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21 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 2 anos
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
T2 - SEGUNDA TURMA
Publicação
DJe 23/09/2020
Julgamento
8 de Setembro de 2020
Relator
Ministro OG FERNANDES
Documentos anexos
Inteiro TeorSTJ_AGINT-RMS_60280_d0251.pdf
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Inteiro Teor

AgInt no RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 60280 - GO

(2019/0066333-2)

RELATOR : MINISTRO OG FERNANDES

AGRAVANTE : IRMAOS SOARES S/A EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL

ADVOGADOS : PAULO MARCOS DE CAMPOS BATISTA - GO023457 LUIZ EDUARDO FRANCO COSTA - GO023350

AGRAVADO : ESTADO DE GOIÁS

ADVOGADO : DANIELA DE FRANCO OLIVEIRA PEREIRA E OUTRO (S) -GO022758

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM

MANDADO DE SEGURANÇA. WRIT CONTRA LEI EM TESE. NÃO

CABIMENTO. ICMS. ALÍQUOTA. OFENSA AO PRINCÍPIO DA

SELETIVIDADE. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. AUTORIDADE

COATORA. ILEGITIMIDADE PASSIVA.

1. Hipótese em que a pretensão mandamental almeja, em última

análise, a declaração de inconstitucionalidade da lei estadual.

2. A Primeira Seção, ao apreciar o REsp 1.119.872/RJ (Rel. Min.

Benedito Gonçalves, DJe 20/10/2010, julgado sob o rito dos recursos

repetitivos), pacificou entendimento de que, em mandado de

segurança, não é possível suscitar a inconstitucionalidade da

legislação estadual que fixa a alíquota do ICMS incidente sobre

serviços de energia elétrica e telecomunicações, por suposta ofensa

ao princípio da seletividade, em virtude do óbice contido na Súmula

266/STF (Não cabe mandado de segurança contra lei em tese).

3. A verificação da seletividade, conforme a essencialidade do bem,

depende de ampla e criteriosa análise das alíquotas do ICMS

incidentes sobre as outras espécies de mercadorias, sendo que tal

verificação depende, necessariamente, de dilação probatória, o que é

incompatível com a via do mandamus.

4. Por outro lado, consoante jurisprudência desta Corte Superior, o

Secretário de Estado não detém legitimidade para figurar no polo

passivo de mandado de segurança em que se discute a incidência de

tributos/repetição do indébito.

5. Agravo interno a que se nega provimento.

ACÓRDÃO

por unanimidade, negar provimento ao agravo interno, nos termos do voto do (a) Sr (a). Ministro (a)-Relator (a).

Os Srs. Ministros Mauro Campbell Marques, Assusete Magalhães, Francisco Falcão e Herman Benjamin votaram com o Sr. Ministro Relator.

Brasília, 08 de setembro de 2020.

Ministro Og Fernandes

Relator

AgInt no RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 60280 - GO

(2019/0066333-2)

RELATOR : MINISTRO OG FERNANDES

AGRAVANTE : IRMAOS SOARES S/A EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL

ADVOGADOS : PAULO MARCOS DE CAMPOS BATISTA - GO023457 LUIZ EDUARDO FRANCO COSTA - GO023350

AGRAVADO : ESTADO DE GOIÁS

ADVOGADO : DANIELA DE FRANCO OLIVEIRA PEREIRA E OUTRO (S) -GO022758

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM

MANDADO DE SEGURANÇA. WRIT CONTRA LEI EM TESE. NÃO

CABIMENTO. ICMS. ALÍQUOTA. OFENSA AO PRINCÍPIO DA

SELETIVIDADE. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. AUTORIDADE

COATORA. ILEGITIMIDADE PASSIVA.

1. Hipótese em que a pretensão mandamental almeja, em última

análise, a declaração de inconstitucionalidade da lei estadual.

