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19 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
ano passado
Detalhes da Jurisprudência
Processo
REsp 1798274 MG 2019/0047018-0
Órgão Julgador
T1 - PRIMEIRA TURMA
Publicação
DJe 14/10/2020
Julgamento
8 de Setembro de 2020
Relator
Ministro GURGEL DE FARIA
Documentos anexos
Inteiro TeorSTJ_RESP_1798274_1a592.pdf
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Inteiro Teor

Superior Tribunal de Justiça

RECURSO ESPECIAL Nº 1.798.274 - MG (2019/0047018-0)

RELATOR : MINISTRO GURGEL DE FARIA

RECORRENTE : ESTADO DE MINAS GERAIS

PROCURADORA : MARIA TERESA LIMA LANA E OUTRO (S) - MG073198

RECORRIDO : LOJAS AMERICANAS S/A

ADVOGADOS : ANETE MAIR MACIEL MEDEIROS - DF015787 VITOR DANTAS DIAS - MG127422 MARCIO DA ROCHA MEDINA E OUTRO (S) - MG138628 EMENTA

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INOCORRÊNCIA. ICMS/ST E MULTA POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA VINCULADA À APURAÇÃO DO IMPOSTO. PAGAMENTO A MENOR. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. DECADÊNCIA. EXISTÊNCIA.

1. Inexiste ofensa aos arts. 489, § 1º, e 1.022 do CPC/2015 quando o Tribunal de origem se manifesta de modo fundamentado acerca das questões que lhe foram submetidas, apreciando integralmente a controvérsia posta nos autos, porquanto julgamento desfavorável ao interesse da parte não se confunde com negativa ou ausência de prestação jurisdicional.

2. Tratando-se de tributo sujeito a lançamento por homologação, a obrigação tributária não declarada pelo sujeito passivo no tempo e modo determinados pela legislação de regência está sujeita ao procedimento de constituição do crédito pelo Fisco, por meio do lançamento substitutivo, o qual deve se dar no prazo decadencial previsto no art. 173, I, do CTN, quando não houver pagamento antecipado, ou no (prazo) referido no art. 150, § 4º, do CTN, quando ocorrer o recolhimento de boa-fé, ainda que em valor menor do que aquele que a Administração entende devido, pois, nesse caso, a atividade exercida pelo contribuinte ou responsável de apurar e pagar o crédito tributário está sujeita à verificação pelo ente público pelo prazo de cinco anos, sem a qual ela (a atividade) é tacitamente homologada. Precedentes.

3. O regime de substituição tributária não modifica a modalidade de lançamento por homologação do ICMS devido pelo responsável legal (substituto), de modo que o aludido entendimento jurisprudencial é perfeitamente aplicável na espécie.

4. A constituição de multa por eventual descumprimento de obrigação acessória vinculada à apuração de saldo recolhido a menor deve ocorrer quando da revisão do pagamento antecipadamente realizado, ou seja, dentro do prazo legalmente estabelecido para a homologação pela Administração, que, de acordo com § 4º, é de cinco anos contados do fato gerador. Inteligência dos §§ 2º e 3º do art. 150 do CTN.

5. Hipótese em que o acórdão recorrido reconheceu a decadência do ICMS/ST e da multa por obrigação acessória vinculada à apuração do imposto em razão da existência de pagamento antecipado, ainda que parcial, no período de apuração correspondente, de modo que a revisão

Documento: 1979087 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 14/10/2020 Página 1 de 4

Superior Tribunal de Justiça

dessa conclusão pressupõe reexame de prova, o que é inviável em face do óbice da Súmula 7 do STJ.

6. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, desprovido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, conhecer parcialmente do recurso especial e, nesta parte, negar-lhe provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Napoleão Nunes Maia Filho, Benedito Gonçalves, Sérgio Kukina e Regina Helena Costa votaram com o Sr. Ministro Relator.

Brasília, 08 de setembro de 2020 (Data do julgamento).

