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4 de Dezembro de 2021
2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 14 anos
Detalhes da Jurisprudência
Processo
REsp 734520 MG 2005/0041112-6
Órgão Julgador
T4 - QUARTA TURMA
Publicação
DJ 15.10.2007 p. 279
Julgamento
21 de Junho de 2007
Relator
Ministro HÉLIO QUAGLIA BARBOSA
Documentos anexos
Inteiro TeorRESP_734520_MG_21.06.2007.pdf
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Inteiro Teor

Superior Tribunal de Justiça

RECURSO ESPECIAL Nº 734.520 - MG (2005/0041112-6)

RELATOR : MINISTRO HÉLIO QUAGLIA BARBOSA

RECORRENTE : O E K ORENSTEIN E KOPPEL AKTIENGESELLSCHAFT

ADVOGADOS : GERD WILLI ROTHMANN E OUTRO (S) MARIANA GUILARDI E OUTRO (S)

RECORRENTE : PWH ANLAGEN + SYSTEME GMBH

ADVOGADO : JOÃO BERCHMANS CORREIA SERRA E OUTRO (S)

RECORRENTE : POHLIG HECKEL DO BRASIL INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA

- PHB

ADVOGADO : JOSÉ GAGLIARDI E OUTRO (S)

RECORRIDO : OS MESMOS

RECORRIDO : MINERAÇÕES BRASILEIRAS REUNIDAS S/A - MBR

ADVOGADO : LUIZ FERNANDO PINTO PALHARES E OUTRO (S)

EMENTA

RECURSO ESPECIAL. OMISSÃO. ALEGADA VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. LEGITIMIDADE DAS EMPRESAS RECORRENTES AFIRMADA PELO TRIBUNAL A QUO. JULGAMENTO EXTRA PETITA . NULIDADE. EXCLUSÃO DO EXCESSO VERIFICADO. DEVEDOR. MORA. INTERPELAÇÃO VERIFICADA. VÍCIOS REDIBITÓRIOS. DECADÊNCIA. DESCABIMENTO. RECURSOS NÃO CONHECIDOS. INADIMPLEMENTO ABSOLUTO DO CONTRATO. MATÉRIA PROBATÓRIA. ENUNCIADO N. 7 DA SÚMULA DESTE STJ. CLÁUSULA PENAL. MORATÓRIA. PRÉ-FIXAÇÃO DE PERDAS E DANOS. NÃO OCORRÊNCIA. ALEGADA CONTRARIEDADE AO ART. 282 DO CPC. INOVAÇÃO RECURSAL. CULPA CONCORRENTE AFASTADA NAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. LUCROS CESSANTES. COMPROVAÇÃO. LIQÜIDAÇÃO DOS PREJUÍZOS SOFRIDOS. VERBA HONORÁRIA. MAJORAÇÃO. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. RESPONSABILIDADE DAS RECORRENTES. INDIVIDUALIZAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. ARRANJO CONTRATUAL.

1. Inexiste qualquer contradição, obscuridade ou omissão no acórdão guerreado, porquanto analisadas todas as questões devolvidas à Corte mineira; assim, vão afastados quaisquer alvitres de violação ao artigo 535 do Código de Processo Civil, como os suscitaram, em suma, os três recursos especiais, ainda que sob variegadas abrangências.

2. O Tribunal a quo, ao que consta de sua decisão, deu à questão da legitimidade das recorrentes análise adequada, concluindo pela inexistência de fatos contrários às suas inclusões no pólo passivo da demanda.

3. Conquanto não se ignore a diferença conceitual entre julgamento extra e ultra petita , em termos da teoria das nulidades, idêntica é a conseqüência, seja um, ou outro, o vício apresentando pelo decisum , qual seja, o defeito, no

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ponto, do pronunciamento judicial. Indiferente, porém, a caracterização feita pelo Tribunal, pois constatando o excesso praticado na sentença, excluiu do montante indenizatórios os pagamentos "a terceiros e as despesas decorrentes de todos os acidentes narrados", uma vez que "não foram alvo do pedido inicial".

4. "A lei civil considera o devedor em mora, nos casos de inadimplemento da obrigação, no seu termo, sem dependência de outras formalidades (art. 960 do antigo CCB), sendo necessária interpelação antecedente apenas nos casos em que o autor opte pela rescisão do pacto contratual, o que não se verifica no presente caso, pois a recorrida apenas pretende a indenização pelas perdas e danos, mesmo porque a jurisprudência vem entendendo que a citação vale como interpelação judicial" (trecho do acórdão recorrido).

5. Quanto à alegada decadência do direito à redibição, afastou-a peremptoriamente o Tribunal das Alterosas, porque cuidava, na espécie, de pedido de indenização por danos sofridos e não, de resolução contratual por vício no objeto da prestação.

6. Relativamente à argüição de inexistência de absoluto inadimplemento do contrato ou da não ocorrência de justo motivo para a rejeição do equipamento contratado, também se registrou no acórdão, expressamente, com base na "prova dos autos, que o sistema adquirido pela MBR restou totalmente inutilizado". A questão, pois, se encontra solucionada, porquanto definida em termos concreto e com precisão, sobretudo, fundada no acervo probatório concebido na instrução do feito, a responsabilidade da recorrente pelos prejuízos causados.

7. Num primeiro momento, na falta de critérios mais precisos para se definir quando é compensatória ou moratória a cláusula penal, recomenda a doutrina "que se confronte o seu valor com o da obrigação principal, e, se ressaltar sua patente inferioridade, é moratória" (Caio Mário da Silva Pereira); in casu, como registrado no acórdão guerreado, a cláusula penal foi fixada em 10% do valor do contrato, o que, à luz do critério acima traçado, exterioriza e denota sua natureza moratória. Ademais, ainda que compensatória fosse a estipulação, "ocorrendo o inadimplemento imputável e culposo, o credor tem a possibilidade de optar entre o procedimento ordinário, pleiteando perdas e danos nos termos dos arts. 395 e 402 (o que o sujeito à demora do procedimento judicial e ao ônus de provar o montante do prejuízo) ou, então, pedir diretamente a importância prefixada na cláusula penal, que corresponde às perdas e danos estipulados a forfait . Daí a utilidade da cláusula penal como instrumento que facilita o recebimento da indenização, poupando ao credor o trabalho de provar, judicialmente, ter havido dano ou prejuízo, livrando-se, também, da objeção da falta de interesse patrimonial" (Judith Martins-Costa in Comentários ao Novo Código Civil. Do inadimplemento das obrigações . Volume V. Tomo II. Arts. 389 a 420. Coordenador Sálvio de Figueiredo Teixeira. Rio de Janeiro: Forense, 2004, página 490).

8. Doutra parte, a sugestão de que a referida cláusula represente verdadeira

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cláusula limitativa de responsabilidade não encontra qualquer eco na doutrina nacional; conforme anota Tatiana Magalhães Florence, em obra coordenada pelo Prof. Gustavo Tepedino, a cláusula em si não se confunde com eventual cláusula limitativa de responsabilidade; "na primeira [cláusula penal] , a indenização pré-fixada é devida pela parte inadimplente mesmo não tendo acarretado dando ao credor, enquanto que na segunda [cláusula limitativa de responsabilidade] o que se estipula é o máximo que poderá ser pago a título de perdas e danos pela inexecução culposa do contrato; o devedor ficará isento do pagamento da indenização caso seja comprovada a inexistência do dano ou se sua qualificação for inferior ao máximo estabelecido na cláusula, respondendo nessa hipótese apenas pelo exato montante do prejuízo" (in Obrigações: estudos na perspectiva civil-constitucional . Coordenação de Gustavo Tepedino. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, página 520).

9. No tocante às argüições de inexistência de qualquer prova de prejuízo e de eventual enriquecimento sem causa da recorrida, a sede recursal manejada não propicia infirmar as conclusões alcançadas pelo Tribunal de origem, que, arrimado no conjunto probatório constante dos autos, e expressamente reconhecendo a idoneidade dos laudos periciais, desaguou em detectar a efetividade dos danos experimentados pela recorrida.

10. Cuida-se de manifesta inovação recursal a denúncia de suposta contrariedade ao artigo 282, inciso III, do Código de Processo Civil, por força de inserção de fundamento novo no pedido, quando da apresentação da réplica.

11. Diante das evidências reconhecidas de que o sistema teleférico jamais foi entregue em perfeito estado de funcionamento, não colhem êxito os argumentos da recorrente, no sentido de que tradição houve com a expulsão dos técnicos de uma das recorrentes do canteiro de obras da empresa recorrida ou de que o prazo decadencial da ação redibitória deveria ser contado a partir da rejeição do sistema, que teria ocorrido com o acidente de fevereiro de 1993. Além do mais, já afirmara o Tribunal, cuidarem os autos de pedido de indenização pelos danos sofridos e não, de resolução contratual por vício no objeto da prestação. 12. Eventual culpa concorrente da recorrida restou expressamente afastada pela Corte de origem, na apreciação do substrato fático-probatório da demanda, não havendo qualquer omissão ou obscuridade no acórdão recorrido; ali se consignou, no voto condutor, que "toda a estrutura existente no local em que aconteceu a tentativa de funcionamento e instalação dos teleféricos foi montada e pertencia às rés, cabendo-lhe fiscalizar a execução dos serviços contratados", mais adiante, afirmando-se que "a questão do abandono dos teleféricos restou totalmente desmentida pelo laudo pericial". Infirmar tais conclusões equivaleria a desconstituir a própria base fática do laudo pericial, atividade incompatível com o sentido da via excepcional.

13. Assim, também, quanto às questões relativas à ocorrência de eventual decisão manifestamente contrária à prova dos autos, à ausência de comprovação dos fatos constitutivos do direito da recorrida, à carência de

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elementos ensejadores da reparação civil, à ausência de ato ilícito cometido pela recorrente, à inexistência de nexo causal entre o evento havido e o dano supostamente sofrido, à falta de comprovação do dano alegado como sofrido pela recorrida, à ausência de comprovação dos prejuízos materiais experimentados pela recorrida. Tudo isso foi apreciado e dirimido pelo Tribunal mineiro, arrimada a decisão nas provas carreadas aos autos, mormente o laudo pericial havido por satisfatório e conclusivo.

14. A alegação de falta de indicação dos supostos prejuízos advindos de lucros cessantes, ocasionando, por conseguinte, o enriquecimento sem causa da recorrida, também não merece prosperar, pois, fixados pelo acórdão combatido; sua quantificação é meta que cabe e diz respeito à liqüidação, tal qual preconizada.

15. Vem entendendo esta Corte Superior que a reapreciação dos valores fixados a título de verba honorária encontraria óbice inafastável no enunciado sumular n. 7 ("a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial"); assente, outrossim, o entendimento de que "o quantum definido pela Corte de origem, a título de honorários advocatícios, somente pode ser alterado em sede de recurso especial quando absurdamente excessivo ou irrisório" ( AgRg no Ag 774.368/RJ , de minha relatoria, DJ de 20/11/2006), o que não ocorre na espécie, ante o vulto da demanda e a complexidade evidente de seu deslinde.

16. Mesmo que as recorrentes não se tenham responsabilizado, de per si, ampla e totalmente, por todo o processo de elaboração e instalação do sistema, o arranjo final dos contratos firmados não proporcionou, nas instâncias anteriores, qualquer possibilidade de separação das funções desempenhadas por cada qual, havendo verdadeira imbricação amalgamada de tarefas e de responsabilidades. Além disso, conforme leciona Pontes de Miranda, "o art. 265 não disse que a solidariedade depende de cláusula explícita. A vontade dos figurantes, ou do figurante (...), pode manifestar-se sem termos que sejam diretos" (in Tratado de Direito Privado . Parte Especial. Direito das Obrigações: Obrigações e suas espécies. Fones e espécies de obrigações. Tomo 22. Atualizado por Vilson Rodrigues Alves em conformidade com o Código Civil de 2002. Campinas: Bookseller, 2003, página 361).

17. Recurso especiais não conhecidos.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da QUARTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas, por unanimidade, em não conhecer dos recursos especiais, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.

Os Srs. Ministros Massami Uyeda, Antônio de Pádua Ribeiro, Fernando Gonçalves e Aldir Passarinho Junior votaram com o Sr. Ministro Relator.

Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Hélio Quaglia Barbosa.

Superior Tribunal de Justiça

Brasília (DF), 21 de junho de 2007.

MINISTRO HÉLIO QUAGLIA BARBOSA , Relator

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RECURSO ESPECIAL Nº 734.520 - MG (2005/0041112-6)

RELATOR : MINISTRO HÉLIO QUAGLIA BARBOSA

RECORRENTE : O E K ORENSTEIN E KOPPEL AKTIENGESELLSCHAFT

ADVOGADO : GERD WILLI ROTHMANN E OUTROS

RECORRENTE : PWH ANLAGEN + SYSTEME GMBH

ADVOGADO : JOÃO BERCHMANS CORREIA SERRA E OUTROS

RECORRENTE : POHLIG HECKEL DO BRASIL INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA

- PHB

ADVOGADO : JOSÉ GAGLIARDI E OUTROS

RECORRIDO : OS MESMOS

RECORRIDO : MINERAÇÕES BRASILEIRAS REUNIDAS S/A - MBR

ADVOGADO : LUIZ FERNANDO PINTO PALHARES E OUTROS

RELATÓRIO

O EXMO. SR. MINISTRO HÉLIO QUAGLIA BARBOSA (Relator):

Cuida-se, originariamente, de ação de indenização movida por MINERAÇÕES BRASILEIRAS REUNIDAS S.A. ("MBR"), em desfavor de O E K ORENSTEIN E KOPPEL AKTIENGESELLSCHAFT ("O&K"), PWH ANLAGEN + SYSTEME GMBH ("PWH") e POHLIG HECKEL DO BRASIL INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA ("PHB").

