Superior Tribunal de Justiça STJ - RECURSO ESPECIAL: REsp XXXXX SC 2020/XXXXX-4 - Inteiro Teor

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RECURSO ESPECIAL Nº 1.859.498 - SC (2020/XXXXX-4)

RELATOR : MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ

RECORRENTE : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA

CATARINA

RECORRIDO : PAULO SÉRGIO WERNER

ADVOGADO : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SANTA CATARINA EMENTA

RECURSO ESPECIAL. MANUTENÇÃO, EM DEPÓSITO, DE SEMENTES DE MACONHA. ATIPICIDADE DA CONDUTA. RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO.

1. Ao julgar o AgRg no REsp n. 1.658.928/SP (Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura), a Sexta Turma, por maioria, firmou o entendimento de que, "tratando-se de pequena quantidade de sementes e inexistindo expressa previsão normativa que criminaliza, entre as condutas do artigo 28 da Lei de Drogas, a importação de pequena quantidade de matéria-prima ou insumo destinado à preparação de droga para consumo pessoal, forçoso reconhecer a atipicidade do fato". Ressalva deste relator.

2. Por ocasião do julgamento dos HCs n. 144.161/SP (DJe 14/12/2018) e 142.987/SP (DJe 30/11/2018), ambos impetrados pela Defensoria Pública da União, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal decidiu, por maioria de votos, que não se justifica a instauração de investigação criminal – e, por conseguinte, a deflagração de ação penal – nos casos que envolvem importação, em reduzida quantidade, de sementes de maconha, "especialmente porque tais sementes não contêm o princípio ativo inerente à substância canábica".

3. Recurso especial não provido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma, por unanimidade, negar provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Nefi Cordeiro, Antonio Saldanha Palheiro, Laurita Vaz e Sebastião Reis Júnior votaram com o Sr. Ministro Relator.

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Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ

Documento: XXXXX - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 02/09/2020 Página 2 de 5

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RECURSO ESPECIAL Nº 1.859.498 - SC (2020/XXXXX-4)

RELATOR : MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ

RECORRENTE : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA

CATARINA

RECORRIDO : PAULO SÉRGIO WERNER

ADVOGADO : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SANTA CATARINA

RELATÓRIO

O SENHOR MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ:

O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA interpõe recurso especial, com fundamento no art. 105, III, a e c, da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça daquele estado (Apelação Criminal n. XXXXX-46.2017.8.24.0042).

Consta dos autos que o recorrido – Paulo Sérgio Werner – foi condenado, em primeiro grau, à pena de 7 anos de reclusão, em regime inicial fechado, mais multa, pela prática do crime previsto no art. 33, § 1º, I, da Lei n. 11.343/2006, porque tinha em depósito e guardava, no interior da sua residência, 112 sementes de maconha.

A defesa, então, interpôs apelação ao Tribunal de origem, que deu provimento ao recurso, para reconhecer a atipicidade da conduta e, por conseguinte, absolver o réu, com fulcro no art. 386, III, do CPP.

O recorrente alega, além de divergência jurisprudencial, violação do art. 33, § 1º, I, da Lei n. 11.343/2006. Para tanto, defende que "é justamente para situações como a presente que a Lei n. 11.343/06 trouxe em seu bojo a punição equiparada a tráfico de drogas também dos expedientes que levam à produção de substâncias ilícitas, notadamente a semente da planta que mais tarde germinará e fará a sintetização do THC" (fl. 295).

Argumenta que, "destinando-se a semente ao posterior semeio, cultivo e preparação da maconha para consumo, torna-se imperiosa a punição da conduta veiculada nos autos, presentes que estão as elementares do tipo penal de tráfico de drogas equiparado" (fl. 297).

Requer o provimento do recurso, para que seja restabelecida a sentença condenatória.

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Contrarrazões às fls. 319-329 e decisão de admissibilidade às fls. 331-333.

O Ministério Público Federal manifestou-se pelo provimento do recurso.

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RECURSO ESPECIAL Nº 1.859.498 - SC (2020/XXXXX-4)

EMENTA

RECURSO ESPECIAL. MANUTENÇÃO, EM DEPÓSITO, DE SEMENTES DE MACONHA. ATIPICIDADE DA CONDUTA. RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO.

1. Ao julgar o AgRg no REsp n. 1.658.928/SP (Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura), a Sexta Turma, por maioria, firmou o entendimento de que, "tratando-se de pequena quantidade de sementes e inexistindo expressa previsão normativa que criminaliza, entre as condutas do artigo 28 da Lei de Drogas, a importação de pequena quantidade de matéria-prima ou insumo destinado à preparação de droga para consumo pessoal, forçoso reconhecer a atipicidade do fato". Ressalva deste relator.