MINISTRO GURGEL DE FARIA

Relator

Superior Tribunal de Justiça

RECURSO ESPECIAL Nº 1.798.274 - MG (2019/0047018-0)

RELATÓRIO

O EXMO. SR. MINISTRO GURGEL DE FARIA (Relator):

Trata-se de recurso especial interposto pelo ESTADO DE MINAS GERAIS, fundado nas alíneas a e c do permissivo constitucional, contra acórdão assim ementado (e-STJ fl. 560):

APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO - EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - EMPRESA VAREJISTA - ICMS - PAGAMENTO A MENOR -LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO - DECADÊNCIA - OCORRÊNCIA -TERMO INICIAL - FATO GERADOR - HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS RECURSAIS - APLICAÇÃO - SENTENÇA MANTIDA.

1. Tratando-se de tributo sujeito a lançamento por homologação, após a ocorrência do fato gerador, deve o contribuinte efetuar o pagamento, tendo a Fazenda Pública o prazo de cinco anos, contados do fato gerador, para proceder à homologação, tácita ou expressa, do crédito pago. 2. No caso em apreço, por não se tratar de ausência de pagamento ou mesmo de dolo, fraude ou simulação por parte da contribuinte, mas, sim, de recolhimento a menor, o prazo decadencial deve ser contado a partir do fato gerador, razão pela qual, considerando que a empresa autuada tomou conhecimento do Auto de Infração em 23/12/2011, impõe reconhecer a decadência dos créditos tributários relativos aos fatos geradores ocorridos até 30/09/2006. 3. Nos termos do § 11º do art. 85 do CPC/15 deve o tribunal, quando do julgamento do recurso, majorar os honorários fixados anteriormente, considerando o trabalho realizado extra exigido em grau recursal, sem perder de vista, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º e 6º do mesmo artigo, bem como os respectivos limites da fase de conhecimento. 4. Negar provimento e confirmar a sentença no reexame necessário.

Os embargos de declaração foram rejeitados (e-STJ fls. 604/613).

Nas suas razões (e-STJ fls. 616/651), o recorrente aponta divergência jurisprudencial e violação dos arts. 489, § 1º, II, III e IV, e 1.022, I e II, parágrafo único, do CPC e dos arts. 150, § 4º, e 173, I, do CTN. Sustenta, em resumo, que o prazo decadencial para lançar o ICMS/ST que deixou de ser recolhido e a penalidade pecuniária pelo descumprimento de obrigação acessória deve ser contado na forma do art. 173, I, do CTN, sendo inaplicável na espécie o art. 150, § 4º, do CTN.

Depois de apresentadas as contrarrazões (e-STJ fls. 665/692), o Tribunal de origem admitiu o apelo nobre, determinando a subida dos autos para esta Corte Superior (e-STJ fls. 723/725).

É o relatório.

Superior Tribunal de Justiça

RECURSO ESPECIAL Nº 1.798.274 - MG (2019/0047018-0)

RELATOR : MINISTRO GURGEL DE FARIA

RECORRENTE : ESTADO DE MINAS GERAIS

PROCURADORA : MARIA TERESA LIMA LANA E OUTRO (S) - MG073198

RECORRIDO : LOJAS AMERICANAS S/A

ADVOGADOS : ANETE MAIR MACIEL MEDEIROS - DF015787 VITOR DANTAS DIAS - MG127422 MARCIO DA ROCHA MEDINA E OUTRO (S) - MG138628

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INOCORRÊNCIA. ICMS/ST E MULTA POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA VINCULADA À APURAÇÃO DO IMPOSTO. PAGAMENTO A MENOR. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. DECADÊNCIA. EXISTÊNCIA.

1. Inexiste ofensa aos arts. 489, § 1º, e 1.022 do CPC/2015 quando o Tribunal de origem se manifesta de modo fundamentado acerca das questões que lhe foram submetidas, apreciando integralmente a controvérsia posta nos autos, porquanto julgamento desfavorável ao interesse da parte não se confunde com negativa ou ausência de prestação jurisdicional.