Parte da existência de um contrato firmado com a empresa alemã PWH (que veio a ser incorporada à também alemã "O&K"), e sua subsidiária brasileira, a PHB, para a construção de um sistema teleférico, destinado ao deslocamento de minério de ferro da Mina da Mutuca, em Nova Lima (MG), em direção a terminal ferroviário, onde se daria o escoamento da produção.

Todavia, como ressaltou a exordial, "o sistema teleférico foi um fragoroso fracasso, provocado por graves erros em sua condução, fabricação e montagem, tudo por absoluta imperícia, imprudência e, mesmo, negligência de PWH, PHB, e da O&K (terceira ré), com isso comprometendo seriamente a exploração da mina" (fl. 04).

Em contestação (fls. 885 e seguintes), sustentou a "O&K" sua ilegitimidade ad causam , porquanto inexistente qualquer relação jurídica contratual entre ela e a empresa MBR. Alegou, ainda, a falta de interesse processual no manejo da indenizatória, seja porque necessária a prévia interpelação judicial (artigo 138 do Código Comercial então vigente), seja pelo expresso reconhecimento de que o sistema não teria funcionado "satisfatoriamente", o que

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revelaria, no mínimo, o adimplemento defeituoso do contrato e não, como pretendeu a recorrida, seu inadimplemento absoluto. Sustentou, outrossim, a decadência do direito material de rescisão, bem como a renúncia tácita da MBR às perdas e danos, em função da demora no exercício do direito de ação. No mérito, pugnou pela improcedência do pedido.

A PWH contestou o feito (fls. 920 e seguintes), alegando, em síntese, a decadência do direito de reaver o preço pago pelo teleférico, acrescido de perdas e danos, sua ilegitimidade passiva e a impossibilidade jurídica do pedido, porquanto necessária a prévia rescisão contratual. No mérito, afirmou inexistir solidariedade entre as rés, bem como destacou o não implemento dos pressupostos da responsabilidade civil.

Já a recorrente PHB, ao contestar o feito (fls. 1.297 e seguintes), aduziu também a ausência da necessária notificação (Código Comercial, artigo 138), a decadência do direito de reaver o preço pago e a necessidade de se obter judicialmente a rescisão do contrato, para fins de ajuizamento da demanda indenizatória. Já no mérito, sustentou a extinção da obrigação, com a entrega do equipamento, a inexistência de quaisquer "defeitos aparentes", bem como a ausência dos requisitos para a responsabilização pretendida.

Em sua réplica (fls. 2.344 e seguintes), reafirmou a empresa MBR a legitimidade passiva das empresas O&K e PWH, a inaplicabilidade, à espécie, do conceito de vício redibitório, a existência de um negócio jurídico típico, firmado entre as partes (contrato de empreitada), a desnecessidade de prévia notificação para a constituição em mora, a existência de cláusulas rescisórias expressas, a prescindibilidade da rescisão judicial do contrato, o absoluto malogro do sistema teleférico - e, ipso facto, sua conseqüente rejeição -, a plena reparabilidade dos danos sofridos e a inexistência de limitação contratual de responsabilidade; pugna, ao final, pela procedência do pedido.

Saneado o feito (fls. 2.700/2.708), rejeitaram-se todas as preliminares argüidas. Negado provimento ao agravo de instrumento tirado do saneador, foi interposto, pela O&K, recurso especial retido nos autos (fls. 746/759, do apenso n. 46), inadmitido, todavia, no Tribunal de origem, sem que houvesse impugnação ao decisum (fls. 808/809 e 810-v, do apenso n. 46).

Já, agora, no juízo monocrático (vol. 21, sentença de fls 3.956/4.026), foram

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afastadas as preliminares de inépcia da inicial, de carência de ação (seja pela falta de constituição em mora, seja pela omissão da inicial quanto à resolução do contrato) e de ilegitimidade passiva da empresa O&K. Rejeitadas, também, as argüições de decadência e de prescrição. Foi, então, a demanda julgada procedente, condenadas as rés, as empresas O&K, PHB e PWH, a ressarcir, solidariamente, os valores recebidos pela montagem e implantação do sistema teleférico, além de todos os demais gastos pleiteados pela empresa MBR.

Embargos de declaração apresentados pela empresa PWH e O&K, aos quais se negou provimento (decisão de fls. 4.048).

Apelações interpostas.

A PHB (fls. 4.049 e seguintes) sustenta: a) que não foi requerida a rescisão do contrato; b) em momento algum a autora teria cogitado do nexo de causalidade entre os serviços prestados e algum problema que o teleférico pudesse apresentar; no ponto, aliás, informa que a empresa contratada pela MBR para a recuperação de peças do teleférico subcontratou a própria empresa PHB, atestando sua excelência na prestação de serviços; c) que uma vez rescindido o contrato, os serviços de montagem passaram a ser prestados por outras empresas; d) inexistência de solidariedade entre as partes; e) decadência; f) falha nas informações prestadas pela empresa MBR relativamente à capacidade de transporte do sistema teleférico; g) culpa de própria MBR, em função das péssimas condições de manutenção do sistema; h) perecimento do sistema cuja responsabilidade seria da própria MBR (res perit domino); i) não se tratar de pretensão de indenização, mas sim de obter lucros indiretos (enriquecimento sem causa); j) culpa recíproca; e k) existência de cláusula contratual limitadora de responsabilidade.

Já a empresa O&K (fls. 4.180 e seguintes), em suas razões, alega: a) preliminarmente: a.1.) carência de ação por ilegitimidade passiva da O&K; a.2.) carência de ação por ausência de interesse processual, consubstanciado na necessidade de prévia interpelação judicial; a.3.) carência de ação por ausência de interesse processual, dada a necessidade de prévia rescisão judicial dos contratos; a.4.) caducidade; a.5.) renúncia tácita às perdas e danos; b) no mérito: b.1.) que a falta de funcionamento do teleférico foi atestado através de prova indireta, ou seja, uma perícia feita com o sistema já paralisado; b.2.) que seria

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a própria MBR a única responsável pelo grave acidente ocorrido em 19 de fevereiro de 1993; b.3.) que, nada obstante o acidente ocorrido, ainda assim o sistema era plenamente recuperável e útil; b.4.) a ocorrência de diversas omissões e impropriedades da perícia; b.5.) que havia limitação contratual das perdas e danos; b.6.) que, ao rejeitar o sistema teleférico, a autora somente poderia ter pleiteado o que desembolsou a título de contraprestação, bem como o ressarcimento do lucro que pudesse ter conseguido, no caso de inexecução dos contratos.

Veio, por fim, o apelo da PWH (fls. 4.277 e seguintes), com que sustenta: a) questões preliminares: a.1.) carência de ação por força da necessidade de constituição em mora; a.2.) carência de ação por ausência de pedido expresso de rescisão contratual; a.3.) decadência; a.4.) ilegitimidade passiva da PWH; b) no mérito: b.1.) a inexistência de solidariedade passiva entre as rés; b.2.) que os serviços prestados pela PWH configurariam obrigação de meio e não de resultado; b.3.) que os serviços foram prestados a contento e atingiram seu objetivo, qual o de aprimorar a performance do sistema teleférico; b.4.) a não ocorrência do alegado inadimplemento absoluto do contrato; b.5.) o rompimento do nexo de causalidade provocado pelo abandono do sistema, em 19 de fevereiro de 1993; b.6.) a ausência de comprovação dos defeitos apontados pela MBR; c) no mesmo compartimento, mas precipuamente quanto às verbas indenizatórias: c.1.) a devolução das quantias recebidas consubstanciaria enriquecimento sem causa para a MBR; c.2.) a ausência de comprovação dos prejuízos materiais experimentados; c.3.) o descabimento de lucros cessantes; c.4.) a existência de cláusula contratual limitadora da responsabilidade.

Houve recurso adesivo da empresa MBR (fls. 4.338 e seguintes), defendendo, em síntese, que os honorários advocatícios deveriam ter como base de cálculo o montante da condenação, sem expurgo quanto aos juros e à correção monetária e não, o valor "simples apurado", como determinou a juíza sentenciante.

O acórdão proferido pelo Tribunal mineiro (vol. 24, fls. 4.595/4.658) rejeitou todas as preliminares, negando provimento ao segundo (O&K) e ao terceiro (PWH) apelos. Com relação ao apelo da PHB, deu-lhe parcial provimento, expurgando a Corte a quo os valores da condenação relativos aos montantes pagos a terceiros e despesas decorrentes de

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todos os acidentes verificados, que não foram objeto da petição inicial. Quanto ao apelo

adesivo, dando-lhe, também, parcial provimento, determinou que os honorários devem

corresponder a 15% do valor corrigido da condenação, ao qual se chegará por cálculos e por

artigos de liqüidação.

Restou o decisum assim ementado:

"EMENTA: AÇÃO DE INDENIZAÇÃO - JULGAMENTO ULTRA PETITA - CARÊNCIA DE AÇÃO - NULIDADES AFASTADAS -DECOTE DO EXCESSO - CONTRATO - INADIMPLEMENTO -DESNECESSIDADE DE INTERPELAÇÃO JUDICIAL - CONTRATO ENGENEERING EQUIVALÊNCIA À EMPREITADA -SOLIDARIEDADE - INTELIGÊNCIA DO ART. 896/CCB DE 1916 -CLÁUSULA PENAL E SUA NATUREZA JURÍDICA -DESVALIOSIDADE DA CAUTELAR ANTECIPATÓRIA DE PROVA -PECLUSÃO - LUCROS CESSANTES - CONCEITO - SUCUMBÊNCIA - FIXAÇÃO NAS CAUSAS SEM CONDENAÇÃO.

Não se pronuncia, em grau de apelação, nulidade da sentença por ter decidido ultra petita, cabendo ao Tribunal, se for o caso, expungi-la do excesso.

É sabido que a carência está intrinsecamente ligada aos requisitos essenciais de uma ação. Portanto, para o direito de ação, é indispensável o concurso das seguintes condições: existência de um direito, violado ou sob ameaça de violação; legítimo interesse de agir, econômico e jurídico, e qualidade para agir. Inexistindo qualquer um desses elementos, é de se rejeitar a carência de ação.

Se o objeto do contrato não foi cumprido, dies interpellat pro homine , é desnecessária para sua ruptura a interpretação judicial, pois além desta ficar suprida pela citação válida, o pedido ressarcitório não fica vinculado à rescisão de um contrato, pois o direito nasce pelo seu descumprimento e não pela sua ruptura.

O contratando fornece, assim, ao contratante seus conhecimentos técnicos e a maneira de operacionalizá-los, podendo encarregar-se também dessa operacionalização. É nesse sentido que o contrato de engeneering muito se assemelha à empreitada, devendo responder solidariamente a empresa contratante e a prestadora de serviços pelos danos decorrentes do inadimplemento contratual, em face da inobservância de cuidados indispensáveis à segurança do obreiro, restando configurada a culpa in vigilando .

havendo entrelaçamento de contratos, ou seja, entre o projeto e a execução,

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visando o mesmo fim, não há como refutar a subsidiariedade de responsabilidades.

Não há como substituir os danos e ou lucros cessantes originados por um contrato descumprido pela estipulação de uma cláusula penal, pois esta é instituída para fazer com que as partes contratantes cumpram suas obrigações, podendo ser exigida independentemente da apuração de eventuais prejuízos.

A prova, embora destinada a sustentar as alegações das partes, é dirigida pelo Juiz; se o magistrado conceitua o pedido feito como inauguração de novos questionamentos, não considerados na estimativa anterior, não há ilegalidade ou abuso na decisão, que deve ser mantida, pois o juiz não está adstrito ao lado pericial, podendo formar sua convicção com outros elementos.

O lucrum cessans parte da idéia de que a vítima deixou de ganhar em razão do ato ilícito que contra si foi praticado, vale dizer, derivam não do prejuízo material propriamente verificado, mas, sim, do que a propriedade economicamente ativa deixou de auferir em razão do impedimento na sua utilização.

Nas causas em que há condenação, a verba honorária deve obedecer ao preceito contido no art. 20, § 3º do CPC, ou seja, consoante sua apreciação eqüitativa, atendendo-se às condições estabelecidas pelas alíneas 'a", 'b' e 'c' do referido dispositivo."