2. A Primeira Seção, ao apreciar o REsp 1.119.872/RJ (Rel. Min.

Benedito Gonçalves, DJe 20/10/2010, julgado sob o rito dos recursos

repetitivos), pacificou entendimento de que, em mandado de

segurança, não é possível suscitar a inconstitucionalidade da

legislação estadual que fixa a alíquota do ICMS incidente sobre

serviços de energia elétrica e telecomunicações, por suposta ofensa

ao princípio da seletividade, em virtude do óbice contido na Súmula

266/STF (Não cabe mandado de segurança contra lei em tese).

3. A verificação da seletividade, conforme a essencialidade do bem,

depende de ampla e criteriosa análise das alíquotas do ICMS

incidentes sobre as outras espécies de mercadorias, sendo que tal

verificação depende, necessariamente, de dilação probatória, o que é

incompatível com a via do mandamus.

4. Por outro lado, consoante jurisprudência desta Corte Superior, o

Secretário de Estado não detém legitimidade para figurar no polo

passivo de mandado de segurança em que se discute a incidência de

tributos/repetição do indébito.

5. Agravo interno a que se nega provimento.

RELATÓRIO

recuperação judicial) contra decisão desta relatoria que não conheceu do

recurso em mandado de segurança.

Aduz a agravante que "o objeto do Mandado de Segurança não se

refere à interpretação de lei em abstrato, mas sim à impugnação direta do

lançamento de ICMS realizado pelas autoridades Agravadas com supedâneo em

legislação estadual que transgride frontalmente o artigo 155, II, § 2º, III, da

Constituição Federal". Discorre, no ponto, sobre os princípios da seletividade e

da essencialidade.

Sustenta ainda que "a natureza dos atos normativos impugnados - Lei

Estadual nº 11.651/1991 e Decreto Estadual nº 4.852/1997 - em que se estribou

a exação inconstitucional, reclama a presença do Secretário de Estado no polo

passivo da relação processual, haja vista ser dele a responsabilidade pela

execução da política fiscal e da administração tributária do Estado".

Contraminuta apresentada pelo Estado de Goiás.

É o relatório.

VOTO

O acórdão recorrido, oriundo do Tribunal de Justiça do Estado de

Goiás, está resumido na seguinte ementa:

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. SOBRESTAMENTO DO FEITO PELO RECONHECIMENTO DE REPERCUSSÃO GERAL DO TEMA 745. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. IMPUGNAÇÃO DE LEI EM TESE. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA.

I - O reconhecimento da repercussão geral do tema 745, no RE no 714.139, não constitui razão para o sobrestamento do presente feito, uma vez que não houve determinação, na referida ação, para o sobrestamento das demandas em tramitação.

II - Conforme disciplina a Súmula 266 do Supremo Tribunal Federal, não cabe mandado de segurança contra lei em tese.

III - Se mostra inadequada a estreita via do mandamus para suscitar suposta violação do princípio da seletividade e da essencialidade na fixação de alíquota de ICMS incidente sobre energia elétrica, uma vez que tal impetração enseja impugnação contra lei em tese (REsp 1.119.872/RJ, julgado sob o rito dos repetitivos).

IV - Conforme precedente da Corte da Cidadania (RMS no 37.569/CE), "(...) para se aferir ofensa ao Princípio da Seletividade é imprescindível ampla e criteriosa análise das demais incidências e alíquotas previstas na legislação estadual, o que é incompatível com a via estreita do mandado de segurança, uma vez que tal análise demanda dilação probatória. Destacou-se, também, que a essencialidade do bem somente poderia ser aferida pelo critério de comparação com as demais mercadorias e serviços sujeitos à mesma

tributação."

WRIT EXTINTO SEM JULGAMENTO DE MÉRITO. SEGURANÇA DENEGADA.

Conforme anteriormente dito, constata-se que o objeto do writ, em

última análise, é a declaração de inconstitucionalidade da legislação estadual. A

ação mandamental não se presta à interpretação de lei em abstrato, nem à

obtenção de solução jurisdicional genérica e indeterminada.

Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. ALÍQUOTA DE 25%. ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. DECRETO ESTADUAL N. 27.427/00. MANDADO DE SEGURANÇA. IMPETRAÇÃO CONTRA LEI EM TESE. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 266/STF. RECURSO SUBMETIDO AO REGIME PREVISTO NO ARTIGO 543-C DO CPC.

1. Trata-se, na origem, de mandado de segurança impetrado contra o Secretário Estadual da Fazenda do Rio de Janeiro, visando a declaração de inconstitucionalidade dos incisos VI, n. 2 e VIII, n. 7, do art. 14, do Decreto n. 27.427/00, ao fundamento de que a alíquota de 25% do ICMS incidente nas operações relativas à aquisição de energia elétrica e serviços de telecomunicações fere os princípios da seletividade e essencialidade.

2. Nas razões do apelo especial, a Fazenda Estadual alega inviabilidade de impetração de mandamus contra lei em tese; ilegitimidade passiva e ativa das partes e violação dos arts. 535, 480 e 481 do CPC.

3. No pertinente a impetração de ação mandamental contra lei em tese, a jurisprudência desta Corte Superior embora reconheça a possibilidade de mandado de segurança invocar a inconstitucionalidade da norma como fundamento para o pedido, não admite que a declaração de inconstitucionalidade, constitua, ela própria, pedido autônomo, tal como aqui formulado na inicial. Precedentes: RMS 21.271/PA, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJ 11/9/2006; RMS 32.022/RJ, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 20/08/2010; AgRg no REsp 855.223/RJ, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe 04/05/2010; RMS 24.719/PR, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJe de 6/8/2009.

4. Assim, à míngua de pedido expresso a respeito da declaração de inconstitucionalidade do ato apontado como coator, deve prevalecer o entendimento de que o presente mandado de segurança voltando-se contra lei em tese, o que é obstado pelo entendimento da Súmula n. 266 do STF. Prejudicadas as demais questões suscitadas.

5. Recurso afetado à Seção, por ser representativo de controvérsia, submetido a regime do artigo 543-C do CPC e da Resolução 8/STJ.

6. Recurso especial provido.

(REsp 1.119.872/RJ, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13/10/2010, DJe 20/10/2010)

ENCAMPAÇÃO: INVIABILIDADE. IMPROPRIEDADE DO MANDADO DE SEGURANÇA PARA MODIFICAR ATO NORMATIVO OU DEMANDAR EFEITOS FINANCEIROS PRETÉRITOS.

[...] 2. Não cabe mandado de segurança objetivando, sob fundamento de inconstitucionalidade, substituir por percentual menor as alíquotas de ICMS fixadas em ato normativo (decreto estadual). A sentença que atendesse a tal pedido produziria efeitos semelhantes ao da procedência de ação direta de inconstitucionalidade, e, mais ainda, transformaria o Judiciário em legislador positivo.

3. Não cabe mandado de segurança para obter, ainda que indiretamente, a repetição de indébito tributário.

4. Recurso ordinário improvido.

(RMS 21.271/PA, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 3/8/2006, DJ 11/9/2006)

Ademais, a verificação da seletividade, conforme a essencialidade do

bem, depende de ampla e criteriosa análise das alíquotas do ICMS incidentes

sobre as outras espécies de mercadorias, sendo que tal verificação depende,

necessariamente, de dilação probatória, o que é incompatível com a via do

mandamus.

No ponto:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA E COMUNICAÇÃO. ALÍQUOTA.

SELETIVIDADE CONFORME ESSENCIALIDADE.

INCONSTITUCIONALIDADE. WRIT CONTRA LEI EM TESE. IMPOSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA.

1. Hipótese em que a recorrente impetrou Mandado de Segurança preventivo contra a exigência de ICMS sobre serviços de comunicação e de fornecimento de energia elétrica. Argumenta que a alíquota fixada em 29% pela legislação goiana viola o Princípio da Seletividade, de fundo constitucional, conforme a essencialidade da mercadoria e do serviço.