2. Tratando-se de tributo sujeito a lançamento por homologação, a obrigação tributária não declarada pelo sujeito passivo no tempo e modo determinados pela legislação de regência está sujeita ao procedimento de constituição do crédito pelo Fisco, por meio do lançamento substitutivo, o qual deve se dar no prazo decadencial previsto no art. 173, I, do CTN, quando não houver pagamento antecipado, ou no (prazo) referido no art. 150, § 4º, do CTN, quando ocorrer o recolhimento de boa-fé, ainda que em valor menor do que aquele que a Administração entende devido, pois, nesse caso, a atividade exercida pelo contribuinte ou responsável de apurar e pagar o crédito tributário está sujeita à verificação pelo ente público pelo prazo de cinco anos, sem a qual ela (a atividade) é tacitamente homologada. Precedentes.

3. O regime de substituição tributária não modifica a modalidade de lançamento por homologação do ICMS devido pelo responsável legal (substituto), de modo que o aludido entendimento jurisprudencial é perfeitamente aplicável na espécie.

4. A constituição de multa por eventual descumprimento de obrigação acessória vinculada à apuração de saldo recolhido a menor deve ocorrer quando da revisão do pagamento antecipadamente realizado, ou seja, dentro do prazo legalmente estabelecido para a homologação pela Administração, que, de acordo com § 4º, é de cinco anos contados do fato gerador. Inteligência dos §§ 2º e 3º do art. 150 do CTN.

5. Hipótese em que o acórdão recorrido reconheceu a decadência do ICMS/ST e da multa por obrigação acessória vinculada à apuração do imposto em razão da existência de pagamento antecipado, ainda que parcial, no período de apuração correspondente, de modo que a revisão

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dessa conclusão pressupõe reexame de prova, o que é inviável em face do óbice da Súmula 7 do STJ.

6. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, desprovido.

VOTO

O EXMO. SR. MINISTRO GURGEL DE FARIA (Relator):

O recurso especial em comento se origina de embargos opostos pela recorrida à execução fiscal de ICMS/ST e multa isolada por descumprimento de obrigação acessória ajuizada pela Fazenda Pública recorrente.

O magistrado de primeiro grau julgou procedente o pedido, para declarar extintos os créditos tributários cobrados, em face de decadência.

Na sequência, o TJ/MG negou provimento à apelação fazendária e à remessa necessária, para manter a sentença, com a seguinte motivação:

Revelam os autos que as Lojas Americanas S.A. aduziu Embargos à Execução Fiscal em face do Estado de Minas Gerais, tendo o MM. Juiz de primeira instância acolhido os embargos, para reconhecer a decadência e declarar "a extinção do crédito tributário, nos termos do art. 156, inciso V, do CTN...", o que gerou a presente irresignação.

Feito o necessário resumo do caso, verifica-se que, em 22/11/2012, o Estado de Minas Gerais ajuizou execução fiscal contra a ora embargante, no valor de R$ 5.843.686,33 (cinco milhões oitocentos e quarenta e três mil seiscentos e oitenta e seis reais e trinta e três centavos), relativa a: "ICMS e Multas. O sujeito passivo, substituto tributário deixou de recolher ICMS/ST relativo a saídas subsequentes de mercadorias constantes do regime especial." (Referência 01/2006 a 09/2006 - CDA de fl. 03)

[...]

E, mais, é visando facilitar o recolhimento do mencionado tributo que o art. 155, parágrafo 2º, inciso XII, alínea 'b', do Texto Constitucional autoriza expressamente a adoção do chamado sistema de "substituição tributária", aplicável tanto em operações antecedentes quanto subsequentes.

Na primeira hipótese, fala-se em substituição tributária "para frente", (árt.150, parágrafo 7º, da CR/88), caso em que há, em síntese, a presunção de ocorrência futura do fato gerador do ICMS, consistente na realização de operação de circulação de mercadoria com o consequente recolhimento antecipado do tributo.

[...]