No tocante ao recurso da PHB (fls. 4.610 e seguintes), afastou o Tribunal

estadual qualquer irregularidade relativamente aos elementos essenciais da sentença. Quanto a

eventual julgamento ultra petita, decidiu, como já assinalado, somente pelo expurgo do

excesso. Quanto às preliminares de mérito - renúncia ao direito de perdas e danos e

caducidade -, entendeu inexistir incompatibilidade entre a conduta da empresa MBR e a

utilização de seus efeitos, bem como, por se tratar de pedido de indenização oriunda da

inexecução contratual, seria desnecessária a rescisão judicial do acordo ou mesmo a

interpelação judicial. Já, agora, no mérito, decidiu por afastar as seguintes argüições: a)

inexistência de responsabilidade da apelante, visto que a matéria, decidida anteriormente, já

teria transitado em julgado; b) abandono do sistema teleférico pela MBR, em razão do

aumento da produção, na medida em que o contrato foi firmado justamente para esse objetivo;

c) inexistência de solidariedade entre as rés, em razão de cláusula contratual expressa

consignando à PHB a responsabilidade por todos os atos, omissões e insucessos advindos da

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implantação do sistema; d) exceção de contrato não cumprido, pois a PHB não logrou desconstituir o direito alegado pela autora, nos termos do artigo 333, inciso II, do CPC; e) limitação da culpa de cada uma das rés, porquanto inviável a presunção a respeito da solidariedade argüida, ou mesmo diante da impossibilidade de se concluir ser o empreiteiro preposto do empreitante; f) culpa concorrente, porque"toda a estrutura existente no local em que aconteceu a tentativa de funcionamento e instalação dos teleféricos foi montada e pertencia às rés, cabendo-lhes fiscalizar a execução dos serviços contratados (culpa in vigilando); g) enriquecimento sem causa, na medida em que inexiste nos autos qualquer início de prova, no sentido de que o sistema teleférico tivesse funcionado; h) limitação da indenização a 10% do valor reajustado do contrato, porquanto ali se trata de cláusula penal, que pode ser exigida independentemente da apuração de lucros cessantes.

Quanto ao apelo da O&K (fls. 4.620 e seguintes), afastou o Tribunal estadual a alegada ilegitimidade, pois o tema já fora alvo de decisão, em sede de agravo de instrumento; assim, também, quanto à suposta falta de interesse da MBR. Já no mérito do recurso, repeliu as seguintes argüições: a) ocorrência da prescrição e renúncia tácita às perdas e danos, pois nem sequer houve o funcionamento do sistema teleférico, decorrendo, daí, a impossibilidade de manejo da ação redibitória; b) irregularidades na perícia realizada, visto que o exame realizado foi suficiente para o deslinde da demanda; c) competir à MBR demonstrar que o sistema teleférico implantado se tornou imprestável, diante das conclusões obtidas a partir do laudo pericial; d) exoneração da PWH da responsabilidade e sua limitação a 10% do valor reajustado do contrato; e) culpa concorrente, diante da confissão de que a empresa O&K teria, durante a vigência dos contratos, adquirido cotas da PHB (fusão), responsabilizando-se, a partir de então, pelo sucesso do sistema.

Com relação à apelação da empresa PWH (fls. 4.647 e seguintes), consignou o Tribunal que a carência de ação decorrente da falta de notificação, a ausência de pedido expresso da rescisão contratual e a ilegitimidade passiva já teriam sido solucionadas, quando da análise dos recursos apresentados pela PHB e O&K. Relativamente à propalada inexistência de solidariedade entre as rés, diante da alegação de que a apelante somente teria participado no processo de "reabilitação" do sistema (ou simples reajustamento, pois o

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teleférico já havia sido implantado nas dependências da MBR), escorou-se em que o laudo pericial registrou que a empresa PWH ficara responsável pela elaboração do projeto do sistema teleférico, donde concluiu, diante das falhas verificadas, sua inadequada elaboração. Por fim, no tocante à afirmação de inexistência de provas relativamente aos lucros cessantes, entendeu a Corte mineira que sua liqüidação se baseará na diferença entre o que se transportou desde a primeira experiência do sistema e o que anteriormente era transportado, até a data da propositura da ação.

Embargos de declaração opostos pelas empresas O&K (vol. 24, fls. 4.682 e seguintes), PHB (vol. 24, fls. 4.708 e seguintes) e PWH (vol. 24, fls. 4.766 e seguintes); os dois primeiros rejeitados e o último não conhecido, porquanto intempestivo (vol. 24, fls. 4.776/4.777).

Novos embargos manejados pela PWH (vol. 24, fls. 4.786 e seguintes), desta vez acolhidos (vol. 24, fls. 4.806/4.807), conhecendo o Tribunal do recurso anterior, para rejeitá-lo, todavia.

Recurso especial da PHB (vol. 25, fls. 4.818 e seguintes), de redação deveras nebulosa, com fundamento nas alíneas a e c do inciso III do artigo 105 da Constituição Federal, alegando, em síntese: a) ofensa ao artigo 535 do CPC; b) ofensa aos artigos 128, 286, 293, 459, 460 e 639, todos do CPC, pois teria ocorrido julgamento extra petita e não ultra petita como consignado no acórdão; c) ofensa ao artigo do CPC, diante da ilegitimidade passiva da PHB e da falta de interesse processual da MBR; d) infração ao artigo 896 do Código Civil de 1916, pela ausência total e absoluta de solidariedade entre as rés; e) negativa de vigência aos artigos 960, 1.056 e 1.092, todos do Código Civil de 1916.

A empresa PWH manejou o apelo excepcional (v. 25, fls. 4.881 e seguintes), também com fundamento nas alíneas a e c do inciso III do artigo 105 da Constituição Federal, sustentando: a) ofensa ao artigo 535, inciso II, do CPC; b) violação dos artigos 119, parágrafo único, 960 e 1.092, parágrafo único, todos do Código Civil de 1916, ao artigo 475 do Código Civil de 2002 e ao artigo 205 do Código Comercial, relativamente à falta de constituição da PWH em mora e de pedido expresso de rescisão contratual; c) negativa de vigência aos artigos 178, § 5º, inciso IV, do Código Civil de 1916 e ao artigo 445 do Código

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Civil de 2002, pois operada a decadência do direito à redibição; d) violação dos artigos 896, 1.521 do Código Civil de 1916 e aos artigos 265 e 932 do Código Civil de 2002, visto que inexistentes solidariedade, subsidiariedade ou culpa in vigilando ; e) violação dos artigos 159, 956, parágrafo único, e 1.056 do Código Civil de 1916 e aos artigos 186, 395, parágrafo único, e 927 do novo Código Civil, na medida em que não verificado o inadimplemento absoluto ou o justo motivo para a rejeição do equipamento contratado; f) ofensa aos artigos 917 do Código Civil de 1916 e ao artigo 416, parágrafo único, do Código Civil de 2002, isto é, diante dos efeitos da regra contratual limitativa de responsabilidade de cláusula penal; g) violação dos artigos 1.059 e 1.060 do Código Civil de 1916 e dos artigos 402 e 403 do novo Código Civil, porquanto inexistente qualquer prova de prejuízo; e h) ofensa ao artigo 884 do novo Código Civil, à vista do enriquecimento sem causa da MBR.

Por fim, a empresa O&K também interpôs seu especial (vol. 26, fls. 4.946 e seguintes), igualmente com arrimo nas alíneas a e c do inciso III do artigo 105 da Constituição Federal, aduzindo: a) negativa de vigência ao artigo 267, § 3º, do Código de Processo Civil, pois não ocorrente preclusão quanto às matérias preliminares; e, como conseqüência, provocou: a.1.) ofensa aos artigos 458, incisos II e III, 459 e 460 do Código de Processo Civil e artigos 86, 87, 88, 90 e 91 do Código Civil de 1916 (equivalência aos atuais 138, 139 e 142 do CC/2002); a.2.) violação aos artigos e 267, inciso IV, do Código de Processo Civil; a.3.) violação aos artigos 463, incisos I e II, e 535, inciso I e II, ambos do Código Processo Civil; b) contrariedade ao artigo 282, inciso III, do Código de Processo Civil, por força de inserção de fundamento novo no pedido, quando da apresentação da réplica; c) contrariedade ao artigo 20 do Código Civil de 1916 (atual artigo 50), por ofensa ao princípio da "separação"; d) nova ofensa aos artigos 458, incisos II e III, 463, incisos I e II, e 535, incisos I e II, na medida em que declarado, no acórdão recorrido, que a empresa O&K teria se responsabilizado pelo gerenciamento da obra; e) ofensa ao artigo 228 da Lei n. 6.404/76, porquanto infundada a alegação de que teria havido fusão entre as empresas O&K e PHB; f) ofensa ao artigo 896 do Código Civil de 1916 (atual artigo 265), pois inexistente qualquer solidariedade entre as recorrentes; g) negativa de vigência ao artigo 267, inciso IV, do Código de Processo Civil, diante da falta de interesse processual da MBR, à luz de que:

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g.1.) contrariedade aos artigos 138 e 205 do Código Comercial e artigos 119 e 960 do Código Civil de 1916, pela ausência de interpelação judicial; g.2.) negativa de vigência ao artigo 1.092 do Código Civil de 1916, decorrente da necessidade de prévia rescisão judicial dos contratos, com vista ao pedido indenizatório baseado no inadimplemento; h) violação do artigo 178, § 5º, inciso IV, do Código Civil de 1916, em face da decadência do direito de ação e, por conseguinte, ofensa ao artigo 330, inciso I, c/c artigo 269, inciso IV, do Código de Processo Civil; i) contrariedade ao artigo 269, inciso IV, do Código de Processo Civil e artigo 131, alínea 1º, do Código Comercial, relativamente à renúncia tácita às perdas e danos; j) ofensa aos artigos 458, incisos II e III, 463 e 535, incisos I e II, todos do Código de Processo Civil, por força da impropriedade na aplicação da teoria da culpa concorrente, e, conseguintemente, violação dos artigos 924, 1.057, 1.521 e 1.523, todos do Código Civil de 1916; k) contrariedade aos artigos 131 e 332, ambos da Lei de Ritos, em razão de decisão manifestamente contrária à prova dos autos; l) negativa de vigência ao artigo 333 do Código de Processo Civil, uma vez que caberia à autora o ônus de comprovar o fato constitutivo de seu direito; m) contrariedade ao artigo 159 do Código Civil de 1916, diante da carência dos elementos ensejadores da reparação civil, da ausência de ato ilícito cometido pela recorrente, da inexistência de nexo causal entre o evento havido e o dano supostamente sofrido e da falta de comprovação do dano alegado como sofrido pela recorrida; n) violação dos artigos 1.059 e 1.060 do Código Civil de 1916, pois ausente a comprovação dos prejuízos materiais experimentados pela recorrida; o) ofensa ao artigo da LICC e, uma vez mais, ao artigo 1.060 do Código Civil de 1916, diante da falta de indicação dos supostos prejuízos correspondentes a lucros cessantes e, portanto, enriquecimento sem causa da recorrida; p) contrariedade aos artigos 463, incisos I e II, e 535, incisos I e II, do Código de Processo Civil e aos artigos 916, 917, 918, 920, 924 e 1.535, todos do Código Civil de 1916, diante da existência de cláusula penal limitando as perdas e danos; q) negativa de vigência ao artigo 535, incisos I e II, do Código de Processo Civil; r) negativa de vigência aos artigos 20, §§ 3º e , do Código de Processo Civil e ao artigo 22 da Lei n. 8.906/94.

Contra-razões às fls. 5.139 (PWH), 5.140/5.141 (O&K), 5.142/5.239 (MBR).

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Todos os três recursos especiais foram admitidos no Tribunal de origem (vol. 26, fls. 5.241/5.248).

É o relatório.

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RECURSO ESPECIAL Nº 734.520 - MG (2005/0041112-6)

RELATOR : MINISTRO HÉLIO QUAGLIA BARBOSA

RECORRENTE : O E K ORENSTEIN E KOPPEL AKTIENGESELLSCHAFT

ADVOGADO : GERD WILLI ROTHMANN E OUTROS

RECORRENTE : PWH ANLAGEN + SYSTEME GMBH

ADVOGADO : JOÃO BERCHMANS CORREIA SERRA E OUTROS

RECORRENTE : POHLIG HECKEL DO BRASIL INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA

- PHB

ADVOGADO : JOSÉ GAGLIARDI E OUTROS

RECORRIDO : OS MESMOS

RECORRIDO : MINERAÇÕES BRASILEIRAS REUNIDAS S/A - MBR

ADVOGADO : LUIZ FERNANDO PINTO PALHARES E OUTROS

EMENTA

RECURSO ESPECIAL. OMISSÃO. ALEGADA VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. LEGITIMIDADE DAS EMPRESAS RECORRENTES AFIRMADA PELO TRIBUNAL A QUO. JULGAMENTO EXTRA PETITA . NULIDADE. EXCLUSÃO DO EXCESSO VERIFICADO. DEVEDOR. MORA. INTERPELAÇÃO VERIFICADA. VÍCIOS REDIBITÓRIOS. DECADÊNCIA. DESCABIMENTO. RECURSOS NÃO CONHECIDOS. INADIMPLEMENTO ABSOLUTO DO CONTRATO. MATÉRIA PROBATÓRIA. ENUNCIADO N. 7 DA SÚMULA DESTE STJ. CLÁUSULA PENAL. MORATÓRIA. PRÉ-FIXAÇÃO DE PERDAS E DANOS. NÃO OCORRÊNCIA. ALEGADA CONTRARIEDADE AO ART. 282 DO CPC. INOVAÇÃO RECURSAL. CULPA CONCORRENTE AFASTADA NAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. LUCROS CESSANTES. COMPROVAÇÃO. LIQÜIDAÇÃO DOS PREJUÍZOS SOFRIDOS. VERBA HONORÁRIA. MAJORAÇÃO. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. RESPONSABILIDADE DAS RECORRENTES. INDIVIDUALIZAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. ARRANJO CONTRATUAL.