2. Por ocasião do julgamento dos HCs n. 144.161/SP (DJe 14/12/2018) e 142.987/SP (DJe 30/11/2018), ambos impetrados pela Defensoria Pública da União, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal decidiu, por maioria de votos, que não se justifica a instauração de investigação criminal – e, por conseguinte, a deflagração de ação penal – nos casos que envolvem importação, em reduzida quantidade, de sementes de maconha, "especialmente porque tais sementes não contêm o princípio ativo inerente à substância canábica".

3. Recurso especial não provido.

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VOTO

O SENHOR MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ (Relator):

I. Contextualização

Consta dos autos que o recorrido foi condenado, em primeiro grau, à pena de 7 anos de reclusão, em regime inicial fechado, mais multa, pela prática do crime previsto no art. 33, § 1º, I, da Lei n. 11.343/2006, porque tinha em depósito e guardava, no interior da sua residência, 112 sementes de maconha , sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

A defesa, então, interpôs apelação ao Tribunal de origem, que deu provimento ao recurso, para reconhecer a atipicidade da conduta e, por conseguinte, absolver o réu, com fulcro no art. 386, III, do CPP. O acórdão foi assim fundamentado, no que interessa (fls. 264-269):

[...] a perícia constatou apenas a compatibilidade do material com a espécie vegetal da maconha, certificando que as sementes apreendidas "não sintetizam a resina composta de canabinóides que contém o THC como componente principal".

Isto é, o resultado do exame não apurou a mencionada substância constante na Lista F2 da Portaria n. 344/1998 da ANVISA, referente às substâncias de uso proscrito no Brasil, notadamente o THC (TETRAIDROCANABINOL).

Frisa-se que, não se ignora a existência de outras substâncias que compõe a espécie vegetal da maconha, todavia, a aludida Portaria elenca como elemento proibido justamente o THC (principal delas).

Assim, é certo que as sementes apreendidas na hipótese em apreço, embora sejam produtos da espécie vegetal cannabis sativa lineu, não produzem os mesmos efeitos da dependência física e/ou psíquica , de maneira que não constituem matéria-prima para a produção de entorpecentes (conduta tipificada no art. 33, § 1º, da Lei n. 11.343/2006), até porque esta apenas existe após o processo de plantio e germinação - o que não ocorreu no caso.

Ou seja, não se extrai maconha da semente, mas sim da planta germinada, se esta sofrer transformação por obra da natureza.

[...]

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Assim, diante da idoneidade do material para produção de qualquer droga, conclui-se que a conduta é atípica, razão pela qual a absolvição é medida que se impõe.

Ante o exposto, vota-se no sentido de conhecer do recurso e dar- lhe provimento para reconhecer a atipicidade da conduta e absolver o réu da prática do crime previsto no art. 33, § 1º, 1, da Lei n. 11.343/2006, nos termos do art. 386, III, do Código de Processo Penal.

II. Atipicidade da conduta – observância aos precedentes

Sobre a matéria posta em discussão, faço o registro de que, por ocasião do julgamento do AgRg no REsp n. 1.658.928/SP (Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura), ocorrido na sessão do dia 5/12/2017, esta colenda Sexta Turma, por maioria , firmou o entendimento de que, em se tratando "de pequena quantidade de sementes e inexistindo expressa previsão normativa que criminaliza, entre as condutas do artigo 28 da Lei de Drogas, a importação de pequena quantidade de matéria-prima ou insumo destinado à preparação de droga para consumo pessoal, forçoso reconhecer a atipicidade do fato".

Na ocasião, ficamos vencidos eu e o Ministro Nefi Cordeiro , para o qual a conduta de importar, por meio de remessa postal, sementes de maconha se amolda, em tese , ao delito previsto no art. 33, § 1º, I, da Lei n. 11.343/2006.

Pessoalmente , tenho a compreensão – conforme externei em voto-vista proferido nos autos do referido AgRg no REsp n. 1.658.928/SP – de que é possível que a conduta daquele que importa, pela internet, sementes de maconha (matéria-prima destinada à preparação de drogas) seja, de fato, enquadrada no tipo penal descrito no art. 33, § 1º, I, da Lei n. 11.343/2006.

No entanto, conforme ponderei naquela ocasião, a análise deve ser feita caso a caso . Não se pode admitir que a importação de sementes de maconha renda, automaticamente , sem outros elementos de prova – como prévia condenação por tráfico de drogas, apreensões de contabilidade relacionada ao tráfico, apetrechos destinados à narcotraficância, testemunhos de eventuais compradores de drogas, reiteração da conduta de importar sementes de maconha, claro propósito de comercialização das sementes importadas, grande quantidade de sementes etc. –, o enquadramento da conduta ao delito descrito no art. 33, § 1º, I, da Lei n. 11.343/2006.