2. O cerne do pleito mandamental refere-se à declaração de inconstitucionalidade da legislação estadual.

3. Há, em tese, efeitos concretos advindos da referida declaração de inconstitucionalidade, uma vez que a impetrante é contribuinte "de fato" do ICMS na qualidade de adquirente dos serviços tributados. No entanto, toda a demanda concentra-se no afastamento geral e irrestrito da legislação que fixou a alíquota em 29%, com efeitos ilimitados para o futuro.

4. O impetrante pleiteia a inaplicabilidade de qualquer outra norma legal que fixe alíquotas acima do percentual básico, e não apenas aquela apontada em seu arrazoado.

5. Inviável o sucesso da demanda, por se tratar não apenas de writ contra lei em tese (Súmula 266/STF), mas também de pleito que redundaria em imunidade contra qualquer norma estadual relativa à matéria.

6. Ainda que se ultrapasse o óbice da Súmula 266/STF, não houve prova pré-constituída do suposto direito violado.

7. A Constituição Federal dispõe que o ICMS "poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços" (art. 155, §

2º, III - grifei). Diferentemente, no caso do IPI a CF determina que "será seletivo, em função da essencialidade do produto" (art. 153, § 3º, I, da CF - grifei).

8. Não há dúvida de que o legislador estadual não pode simplesmente desconsiderar a norma prevista no art. 155, § 2º, III, da CF, por conta da potestatividade inerente à expressão "poderá ser seletivo".

No entanto, há que reconhecer que é determinação que dá ao legislador margem mais ampla de decisão que a expressão "deverá ser seletivo", reservada apenas ao IPI.

9. Essa constatação restringe a atuação do Judiciário a hipóteses inequívocas de violação do Princípio da Seletividade, que não é o caso dos autos.

10. Para que o pleito formulado pelo impetrante pudesse ser apreciado pelo Judiciário, seria necessário que, por algum meio de prova, o interessado demonstrasse peremptoriamente a incompatibilidade da norma estadual com a determinação constitucional. Mais: essa prova, no caso do Mandado de Segurança, deveria ser pré-constituída.

11. A seletividade conforme a essencialidade do bem somente poderia ser aferida pelo critério de comparação. Embora seja inequívoca a importância da energia elétrica e dos serviços de comunicação, a violação da seletividade não ficou demonstrada.

12. O impetrante apenas argumenta que a alíquota de 29% seria inadequada para a hipótese. Não há como aferir ofensa ao Princípio da Seletividade sem ampla e criteriosa análise das demais incidências e alíquotas previstas na legislação estadual. Esse estudo não foi apresentado com a inicial e, mesmo que fosse, a controvérsia a respeito demandaria dilação probatória adicional, o que é incompatível com o rito do mandamus.

13. Recurso Ordinário não provido.

(RMS 28.227/GO, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/3/2009, DJe 20/4/2009)

Por outro lado, consoante jurisprudência desta Corte Superior, o

Secretário de Estado não detém legitimidade para figurar no polo passivo de

mandado de segurança em que se discute a incidência de tributos/repetição do

indébito.

A propósito:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PRETENSÃO DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1º DO ART. 25 DA LEI 6.875, DE 04/08/2016, DO ESTADO DO PIAUÍ. IMPETRAÇÃO CONTRA LEI EM TESE. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 266/STF. ILEGITIMIDADE DO SECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA PARA FIGURAR, COMO AUTORIDADE IMPETRADA, NO POLO PASSIVO DO MANDADO DE SEGURANÇA. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

I. Trata-se de Agravo interno aviado contra decisão que julgou recurso interposto contra acórdão publicado na vigência do CPC/2015.