1. Inexiste qualquer contradição, obscuridade ou omissão no acórdão guerreado, porquanto analisadas todas as questões devolvidas à Corte mineira; assim, vão afastados quaisquer alvitres de violação ao artigo 535 do Código de Processo Civil, como os suscitaram, em suma, os três recursos especiais, ainda que sob variegadas abrangências.

2. O Tribunal a quo, ao que consta de sua decisão, deu à questão da legitimidade das recorrentes análise adequada, concluindo pela inexistência de fatos contrários às suas inclusões no pólo passivo da demanda.

3. Conquanto não se ignore a diferença conceitual entre julgamento extra e ultra petita , em termos da teoria das nulidades, idêntica é a conseqüência, seja

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um, ou outro, o vício apresentando pelo decisum , qual seja, o defeito, no ponto, do pronunciamento judicial. Indiferente, porém, a caracterização feita pelo Tribunal, pois constatando o excesso praticado na sentença, excluiu do montante indenizatórios os pagamentos "a terceiros e as despesas decorrentes de todos os acidentes narrados", uma vez que "não foram alvo do pedido inicial".

4. "A lei civil considera o devedor em mora, nos casos de inadimplemento da obrigação, no seu termo, sem dependência de outras formalidades (art. 960 do antigo CCB), sendo necessária interpelação antecedente apenas nos casos em que o autor opte pela rescisão do pacto contratual, o que não se verifica no presente caso, pois a recorrida apenas pretende a indenização pelas perdas e danos, mesmo porque a jurisprudência vem entendendo que a citação vale como interpelação judicial" (trecho do acórdão recorrido).

5. Quanto à alegada decadência do direito à redibição, afastou-a peremptoriamente o Tribunal das Alterosas, porque cuidava, na espécie, de pedido de indenização por danos sofridos e não, de resolução contratual por vício no objeto da prestação.

6. Relativamente à argüição de inexistência de absoluto inadimplemento do contrato ou da não ocorrência de justo motivo para a rejeição do equipamento contratado, também se registrou no acórdão, expressamente, com base na "prova dos autos, que o sistema adquirido pela MBR restou totalmente inutilizado". A questão, pois, se encontra solucionada, porquanto definida em termos concreto e com precisão, sobretudo, fundada no acervo probatório concebido na instrução do feito, a responsabilidade da recorrente pelos prejuízos causados.

7. Num primeiro momento, na falta de critérios mais precisos para se definir quando é compensatória ou moratória a cláusula penal, recomenda a doutrina "que se confronte o seu valor com o da obrigação principal, e, se ressaltar sua patente inferioridade, é moratória" (Caio Mário da Silva Pereira); in casu, como registrado no acórdão guerreado, a cláusula penal foi fixada em 10% do valor do contrato, o que, à luz do critério acima traçado, exterioriza e denota sua natureza moratória. Ademais, ainda que compensatória fosse a estipulação, "ocorrendo o inadimplemento imputável e culposo, o credor tem a possibilidade de optar entre o procedimento ordinário, pleiteando perdas e danos nos termos dos arts. 395 e 402 (o que o sujeito à demora do procedimento judicial e ao ônus de provar o montante do prejuízo) ou, então, pedir diretamente a importância prefixada na cláusula penal, que corresponde às perdas e danos estipulados a forfait . Daí a utilidade da cláusula penal como instrumento que facilita o recebimento da indenização, poupando ao credor o trabalho de provar, judicialmente, ter havido dano ou prejuízo, livrando-se, também, da objeção da falta de interesse patrimonial" (Judith Martins-Costa in Comentários ao Novo Código Civil. Do inadimplemento das obrigações . Volume V. Tomo II. Arts. 389 a 420. Coordenador Sálvio de Figueiredo Teixeira. Rio de Janeiro: Forense, 2004, página 490).

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8. Doutra parte, a sugestão de que a referida cláusula represente verdadeira cláusula limitativa de responsabilidade não encontra qualquer eco na doutrina nacional; conforme anota Tatiana Magalhães Florence, em obra coordenada pelo Prof. Gustavo Tepedino, a cláusula em si não se confunde com eventual cláusula limitativa de responsabilidade; "na primeira [cláusula penal] , a indenização pré-fixada é devida pela parte inadimplente mesmo não tendo acarretado dando ao credor, enquanto que na segunda [cláusula limitativa de responsabilidade] o que se estipula é o máximo que poderá ser pago a título de perdas e danos pela inexecução culposa do contrato; o devedor ficará isento do pagamento da indenização caso seja comprovada a inexistência do dano ou se sua qualificação for inferior ao máximo estabelecido na cláusula, respondendo nessa hipótese apenas pelo exato montante do prejuízo" (in Obrigações: estudos na perspectiva civil-constitucional . Coordenação de Gustavo Tepedino. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, página 520).

9. No tocante às argüições de inexistência de qualquer prova de prejuízo e de eventual enriquecimento sem causa da recorrida, a sede recursal manejada não propicia infirmar as conclusões alcançadas pelo Tribunal de origem, que, arrimado no conjunto probatório constante dos autos, e expressamente reconhecendo a idoneidade dos laudos periciais, desaguou em detectar a efetividade dos danos experimentados pela recorrida.

10. Cuida-se de manifesta inovação recursal a denúncia de suposta contrariedade ao artigo 282, inciso III, do Código de Processo Civil, por força de inserção de fundamento novo no pedido, quando da apresentação da réplica.

11. Diante das evidências reconhecidas de que o sistema teleférico jamais foi entregue em perfeito estado de funcionamento, não colhem êxito os argumentos da recorrente, no sentido de que tradição houve com a expulsão dos técnicos de uma das recorrentes do canteiro de obras da empresa recorrida ou de que o prazo decadencial da ação redibitória deveria ser contado a partir da rejeição do sistema, que teria ocorrido com o acidente de fevereiro de 1993. Além do mais, já afirmara o Tribunal, cuidarem os autos de pedido de indenização pelos danos sofridos e não, de resolução contratual por vício no objeto da prestação. 12. Eventual culpa concorrente da recorrida restou expressamente afastada pela Corte de origem, na apreciação do substrato fático-probatório da demanda, não havendo qualquer omissão ou obscuridade no acórdão recorrido; ali se consignou, no voto condutor, que "toda a estrutura existente no local em que aconteceu a tentativa de funcionamento e instalação dos teleféricos foi montada e pertencia às rés, cabendo-lhe fiscalizar a execução dos serviços contratados", mais adiante, afirmando-se que "a questão do abandono dos teleféricos restou totalmente desmentida pelo laudo pericial". Infirmar tais conclusões equivaleria a desconstituir a própria base fática do laudo pericial, atividade incompatível com o sentido da via excepcional.

13. Assim, também, quanto às questões relativas à ocorrência de eventual decisão manifestamente contrária à prova dos autos, à ausência de

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comprovação dos fatos constitutivos do direito da recorrida, à carência de elementos ensejadores da reparação civil, à ausência de ato ilícito cometido pela recorrente, à inexistência de nexo causal entre o evento havido e o dano supostamente sofrido, à falta de comprovação do dano alegado como sofrido pela recorrida, à ausência de comprovação dos prejuízos materiais experimentados pela recorrida. Tudo isso foi apreciado e dirimido pelo Tribunal mineiro, arrimada a decisão nas provas carreadas aos autos, mormente o laudo pericial havido por satisfatório e conclusivo.

14. A alegação de falta de indicação dos supostos prejuízos advindos de lucros cessantes, ocasionando, por conseguinte, o enriquecimento sem causa da recorrida, também não merece prosperar, pois, fixados pelo acórdão combatido; sua quantificação é meta que cabe e diz respeito à liqüidação, tal qual preconizada.

15. Vem entendendo esta Corte Superior que a reapreciação dos valores fixados a título de verba honorária encontraria óbice inafastável no enunciado sumular n. 7 ("a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial"); assente, outrossim, o entendimento de que "o quantum definido pela Corte de origem, a título de honorários advocatícios, somente pode ser alterado em sede de recurso especial quando absurdamente excessivo ou irrisório" ( AgRg no Ag 774.368/RJ , de minha relatoria, DJ de 20/11/2006), o que não ocorre na espécie, ante o vulto da demanda e a complexidade evidente de seu deslinde.

16. Mesmo que as recorrentes não se tenham responsabilizado, de per si, ampla e totalmente, por todo o processo de elaboração e instalação do sistema, o arranjo final dos contratos firmados não proporcionou, nas instâncias anteriores, qualquer possibilidade de separação das funções desempenhadas por cada qual, havendo verdadeira imbricação amalgamada de tarefas e de responsabilidades. Além disso, conforme leciona Pontes de Miranda, "o art. 265 não disse que a solidariedade depende de cláusula explícita. A vontade dos figurantes, ou do figurante (...), pode manifestar-se sem termos que sejam diretos" (in Tratado de Direito Privado . Parte Especial. Direito das Obrigações: Obrigações e suas espécies. Fones e espécies de obrigações. Tomo 22. Atualizado por Vilson Rodrigues Alves em conformidade com o Código Civil de 2002. Campinas: Bookseller, 2003, página 361).

17. Recurso especiais não conhecidos.

VOTO

O EXMO. SR. MINISTRO HÉLIO QUAGLIA BARBOSA (Relator):

1. Destaca-se, primeiramente, inexistir qualquer contradição, obscuridade ou

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mineira; assim, vão afastados quaisquer alvitres de violação ao artigo 535 do Código de Processo Civil, como os suscitaram, em suma, os três recursos especiais, ainda que sob variegadas abrangências.

2. Relativamente à petição juntada pela recorrida às fls. 5.303/5.310, mostra-se descabida a pretensão de inadmissibilidade dos recursos especiais manejados, porquanto, à época em que interpostos os apelos, estavam adequadamente representadas as recorrentes O&K e PWH; além disso, incabível, nesta Corte Superior, o pedido de desconsideração da personalidade jurídica das referidas empresas, visto que pertinente às instâncias onde se dará a execução provisória do julgado.

Recurso especial da POHLIG HECKEL DO BRASIL INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA ("PHB").

3. Não se conhece do recurso no que toca à alegada divergência jurisprudencial, pois, a par de promover a oferta de cópias dos acórdãos havidos como dissonantes, esta recorrente se manteve inerte frente ao necessário cotejo analítico, para demonstrar a similitude fática entre os arestos confrontantes, escusando-se de observar o parágrafo único do artigo 541 do Código de Processo Civil.

4. Já quanto à suposta ofensa a dispositivos de lei federal, sustenta, em síntese: a) ofensa aos artigos 128, 286, 293, 459, 460 e 639, todos do CPC, pois teria ocorrido julgamento extra petita e não, ultra petita , como consignado no acórdão; b) ofensa ao artigo do CPC, diante da ilegitimidade passiva da PHB e da falta de interesse processual da MBR; c) infração ao artigo 896 do Código Civil de 1916, pela ausência total e absoluta de solidariedade entre as rés; d) negativa de vigência aos artigos 960, 1.056 e 1.092, todos do Código Civil de 1916.

5. Conquanto não se ignore a diferença conceitual entre julgamento extra e ultra petita , em termos da teoria das nulidades, idêntica é a conseqüência, seja um, ou outro, o vício apresentando pelo decisum , qual seja, o defeito, no ponto, do pronunciamento judicial.

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Indiferente, porém, a caracterização feita pelo Tribunal, pois constatando o excesso praticado na sentença, excluiu do montante indenizatório os pagamentos "a terceiros e as despesas decorrentes de todos os acidentes narrados", uma vez que "não foram alvo do pedido inicial".

6. Relativamente à alegada ilegitimidade passiva da empresa PHB, ainda que o voto condutor tenha consignado - com abstração do § 3º do artigo 267 do Código de Processo Civil -, que a tese de ilegitimidade passiva da empresa tenha ficado "superada pela res judicata", também registrou que, "apesar do contrato constar tarefa distinta para cada uma das rés, o funcionamento do teleférico sempre dependeu de um trabalho em conjunto e em perfeito estado de funcionamento de acordo com as etapas e os cronogramas fixados no pacto" (v. 24, fl. 4.618, grifei). Assim, infirmar tal conclusão ou, alternativamente, determinar inexistente qualquer interesse da MBR no ajuizamento da demanda em desfavor da recorrente, demandaria indevida perquirição no conjunto probatório, nos exatos termos do enunciado sumular n. 7 desta Corte Superior ("a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial").

7. A questão relativa à existência, ou não, de solidariedade entre as recorrentes permeou todo o debate travado, desde o início da presente demanda.

No caso da recorrente, para lhe imputar a responsabilidade pelos danos apurados, arrimou-se o Tribunal mineiro, pontualmente, em interpretação de cláusula contratual, em que prevista sua responsabilidade por todos os atos, omissões e insucessos do sistema teleférico.

Assim, o voto condutor do acórdão, in ipsis verbis :

"Outro ponto abordado pela PHB é a sustentação de que não há solidariedade entre as demandadas, já que não existe declaração de vontade nem disposição de lei que assim estabeleça.

De fato, entendo que a solidariedade não se presume, mas, in casu, também não se discute no bojo dos autos a subsidiariedade das rés.

É de se ver, porém, que a autora, em obediência ao comando contido no art. 333, I do CPC, logrou comprovar o fato constitutivo de seu direito, o que decorre no tocante à inexecução do contrato, fato que não é negado nem sequer pela PHB.

