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28 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
ano passado
Detalhes da Jurisprudência
Processo
REsp 1231733 SC 2011/0014384-3
Órgão Julgador
T2 - SEGUNDA TURMA
Publicação
DJe 19/10/2020
Julgamento
6 de Outubro de 2020
Relator
Ministra ASSUSETE MAGALHÃES
Documentos anexos
Inteiro TeorSTJ_RESP_1231733_7793d.pdf
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Inteiro Teor

Superior Tribunal de Justiça

RECURSO ESPECIAL Nº 1.231.733 - SC (2011/0014384-3)

RELATORA : MINISTRA ASSUSETE MAGALHÃES

RECORRENTE : GINAMBO COMÉRCIO DE VEÍCULOS LTDA

ADVOGADOS : FERNANDO MARTINS BARRETO E OUTRO (S) - SC014800 GUSTAVO GOTTFRIED BARRETO E OUTRO (S) - SC016770

RECORRIDO : FAZENDA NACIONAL

ADVOGADO : PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL

EMENTA

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ALEGADA OFENSA AOS ARTS. 128, 460 E 535 DO CPC/73. INEXISTÊNCIA. INCONFORMISMO. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ART. 16, § 3º, DA LEI 6.830/80. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282/STF. PEDIDO DE COMPENSAÇÃO COM CRÉDITO A SER APURADO EM ULTERIOR AÇÃO DE CONHECIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO PARCIALMENTE, E, NESSA EXTENSÃO, IMPROVIDO.

I. Recurso Especial interposto contra acórdão publicado na vigência do CPC/73.

II. Na origem, trata-se de Embargos à Execução Fiscal, opostos pela ora recorrente, requerendo, dentre outros pedidos, "a) revisão das bases de cálculo do PIS e da COFINS para excluir as rendas financeiras; b) apuração dos créditos por indevido recolhimento em face da necessária exclusão do ICMS na base de cálculo, conforme tese que se vem desenvolvendo no STF; e c) revisão das contas quanto a semestralidade do PIS". No que importa ao presente Recurso Especial, o Juízo singular julgou parcialmente procedentes os pedidos, para a) "determinar a revisão da base de cálculo do PIS e da COFINS, para exclusão das rendas financeiras"; b) "declarar o direito da embargante à apuração de eventual indébito de PIS que tenha recolhido, utilizando como base de cálculo do tributo a faturamento do sexto mês anterior à ocorrência do fato gerador, sem incidência de correção monetária sobre a base de cálculo, até fevereiro de 1996"; e c) "condenar a embargada a restituir à embargante os valores que tenha recolhido a maior, a título de correção monetária da base de cálculo do PIS relativo ao faturamento do sexto mês anterior, até fevereiro de 1996, por meio de repetição de indébito ou compensação, utilizando-se dos critérios de apuração do indébito e de amortização da dívida reconhecidos nesta sentença". Não foi objeto da Apelação da parte embargante o capítulo da sentença que afastou o direito à compensação entre os débitos da Execução Fiscal e os possíveis créditos objeto da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. O Tribunal de origem, negando provimento à Apelação da parte embargante e dando provimento à Apelação da Fazenda Nacional, e à Remessa Oficial, reformou a sentença, ao fundamento de que a) "a controvérsia acerca da pretendida alteração da base de cálculo pela Lei 9.718/98 não se apresenta pertinente, uma vez que a exação mais recente, com relação aos tributos ora tratados, venceu em 15/01/1997, ou seja, antes do advento do referido diploma legal" e b) no tocante à semestralidade do PIS, "a partir da edição da MP nº 1.212, de 28.11.1995 (e por suas

Superior Tribunal de Justiça

sucessivas reedições), quando a contribuição passou a ser calculada com base no faturamento do próprio mês, a questão perde a sua razão de ser" , e, considerando que o período de apuração mais remoto deu-se em 30/03/1996, devida a incidência de correção monetária ".

III. Não há falar, na hipótese, em violação ao art. 535 do CPC/73, porquanto a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, de vez que os votos condutores do acórdão recorrido e do acórdão proferido em sede de Embargos de Declaração apreciaram fundamentadamente, de modo coerente e completo, as questões necessárias à solução da controvérsia, dando-lhes, contudo, solução jurídica diversa da pretendida.

IV. Segundo entendimento desta Corte,"não há violação do art. 535, II, do CPC/73 quando a Corte de origem utiliza-se de fundamentação suficiente para dirimir o litígio, ainda que não tenha feito expressa menção a todos os dispositivos legais suscitados pelas partes"(STJ, REsp 1.512.361/BA, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 22/09/2017).