Feitos os necessários esclarecimentos, passa-se à análise da tese de decadência sustentada pela embargante, sob o argumento de que "o ICMS está submetido

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ao regime do lançamento por homologação, a Embargante apurou os valores do imposto a pagar nos meses de janeiro a setembro de 2006, preencheu as DAPIs correlatas e efetuou o recolhimento do imposto que entendia devido no período autuado. Na hipótese de não concordar com a apuração realizada pela Embargante, o Fisco teria 5 (cinco) anos, a partir da data da ocorrência da cada fato gerador, para constituir os créditos tributários que entendesse devidos a titulo de complementação do ICMS devido no período..." , logo "tendo em vista que o lançamento somente se consumou em 23.12.2011, com a ciência da Embargante sobre o auto de infração, os créditos tributários objetos do presente feito, relativos ao período de 01 a 09.2006, foram extintos pela decadência." (fls. 08/11)

Por sua vez, argumentou o embargado que "inexistindo o pagamento antecipado ou na hipótese da constatação de dolo, fraude ou simulação, o direito da Fazenda Pública obedece à regra estatuída no art. 173, inciso I, do CTN...", ou seja, o"termo inicial não é o do primeiro dia do exercício posterior ao do fato gerador, mas sim do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado." (fls. 175/178)

Com efeito, no que concerne à prejudicial de decadência, cumpre esclarecer que o ICMS é tributo de competência estadual sujeito, em regra, ao lançamento por homologação, nos termos do art. 150, do Código Tributário Nacional:

[...]

Destarte, tratando-se de tributo sujeito ao lançamento por homologação, após a ocorrência do fato gerador, deve o contribuinte efetuar o pagamento, tendo a Fazenda Pública o prazo de cinco anos, contados do fato gerador, para proceder à homologação, tácita ou expressa, do crédito, prevendo o art. 150, parágrafo 4º, do Código Tributário Nacional que:

[...]

Ocorre que, diante da ausência de pagamento do tributo, a Fazenda Pública procederá ao lançamento de oficio, aplicando-se o disposto no art. 173, I, do CTN, contando-se o prazo decadencial de cinco anos, a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado.

[...]

No caso em apreço, contudo, não se trata de ausência de pagamento ou mesmo de dolo, fraude ou simulação por parte da contribuinte, mas, sim, de recolhimento a menor, de modo que o prazo decadencial deve ser contado a partir do fato gerador, razão pela qual, considerando que a empresa autuada tomou conhecimento do Auto de Infração em 23/12/2011, impõe-se reconhecer a decadência dos créditos tributários relativos aos fatos geradores ocorridos até 30/09/2006.

[...]

Com efeito, ainda que demonstrado que a embargante, ora apelada, recolheu ICMS, tanto no regime de substituição tributária, como no regime normal, o que, segundo o Laudo Pericial, implicou o pagamento a menor, fato é que não se trata de ausência de pagamento ou mesmo de dolo, fraude ou simulação por parte da contribuinte, mas, sim, repita-se, de recolhimento a menor, conforme, inclusive, reconhecido pelo próprio Estado de Minas Gerais à fl. 420 (Alegações Finais), razão pela qual o prazo decadencial deve ser contado a partir do fato gerador, de modo que, considerando que a empresa autuada tomou conhecimento do Auto de Infração em 23/12/2011, impõe-se reconhecer a decadência dos créditos tributários relativos aos fatos geradores ocorridos até 30/09/2006.

[...]

Noutro giro, sustentou o apelante que, ainda que reconhecida a decadência do crédito tributário derivado do descumprimento parcial da obrigação principal, tem-se que, "em se tratando de multa por descumprimento de obrigação acessória (penalidade pecuniária), a constituição do crédito tributário se sujeita

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ao lançamento de ofício...", de modo que,"fixada a regra do artigo 173, I, do CTN para o lançamento da Multa Isolada prevista no art. 55, inciso XII, da Lei 6.763, referente ao exercício de 2006, contando-se, dessa forma, o marco inicial do 1º dia do exercício seguinte (1º/01/2007) até o recebimento do Auto de Infração (23/12/2011), não decorreu o prazo decadencial de 05 (cinco) anos."