II. Na origem, trata-se de Mandado de Segurança, impetrado contra o Secretário da Fazenda do Estado do Piauí, perante o Tribunal de

Justiça do Estado do Piauí, no qual se pleiteia a declaração de inconstitucionalidade do § 1º do art. 25 da Lei estadual 6.875, de 04/08/2016. No acórdão recorrido o Tribunal de Justiça extinguiu o Mandado de Segurança, sem resolução do mérito, por considerar incidente, na espécie, a Súmula 266/STF.

III. Sendo preventivo o mandado de segurança, desnecessária a existência concreta de ato coator, porquanto o receio de ato que venha a violar o direito líquido e certo da parte impetrante é suficiente a ensejar a impetração. Entretanto, in casu, diante da argumentação constante da impetração, não se verifica a existência de possíveis atos de efeitos concretos, a serem praticados pelo Secretário de Estado da Fazenda - a justificar a competência originária do Tribunal de Justiça -, tendentes a violar ou ameaçar suposto direito líquido e certo da impetrante, a dar ensejo à impetração, ainda que na forma preventiva. Com efeito, na petição inicial, a impetrante não apontou ato algum, de efeitos concretos, praticado ou a ser praticado pela autoridade que se indica coatora - o Secretário de Estado da Fazenda -, a justificar a competência originária do Tribunal de Justiça. Apenas alegou a suposta inconstitucionalidade do § 1º do art. 25 da Lei estadual 6.875, de 04/08/2016, cuja disposição legal não se qualifica como ato de efeitos concretos, mas como ato normativo, de efeitos gerais e abstratos. Assim, efetivamente incide, na espécie, a Súmula 266/STF ("Não cabe mandado de segurança contra lei em tese"), pelo que deve ser confirmado o acórdão recorrido, no particular, por sua conformidade com a orientação firmada pela Primeira Seção do STJ, por ocasião do julgamento, sob o rito do art. 543-C do CPC/73, do REsp 1.119.872/RS (Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 20/10/2010).

IV. A Primeira Seção do STJ, ao julgar o MS 4.839/DF (Rel. Ministro ARI PARGENDLER, DJU de 16/02/98), deixou anotado que "a autoridade coatora, no mandado de segurança, é aquela que pratica o ato, não a que genericamente orienta os orgãos subordinados a respeito da aplicação da lei no âmbito administrativo; mal endereçado o writ, o processo deve ser extinto sem julgamento de mérito".

V. A Primeira Turma do STJ, ao julgar o AgRg no RMS 36.846/RJ (Rel. Ministro ARI PARGENDLER, DJe de 07/12/2012), decidiu que, no regime do lançamento por homologação, a iminência de sofrer o lançamento fiscal, acaso não cumpra a legislação de regência, autoriza o sujeito passivo da obrigação tributária a impetrar mandado de segurança contra a exigência que considera indevida. Nesse caso, porém, autoridade coatora é aquela que tem competência para o lançamento ex officio, que, certamente, não é o Secretário de Estado da Fazenda.

VI. Sobre a teoria da encampação - que mitiga a indicação errônea da autoridade coatora, em mandado de segurança -, a Primeira Seção do STJ, nos autos do MS 10.484/DF (Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, DJU de 26/09/2005), firmou o entendimento de que tal teoria apenas se aplica ao mandado de segurança, quando preenchidos os seguintes requisitos, cumulativamente: (a) existência de subordinação hierárquica entre a autoridade que efetivamente praticou o ato e aquela apontada como coatora, na petição inicial; (b) manifestação a respeito do mérito, nas informações prestadas; (c) ausência de modificação de competência, estabelecida na Constituição, para o julgamento do writ, requisito que, no presente caso, não foi atendido.

VII. A mais recente jurisprudência da Segunda Turma do STJ orientase no sentido de que o Secretário de Estado da Fazenda não possui

legitimidade para figurar, como autoridade coatora, em mandado de segurança que visa afastar exigência fiscal supostamente ilegítima. Nesse sentido: AgRg no RMS 42.792/CE, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe de 11/03/2014; RMS 54.333/RN, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, DJe de 20/10/2017. No mesmo sentido são os seguintes precedentes atuais da Primeira Turma desta Corte: AgInt no RMS 51.519/MG, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 16/12/2016; AgInt no RMS 46.013/RJ, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 29/08/2016; AgRg no RMS 30.771/RJ, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, DJe de 30/11/2016; AgInt no RMS 49.232/MS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 18/05/2016.