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Também não se pode colocar em dúvida, que o valor pago às apeladas se deu de acordo com a execução dos trabalhos, que foram apontados e quitados de ordem cronológica; portanto, desde o início apresentaram atrasos e defeitos quando da implantação dos teleféricos, como se infere do laudo pericial

(...)

Diante de tais provas, sou levado a esta conclusão, na esteira do mesmo entendimento constante da fundamentação do decisum hostilizado, pelo simples fato de que, no contrato firmado entre as partes, constou, com toda clareza e a afastar qualquer dúvida, que a PHB estava obrigada a responsabilizar-se por todos os atos, omissões e insucessos advindos da implantação do sistema teleférico ." (v. 25, fls. 4.618/4.619).

Ora, sob essa ótica e fundamentação pertinente do v. acórdão, a responsabilidade da empresa PHB, pela totalidade dos prejuízos causados, a par de qualquer incursão sobre eventual solidariedade entre as recorrentes, advém, diretamente, do contrato firmado com a MBR; por conseguinte, se mostra inviável em sede de recurso especial, a pretendida desconsideração da leitura levada a cabo pela Corte a quo, diante do óbice previsto no enunciado sumular n. 5 deste Superior Tribunal de Justiça ("a simples interpretação de cláusula contratual não enseja recurso especial").

8. Sustenta, por fim, negativa de vigência aos artigos 960, 1.056 e 1.092, todos do Código Civil de 1916.

Contudo, ainda que expressamente indicados os dispositivos legais supostamente vulnerados, limitou-se a recorrente a discorrer sobre eventual descompasso entre o acórdão ora em análise e julgados deste Superior Tribunal de Justiça, não se forrando de argumentos outros que não a divergência, hábeis à verificação da afirmada violação dos artigos invocados, a propalada divergência não comportando análise nesta sede, conforme já se indicou alhures.

Recurso especial da PWH ANLAGEN + SYSTEME GMBH ("PWH").

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parágrafo único, 960 e 1.092, parágrafo único, todos do Código Civil de 1916, ao artigo 475 do Código Civil de 2002 e ao artigo 205 do Código Comercial, relativamente à falta de constituição da PWH em mora e de pedido expresso de rescisão contratual; b) negativa de vigência aos artigos 178, § 5º, inciso IV, do Código Civil de 1916 e ao artigo 445 do Código Civil de 2002, pois operada a decadência do direito à redibição; c) violação dos artigos 896, 1.521 do Código Civil de 1916 e aos artigos 265 e 932 do Código Civil de 2002, visto que inexistentes solidariedade, subsidiariedade ou culpa in vigilando ; d) violação dos artigos 159, 956, parágrafo único, e 1.056 do Código Civil de 1916 e aos artigos 186, 395, parágrafo único, e 927 do novo Código Civil, na medida em que não ocorrido inadimplemento absoluto, nem justo motivo para a rejeição do equipamento contratado; e) ofensa aos artigos 917 do Código Civil de 1916 e ao artigo 416, parágrafo único, do Código Civil de 2002, diante dos efeitos da cláusula limitativa de responsabilidade de cláusula penal; f) violação dos artigos 1.059 e 1.060 do Código Civil de 1916 e dos artigos 402 e 403 do novo Código Civil, porquanto inexistente qualquer prova de prejuízo; e h) ofensa ao artigo 884 do novo Código Civil, ante o do enriquecimento sem causa da MBR.

10. Relativamente à falta de constituição da PWH em mora e à ausência de pedido expresso de rescisão contratual, sustentou o Desembargador-Relator do feito, na instância anterior:

"(...) tratar-se de pedido de indenização por inexecução contratual, sendo desnecessária a rescisão judicial do contrato ou mesmo a interpelação judicial, pois inúmeras vezes a autora entrou em contato com as firmas responsáveis pela construção do teleférico, comunicando os vários acidentes ocorridos ao longo do período em que as obras foram realizadas

(...)

A lei civil considera o devedor em mora, nos casos de inadimplemento da obrigação, no seu termo, sem dependência de outras formalidades (art. 960 do antigo CCB), sendo necessária interpelação antecedente apenas nos casos em que o autor opte pela rescisão do pacto contratual, o que não se verifica no presente caso, pois a MBR apenas pretende a indenização pelas perdas e danos, mesmo porque a jurisprudência vem entendendo que a citação vale como interpelação judicial" (v. 24, fl. 4.616).

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11. Quanto à alegada decadência do direito à redibição, afastou-a

peremptoriamente o Tribunal das Alterosas, porque cuidava, na espécie, de pedido de

indenização por danos sofridos e não, de resolução contratual por vício no objeto da

prestação.

12. Aponta, também, violação aos artigos 896, 1.521 do Código Civil

de 1916 e 265 e 932 do Código Civil de 2002, uma vez inexistentes solidariedade,

subsidiariedade ou culpa in vigilando .

A responsabilidade da PWH, todavia, exsurge diretamente de sua

responsabilidade, em face dos prejuízos sofridos pela empresa MBR

Observe-se, no ponto, o acórdão guerreado:

"No mérito, [a empresa PWH] alega a inexistência da solidariedade, pois esta não pode ser presumida em face da ausência de ajuste tácito entre as partes que ora se contendem.

Continua dizendo que sua participação somente se deu no processo de reabilitação, consubstanciado em simples reajustamento do teleférico, ressaltando que no momento de sua execução, o sistema já havia sido implantado nas dependências da MBR.

Diz em seguida que os reajustes feitos não comprometem a confecção ou entrega de coisa alguma à MBR. Arremata que, por estas razões, somente poderia responsabilizar-se pelas perdas e danos, caso restasse demonstrado que houve inobservância das normas técnicas aplicáveis ao trabalho por ela executado, o que não restou comprovado nos autos.

No entanto, no contrato firmado com a MBR, a empresa PWH ficou responsável pela elaboração e projeto do sistema teleférico. Ocorre que, o laudo pericial concluiu em f. 698-TA que:

'(...) No decorrer deste trabalho, em função dos levantamentos efetuados, em sua maioria de natureza documental, podemos destacar as seguintes falhas técnicas mais graves registradas no sistema: insuficiente dimensionamento das estações de carga e descarga, ruído produzido pelos cabos de aço nas polias, imprecisão da pesagem, ineficiência dos dispositivos de controle e segurança e falta de confiabilidade nos dispositivos de acoplagem

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das caçambas ao cabo trator'. grifei.

Portanto, é de se concluir que a PWH não elaborou corretamente o projeto do sistema teleférico, gerando, conjuntamente com as suas outras subsidiárias, os danos cobrados pela MBR pela inexecução da promessa de implantação de uma nova forma de transportar o minério até os seus consumidores" (v. 24, fls. 4.648/4.649).

Infirmar, pois, tais assertivas e derivadas conclusões, significaria, necessariamente, revolver todo o acervo probatório sobre o qual se fundou o acórdão recorrido, o que se mostra inviável na sede eleita, por força do óbice imposto no enunciado sumular n. 7 deste STJ ("a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial").

13. Quanto à alegação de inexistência de absoluto inadimplemento do contrato ou da não ocorrência de justo motivo para a rejeição do equipamento contratado, também se registrou no acórdão, expressamente, com base na "prova dos autos, que o sistema adquirido pela MBR restou totalmente inutilizado" (vol. 24, fl. 2.650, grifei). A questão, pois, se encontra solucionada, porquanto definida em termos concretos e com precisão, sobretudo, fundada no acervo probatório concebido na instrução do feito, a responsabilidade da recorrente pelos prejuízos causados à empresa MBR.

14. Relativamente à eventual limitação imposta pela existência de cláusula penal no contrato firmado entre as empresas litigantes, razão cabe tampouco à recorrente.

Primeiro porque não se está a falar de resolução contratual, campo natural da incidência da cláusula penal; como já consignado alhures, reclama a empresa MBR, tão-somente, os prejuízos advindos do total inadimplemento do contrato, sem, contudo, demandar a resolução da avença.

Doutra parte, dúvida não há de que a cláusula penal possui dupla finalidade: ou funciona como verdadeira pré-liqüidação das perdas e danos advindas do descumprimento do contrato, a chamada cláusula penal compensatória, ou equivale a um reforço ao adimplemento da obrigação, na forma e tempo avençados, quando então será chamada de cláusula penal moratória.

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Num primeiro momento, na falta de critérios mais precisos para se definir

quando é compensatória ou moratória a cláusula penal, recomenda a doutrina "que se

confronte o seu valor com o da obrigação principal, e, se ressaltar sua patente inferioridade, é

moratória" (Caio Mário da Silva Pereira in Instituições de Direito Civil . Vol. II. Teoria

Geral das Obrigações. 18ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999, página 106).

Detalha o saudoso civilista:

"Quando a cláusula penal é moratória, não substitui nem compensa o inadimplemento. Por esta razão, nenhuma alternativa surge, mas, ao revés, há uma conjunção de pedidos que o credor pode formular: o cumprimento da obrigação principal que não for satisfeita oportunamente, e a penal moratória, devida como punição ao devedor, e indenização ao credor pelo retardamento oriundo da falta daquele" (op. cit., páginas 106/107).

Essa foi também a distinção posta pelo Tribunal mineiro, in ipsis verbis :

"Não há como substituir os danos e ou lucros cessantes originados por um contrato descumprido pela estipulação de uma cláusula penal, pois esta é instituída para fazer com que as partes contratantes cumpram suas obrigações, podendo ser exigida independentemente da apuração de eventuais prejuízos" (v. 24, fl. 4.596).

In casu, como registrado no acórdão guerreado, a cláusula penal foi fixada em

10% do valor do contrato, o que, à luz do critério acima traçado, exterioriza e denota sua

natureza moratória.

Ademais, ainda que compensatória fosse a estipulação, vale o magistério de

Judith Martins-Costa, com arrimo em Pontes de Miranda e Sílvio Rodrigues:

"Ao examinar as funções da cláusula penal (...) recordamos avultar, entre essas, a função ressarcitória, ou de prefixação do dano, apontada pela maioria dos autores como a mais prestante. Tradicionalmente, a função ressarcitória, ou de prefixação de perdas e danos pela inexecução da obrigação, ou pela sua mora, conduz à associação entre a cláusula penal e a idéia de um ato de liqüidação

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preventiva de um dano, eventual e futuro, produzido ou pelo inadimplemento definitivo, ou pela mora. Essa associação conduz a situar a cláusula penal como 'medida concreta do dano': tanto assim que denomina-se a função ressarcitória de 'função estimativa' do dano, decorrente da própria convenção, uma vez que as partes fixam e substituem, convencionalmente, as conseqüências derivadas do incumrpimento da obrigação principal.

Ocorrendo o inadimplemento imputável e culposo, o credor tem a possibilidade de optar entre o procedimento ordinário, pleiteando perdas e danos nos termos dos arts. 395 e 402 (o que o sujeito à demora do procedimento judicial e ao ônus de provar o montante do prejuízo) ou, então, pedir diretamente a importância prefixada na cláusula penal, que corresponde às perdas e danos estipulados a forfait . Daí a utilidade da cláusula penal como instrumento que facilita o recebimento da indenização, poupando ao credor o trabalho de provar, judicialmente, ter havido dano ou prejuízo, livrando-se, também, da objeção da falta de interesse patrimonial" (in Comentários ao Novo Código Civil . Do inadimplemento das obrigações. Volume V. Tomo II. Arts. 389 a 420. Coordenador Sálvio de Figueiredo Teixeira. Rio de Janeiro: Forense, 2004, página 490, grifei).

A sugestão de que a referida cláusula represente verdadeira estipulação

limitativa de responsabilidade não encontra qualquer eco na doutrina nacional; para

exemplificar, Tatiana Magalhães Florence, em obra coordenada pelo Prof. Gustavo Tepedino,

anota que a cláusula em si não se confunde com eventual cláusula limitativa de

responsabilidade, verbis :

"Na primeira [cláusula penal] , a indenização pré-fixada é devida pela parte inadimplente mesmo não tendo acarretado dano ao credor, enquanto que na segunda [cláusula limitativa de responsabilidade] o que se estipula é o máximo que poderá ser pago a título de perdas e danos pela inexecução culposa do contrato; o devedor ficará isento do pagamento da indenização caso seja comprovada a inexistência do dano ou se sua qualificação for inferior ao máximo estabelecido na cláusula, respondendo nessa hipótese apenas pelo exato montante do prejuízo" (in Obrigações: estudos na perspectiva civil-constitucional . Coordenação de Gustavo Tepedino. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, página 520).

15. Por fim, relativamente às argüições de inexistência de qualquer prova de

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prejuízo e de eventual enriquecimento sem causa da MBR, a sede recursal manejada não propicia infirmar as conclusões alcançadas pelo Tribunal de origem, que, arrimado no conjunto probatório constante dos autos, e expressamente reconhecendo a idoneidade dos laudos periciais, desaguou em detectar a efetividade dos danos experimentados pela recorrida.

Recurso especial da O E K ORENSTEIN E KOPPEL AKTIENGESELLSCHAFT ("O&K").

