Superior Tribunal de Justiça STJ - HABEAS CORPUS: HC 612016 SP 2020/0233959-4 - Inteiro Teor

Superior Tribunal de Justiça

HABEAS CORPUS Nº 612.016 - SP (2020/0233959-4)

RELATOR : MINISTRO FELIX FISCHER

IMPETRANTE : ISAQUE MAXIMIANO PEREIRA DE PAULA

ADVOGADO : ISAQUE MAXIMIANO PEREIRA DE PAULA - SP367198

IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

PACIENTE : LUCAS JOSE RODRIGUES DA SILVA (PRESO)

INTERES. : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

EMENTA

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. REGIME FECHADO COM BASE NA HEDIONDEZ DO DELITO. DESCABIMENTO. REGIME SEMIABERTO. POSSIBILIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO, ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício.

II - O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 27/7/2012, ao julgar o HC n. 111.840/ES, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 11.464/2007, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados .

III - O regime de cumprimento de pena mais gravoso até pode ser estabelecido, mas, para tanto, é necessária fundamentação específica, com base em elementos concretos extraídos dos autos. Sobre o tema, esta Corte Superior editou a Súmula n. 440, que dispõe: "Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito".

IV - As Súmulas n. 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal, respectivamente, in verbis: "A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada". "A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea".

V - No caso , aplicada a pena de 4 anos e 2 meses de reclusão, entendo que deve ser estabelecido o regime inicial intermediário , tendo em vista a gravidade concreta do delito, evidenciada pelo fato do paciente já ter sido condenado quanto adolescente por ato infracional análogo do crime de tráfico de drogas, elemento que, inclusive, justificou a escolha da fração redutora de 1/6 pelo tráfico privilegiado. Ressalto, por oportuno , que o reconhecimento da benesse do tráfico privilegiado será mantido ante a falta de recurso da acusação, em observação ao princípio do no

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reformatio in pejus , haja vista que a condenação por ato infracional análogo ao crime de tráfico afasta a aplicação do privilégio por ausência de requisitos, nos termos do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 e da jurisprudência desta Corte Superior.

Habeas corpus não conhecido. Ordem concedido, de ofício, para, confirmando a liminar anteriormente concedida (fls. 527-528), fixar o regime semiaberto para início de cumprimento da pena, mantidos os demais termos da condenação.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, não conhecer do pedido e conceder "Habeas Corpus" de ofício, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.

Os Srs. Ministros João Otávio de Noronha, Reynaldo Soares da Fonseca, Ribeiro Dantas e Joel Ilan Paciornik votaram com o Sr. Ministro Relator.

Brasília (DF), 22 de setembro de 2020 (Data do Julgamento)

Ministro FELIX FISCHER

Relator

Superior Tribunal de Justiça

HABEAS CORPUS Nº 612.016 - SP (2020/0233959-4)

RELATOR : MINISTRO FELIX FISCHER

IMPETRANTE : ISAQUE MAXIMIANO PEREIRA DE PAULA

ADVOGADO : ISAQUE MAXIMIANO PEREIRA DE PAULA - SP367198

IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

PACIENTE : LUCAS JOSE RODRIGUES DA SILVA (PRESO)

INTERES. : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

RELATÓRIO

EXMO. SR. MINISTRO FELIX FISCHER: Trata-se de habeas corpus

com pedido liminar impetrado em favor de LUCAS JOSE RODRIGUES DA SILVA contra

acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo no julgamento da

Apelação n. 0001829- 07.2014.8.26.0396.

Depreende-se dos autos que o paciente foi condenado, em primeira instância,

pela prática do crime descrito no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, às penas de 4 anos e 2

meses de reclusão, em regime fechado , mais pagamento de 420 dias-multa (fls. 527-529).