VIII. A partir da interpretação analítica da legislação estadual pertinente à Secretaria da Fazenda do Estado do Piauí, ao Secretário de Estado da Fazenda e aos Auditores Fiscais da Fazenda Estadual -especialmente os arts. 7º, II e VI, da Lei Complementar estadual 62/2005, e 1.484, § 3º, do Decreto estadual 13.500/2008 -, impõe-se a conclusão de que a fiscalização e a cobrança dos tributos estaduais não se incluem entre as atribuições próprias do Secretário da Fazenda do Estado do Piauí. Ao contrário, tais atos de fiscalização e cobrança competem, privativamente, aos Auditores Fiscais da Fazenda Estadual.

IX. Não se aplica ao caso a teoria da encampação, pois a indevida presença do Secretário de Estado da Fazenda, no polo passivo deste Mandado de Segurança, implicou modificação da competência jurisdicional, disciplinada pela Constituição do Estado do Piaui.

X. Julgado extinto o presente Mandado de Segurança, sem resolução do mérito, não cabe ao STJ pronunciar-se sobre o mérito da causa e sobre o pedido de tutela provisória de urgência, porquanto tal pronunciamento seria incompatível com a decisão tomada.

XI. Agravo interno improvido.

(AgInt nos EDcl no RMS 60.929/PI, Rel. Min. ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/12/2019, DJe 19/12/2019)

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. TUSD. TUST. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO. ICMS. AUTORIDADE COATORA. SECRETÁRIO DE ESTADO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. RECURSO ORDINÁRIO. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. CONHECIMENTO DE OFÍCIO. EXTINÇÃO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO. ART. 485, VI, DO CPC/2015.

I - Cuida-se de recurso ordinário em mandado de segurança impetrado contra o Secretário de Estado da Tributação do Rio Grande do Norte, objetivando o afastamento da incidência de Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) sobre os Encargos de Uso do Sistema de Distribuição (EUSD) de energia elétrica, quais sejam: a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST).

II - A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que, em regra, o Secretário de Estado não possui legitimidade para figurar no polo passivo de mandado de segurança em que se discute incidência de tributos. Precedentes: AgInt no RMS n. 36.682/RJ, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 26/9/2017, DJe 9/10/2017; RMS n. 54.333/RN, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 19/9/2017, DJe 20/10/2017;

AgInt no RMS n. 54.968/RN, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 15/5/2018, DJe 21/5/2018; e AgInt no RMS n. 35.512/RJ, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 27/11/2018, DJe 7/12/2018.

III - A legitimidade da parte condiciona a resolução do mérito do processo, nos termos do art. 485, VI, do CPC/2015, constituindo matéria de ordem pública passível de controle de ofício, ou seja, independentemente de provocação, a qualquer tempo e grau de jurisdição ordinária, consoante o disposto no art. 485, § 3º, do CPC/2015.

IV - O reconhecimento da ilegitimidade do Secretário de Estado da Tributação do Rio Grande do Norte para figurar no polo passivo do mandado do segurança impetrado com o intuito de discutir a base de cálculo do ICMS decorre, igualmente, da impossibilidade de aplicação, ao caso em tela, da Teoria da Encampação, porquanto a retificação da autoridade coatora importaria, necessariamente, a alteração do Órgão Julgador da ação mandamental. Precedentes: AgInt no RMS n. 49.232/MS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 5/5/2016, DJe 18/5/2016; AgInt no RMS n. 53.867/MG, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 21/3/2019, DJe 3/4/2019; e AgInt no RMS n. 58.354/RJ, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 26/2/2019, DJe 1º/3/2019.