16. Interpôs esta o especial, aduzindo: a) negativa de vigência ao artigo 267, § 3º, do Código de Processo Civil, pois não ocorrente preclusão quanto às matérias preliminares; e, como conseqüência, provocou: a.1.) ofensa aos artigos 458, incisos II e III, 459 e 460 do Código de Processo Civil e artigos 86, 87, 88, 90 e 91 do Código Civil de 1916 (equivalência aos atuais 138, 139 e 142 do CC/2002); a.2.) violação dos artigos e 267, inciso IV, do Código de Processo Civil; a.3.) violação dos artigos 463, incisos I e II, e 535, inciso I e II, ambos do Código Processo Civil; b) contrariedade ao artigo 282, inciso III, do Código de Processo Civil, por força de inserção de fundamento novo no pedido, quando da apresentação da réplica; c) contrariedade ao artigo 20 do Código Civil de 1916 (atual artigo 50), por ofensa ao princípio da "separação"; d) nova ofensa aos artigos 458, incisos II e III, 463, incisos I e II, e 535, incisos I e II, na medida em que declarado, no acórdão recorrido, que a empresa O&K teria se responsabilizado pelo gerenciamento da obra; e) ofensa ao artigo 228 da Lei n. 6.404/76, porquanto infundada a alegação de que teria havido fusão entre as empresas O&K e PHB; f) ofensa ao artigo 896 do Código Civil de 1916 (atual artigo 265), pois inexistente qualquer solidariedade entre as recorrentes; g) negativa de vigência ao artigo 267, inciso IV, do Código de Processo Civil, diante da falta de interesse processual da MBR, à luz de: g.1.) contrariedade aos artigos 138 e 205 do Código Comercial e artigos 119 e 960 do Código Civil de 1916, pela ausência de interpelação judicial; g.2.) negativa de vigência ao artigo 1.092 do Código Civil de 1916, decorrente da necessidade de prévia rescisão judicial dos contratos, com vista ao pedido indenizatório baseado no

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inadimplemento; h) violação do artigo 178, § 5º, inciso IV, do Código Civil de 1916, em face da decadência do direito de ação e, por conseguinte, ofensa ao artigo 330, inciso I, c/c artigo 269, inciso IV, do Código de Processo Civil; i) contrariedade ao artigo 269, inciso IV, do Código de Processo Civil e artigo 131, alínea 1º, do Código Comercial, relativamente à renúncia tácita às perdas e danos; j) ofensa aos artigos 458, incisos II e III, 463 e 535, incisos I e II, todos do Código de Processo Civil, por força de impropriedade na aplicação da teoria da culpa concorrente, e, conseguintemente, violação dos artigos 924, 1.057, 1.521 e 1.523, todos do Código Civil de 1916; k) contrariedade aos artigos 131 e 332, ambos da Lei de Ritos, em razão de decisão manifestamente contrária à prova dos autos; l) negativa de vigência ao artigo 333 do Código de Processo Civil, uma vez que caberia à autora o ônus de comprovar o fato constitutivo de seu direito; m) contrariedade ao artigo 159 do Código Civil de 1916, diante da carência dos elementos ensejadores da reparação civil, da ausência de ato ilícito cometido pela recorrente, da inexistência de nexo causal entre o evento havido e o dano supostamente sofrido e da falta de comprovação do dano alegado como sofrido pela recorrida; n) violação dos artigos 1.059 e 1.060 do Código Civil de 1916, pois ausente a comprovação dos prejuízos materiais experimentados pela recorrida; o) ofensa ao artigo da LICC e, uma vez mais, ao artigo 1.060 do Código Civil de 1916, diante da falta de indicação dos supostos prejuízos correspondentes a lucros cessantes e, portanto, enriquecimento sem causa da recorrida; p) contrariedade aos artigos 463, incisos I e II, e 535, incisos I e II, do Código de Processo Civil e aos artigos 916, 917, 918, 920, 924 e 1.535, todos do Código Civil de 1916, diante da existência de cláusula penal limitando as perdas e danos; q) negativa de vigência aos artigos 20, §§ 3º e , do Código de Processo Civil e ao artigo 22 da Lei n. 8.906/94.

17. Já se destacou antes, apesar da rejeição externada ao § 3º do artigo 267 do Código de Processo Civil, isso emergindo da afirmação de que as questões relativas à eventual ilegitimidade das partes teria restado "superada pela res judicata", inadequado o entendimento, na medida em que o juiz poderia conhecer de ofício, em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto não proferida a sentença de mérito, da matéria relativa à legitimidade das partes.

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Nada obstante, a impropriedade não se mostra comprometedora, visto que o Tribunal a quo, ao que consta de sua decisão, deu à questão análise adequada, concluindo pela inexistência de fatos contrários ao direito afirmado de inclusão da recorrente no pólo passivo da demanda.

Observe-se, com efeito, a esse propósito:

"No aspecto preliminar da ilegitimidade passiva da O&K, constata-se que a alegação não tem o mínimo amparo.

Ora, imprescindível seria que a própria recorrente demonstrasse a veracidade da alegação que levanta, não cabendo à própria MBR demonstrar os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos de sua obrigação.

Assim, a O&K deveria ter feito prova com elementos concretos desta ilegitimidade passiva" (v. 24, fl. 4.631).

A questão, acredita-se, ficará inteiramente esclarecida no item subseqüente.

18. Sustenta a recorrente, pois, contrariedade ao artigo 20 do antigo Código Civil, pois não se poderia "entender que o sócio responda por eventual débito da empresa, se não caracterizado o abuso ou fraude no uso da personalidade jurídica".

O dissenso, à evidência, ficaria englobado na discussão relativa à própria responsabilidade da empresa O&K pelos danos causados.

Registre-se, primeiramente, que, no ponto, houve preocupação sobejante nas instâncias anteriores, de elucidar quais, objetivamente, as relações comerciais existentes entre a recorrente e a empresa PHB.

Leia-se:

"Porém, é oportuno enfatizar que, inicialmente, não seria de responsabilidade da O&K nem mesmo responder à presente ação, pois não figurou nos primeiros contratos que deram origem à implantação dos teleféricos.

Ocorre que, em f. 3.865/3.866-TA, confessou que, durante a vigência desses pactos, adquiriu cotas da PHB, responsabilizando-se, a partir de então, por seus atos futuros, sem que houvesse a dissolução de quaisquer das empresas,

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gerando o que denominamos fusão.

Portanto, no caso da O&K, transcrevo cláusula contratual firmada entre a mesma e a MBR, contradizendo totalmente as assertivas, a saber:

'Cláusula Nona: A partir da data da assinatura do presente contrato, os compradores se responsabilizam, individual e coletivamente, com solidariedade por todas e quaisquer responsabilidades de natureza civil, comercial, fiscal, trabalhista, previdenciária ou de qualquer outra responsabilidade da PHB, assumindo, assim, ainda em caráter solidário, e individual, e coletivamente, todo o ativo e o passivo da PHB. A assunção das obrigações constantes desta Cláusula Nova, se incorpora ao preço pago pelos compradores aos vendedores pela aquisição de cotas' (litteris f. 447-TA) - grifei.

Finalizando, em sua cláusula décima que:

'Sem prejuízo do disposto na cláusula anterior, a O&K se responsabilizará única e tão somente pelas seguintes contingências derivadas de operações passadas da PHB:

1) Contingências derivadas da realização dos serviços contratados com MBR S.A., para instalação dos teleféricos MUT-TOD - Mina da Mutuca do Terminal Olhos D'Água. ' (litteris f. 447-TA) - grifei.

Logo, não há mesmo como excluir da condenação a solidariedade das empresas rés" (v. 24, fls. 4.646/4.647, grifos no original).

Registre-se, no ponto, imprecisão, todavia sem influência no essencial, do

acórdão objurgado.

Ao contrário do afirmado, as cláusulas acima referidas não dizem com o

contrato firmado entre a recorrente e a MBR; são, em verdade, relativas a contrato de

alienação da participação societária da O&K na empresa PHB, feita a terceiros. Demonstram,

entretanto, de maneira clara, a assunção da responsabilidade pelos serviços de instalação do

sistema teleférico contratados pela PHB.

Desse modo, infirmar as conclusões alcançadas, no que dizem com a

incorporação das empresas PWH e PHB pela recorrente, bem como gizar limites para sua

responsabilidade, demandaria atividade investigatória incompatível com a via recursal eleita,

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seja porque "a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial", seja porque "a simples interpretação de cláusula contratual não enseja recurso especial".

19. Cuida-se, por outro lado, de manifesta inovação recursal a denúncia de suposta contrariedade ao artigo 282, inciso III, do Código de Processo Civil, por força de inserção de fundamento novo no pedido, quando da apresentação da réplica.

20. Por sua vez, relativamente à alegada infração ao artigo 267, inciso IV, do Código de Processo Civil, diante da falta de interesse processual da MBR, na medida em que ausente a interpelação judicial ou como decorrência da alegada necessidade de prévia rescisão judicial das avenças, condicionando o pedido indenizatório baseado no inadimplemento, esses pontos já foram amplamente discutidos, ao ensejo da análise do recurso da PWH (item 10, acima).

21. No tocante à afirmada decadência do direito de ação e à renúncia tácita às perdas e danos, melhor sorte não assiste à recorrente.

No ponto, manifestou-se o Tribunal a quo:

"Quanto à alegação de prescrição do direito da MBR, sob o enfoque de que o sistema teleférico se define como bem imóvel por acessão e, em sendo assim, o prazo decadencial para argüição do vício teria se exaurido 06 (seis) meses, contados da data em que houve a tradição da coisa, conforme preceitua o art. 178, § 5º, inciso IV, do antigo CCB, não vejo como dar razão à O&K.

Ora, se nem sequer o sistema teleférico chegou a funcionar perfeitamente, como poderia a MBR alegar vício?

O laudo pericial constante na cautelar antecipatória de prova é taxativo em afirmar que:

'(...) entre abril de 1.992 e fevereiro de 1.993, a MBR operou o teleférico, transportando minério no período, conforme consta do item VII do presente trabalho.' (sic f. 729-TA).

E mais, acrescentando em f. 698 que:

'A operação inicial do teleférico foi de tal forma problemática, com tantas dificuldades técnicas, que se decidiu promover uma onerosa e prolongada reabilitação da instalação, que resultou na interrupção da operação por 07 (sete) meses, onde uma enorme variedade de itens foi introduzida ou modificada, além de ter sido executado um

Documento: 703320 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 15/10/2007 Página 33 de 50

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reforço estrutural das torres de sustentação do teleférico.' - f. 698-TA.

Para ao final concluir que:

'Após os trabalhos de reabilitação, o sistema teleférico melhorou a sua 'performance', passando de uma média transportada de 359,97 t/h para 435, 97 t/h, tendo, inclusive, em alguns meses transportado 100,00% do material entre a Mina da Mutuca e o Terminal de Olhos D'Agua. Entretanto, continuaram a ser registradas falhas técnicas, inclusive em relação à algumas das que originaram a interrupção ' (f. cit.) - grifei

Assim, se a aplicação da prescrição alegada está atrelada à tradição da coisa, não há como acolher a tese da O&K, pois o sistema de teleférico jamais foi entregue à MBR em perfeito estado de funcionamento, razão pela qual referido prazo jamais se iniciou.

Contudo, é de se ressaltar que os defeitos de construção que ofendem a segurança e a solidez de uma obra são possíveis no art. 1.245 do CCB de 1.916, e não exaurem a responsabilidade civil do incorporador, mas somente resguardam a falta de execução ou do retardamento injustificado da obra ao adquirente.

In casu, a prescrição, não sendo a ação redibitória, nem quanti minoris , vez que a presente pendenga pretende a mais completa indenização, é de 20 (vinte) anos, contados do momento em que se verificar a falta de segurança ou solidez da obra.

(...)

Logo, não há que se falar em renúncia tácita às perdas e danos, pois não houve o recebimento da coisa que também não há que se mencionar em ausência de ressalva solerte da credora, MBR." (v. 24, fls. 4.632/4.635).

Diante das evidências reconhecidas de que o sistema teleférico jamais foi

entregue em perfeito estado de funcionamento, não colhem êxito os argumentos da recorrente,

no sentido de que tradição houve com a expulsão dos técnicos da empresa PHB do canteiro

de obras da MBR ou de que o prazo decadencial da ação redibitória deveria ser contado a

partir da rejeição do sistema, que teria ocorrido com o acidente de fevereiro de 1993.

Ademais, já afirmara o Tribunal (aqui registrado no item 11, acima), cuidarem

os autos de pedido de indenização pelos danos sofridos e não, de resolução contratual por

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vício no objeto da prestação.

22. Aduz a recorrente, outrossim, que "o insucesso do sistema teleférico se deu em razão da falta de manutenção que deveria ser feita pela MBR, após a expulsão dos técnicos da PHB do canteiro de obras, falta de manutenção essa que acabou por acarretar no acidente de 19 de fevereiro de 1993" (v. 26, fl. 4.988).

Contudo, eventual culpa concorrente da empresa MBR restou expressamente afastada pela Corte de origem, na apreciação do substrato fático-probatório da demanda, não havendo qualquer omissão ou obscuridade no acórdão recorrido; ali se consignou, no voto condutor, que "toda a estrutura existente no local em que aconteceu a tentativa de funcionamento e instalação dos teleféricos foi montada e pertencia às rés, cabendo-lhe fiscalizar a execução dos serviços contratados" (vol. 24, fl. 4.624), mais adiante, afirmando-se que "a questão do abandono dos teleféricos restou totalmente desmentida pelo laudo pericial" (f. 4.649).

Uma vez mais, pondere-se que infirmar tais conclusões equivaleria a desconstituir a própria base fática do laudo pericial, atividade incompatível com o sentido da via excepcional.