V. Da mesma forma, não se pode cogitar de violação aos arts. 128 e 460 do CPC/73. Na inicial dos Embargos à Execução, o pedido de compensação dos débitos objeto da Execução Fiscal cingiu-se aos supostos créditos decorrentes da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, pedido este julgado improcedente, pelo Juízo singular, e que não foi objeto da Apelação da parte ora recorrente. Do que consta da exordial, nada indica que a pretensão inicial do contribuinte fosse a compensação dos débitos exequendos com supostos créditos decorrentes da semestralidade do PIS ou da inclusão de receitas financeiras na base de cálculo do PIS e da COFINS. Na inicial afirma a recorrente que,"quanto aos créditos compensáveis a embargante deverá ingressar com processo na Justiça Federal, onde buscará indevidos pagamentos de PIS e COFINS em face da necessária exclusão do ICMS em suas bases de cálculo".

VI. Não tendo o acórdão hostilizado expendido juízo de valor sobre o art. 16, § 3º, da Lei 6.830/80, a pretensão recursal esbarra em vício formal intransponível, qual seja, o da ausência de prequestionamento – requisito viabilizador da abertura desta instância especial –, atraindo o óbice da Súmula 282 do Supremo Tribunal Federal ("É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada"), na espécie.

VII. Ainda que assim não fosse, a pretensão da parte recorrente vai de encontro à jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça. Com efeito, consoante entendimento da Primeira Seção desta Corte, firmada sob a sistemática dos recursos repetitivos,"a alegação da extinção da execução fiscal ou da necessidade de dedução de valores pela compensação total ou parcial, respectivamente, impõe que esta já tenha sido efetuada à época do ajuizamento do executivo fiscal, atingindo a liquidez e a certeza do título executivo, o que se dessume da interpretação conjunta dos artigos 170, do CTN, e 16, § 3º, da LEF"(REsp 1.008.343/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 01/02/2010), não sendo admissível a pretensão de extinção da Execução Fiscal, pela compensação com créditos a serem certificados em ulterior processo de conhecimento, como pretende a recorrente.

Documento: 1974085 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 19/10/2020 Página 2 de 8

Superior Tribunal de Justiça

VIII. Com efeito,"é assente na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça a orientação de que é possível a alegação de extinção do crédito pelo instituto da compensação em embargos à execução, desde que reconhecida administrativa ou judicialmente. O entendimento adotado pelo Tribunal de origem não destoa da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça de que, nos termos do art. 16, § 3º, da Lei n. 6.830/1980, indeferida a compensação na esfera administrativa, não é possível 'homologar a pleiteada compensação em sede de embargos à execução fiscal, conforme o entendimento desta Corte. É que a alegação de compensação no âmbito dos embargos restringe-se àquela já reconhecida administrativa ou judicialmente antes do ajuizamento da execução fiscal, conforme entendimento adotado na sede de recurso especial repetitivo (REsp 1.008.343/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 1º/2/2010), não sendo esse o caso dos autos, eis que a compensação foi indeferida na via administrativa' (AgInt no REsp 1.694.942/RJ, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 2/3/2018). Precedentes: AgRg no Ag 1.352.136/RS, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 2/2/2012; AgRg no AgRg no REsp 1.487.447/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 12/2/2015; AgRg no Ag 1.364.424/PR, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 6/9/2011."(STJ, AgInt no REsp 1.795.347/RJ, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 09/06/2020).

IX. Recurso Especial conhecido parcialmente, e, nessa extensão, improvido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora.

Os Srs. Ministros Francisco Falcão, Herman Benjamin, Og Fernandes e Mauro Campbell Marques votaram com a Sra. Ministra Relatora.

Brasília (DF), 15 de setembro de 2020 (data do julgamento).

MINISTRA ASSUSETE MAGALHÃES

Relatora

Superior Tribunal de Justiça

RECURSO ESPECIAL Nº 1.231.733 - SC (2011/0014384-3)

RELATORA : MINISTRA ASSUSETE MAGALHÃES

RECORRENTE : GINAMBO COMÉRCIO DE VEÍCULOS LTDA

ADVOGADOS : FERNANDO MARTINS BARRETO E OUTRO (S) - SC014800 GUSTAVO GOTTFRIED BARRETO E OUTRO (S) - SC016770

RECORRIDO : FAZENDA NACIONAL

ADVOGADO : PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL

EMENTA

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ALEGADA OFENSA AOS ARTS. 128, 460 E 535 DO CPC/73. INEXISTÊNCIA. INCONFORMISMO. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ART. 16, § 3º, DA LEI 6.830/80. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282/STF. PEDIDO DE COMPENSAÇÃO COM CRÉDITO A SER APURADO EM ULTERIOR AÇÃO DE CONHECIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO PARCIALMENTE, E, NESSA EXTENSÃO, IMPROVIDO.