V - Recurso ordinário conhecido para julgar extinto o processo, sem resolução do mérito, em virtude da ilegitimidade passiva da autoridade apontada como coatora, nos termos do art. 485, VI, do CPC/2015.

(RMS 54.996/RN, Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 6/6/2019, DJe 17/6/2019)

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. ILEGITIMIDADE DO SECRETÁRIO DA FAZENDA DO ESTADO. AGRAVO INTERNO DA EMPRESA A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Esta Corte de Justiça consolidou o entendimento de que o Secretário de Fazenda do Estado não é parte legítima para figurar como autoridade coatora em mandados de segurança em que se discute a exigibilidade de tributos, não havendo falar, de outro lado, na possibilidade de encampação nem em eventual poder hierárquico sobre seus subordinados, uma vez que sua presença indevida no mandamus altera a competência para o julgamento da ação mandamental (AgInt no RMS 53.867/MG, Rel. Min. GURGEL DE FARIA, DJe 3.4.2019). Precedentes: AgInt no RMS 58.354/RJ, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, DJe 1o.3.2019; AgInt no RMS 56.103/MG, Rel. Min. REGINA HELENA COSTA, DJe 30.8.2018; e AgInt no RMS 55.681/RN, Rel. Min. GURGEL DE FARIA, DJe 6.9.2018.

2. Ante o exposto, nega-se provimento ao Agravo Interno da Empresa. (AgInt no RMS 34.860/RJ, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 13/5/2019, DJe 20/5/2019)

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. INSURGÊNCIA CONTRA COBRANÇA DO TRIBUTO. SECRETÁRIO DE ESTADO DE FAZENDA APONTADO COMO AUTORIDADE COATORA. ILEGITIMIDADE PASSIVA. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. INAPLICABILIDADE. SÚMULA 626/STJ. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. PEDIDO AUTÔNOMO. VIA MANDAMENTAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 266/STF.

ENTENDIMENTO DA PRIMEIRA SEÇÃO FIRMADO PELO RITO DO ART. 543-C DO CPC/73 (REsp 1.119.872/RJ).

1. O Secretário de Estado de Fazenda não ostenta legitimidade para figurar no pólo passivo do mandado de segurança questionando a exigibilidade de tributos, no caso, o ICMS. Precedentes: RMS 45.902/RJ, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 21/09/2016; AgInt no RMS 49.232/MS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 18/05/2016.

2. "A teoria da encampação é aplicada no mandado de segurança quando presentes, cumulativamente, os seguintes requisitos: a) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado; b) manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas; e c) ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição Federal" (Súmula 626/STJ).

3. Não é possível valer-se da teoria da encampação na espécie, uma vez que haveria alteração de competência jurisdicional, pois compete originariamente ao Tribunal de Justiça Estadual o julgamento de mandado de segurança contra Secretário de Estado (art. 161, e, 5, da Constituição do Estado do Rio de Janeiro), prerrogativa de foro não extensível ao servidor responsável pelo lançamento tributário.

4. "É incabível mandado de segurança que tem como pedido autônomo a declaração de inconstitucionalidade de norma, por se caracterizar mandado de segurança contra lei em tese" (Tema 430/STJ).

5. Agravo interno não provido.

(AgInt no RMS 58.354/RJ, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 26/2/2019, DJe 1º/3/2019)

TRIBUTÁRIO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. FORNECIMENTO DE COMBUSTÍVEL DE AVIAÇÃO A REVENDEDOR ATACADISTA/DISTRIBUIDOR. OBRIGATORIEDADE DE RECOLHIMENTO DE ICMS-ST. AUTO DE INFRAÇÃO. ILEGITIMIDADE DO SECRETÁRIO DE ESTADO. RECONHECIMENTO DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. SOLICITAÇÃO DE EMENDA À PETIÇÃO INICIAL. MODIFICAÇÃO DA COMPETÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE.