Inconformada, a defesa interpôs recurso de apelação perante o eg. Tribunal de

origem, que, por unanimidade, deu parcial provimento ao apelo defensivo apenas para reduzir

a pena pecuniária para 416 dias-multa, em v. acórdão assim ementado:

"Apelação da defesa – tráfico de drogas – materialidade e autoria comprovadas pelo laudo toxicológico e pela prova oral colhida – provas suficientes à condenação – réu preso em flagrante após vender a terceiro 01 porção de “crack” – venda confirmada por testemunha – apreensão de uma quantia em dinheiro e de um frasco contendo resquícios de “crack”, na residência do acusado, além de embalagens similares àquela localizada com a testemunha “Wemerson” – óbice à desclassificação para o artigo 28 da Lei de Drogas – condenação mantida – pena-base fixada no mínimo legal a míngua de maus antecedentes – aplicado o redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, na fração de 1/6, que fica mantido, ante o conformismo do representante do Ministério Público – multa pecuniária – necessidade de sua redução a 416 dias- multa em seu valor mínimo legal, proporcional à pena privativa de liberdade – quantidade de pena de multa cominada ao crime guarda relação com sua gravidade, o que inviabiliza maior redução – condenação qu e deve ser cumprida em regime inicial fechado – disposição legal expressa no art. 2º, § 1º, da Lei nº. 8.072/1990 – substituição da pena

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privativa de liberdade por pena restritiva de direitos – impossibilidade – mercê incompatível com delito de singular gravidade – recurso desprovido" (fl. 401).

Dai o presente writ , onde o impetrante alega, em síntese, a ocorrência de

constrangimento ilegal na imposição do regime fechado para início de cumprimento da pena,

uma vez que fundado apenas na hediondez do crime de tráfico de drogas.

Requer, assim, a concessão da ordem para que seja fixado o regime

semiaberto para início de cumprimento da pena.

O pedido liminar foi concedido, às fls. 527-529, para fixar o regime inicial

semiaberto para cumprimento da pena, até o julgamento final deste writ .

Informações prestadas às fls. 534-536.

O Ministério Público Federal, às fls. 540-542, manifestou-se pela

inadimissibilidade, mas pela concessão da ordem para fixação do regime semiaberto , em

parecer assim ementado:

"PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. DECISÃO CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO. DECISÃO SEM ANÁLISE DE MÉRITO PELO STJ. INADIMISSIBILIDADE DO WRIT. CASO SUPERADO O ÓBICE, REGIME FECHADO FIXADO SEM FUNDAMENTAÇÃO LEGAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. CABIMENTO DO REGIME SEMIABERTO. PARECER PELA INADIMISSIBILIDADE, CASO SUPERADO O ÓBICE, PELA CONCESSÃO DA ORDEM PARA FIXAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO" (fl. 540).

É o relatório.

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HABEAS CORPUS Nº 612.016 - SP (2020/0233959-4)

RELATOR : MINISTRO FELIX FISCHER

IMPETRANTE : ISAQUE MAXIMIANO PEREIRA DE PAULA

ADVOGADO : ISAQUE MAXIMIANO PEREIRA DE PAULA - SP367198

IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

PACIENTE : LUCAS JOSE RODRIGUES DA SILVA (PRESO)

INTERES. : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

EMENTA

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. REGIME FECHADO COM BASE NA HEDIONDEZ DO DELITO. DESCABIMENTO. REGIME SEMIABERTO. POSSIBILIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO, ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício.

II - O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 27/7/2012, ao julgar o HC n. 111.840/ES, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 11.464/2007, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados .

III - O regime de cumprimento de pena mais gravoso até pode ser estabelecido, mas, para tanto, é necessária fundamentação específica, com base em elementos concretos extraídos dos autos. Sobre o tema, esta Corte Superior editou a Súmula n. 440, que dispõe: "Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito".

IV - As Súmulas n. 718 e 719 do Supremo

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Tribunal Federal, respectivamente, in verbis: "A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada". "A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea".

V - No caso , aplicada a pena de 4 anos e 2 meses de reclusão, entendo que deve ser estabelecido o regime inicial intermediário , tendo em vista a gravidade concreta do delito, evidenciada pelo fato do paciente já ter sido condenado quanto adolescente por ato infracional análogo do crime de tráfico de drogas, elemento que, inclusive, justificou a escolha da fração redutora de 1/6 pelo tráfico privilegiado. Ressalto, por oportuno , que o reconhecimento da benesse do tráfico privilegiado será mantido ante a falta de recurso da acusação, em observação ao princípio do no reformatio in pejus , haja vista que a condenação por ato infracional análogo ao crime de tráfico afasta a aplicação do privilégio por ausência de requisitos, nos termos do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 e da jurisprudência desta Corte Superior.