I. Recurso Especial interposto contra acórdão publicado na vigência do CPC/73.

II. Na origem, trata-se de Embargos à Execução Fiscal, opostos pela ora recorrente, requerendo, dentre outros pedidos,"a) revisão das bases de cálculo do PIS e da COFINS para excluir as rendas financeiras; b) apuração dos créditos por indevido recolhimento em face da necessária exclusão do ICMS na base de cálculo, conforme tese que se vem desenvolvendo no STF; e c) revisão das contas quanto a semestralidade do PIS". No que importa ao presente Recurso Especial, o Juízo singular julgou parcialmente procedentes os pedidos, para a)"determinar a revisão da base de cálculo do PIS e da COFINS, para exclusão das rendas financeiras"; b)"declarar o direito da embargante à apuração de eventual indébito de PIS que tenha recolhido, utilizando como base de cálculo do tributo a faturamento do sexto mês anterior à ocorrência do fato gerador, sem incidência de correção monetária sobre a base de cálculo, até fevereiro de 1996"; e c)"condenar a embargada a restituir à embargante os valores que tenha recolhido a maior, a título de correção monetária da base de cálculo do PIS relativo ao faturamento do sexto mês anterior, até fevereiro de 1996, por meio de repetição de indébito ou compensação, utilizando-se dos critérios de apuração do indébito e de amortização da dívida reconhecidos nesta sentença". Não foi objeto da Apelação da parte embargante o capítulo da sentença que afastou o direito à compensação entre os débitos da Execução Fiscal e os possíveis créditos objeto da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. O Tribunal de origem, negando provimento à Apelação da parte embargante e dando provimento à Apelação da Fazenda Nacional, e à Remessa Oficial, reformou a sentença, ao fundamento de que a)"a controvérsia acerca da pretendida alteração da base de cálculo pela Lei 9.718/98 não se apresenta pertinente, uma vez que a exação mais recente, com relação aos tributos ora tratados, venceu em 15/01/1997, ou seja, antes do advento do referido diploma legal"e b) no tocante à semestralidade do PIS,"a partir da edição da MP nº 1.212, de 28.11.1995 (e por suas

Superior Tribunal de Justiça

sucessivas reedições), quando a contribuição passou a ser calculada com base no faturamento do próprio mês, a questão perde a sua razão de ser", e, considerando que o período de apuração mais remoto deu-se em 30/03/1996, devida a incidência de correção monetária".

III. Não há falar, na hipótese, em violação ao art. 535 do CPC/73, porquanto a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, de vez que os votos condutores do acórdão recorrido e do acórdão proferido em sede de Embargos de Declaração apreciaram fundamentadamente, de modo coerente e completo, as questões necessárias à solução da controvérsia, dando-lhes, contudo, solução jurídica diversa da pretendida.

IV. Segundo entendimento desta Corte, "não há violação do art. 535, II, do CPC/73 quando a Corte de origem utiliza-se de fundamentação suficiente para dirimir o litígio, ainda que não tenha feito expressa menção a todos os dispositivos legais suscitados pelas partes" (STJ, REsp 1.512.361/BA, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 22/09/2017).

V. Da mesma forma, não se pode cogitar de violação aos arts. 128 e 460 do CPC/73. Na inicial dos Embargos à Execução, o pedido de compensação dos débitos objeto da Execução Fiscal cingiu-se aos supostos créditos decorrentes da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, pedido este julgado improcedente, pelo Juízo singular, e que não foi objeto da Apelação da parte ora recorrente. Do que consta da exordial, nada indica que a pretensão inicial do contribuinte fosse a compensação dos débitos exequendos com supostos créditos decorrentes da semestralidade do PIS ou da inclusão de receitas financeiras na base de cálculo do PIS e da COFINS. Na inicial afirma a recorrente que, "quanto aos créditos compensáveis a embargante deverá ingressar com processo na Justiça Federal, onde buscará indevidos pagamentos de PIS e COFINS em face da necessária exclusão do ICMS em suas bases de cálculo".

VI. Não tendo o acórdão hostilizado expendido juízo de valor sobre o art. 16, § 3º, da Lei 6.830/80, a pretensão recursal esbarra em vício formal intransponível, qual seja, o da ausência de prequestionamento – requisito viabilizador da abertura desta instância especial –, atraindo o óbice da Súmula 282 do Supremo Tribunal Federal ("É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada"), na espécie.