1. Hipótese em que a sociedade empresária recorrente foi autuada pelo fato de não ter retido e recolhido o ICMS-ST por ocasião do fornecimento de combustível de aviação para sua filial que exerce atividade de distribuição/atacadista.

2. A autoridade apontada como coatora - Secretário de Fazenda do Estado de Goiás - não possui legitimidade para figurar no polo passivo do presente mandado de segurança, na medida em que referida autoridade apenas edita comandos gerais para a fiel execução da lei, não agindo diretamente na execução da lavratura de auto de infração tributária. Precedentes: RMS 43.239/GO, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 11/5/2016; AgRg nos EDcl no RMS 39.788/RJ, Rel. Ministra Diva Malerbi (Desembargadora convocada TRF 3ª Região), Segunda Turma, DJe 2/5/2016; AgRg no REsp 1.027.909/GO, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 27/5/2010.

3. Em sede de recurso ordinário em mandado de segurança, é possível a esta Corte Superior de Justiça, de ofício, examinar matérias de ordem pública, tais como as relativas às condições da ação.

4. A jurisprudência do STJ consolidou-se no sentido de que a

oportunidade de emenda à petição inicial de mandado de segurança para correção da autoridade coatora somente pode ser admitida quando o órgão jurisdicional em que a demanda tenha sido proposta for competente para o conhecimento do mandamus, não sendo a hipótese dos autos. Precedentes: AgRg no RMS 46.032/RJ, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 6/4/2015; AgRg no RMS 46.748/RJ, Rel.Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 17/3/2015.

5. Mandado de segurança extinto, sem resolução do mérito, por ilegitimidade passiva da autoridade impetrada. Recurso em mandado de segurança prejudicado.

(RMS 38.129/GO, de minha relatoria, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/5/2017, DJe 1º/8/2017)

Ante o exposto, nego provimento ao agravo interno.

É como voto.

Superior Tribunal de Justiça

CERTIDÃO DE JULGAMENTO

SEGUNDA TURMA

AgInt no

Número Registro: 2019/0066333-2 RMS 60.280 / GO

Números Origem: 0462503.44.2015.8.09.0000 201594625034 46250344

4625034420158090000

PAUTA: 08/09/2020 JULGADO: 08/09/2020

Relator

Exmo. Sr. Ministro OG FERNANDES

Presidente da Sessão

Exmo. Sr. Ministro HERMAN BENJAMIN

Subprocurador-Geral da República

Exmo. Sr. Dr. NÍVIO DE FREITAS SILVA FILHO

Secretária

Bela. VALÉRIA RODRIGUES SOARES

AUTUAÇÃO

RECORRENTE : IRMAOS SOARES S/A EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL

ADVOGADOS : PAULO MARCOS DE CAMPOS BATISTA - GO023457 LUIZ EDUARDO FRANCO COSTA - GO023350

RECORRIDO : ESTADO DE GOIÁS

PROCURADOR : DANIELA DE FRANCO OLIVEIRA PEREIRA E OUTRO (S) - GO022758

ASSUNTO: DIREITO TRIBUTÁRIO - Impostos - ICMS - Imposto sobre Circulação de Mercadorias

AGRAVO INTERNO

AGRAVANTE : IRMAOS SOARES S/A EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL

ADVOGADOS : PAULO MARCOS DE CAMPOS BATISTA - GO023457 LUIZ EDUARDO FRANCO COSTA - GO023350

AGRAVADO : ESTADO DE GOIÁS

ADVOGADO : DANIELA DE FRANCO OLIVEIRA PEREIRA E OUTRO (S) - GO022758

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia SEGUNDA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

"A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo interno, nos termos do voto do (a) Sr (a). Ministro (a)-Relator (a)."

Os Srs. Ministros Mauro Campbell Marques, Assusete Magalhães, Francisco Falcão e Herman Benjamin votaram com o Sr. Ministro Relator.

Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1101124121/agravo-interno-no-recurso-em-mandado-de-seguranca-agint-no-rms-60280-go-2019-0066333-2/inteiro-teor-1101124131

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