[...]

Ocorre que, no presente caso, restou reconhecido que, face ao pagamento parcial e a ausência de comprovação de dolo, fraude ou simulação, aplica-se o lançamento por homologação, cujo prazo é de 05 (cinco) anos contados da ocorrência do fato gerador e consiste, não apenas na verificação do fato gerador como também, na aplicação da penalidade cabível razão pela qual deve ser mantida a r. sentença que reconheceu a decadência do crédito tributário inscrito na CDA de fl. 03 (apenso), valendo asseverar que, nos termos do art. 113, § 3º, do CTN transcrito, o simples descumprimento da obrigação acessória é capaz de convertê-la em obrigação principal, no que concerne à penalidade pecuniária.

Do que se observa, não há falar em negativa de prestação jurisdicional, uma vez que a vasta fundamentação consignada no acórdão recorrido foi suficientemente clara para externar o entendimento de que se aplica a regra disposta no art. 150, § 4º, do CTN, de cinco anos do fato gerador, para a contagem do prazo decadencial, tanto para o lançamento suplementar de ofício do ICMS devido pelo regime de substituição tributária que foi recolhido a menor pelo responsável tributário quanto para o lançamento de ofício da multa isolada decorrente de descumprimento de obrigação acessória.

Afasto, pois, a alegada infringência ao art. 1.022 do CPC.

Quanto ao juízo de reforma, cumpre registrar que, tratando-se de tributo sujeito a lançamento por homologação, a obrigação tributária não declarada pelo sujeito passivo no tempo e modo determinados pela legislação de regência está sujeita ao procedimento de constituição do crédito pelo Fisco, por meio do lançamento substitutivo, o qual deve se dar no prazo decadencial previsto no art. 173, I, do CTN, quando não houver pagamento antecipado, ou no (prazo) referido no art. 150, § 4º, do CTN, quando ocorrer o recolhimento de boa-fé, ainda que em valor menor do que aquele que a Administração entende devido, pois, nesse caso, a atividade exercida pelo contribuinte ou responsável de apurar e pagar o crédito tributário está sujeita à verificação pelo ente público pelo prazo de cinco anos, sem a qual ela (a atividade) é tacitamente homologada.

A esse respeito, confiram-se esses recentes julgados:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3 DO STJ. DECADÊNCIA. PAGAMENTO PARCIAL CONSIGNADO PELO ACÓRDÃO RECORRIDO. PREMISSA FÁTICA EXPRESSA NO ACÓRDÃO. AFASTAMENTO DA SÚMULA Nº 7 DO STJ. AFASTAMENTO DO RESP Nº 973.733/SC. IPI. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. DECADÊNCIA DAS DIFERENÇAS NÃO DECLARADAS. TERMO A QUO EM CASO DE PAGAMENTO PARCIAL. FATO GERADOR. CRÉDITO TRIBUTÁRIO EXTINTO PELA DECADÊNCIA. 1. Adotando-se a premissa fática do caso concreto, expressamente ventilada no voto vencedor do acórdão recorrido - o que afasta a incidência da Súmula nº 7 do STJ -, é de se reconhecer que, havendo pagamento parcial, a decadência para constituir a diferença não declarada e não integrante do pagamento parcial tem como termo a quo a data do fato gerador, na forma do art. 150, § 4º, do CTN, não se aplicando o entendimento fixado na Súmula nº 555

Superior Tribunal de Justiça

do STJ e no REsp nº 973.733/SC, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 18/9/2009, segundo o qual o prazo decadencial segue o disposto no art. 173, I, do CTN quando, a despeito da previsão legal, não há pagamento antecipado em caso de tributo sujeito a lançamento por homologação.