Habeas corpus não conhecido. Ordem concedido, de ofício, para, confirmando a liminar anteriormente concedida (fls. 527-528), fixar o regime semiaberto para início de cumprimento da pena, mantidos os demais termos da condenação.

VOTO

EXMO. SR. MINISTRO FELIX FISCHER: A Terceira Seção desta

Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou

orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao

recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos

excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja

possível a concessão da ordem de ofício.

Superior Tribunal de Justiça

Dessarte, passo ao exame das razões veiculadas no mandamus .

Conforme relatado , busca-se na presente impetração a fixação do regime semiaberto para início de cumprimento da pena.

Nota-se dos autos que o magistrado de primeiro grau, ratificado pelo v. acórdão impugnado, fixou a pena-base no mínimo legal e aplicou a redutora do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, no patamar de 1/6 (um sexto). Contudo, estabeleceu o regime inicial fechado com base na hediondez do crime de tráfico de drogas. Destaco os seguintes trechos da r. sentença condenatória:

"1) Tendo em vista as circunstâncias judiciais do delito (art. 42 da LD c/c art. 59 do CP), a pena-base deve ser fixada em 05 anos de reclusão. 2) Não há que se falar em agravantes ou atenuantes. 3) Por fim, não há causas de aumento de pena. Por outro lado, denota-se que Lucas, a despeito de não ser reincidente e não haver provas de que se dedique as atividades criminosas ou crime organizado, já foi condenado quando adolescente pro ato infracional por fato análogo a tráfico de drogas, sendo assim, diminuo a pena em seu patamar mínimo, ou seja, em 1/6, totalizando 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão.

O regime inicial deve ser o fechado, tendo em vista a natureza do crime (art. 2º, § 1º da Lei nº 8.072/1990 c/c art. 33, §§ 2º e 3º do CP)" (fl. 320, grifei).

Inicialmente, sabe-se que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 27/7/2012, ao julgar o HC n. 111.840/ES, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 11.464/2007, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados .

O regime de cumprimento de pena mais gravoso até pode ser estabelecido, mas, para tanto, é necessária fundamentação específica, com base em elementos concretos extraídos dos autos. Sobre o tema, esta Corte Superior editou a Súmula n. 440, que dispõe:

"Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito."

Superior Tribunal de Justiça

Nesse mesmo sentido, as Súmulas n. 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal,

respectivamente, in verbis:

"A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada".

"A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea."

No caso , aplicada a pena de 4 anos e 2 meses de reclusão, entendo que deve

ser estabelecido o regime inicial intermediário , tendo em vista a gravidade concreta do delito,

evidenciada pelo fato do paciente já ter sido condenado quanto adolescente por ato infracional

análogo do crime de tráfico de drogas, elemento que, inclusive, justificou a escolha da fração

redutora de 1/6 pelo tráfico privilegiado.

Ressalto, por oportuno, que o reconhecimento da benesse do tráfico

privilegiado será mantido ante a falta de recurso da acusação, em observação ao princípio do

no reformatio in pejus , haja vista que a condenação por ato infracional análogo ao crime de

tráfico afasta a aplicação do privilégio por ausência de requisitos, nos termos do § 4º do art.

33 da Lei n. 11.343/06 e da jurisprudência desta Corte Superior.

Nesse sentido:

"PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.340/2006. QUANTUM DA DIMINUIÇÃO DA DIMINUIÇÃO. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. RAZOABILIDADE. REGIME PRISIONAL FECHADO. ILEGALIDADE. REGIME SEMIABERTO. POSSIBILIDADE. NÃO CONHECIMENTO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

[...]

3. O quantum da condenação (2 anos e 6 meses), a primariedade, a as circunstâncias judiciais favoráveis e a quantidade e a natureza da droga apreendida (45,3g de cocaína) permitem ao paciente iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade no regime semiaberto, conforme art. 33, § 2º, alínea b, do CP, c/c art. 42 da Lei n.

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11.343/2006.

4. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para fixar o regime inicial semiaberto" (HC n. 310.633/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas , DJe de 25/11/2015, grifei).

"HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PACIENTE CONDENADA À PENA CORPORAL DE 5 ANOS E 10 MESES DE RECLUSÃO, EM REGIME PRISIONAL FECHADO. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. PACIENTE PRIMÁRIA E CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO QUE NÃO LEVAM À CONCLUSÃO DA DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES ILÍCITAS. RECONHECIMENTO DO PRIVILÉGIO. VARIEDADE E NOCIVIDADE DE UMA DAS DROGAS APREENDIDAS. FRAÇÃO REDUTORA DE 1/3 APLICADA. PENA REDUZIDA. REGIME PRISIONAL. PENA INFERIOR A 4 ANOS. NOCIVIDADE DO ENTORPECENTE QUE POSSIBILITA A FIXAÇÃO DO REGIME INTERMEDIÁRIO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO QUE NÃO RECOMENDAM O BENEFÍCIO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. ACÓRDÃO COM TRÂNSITO EM JULGADO PARA ACUSAÇÃO E DEFESA. CASSADA LIMINAR ANTERIORMENTE DEFERIDA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

[...]

- O regime de cumprimento de pena mais gravoso do que a pena comporta pode ser estabelecido, desde que haja fundamentação específica, com base em elementos concretos extraídos dos autos, a teor das Súmulas n. 440/STJ e 718 e 719/STF.

- Na espécie, consigne-se que, embora a paciente seja primária e a pena de 3 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão comporte, em princípio, o regime aberto, o regime intermediário, qual seja, o semiaberto, é o que mais se amolda ao caso concreto, ante a nocividade de uma das drogas apreendidas - cocaína -, elemento que, inclusive, justificou a escolha da fração redutora de 1/3 pelo tráfico privilegiado. Precedentes.

- No que tange à possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, ao analisar o HC n. 97.256/RS, o Supremo Tribunal Federal passou a admitir tal possibilidade, nos termos do art. 44 do Código Penal, reconhecendo a inconstitucionalidade da parte final do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, que posteriormente teve sua execução suspensa pelo Senado Federal, por meio da Resolução n. 5/2012.

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[...]

- Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida ex officio, para, cassando a liminar deferida, reconhecer o privilégio e, em decorrência, reduzir as penas da paciente para 3 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 388 dias-multa" (HC n. 385.243/SP, Quinta Turma , Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca , DJe de 28/03/2017, grifei).

Ante o exposto, não conheço do presente habeas corpus.

Contudo, concedo a ordem de ofício para, confirmando a liminar

anteriormente concedida (fls. 527-528), fixar o regime semiaberto para resgate da

reprimenda, mantido os demais termos da condenação.

É o voto.

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CERTIDÃO DE JULGAMENTO

QUINTA TURMA

Número Registro: 2020/0233959-4 HC 612.016 / SP

MATÉRIA CRIMINAL

Números Origem: 00018290720148260396 18290720148260396

EM MESA JULGADO: 22/09/2020

Relator

Exmo. Sr. Ministro FELIX FISCHER

Presidente da Sessão

Exmo. Sr. Ministro RIBEIRO DANTAS

Subprocurador-Geral da República

Exmo. Sr. Dr. LUCIANO MARIZ MAIA

Secretário

Me. MARCELO PEREIRA CRUVINEL

AUTUAÇÃO

IMPETRANTE : ISAQUE MAXIMIANO PEREIRA DE PAULA

ADVOGADO : ISAQUE MAXIMIANO PEREIRA DE PAULA - SP367198

IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

PACIENTE : LUCAS JOSE RODRIGUES DA SILVA (PRESO)

CORRÉU : MAIKE LEANDRO CARDOSO

INTERES. : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

ASSUNTO: DIREITO PENAL - Crimes Previstos na Legislação Extravagante - Crimes de Tráfico Ilícito e

Uso Indevido de Drogas - Tráfico de Drogas e Condutas Afins

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia QUINTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

"A Turma, por unanimidade, não conheceu do pedido e concedeu"Habeas Corpus"de ofício, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator."

Os Srs. Ministros João Otávio de Noronha, Reynaldo Soares da Fonseca, Ribeiro Dantas e Joel Ilan Paciornik votaram com o Sr. Ministro Relator.