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Se, portanto, a peça acusatória não vier acompanhada com o mínimo de embasamento probatório apto a demonstrar, ainda que de modo indiciário, a efetiva realização do ilícito descrito no art. 33, § 1º, I, da Lei n. 11.343/2006, entendo que a conduta se amolda, em tese, ao delito de contrabando , diante da incidência da norma geral com o núcleo "importar ou exportar mercadoria proibida".

Assim, com a máxima vênia, não vejo como afirmar – tal como constou do voto vencedor – que a conduta daquele que importa, pela internet, sementes de maconha é atípica por falta de expressa previsão legal, porque ela se subsume, perfeitamente, ou ao delito descrito no art. 33, § 1º, I, da Lei n. 11.343/2006 ou ao crime de contrabando.

Ademais, mesmo que se trate de pequena quantidade de sementes, ainda assim não vejo como se admitir a atipicidade da conduta, notadamente porque tanto a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça quanto a do Supremo Tribunal Federal são pacíficas quanto a não se aplicar o princípio da insignificância ao crime de contrabando (STJ, AgRg no REsp n. 1.744.576/SC , Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6ª T., DJe 4/6/2019; AgRg no AREsp n. 1.437.692/RR , Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik; AgRg no AREsp n. 1.394.756/PR , Rel. Ministra Laurita Vaz, 6ª T., DJe 3/4/2019; STF, HC n. 131.205/MG , Rel. Ministra Cármen Lúcia, 2ª T., DJe 22/9/2016), tampouco aos delitos relacionados a entorpecentes , haja vista que os crimes previstos na Lei n. 11.343/2006 são de perigo abstrato ou presumido e prescindem, pois, da comprovação da existência de situação que tenha colocado em risco o bem jurídico tutelado.

Não obstante todas essas considerações, não há como perder de vista que a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal decidiu, por maioria de votos (vencido o Ministro Dias Toffoli), que não se justifica a instauração de investigação criminal – e, por conseguinte, a deflagração de ação penal – nos casos que envolve importação, em reduzida quantidade, de sementes de maconha , "especialmente porque tais sementes não contêm o princípio ativo inerente à substância canábica".

Ao julgar os HCs n. 144.161/SP (DJe 14/12/2018) e 142.987/SP (DJe 30/11/2018), ambos impetrados pela Defensoria Pública da União, o colegiado considerou que os casos não poderiam ser tratados como tráfico transnacional de drogas, tampouco como contrabando. No primeiro caso, o indivíduo importou, por meio de remessa postal, 26 sementes de maconha, que, segundo o Juiz de primeiro grau, seriam para uso próprio; no

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segundo, 15 sementes.

Os fundamentos apresentados pelo relator, Ministro Gilmar Mendes (HC n. 144.161/SP), foram, essencialmente, os seguintes: a) a importação de sementes de maconha para uso próprio se amolda, em tese, ao art. 28 da Lei n. 11.343/2006, cuja constitucionalidade está sendo discutida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal (RE n. 635.659, com repercussão geral reconhecida); b) a matéria-prima ou o insumo devem ter condições e qualidades químicas para, mediante transformação ou adição, por exemplo, produzirem a droga ilícita, o que não é o caso das sementes da planta Cannabis sativa , que não possuem a substância psicoativa tetrahidrocanabinol (THC); c) em outros julgados daquela Corte, em razão da pequena quantidade de sementes de maconha importadas, o Ministro Roberto Barroso deferiu a liminar para suspender a tramitação do processo na origem (HC n. 147.478/SP, 143.798/SP e 131.310/SE); d) no caso, foi apreendida pequena quantidade de sementes de maconha.

O Ministro Edson Fachin acompanhou a conclusão do relator, ocasião em que acrescentou os seguintes argumentos para firmar sua tese pela ausência de justa causa para a ação penal: a) a semente da Cannabis sativa não é, em si, droga e não pode ser considerada matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de droga. "A matéria-prima e o insumo devem ter condições e qualidades químicas para, mediante transformação ou adição, produzir a droga ilícita, o que não é o caso, uma vez que as sementes não possuem a substância psicoativa [THC]", observou. Ainda, ponderou: "O princípio da legalidade estrita no Direito penal não dá margem à construção de tipos penais por analogia ou por extensão".

O Ministro Ricardo Lewandowski , que também acompanhou o relator, lembrou, ainda, da situação "catastrófica" do sistema prisional brasileiro. "Temos, hoje, mais de 700 mil presos, dos quais 40% são provisórios, [...] estamos caminhando aceleradamente para um milhão de presos. [...] há várias pessoas acusadas de tráfico de drogas, quando são meros usuários", alertou. De igual modo, ressaltou a importância de se respeitar o princípio da proporcionalidade e o da razoabilidade: "Não tem nenhum cabimento que cidadãos portadores de algumas sementes desta planta sejam enquadrados num crime cujas penas são tão drásticas".