Assim, também, as questões relativas à ocorrência de eventual decisão manifestamente contrária à prova dos autos, à ausência de comprovação dos fatos constitutivos do direito da MBR, à carência de elementos ensejadores da reparação civil, à ausência de ato ilícito cometido pela recorrente, à inexistência de nexo causal entre o evento havido e o dano supostamente sofrido, à falta de comprovação do dano alegado como sofrido pela recorrida, à ausência de comprovação dos prejuízos materiais experimentados pela recorrida.

Tudo isso foi apreciado e dirimido pelo Tribunal mineiro, arrimada a decisão nas provas carreadas aos autos, mormente o laudo pericial havido por satisfatório e conclusivo.

Observe-se:

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utilizando-se especificadamente dos conhecimentos técnicos que possui, dando, assim, respaldo a não conferir resposta a alguns quesitos, alertando, inclusive, que algumas formulações não foram atendidas por absoluta impossibilidade técnica de se realizar o trabalho.

Neste passo, dando cobertura legal ao trabalho pericial, realizado nos limites das atribuições técnicas do profissional escolhido, constata-se que se os quesitos formulados pela MBR extrapolam em muito o exame pericial requisitado, inclusive com formulações referentes ao próprio local periciado, imprescindível era que a O&K requisitasse, se fosse a hipótese, avaliação pericial adequada às suas pretensões e ou interpusesse o respectivo incidente.

Mas isto não se vê nos autos, importando evidenciar que a O&K, não obstante com ciência das atribuições técnicas do Sr. Perito não apresentou no momento oportuno, os devidos pré-questionamentos ao trabalho desenvolvido no exame pericial oficial, deixando de invocar que a avaliação não lhe tinha sido satisfatória, razão pela qual incorreu na preclusão consumativa de exercer o seu direito.

Ora, tal análise deste suporte probatório não é papel processual destinado às partes em um processo, sua avaliação é feita pelo juiz monocrático, adequando-a aos demais elementos de prova, e no momento oportuno, quando do proferimento da sentença.

Destarte, o único motivo da irresignação da O&K foi que a prova pericial não atendeu satisfatoriamente, ou por não lhe ter sido amplamente favorável, ou por ter sido requisitada a expert com atribuições técnicas insuficientes para o deslinde dos quesitos formulados.

Neste linha de raciocínio, impossível era a exigência de que o Sr. Perito completasse o exame pericial, ou seja, realizasse por completo, já que, dentro de suas atribuições, respondeu os quesitos com imparcialidade, e o pedido para nova avaliação pericial só poderia ser conduzido por outro profissional, aspecto este que me parece lógico, pois não se poderia exigir mais de um expert que não possuía conhecimentos técnicos para solucionar a demanda, nos termos até dos procedimentos processuais (art. 424, inciso I, do CPC).

Ademais, a busca da verdade real, decorrente do princípio de livre investigação das provas, com o tendência publicista do direito processual moderno (art. 130 do CPC), é orientação dada exclusivamente ao juiz da causa, que, como destinatário da prova, pode optar pelo seu deferimento ou não, amparado, ainda, pelos demais elementos probatórios dos autos.

Neste passo, pode-se concluir que o exame pericial já realizado é suficiente para o deslinde da demanda, juntamente com os demais elementos probatórios carreados ao processado, segundo se depreende

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do próprio posicionamento monocrático - e repita-se -, se novos esclarecimentos fossem imprescindíveis, deveria a O&K tê-los feito de maneira apropriada e no momento oportuno, postulando seus quesitos suplementares por expert habilitado para tanto ou apresentando as razões específicas para nova avaliação.

(...)

A O&K também argumenta que competia à MBR comprovar que o sistema teleférico implantado se tornou imprestável de uma hora para outra. Acrescenta que no período de agosto de 1991 a fevereiro de 1992 foi feita uma reabilitação do teleférico pela empresa PWH e que a autora não fez uso correto dos manuais que lhe foram entregues, cuja observância era imprescindível para que o sistema viesse a operar regularmente e sem acidentes.

Afirma, ainda, que a operação se deu de forma crescentemente produtiva, como faz prova o quadro de f. 792-TA da cautelar antecipatória de prova em apenso, sendo que em fevereiro de 1993 o teleférico operava a pleno vapor.

Ditas alegações não merecem maiores delongas, pois, como já mencionado alhures, o laudo pericial não impugnado concluiu que :

'(...) entre abril de 1.992 e fevereiro de 1.993, a MBR operou

o teleférico, transportando minério no período, conforme consta do item VII do presente trabalho.' (sic. f. 729-TA).

Porém:

'Após os trabalhos de reabilitação, o sistema teleférico melhorou a sua 'performance', passando de uma média transportada de 359,97 t/h para 435,97 t//h, tendo, inclusive, em alguns meses transportado 100% do material entre a Mina da Mutuca e o Terminal Olhos D'Água. Entretanto, continuavam a ser registradas falhas técnicas, inclusive em relação a algumas das que originaram a interrupção'. (f. 698-TA) - grifei.

Repita-se: não foi apresentada pela O&K prova segura, que rebatesse toda a documentação acostada pela MBR, tampouco tiveram o trabalho de refutar a argumentação de que não tinha condições de gerenciamento, aquisição de materiais e contratação das sub-empreiteiras necessárias.

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O&K ". (v. 24, fls. 4.636/4.644, grifei).

23. A alegação de falta de indicação dos supostos prejuízos advindos de lucros cessantes, ocasionando, por conseguinte, o enriquecimento sem causa demonstrada da MBR, também não merece prosperar.

De acordo como o acórdão objurgado:

"Claro está pela prova dos autos, que o sistema adquirido pela MBR restou totalmente inutilizado.

Portanto, analisando a parte dispositiva da sentença, os lucros cessantes ainda deverão ser calculados levando-se em conta a diferença entre o que se transportou desde a primeira experiência do 'sistema e a que tradicionalmente e anteriormente era transportada, até a data da inicial.' (sic. f. 4.025-TA).

Logo, não há mesmo que falar em comprovação dos lucros cessantes, pois estes serão calculados em liqüidação de sentença, que deverá operar-se, como já mencionado no decisum , por cálculos e por artigos, dada a natureza das parcelas objeto da condenação"(v. 24, fls. 4.650/4.651).

Fixada, pois, a configuração dos lucros cessantes, sua quantificação é meta que cabe e diz respeito à liqüidação, tal qual preconizada.

24. A matéria relativamente à cláusula penal já foi suficientemente analisada no item 13 acima, dispensando reprodução para conduzir à desrazão do inconformismo em exame, nesse ponto.

25. Sustenta a recorrente, por fim, negativa de vigência aos artigos 20, §§ 3º e , do Código de Processo Civil e artigo 22 da Lei n. 8.906/94, ponderando que"a verba honorária fixada pela MM. Juíza de primeira instância em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, que abrangeu uma gama exagerada de supostos prejuízos causados à recorrida, representa quantia que remunera de forma mais do que satisfatória os advogados que trabalharam neste processo", de sorte a não se justificar a majoração para 15% (quinze por cento) sobre o valor corrigido da condenação.

Contudo, nenhum reparo merece o acórdão, também nesse ponto.

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Nas causas em que haja condenação, como é a espécie, os honorários serão fixados entre o mínimo de dez por cento (10%) e o máximo de vinte por cento (20%) sobre o valor da condenação, atendidos o grau de zelo do profissional, o lugar de prestação do serviço e a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o serviço (CPC, artigo 20, § 3º).

No mais, vem entendendo esta Corte Superior que a reapreciação dos valores fixados a título de verba honorária encontraria óbice inafastável no enunciado sumular n. 7 ("a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial"); assente, outrossim, o entendimento de que" o quantum definido pela Corte de origem, a título de honorários advocatícios, somente pode ser alterado em sede de recurso especial quando absurdamente excessivo ou irrisório "( AgRg no Ag 774.368/RJ , de minha relatoria, DJ de 20/11/2006), o que não ocorre na espécie, ante o vulto da demanda e a complexidade manifesta de seu deslinde.

26. À guisa de conclusão, algumas considerações sobre a condenação solidárias das recorrentes.

Como visto, a PWH foi responsável pela elaboração e pelo projeto do sistema teleférico; consignou-se, outrossim, que a partir do contrato firmado com a MBR, a empresa PHB, subsidiária brasileira da alemã PWH, ficaria responsável por todos os atos, omissões e insucessos advindos da implantação do referido sistema, responsabilidade essa, diga-se, assumida expressamente pela O&K, em momento próprio.

Afinal, a PWH veio a ser incorporada à O&K, operando-se a necessária transferência de direitos e obrigações então existentes.

Mesmo que as empresas PWH/O&K e sua subsidiária PHB não se tenham responsabilizado, de per si, ampla e totalmente, por todo o processo de elaboração e instalação do sistema, o arranjo final dos contratos firmados não proporcionou, nas instâncias anteriores, qualquer possibilidade de separação das funções desempenhadas por cada qual, havendo verdadeira imbricação amalgamada de tarefas e de responsabilidades, o que conduziu os julgadores ordinários ao reconhecimento da solidariedade entre as recorrentes, pois que, nos termos do artigo 264 do Código Civil, haverá solidariedade passiva quando, na mesma

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obrigação, concorrer mais de um devedor, cada um obrigado à dívida toda.

Respaldo doutrinário há para esse posicionamento que, diga-se de passagem,

não implica em presumir-se solidariedade , invariável a rejeição a que assim ocorra; o que

sucede, na espécie, afluindo para solidariedade emergente do conjunto das avenças

pertinentes, é a caracterização do fenômeno à guisa de corolário da própria natureza dos

negócios jurídicos observados em conjunto, necessária e monoliticamente integrado.

Confira-se, em doutrina:

"Domina o Direito Civil o princípio de que o dano ainda que tenha sido produzido por co-responsáveis, em pluralidade de causas, desde que estas possam ser subjetivamente ou objetivamente determinadas, cada agente responde pelo prejuízo que causou.

Caso isso não seja alcançável, impõe-se a solidariedade e o prejudicado goza da faculdade de exigir o ressarcimento de qualquer dos responsáveis . A solidariedade passiva, que é a que nos interessa, acha-se disciplinada da seguinte forma: 'O credor tem direito a exigir e receber de um ou alguns dos devedores, parcial ou totalmente, a dívida em comum' (art. 904 do Código Civil de 1916, equivalente ao art. 275 do Código Civil de 2002)"(Antonio Lindbergh C. Montenegro in Ressarcimento de Danos . 8ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, páginas 50 e 51, gg.nn).

No ponto, aliás, vale destacar, porque em sintonia com essa linha de raciocínio,

excerto da sentença primeva:

"Registre-se mais uma vez que uma empresa firmou o contrato do projeto , outra o da execução e a terceira assumiu, repito, os riscos visando ' salvamento da obra ', cujo sucesso não foi alcançado.

Poder-se-ia entender que, em caso de condenação no mérito, a responsabilidade seria proporcional, mas isto não acontece, porque 'os contratos se fizeram entrelaçar e o responsável pelos serviços complementares não eximiu os cedentes de 'per si' e empresarialmente da responsabilidade, e mesmo que o tenha feito, o fez sem o consentimento expresso da Autora"(v. 21, fls. 4.005/4.006, grifos no original).

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Doutra parte, assim não fosse, a legislação de regência da matéria não exige

cláusula expressa de solidariedade; apenas exclui qualquer presunção a respeito.

Como sustenta Pontes de Miranda:

"O Código Civil, art. 265, diz que a solidariedade não se presume. O texto legal pré-exclui qualquer presunção hominis a respeito de solidariedade, bem assim a revelação de qualquer presunção juris tantum , se não há lei expressa. Porém o art. 265 não disse que a solidariedade depende de cláusula explícita. A vontade dos figurantes, ou do figurante (testador, depositante ou estipulante em favor de dois ou mais terceiros), pode manifestar-se sem termos que sejam diretos"(in Tratado de Direito Privado . Parte Especial. Direito das Obrigações: Obrigações e suas espécies. Fones e espécies de obrigações. Tomo 22. Atualizado por Vilson Rodrigues Alves em conformidade com o Código Civil de 2002. Campinas: Bookseller, 2003, página 361).

Esse, também, o entendimento de Serpa Lopes, em minudente estudo do

instituto em nosso direito e no direito comparado:

"Do estudo das noções fundamentais da regra, consoante a qual a solidariedade não se presume, e ainda particularmente da observação feita à luz dos principais Códigos estrangeiros, vê-se que o nosso guardou uma linha interessante: enquanto o Código Civil francês exige declaração expressa, enquanto o Código alemão se funda na comunidade do fim e o Código suíço das obrigações exige apena uma declaração, sem aludir a necessidade de ser expressa ou tácita, o art. 896 [atual art. 265] se refere pura e simplesmente a vontade das partes : resulte da lei ou da vontade das partes , sem explicar a exigência de uma manifestação expressa ou tácita.

O critério do Esboço de TEIXEIRA DE FREITAS era diferente. Filiou-se à concepção francesa, ao estabelecer: a solidariedade das obrigações pode resultar da lei, ou dos atos jurídicos. Não haverá obrigação solidária, sem que na lei ou nos atos jurídicos se lhe tenha expressamente atribuído este caráter, assim em matérias civis, como em comerciais (artigo 1.010).

Como se vê, TEIXEIRA DE FREITAS foi rigoroso na matéria, não só porque entendeu a manifestação expressa como um pressuposto, tanto no negócio jurídico, como na solidariedade decorrente da própria lei como ainda por ter estendido o princípio às obrigações mercantis.