2. Na hipótese dos autos, os fatos geradores ocorreram no período de fevereiro e março de 2002, de modo que o lançamento de ofício realizado em 25 de junho de 2007 extrapolou o prazo de 5 anos contados dos fatos geradores, estando o crédito tributário extinto pela decadência.

3. Agravo interno não provido.

(AgInt no AgInt no AREsp 1229609/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/10/2018, DJe 24/10/2018)

TRIBUTÁRIO. DECADÊNCIA. LANÇAMENTO SUBSTITUTIVO. PAGAMENTO PARCIAL. PRAZO. ART. 150, § 4º, DO CTN.

1. O Superior Tribunal de Justiça firmou a compreensão de que "o lançamento substitutivo de diferença de tributo sujeito a lançamento por homologação cujo pagamento antecipado se deu em valor menor do que aquele que o fisco entende devido deve ocorrer no prazo de cinco anos do fato gerador, de acordo com o disposto no art. 150, § 4º, do CTN" (AgRg no AREsp 132.784/SP, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 01/04/2016).

2. Nesse mesmo sentido seguem, por igual, os seguintes Precedentes: REsp 1.633.154/SP, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 05/12/2017 e AgInt nos EDcl no REsp 1.587.532/PE, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 02/10/2017.

3. Agravo interno da Fazenda Nacional não provido.

(AgInt no REsp 1097248/SC, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/05/2019, DJe 13/05/2019)

No mesmo sentido: AgRg no AREsp 132.784/SP, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 01/04/2016; REsp 1.633.154/SP, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 05/12/2017.

Frise-se que o regime de substituição tributária não modifica a modalidade de lançamento por homologação do ICMS devido pelo responsável legal (substituto), de modo que esse entendimento jurisprudencial é perfeitamente aplicável na espécie. A esse propósito, vide , mutatis mutandis: AREsp 1.015.595/RS, de minha relatoria, DJ 27/03/2020; AREsp 1.601.024/SP, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, DJ 12/02/2020; REsp 1.545.481/PB, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, DJ 12/04/2019.

Como visto, o entendimento da Corte estadual referente à decadência para o lançamento suplementar do ICMS/ST, de que ela (a decadência) deve ser contada na forma do art. 150, § 4º, do CTN, está em sintonia com a jurisprudência desta Corte Superior, porquanto respaldada na premissa fática de que houve pagamento a menor no período de apuração do imposto, sendo certo que a revisão dessa circunstância pressupõe reexame de prova, o que é inviável no âmbito do recurso especial, nos termos da Súmula 7 do STJ.

Essa mesma solução se aplica, no presente caso, à decadência para a constituição da multa isolada por descumprimento de obrigação acessória.

Saliento, desde logo, que não desconheço a orientação jurisprudencial desta Corte Superior, segundo a qual, via de regra, a constituição da multa isolada por descumprimento de obrigação acessória, porquanto lançada, desde o início, de ofício pelo fisco,

Superior Tribunal de Justiça

deve ocorrer no prazo estabelecido no art. 173, I, do CTN, de cinco anos contados "do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado".

A esse respeito, cito os seguintes julgados:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. MULTA POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. ART. 80 DA LEI Nº 4.502/64. PRAZO DECADENCIAL DO ART. 173, I, DO CTN. DECADÊNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. IPI. SAÍDA DO PRODUTO DO ESTABELECIMENTO COM SUSPENSÃO DO TRIBUTO. DECLARAÇÃO EMITIDA PELO ADQUIRENTE. AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE DO VENDEDOR. INTELIGÊNCIA DO ART. 29 DA LEI Nº 10.637/02.

[...]

4. O crédito tributário objeto do presente feito se refere à multa aplicada com base no art. 80 da Lei nº 4.502/64, por falta de lançamento do valor do IPI na respectiva nota fiscal, tratando-se, portanto, de obrigação acessória, cuja constituição se sujeita ao lançamento de ofício previsto no art. 149 do CTN e atrai a regra do art. 173, I, do CTN, para fins de contagem do prazo decadencial. 5. Os fatos geradores da obrigação acessória ocorreram no período de abril a setembro de 2004 e o prazo decadencial para o lançamento de ofício do respectivo crédito teve inicio em 1º de janeiro de 2005, de forma que o lançamento ocorrido em outubro de 2009 não foi atingido pela decadência, haja vista ter sido efetivado antes do decurso do prazo quinquenal de que trata o art. 173, caput, e inciso I, do CTN.