Igualmente, faço menção à decisão monocrática proferida nos autos do HC n. 143.890/SP (DJe 15/5/2019), em que o relator, Ministro Celso de Mello , concedeu habeas corpus para restabelecer a decisão do Juízo Federal que rejeitou a denúncia oferecida em desfavor da paciente, acusada de

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importar, por meio de remessa postal, 26 sementes de maconha (art. 33, § 1º, I, da Lei n. 11.343/2006).

Na ocasião, afirmou o Ministro que a semente de cannabis sativa não se enquadra no conceito de droga, tampouco constitui matéria-prima, insumo ou produto químico destinado a seu preparo, pois não possui em sua composição o princípio ativo da maconha (THC), "circunstância de que resulta a descaracterização da tipicidade penal da conduta". Nesse contexto, concluiu:

Disso resulta que a mera importação e/ou a simples posse da semente de cannabis sativa L. não se qualificam como fatores revestidos de tipicidade penal, essencialmente porque, não contendo as sementes o princípio ativo do tetrahidrocanabinol (THC), não se revelam aptas a produzir dependência física e/ou psíquica, o que as torna inócuas, não constituindo, por isso mesmo, elementos caracterizadores de matéria-prima para a produção de drogas.

Idêntica conclusão foi adotada nos autos do HC n. 163.730/SP (DJe 26/10/2018), de relatoria da Ministra Cármen Lúcia , em que se manteve a rejeição da denúncia, na qual se narrou a apreensão de 11 sementes de maconha, em encomenda remetida da Holanda com destino ao Brasil. Na ocasião, fez-se menção exatamente aos referidos HCs n. 144.161/SP e 142.987/SP.

Desta Corte Superior de Justiça, faço menção ao REsp n. 1.838.937/SP : em julgamento realizado em 12/11/2019, a Sexta Turma, por unanimidade, negou provimento ao recurso especial interposto pelo Ministério Público Federal e, por conseguinte, manteve o acórdão que absolveu o réu com fundamento no art. 386, III, do Código de Processo Penal. O caso dizia respeito à importação, por meio de remessa postal, de 31 sementes de maconha (DJe 20/11/2019, Rel. Ministro Rogerio Schietti ).

Diante de tais considerações, firme na importância de se observarem os precedentes e de se adotar interpretação uniforme das leis – até para garantir uma ordem jurídica mais coerente, mais estável e com maior previsibilidade quanto à interpretação adotada pelo Poder Judiciário –, curvo-me ao posicionamento firmado por esta colenda Sexta Turma, nos termos do voto proferido pela Ministra Maria Thereza de Assis Moura (AgRg no REsp n. 1.658.928/SP) , bem como pelo Supremo Tribunal Federal, para

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manter o acórdão que absolveu o recorrido, nos autos do processo em que se lhe imputou a conduta de manter em depósito e de guardar, no interior de sua residência, 112 sementes de maconha.

Por fim, apenas ressalto que, embora adira a essa jurisprudência, pelos motivos declinados anteriormente, não excluo a possibilidade de, eventualmente, passar a adotar entendimento diverso em relação a essa matéria , sobretudo nos casos em que houver apreensão de maior quantidade de sementes de maconha, a afastar a solução ora dada.

III. Dispositivo

À vista do exposto, nego provimento ao recurso especial.

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CERTIDÃO DE JULGAMENTO

SEXTA TURMA

Número Registro: 2020/XXXXX-4 PROCESSO ELETRÔNICO REsp 1.859.498 / SC

MATÉRIA CRIMINAL

Números Origem: XXXXX20178240042 XXXXX24004250000 XXXXX24004250000

PAUTA: 25/08/2020 JULGADO: 25/08/2020

Relator

Exmo. Sr. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ

Presidente da Sessão

Exmo. Sr. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO

Subprocuradora-Geral da República

Exma. Sra. Dra. LUIZA CRISTINA FONSECA FRISCHEISEN

Secretário

Bel. ELISEU AUGUSTO NUNES DE SANTANA

AUTUAÇÃO

RECORRENTE : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA

RECORRIDO : PAULO SÉRGIO WERNER

ADVOGADO : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SANTA CATARINA

ASSUNTO: DIREITO PENAL - Crimes Previstos na Legislação Extravagante - Crimes de Tráfico Ilícito e

Uso Indevido de Drogas - Tráfico de Drogas e Condutas Afins

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia SEXTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A Sexta Turma, por unanimidade, negou provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.

Os Srs. Ministros Nefi Cordeiro, Antonio Saldanha Palheiro, Laurita Vaz e Sebastião Reis Júnior votaram com o Sr. Ministro Relator.