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manifestação expressa, em se tratando de solidariedade convencional.

Escrevendo em fase anterior ao Código Civil, mas cogitando do mesmo princípio do art. 896, M. I. CARVALHO DE MENDONÇA, depois de firmar a regra absoluta da não presunção da solidariedade, sobreleva, entretanto, não se exigir, para sua configuração, o emprego de palavras expressas, podendo, assim, resultar das cláusulas do contrato implicitamente, pois que, por esse modo, também se pode manifestar a vontade, apenas cabendo, na dúvida, decidir-se pela sua exclusão ou inexistência. Do mesmo ponto de vista é TITO FULGÊNCIO. Salienta não ter o Código Civil mencionado a palavra expresso e que o emprego do vocábulos - não se presume - indica a necessidade da prova da solidariedade, por parte de quem a invoca, de modo que tido quanto se exige é a concludência dessa prova, porque dirige-se a ilidir uma presunção legal contrária à solidariedade . No nosso modo de ver, aí está a verdadeira doutrina, perfeitamente aplicável à luz do direito comparado, que nos mostrou claramente a orientação predominante no art. 896 do nosso Código Civil. Assim, carece de precedência o ponto de vista contrário de J. M. CARVALHO SANTOS, quando critica os autores supracitados.

Nem outro é o parecer de LACERDA DE ALMEIDA, ao salientar a possibilidade de declaração tácita, como um resultado de fatos inequívocos, dos quais se possa deduzir a intenção das partes de se obrigarem solidariamente. Assim o entendemos igualmente. O art. 896 não se refere à declaração expressa. Tão-somente emprega a expressão vontade, sem aludir ao modo de sua manifestação"(in Curso de Direito Civil. Obrigações em Geral. Volume II. 7ª ed. revista e atualizada pelo Prof. José Serpa Santa Maria. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2000, páginas 125/126, grifos no original).

27. Por último, ainda que se divirja das lições acima transcritas, concretiza-se,

no caso em exame, o que a doutrina chama de obrigação in solidum , onde, entre os

devedores, configura-se uma verdadeira" comunidade "no dano causado e, conseqüentemente,

como na solidariedade passiva, cada uma das empresas co-responsáveis pela elaboração e

instalação do projeto surge como responsável pelo inadimplemento total do projeto.

Afirma Demolombe, que"la obligación in solidum tiene lugar

independientemente de toda disposición de la ley. Nasce por la fuerza misma de las cosas,

impuestas por la necessidad de las situaciones, cuando, en efecto, de esas situaciones

surge que varias personas deben el todo "(Charles Demolombe apud Pedro N. Cazeaux e

Félix A. Trigo Represas in Derecho de las Obligaciones . 3ª ed.. Librería Editora Platense,

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1989, páginas 389/390, nota de rodapé n. 26, grifos nossos).

Noticiando, igualmente, a existência de tal modalidade obrigacional, a

inolvidável lição de Louis Josserand:

"Para librarse de las críticas formuladas contra los casos de solidaridad no previstos por un texto legal, la jurisprudencia reciente apela cada vez más a la obligación in solidum .

Se manifiesta en dos casos, muy importantes prácticamente:

a) La responsabilidad de los coautores de um mismo delito ou cuasidelito civil -Durante mucho tiempo ha habido fluctuaciones a este respecto. Ciertas decisiones (bastante antiguas) rehusaron admitir la solidaridad; otras hacían intervenir el artículo 55 del Código penal y, tratando de modelatr la responsabilidad civil sobre la responsabilidad ante la ley penal, acogían la solidaridad, pero limitándola a las culpas intencionales, com exclusión de los simples cuasidelitos. Estas dos opniones resultaron inaceptables. La una, porque no aseguraba la indemnización a la víctima; la otra, porque confundía los puntos de vista civil y penal, que son, sin embargo, muy divergentes (véase nº 414).

En estas condiciones se buscó la base de la solidaridad delictual civil en la noción de la comunidad en el daño causado. Se consideró que la condena solidaria se imponía desde el momento en que el daño íntegro podía haberse motivado por la culpa o por el hecho de uno cualquiera de los autores del delito o cuasidelito.

En fin - y ésta es la solución que ha prevalecido - la jurisprudencia decide que los coautores de un mismo daño están obrigados, no ya solidariamente, sino in solidum , a la reparación del daño íntegro. Existe entre cada culpa y la totalidad del daño una relación directa y necessaria, y esta comunidad en la realización del daño determina el nacimiento de una obligación in solidum . En consecuencia, la parte lesionada podrá reclamar la totalidad de la reparación a uno cualquiera de los coautores, sin que haya por qué tomar en cuenta la partición de responsabilidades, que sólo afecta a las relaciones recíprocas de dichos coautores ". (in Derecho Civil . Teoría General de las Obligaciones. Tomo II. Vol. I. Traducción de Santiago Cunchillos Y Manterola. Buenos Aires: Ediciones Juridicas Europa e Boschi y Cia Editores, 1950, páginas 627/628, grifos nossos).

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recursos especiais interpostos por O E K ORENSTEIN E KOPPEL AKTIENGESELLSCHAFT (O&K), PWH ANLAGEN + SYSTEME GMBH (" PWH) e POHLIG HECKEL DO BRASIL INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA ("PHB").

É como voto.

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RECURSO ESPECIAL Nº 734.520 - MG (2005/0041112-6)

RELATOR : MINISTRO HÉLIO QUAGLIA BARBOSA

RECORRENTE : O E K ORENSTEIN E KOPPEL AKTIENGESELLSCHAFT

ADVOGADOS : GERD WILLI ROTHMANN E OUTRO (S) MARIANA GUILARDI E OUTRO (S)

RECORRENTE : PWH ANLAGEN + SYSTEME GMBH

ADVOGADO : JOÃO BERCHMANS CORREIA SERRA E OUTRO (S)

RECORRENTE : POHLIG HECKEL DO BRASIL INDÚSTRIA E COMÉRCIO

LTDA - PHB

ADVOGADO : JOSÉ GAGLIARDI E OUTRO (S)

RECORRIDO : OS MESMOS

RECORRIDO : MINERAÇÕES BRASILEIRAS REUNIDAS S/A - MBR

ADVOGADO : LUIZ FERNANDO PINTO PALHARES E OUTRO (S)

VOTO

EXMO. SR. MINISTRO MASSAMI UYEDA:

Sr. Presidente, eminentes Pares, recebi os memoriais das partes, ouvi atentamente as sustentações orais, muito elucidativas, e acompanhei a leitura do voto de V. Exa., o qual, ao meu ver, como sói acontecer, muito percuciente. Acompanho-o.

Não conheço dos recursos especiais.

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RECURSO ESPECIAL Nº 734.520 - MG (2005/0041112-6)

VOTO

EXMO. SR. MINISTRO ANTÔNIO DE PÁDUA RIBEIRO: Sr. Presidente, a tarefa de julgar esta causa aparentou-me, de início, altamente complexa, porque numerosas questões jurídicas de alta relevância foram aqui elencadas. Procurei acompanhá-las pela leitura do relatório, dos memoriais apresentados e, especialmente, pelas brilhantes sustentações orais produzidas pelos Drs. Cid Flaquer Scartezzini Filho, João Luiz de Medeiros e Luiz Fernando Palhares.

Anotei cada tópico. Todas as questões fundamentais foram bem elucidadas, principalmente pelo brilhantíssimo e objetivo voto que V. Exa. acaba de proferir. Voto claro que, realmente, raras vezes tenho ouvido nessa pletora de julgamentos que se sucedem.

Todas as questões foram muito bem solucionadas. Ficou claro que as questões que devem ser consideradas pelo Tribunal, evidentemente, são aquelas que sejam relevantes para a causa. O Tribunal as selecionou e, com logicidade, as colocou para fundamentar sua conclusão. Isso V. Exa. demonstrou com muita clareza.

O tema que me pareceu mais difícil, foi o atinente à solidariedade. Um tema que, pela sua própria natureza, é complexo.

Tive ocasião de enfrentar, não com o brilhantismo trazido por V. Exa., a questão da responsabilidade in solidum em algumas hipóteses interessantes de câmaras de Direito Público. Aquelas relativas à contratação de empreiteiras para a construção de estradas. Essas empreiteiras causam danos. Nessas hipóteses - e isso foi aqui consagrado -, entendeu-se que o contratante, o Estado, o Município, a União, responderia in solidum , quer dizer, pelo ato ilícito praticado pela empreiteira.

Era, realmente, desses casos que não se resolvem pela simples leitura do texto legal na sua literalidade, segundo o qual a responsabilidade decorre da lei ou do contrato. Não. Isso é o que diz a lei e, evidentemente, assim tem que ser solucionado, mas há a peculiaridade da responsabilidade in solidum , e V. Exa. caracterizou-a, a meu ver, com extrema felicidade. Ficou bem demonstrado que, no caso, há um consultor, um projetista e um executor da obra. E há cláusulas contratuais

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que foram analisadas pelo Tribunal no contexto da prova produzida.

Na verdade, o que tenho é de, com a vênia de V. Exa., subscrever em todos os termos o que aqui foi dito. Portanto, entendo também que a matéria foi solucionada à vista da prova, à vista das cláusulas contratuais e que não há ofensa a nenhum dos dispositivos legais colacionados. Tampouco alegou-se divergência jurisprudencial.

Por isso, acompanho o voto de V. Exa. e não conheço dos recursos especiais.

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RECURSO ESPECIAL Nº 734.520 - MG (2005/0041112-6)

VOTO

EXMO. SR. MINISTRO ALDIR PASSARINHO JUNIOR: Sr. Presidente, cumprimento os ilustres advogados e a V. Exa. pelo excelente voto. Realmente, veio-me uma dúvida em relação à extensão da solidariedade quanto à empresa que, segundo o memorial, teria apenas elaborado um projeto de retificação do projeto originário. Mas V. Exa. bem ressaltou que, na ótica do acórdão a quo , houve uma vinculação entre todas as empresas dentro de um contexto em que não é possível identificar qual a responsabilidade de uma ou de outra, de modo que essa questão recai nas Súmulas 5 e 7 e é inviável ao Superior Tribunal de Justiça ultrapassar esse óbice.

Faço somente uma observação quanto à questão do funcionamento do teleférico, que foi muito ressaltada da tribuna. Evidentemente que é uma questão a ser considerada na liquidação de sentença. Quer dizer, se o teleférico, durante algum tempo, cumpriu sua função, isso será considerado na fixação do quantum indenizatório, para reduzi-lo, mas, de fato, não obsta a responsabilidade das rés quanto aos danos sofridos pela MBR.

Não conheço dos recursos especiais, acompanhando o voto de V. Exa.

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CERTIDÃO DE JULGAMENTO

QUARTA TURMA

Número Registro: 2005/0041112-6 REsp 734520 / MG

Números Origem: 24940536261 3922796

PAUTA: 21/06/2007 JULGADO: 21/06/2007

Relator

Exmo. Sr. Ministro HÉLIO QUAGLIA BARBOSA

Presidente da Sessão

Exmo. Sr. Ministro HÉLIO QUAGLIA BARBOSA

Subprocurador-Geral da República

Exmo. Sr. Dr. EUGÊNIO JOSÉ GUILHERME DE ARAGÃO

Secretária

Bela. CLAUDIA AUSTREGÉSILO DE ATHAYDE BECK

AUTUAÇÃO

RECORRENTE : O E K ORENSTEIN E KOPPEL AKTIENGESELLSCHAFT

ADVOGADOS : GERD WILLI ROTHMANN E OUTRO (S) MARIANA GUILARDI E OUTRO (S)

RECORRENTE : PWH ANLAGEN + SYSTEME GMBH

ADVOGADO : JOÃO BERCHMANS CORREIA SERRA E OUTRO (S)

RECORRENTE : POHLIG HECKEL DO BRASIL INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA - PHB

ADVOGADO : JOSÉ GAGLIARDI E OUTRO (S)

RECORRIDO : OS MESMOS

RECORRIDO : MINERAÇÕES BRASILEIRAS REUNIDAS S/A - MBR

ADVOGADO : LUIZ FERNANDO PINTO PALHARES E OUTRO (S)

ASSUNTO: Civil - Responsabilidade Civil - Indenização - Inadimplência Contratual

SUSTENTAÇÃO ORAL

Dr (a). CID FLAQUER SCARTEZZINI FILHO, pela parte: RECORRENTE: O E K ORENSTEIN E KOPPEL AKTIENGESELLSCHAFT

Dr (a). JOÃO LUÍS A. DE MEDEIROS, pela parte: RECORRENTE: PWH ANLAGEN + SYSTEME GMBH

Dr (a). LUIZ FERNANDO PINTO PALHARES, pela parte: RECORRIDO: MINERAÇÕES BRASILEIRAS REUNIDAS S/A - MBR

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia QUARTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A Turma, por unanimidade, não conheceu dos recursos especiais, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.

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Os Srs. Ministros Massami Uyeda, Antônio de Pádua Ribeiro, Fernando Gonçalves e Aldir Passarinho Junior votaram com o Sr. Ministro Relator.

Brasília, 21 de junho de 2007

CLAUDIA AUSTREGÉSILO DE ATHAYDE BECK

Secretária

Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/10972/recurso-especial-resp-734520-mg-2005-0041112-6/inteiro-teor-100020309

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