[...]

(REsp 1528524/PE, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/08/2015, DJe 28/08/2015)

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DECLARATÓRIOS RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. INSTRUMENTALIDADE RECURSAL. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. PRAZO DECADENCIAL. ART. 173, I, CTN. .

1. Quando os embargos declaratórios são utilizados na pretensão de revolver todo o julgado, com nítido caráter modificativo, podem ser conhecidos como agravo regimental, em vista da instrumentalidade e a celeridade processual.

2. Nos termos do art. 113, §§ 2º e 3º, do CTN, a obrigação acessória prevista em "legislação tributária" pode vincular não só o contribuinte, como terceiro, no objetivo de obrigá-los a fazer, não fazer ou tolerar que se faça, de modo que a não observância do dever legalmente imputado conduz à aplicação de penalidade pecuniária (multa), que se transmuta em obrigação principal.

3. A própria agravante reconhece que a legislação tributária local veda a confecção de documento fiscal sem prévia autorização da autoridade competente - prestação negativa (não fazer) -, o que transforma a obrigação acessória em principal quanto à multa aplicada, cujo "sujeito passivo da obrigação acessória é a pessoa obrigada às prestações que constituam o seu objeto" (art. 122 do CTN).

4. A obrigação acessória existe ainda que o sujeito a ela vinculado não seja contribuinte do tributo. Isto porque a obrigação acessória possui caráter autônomo em relação à principal, pois mesmo não existindo obrigação principal a ser adimplida, pode haver obrigação acessória a ser cumprida, no interesse da arrecadação ou da fiscalização de tributos.

5. Tratando-se de descumprimento de obrigação acessória (penalidade pecuniária), convertida em principal, a constituição do crédito sujeita-se ao lançamento de ofício, na forma do art. 149, incisos II, IV e VI, do CTN, cuja regra

Superior Tribunal de Justiça

a ser observada é a do art. 173, inciso I, do CTN.

Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, mas improvido.

(EDcl no REsp 1384832/RN, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/03/2014, DJe 24/03/2014)

Entretanto, depois de refletir sobre o tema, cheguei à conclusão de que essa diretriz pretoriana não deve ser aplicada quando a obrigação acessória ensejadora da multa guardar estreita relação com a atividade do contribuinte ou responsável de apurar e pagar antecipadamente o tributo sujeito a lançamento por homologação, cuja revisão pelo fisco, repita-se, deve ser realizada no prazo de cinco anos do fato gerador, sem a qual se dá a extinção do crédito em face da homologação tácita por parte da Administração (art. 150, § 1º, do CTN).

Explico.

Prevê o art. 150, § 2º, do CTN que "não influem sobre a obrigação tributária quaisquer atos anteriores à homologação, praticados pelo sujeito passivo ou por terceiro, visando à extinção total ou parcial do crédito".

Tem-se, assim, que o fisco, para cumprir o seu mister de verificar se o tributo devido foi regulamente quitado, não está vinculado a eventual comportamento equivocado do contribuinte, doloso ou não, que importe em ausência ou insuficiência de recolhimento.

Ocorre que, na sequência, o § 3º desse mesmo dispositivo prevê que esses mesmos atos incorretos do contribuinte "serão, porém, considerados na apuração do saldo porventura devido e, sendo o caso, na imposição de penalidade, ou sua gradação", o que revela, claramente, que a constituição de multa por eventual descumprimento de obrigação acessória vinculada à apuração de saldo recolhido a menor deve ocorrer quando da revisão do pagamento antecipadamente realizado, ou seja, dentro do prazo legalmente estabelecido à homologação pela Administração, que, de acordo com § 4º, é de cinco anos contados do fato gerador.

