 3º, do Código Penal. À vista de tais pressupostos, denego a ordem de habeas corpus. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 22 de março de 2017. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO Relator