No presente caso, a sentença assim delineou os motivos que ensejaram a lavratura do auto de infração questionado, in verbis (e-STJ fl. 466):

Compulsando-se os autos, verifica-se, consoante relatório do auto de infração (fls. 74), que o agente fiscal constatou que a Embargante, "substituto tributário mineiro, por força do protocolo 19/85 e do regime especial nº 16.000136629.50, vigente a partir de 02/12/2005, deixou de efetuar a retenção e o recolhimento do ICMS relativo às saídas subsequentes (ICMS/ST) das mercadorias constantes no citado regime especial, conforme demonstrado (...) Assim sendo, foi apurado o crédito tributário referente ao ICMS/ST devido e não destacado ou destacado a menor nas respectivas notas fiscais de saída e nem recolhido no prazo previsto pela legislação tributária mineira, acrescido das respectivas multas de revalidação, por descumprimento da obrigação principal de recolher o ICMS/ST, e da multa isolada, por descumprimento da obrigação acessória de consignar corretamente a base de cálculo do ICMS/ST nos documentos fiscais."

Facilmente se constata que, no presente caso, a obrigação acessória ensejadora da multa isolada tem direta vinculação com a apuração do ICMS/ST recolhido a menor pelo substituto tributário, de sorte que a sua constituição também está sujeita ao prazo decadencial contado na forma prevista no art. 150, § 4º, do CTN.

Superior Tribunal de Justiça

Ante o exposto, CONHEÇO PARCIALMENTE do recurso especial e, nessa extensão, NEGO-LHE PROVIMENTO.

Considerando a existência de prévia fixação de honorários sucumbenciais pelas instâncias de origem, majoro, em desfavor da parte recorrente, em 10% (dez por cento) o valor já arbitrado (na origem), nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, observados, se aplicáveis, os limites percentuais previstos nos §§ 2º e 3º do referido dispositivo.

É como voto.

Superior Tribunal de Justiça

CERTIDÃO DE JULGAMENTO

PRIMEIRA TURMA

Número Registro: 2019/0047018-0 PROCESSO ELETRÔNICO REsp 1.798.274 /

MG

Números Origem: 02216176920138130024 024130221617 10024130221617001 10024130221617002

10024130221617003 2216176920138130024 24130221617 30507269520128130024

PAUTA: 08/09/2020 JULGADO: 08/09/2020

Relator

Exmo. Sr. Ministro GURGEL DE FARIA

Presidente da Sessão

Exmo. Sr. Ministro GURGEL DE FARIA

Subprocurador-Geral da República

Exmo. Sr. Dr. FRANCISCO RODRIGUES DOS SANTOS SOBRINHO

Secretária

Bela. BÁRBARA AMORIM SOUSA CAMUÑA

AUTUAÇÃO

RECORRENTE : ESTADO DE MINAS GERAIS

PROCURADORA : MARIA TERESA LIMA LANA E OUTRO (S) - MG073198

RECORRIDO : LOJAS AMERICANAS S/A

ADVOGADOS : ANETE MAIR MACIEL MEDEIROS - DF015787 VITOR DANTAS DIAS - MG127422 MARCIO DA ROCHA MEDINA E OUTRO (S) - MG138628

ASSUNTO: DIREITO TRIBUTÁRIO - Impostos - ICMS - Imposto sobre Circulação de Mercadorias

SUSTENTAÇÃO ORAL

Assistiu ao julgamento a Dra. ANETE MAIR MACIEL MEDEIROS, pela parte RECORRIDA: LOJAS AMERICANAS S/A

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia PRIMEIRA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A Primeira Turma, por unanimidade, conheceu parcialmente do recurso especial e, nesta parte, negou-lhe provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.

Os Srs. Ministros Napoleão Nunes Maia Filho, Benedito Gonçalves, Sérgio Kukina e Regina Helena Costa votaram com o Sr. Ministro Relator.

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