VII. Ainda que assim não fosse, a pretensão da parte recorrente vai de encontro à jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça. Com efeito, consoante entendimento da Primeira Seção desta Corte, firmada sob a sistemática dos recursos repetitivos, "a alegação da extinção da execução fiscal ou da necessidade de dedução de valores pela compensação total ou parcial, respectivamente, impõe que esta já tenha sido efetuada à época do ajuizamento do executivo fiscal, atingindo a liquidez e a certeza do título executivo, o que se dessume da interpretação conjunta dos artigos 170, do CTN, e 16, § 3º, da LEF" (REsp 1.008.343/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 01/02/2010), não sendo admissível a pretensão de extinção da Execução Fiscal, pela compensação com créditos a serem certificados em ulterior processo de conhecimento, como pretende a recorrente.

Documento: 1974085 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 19/10/2020 Página 5 de 8

Superior Tribunal de Justiça

VIII. Com efeito, "é assente na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça a orientação de que é possível a alegação de extinção do crédito pelo instituto da compensação em embargos à execução, desde que reconhecida administrativa ou judicialmente. O entendimento adotado pelo Tribunal de origem não destoa da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça de que, nos termos do art. 16, § 3º, da Lei n. 6.830/1980, indeferida a compensação na esfera administrativa, não é possível 'homologar a pleiteada compensação em sede de embargos à execução fiscal, conforme o entendimento desta Corte. É que a alegação de compensação no âmbito dos embargos restringe-se àquela já reconhecida administrativa ou judicialmente antes do ajuizamento da execução fiscal, conforme entendimento adotado na sede de recurso especial repetitivo (REsp 1.008.343/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 1º/2/2010), não sendo esse o caso dos autos, eis que a compensação foi indeferida na via administrativa' (AgInt no REsp 1.694.942/RJ, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 2/3/2018). Precedentes: AgRg no Ag 1.352.136/RS, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 2/2/2012; AgRg no AgRg no REsp 1.487.447/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 12/2/2015; AgRg no Ag 1.364.424/PR, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 6/9/2011." (STJ, AgInt no REsp 1.795.347/RJ, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 09/06/2020).

IX. Recurso Especial conhecido parcialmente, e, nessa extensão, improvido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça "Retificando-se a proclamação de resultado de 15/09/2020: a Turma, por unanimidade, conhecer em parte do recurso e, nessa parte, negar-lhe provimento, nos termos do voto do Sr (a). Ministro (a)-Relator (a)."

Os Srs. Ministros Francisco Falcão, Herman Benjamin, Og Fernandes e Mauro Campbell Marques votaram com a Sra. Ministra Relatora.

Brasília (DF), 06 de outubro de 2020 (data do julgamento).

MINISTRA ASSUSETE MAGALHÃES

Relatora

Superior Tribunal de Justiça

RECURSO ESPECIAL Nº 1.231.733 - SC (2011/0014384-3)

RELATÓRIO

MINISTRA ASSUSETE MAGALHÃES: Trata-se de Recurso Especial, interposto por GINAMBO COMÉRCIO DE VEÍCULOS LTDA., contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, que negou provimento à Apelação da contribuinte e deu provimento à Apelação da FAZENDA NACIONAL e à Remessa Necessária, tida como interposta. O acórdão restou assim ementado:

"EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. COFINS. PIS. EXAÇÕES ANTERIORES À LEI 9.718/98. SEMESTRALIDADE .

1. A controvérsia acerca da inconstitucionalidade da alteração da base de cálculo da COFINS e do PIS não apresenta pertinência quando se trata de exações apuradas em período anterior ao advento da Lei 9.718/98 .

2. Não comprovada a inclusão, na base de cálculo, de verbas que transbordam o conceito de faturamento, deve permanecer hígida a presunção de liquidez e de certeza de que goza a CDA.

3. A base de cálculo da contribuição ao PIS é o faturamento do sexto mês anterior à ocorrência do fato gerador e não existe correção monetária da mesma, no regime da semestralidade, até o advento da Medida Provisória n.º 1.212, de 28 de novembro de 1995 (e suas sucessivas reedições), convertida na Lei n.º 9.715, de 1998 .

4. Considerando que as contribuições ao PIS são de período posterior, correção monetária da base de cálculo" (fl. 181e).

O acórdão em questão foi objeto de Embargos de Declaração, opostos pela contribuinte (fls. 185/189e), os quais restaram rejeitados, nos termos da seguinte ementa:

"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. MATÉRIA DEDUZIDA NA PETIÇÃO INICIAL E ABORDADA NA SENTENÇA. APRECIAÇÃO PELO ACÓRDÃO. EQUÍVOCOS. INEXISTÊNCIA .

O acórdão embargado apreciou matéria deduzida na petição inicial e expressamente abordada na sentença, inexistindo os equívocos apontados pela recorrente" (fl. 202e).

Nas razões do Recurso Especial, interposto com base no art. 105, III, a e c, da Constituição Federal, a parte ora recorrente aponta, além do dissídio jurisprudencial, violação aos arts. 128, 460 e 535, todos do CPC/73, bem como ao art. 16, § 3º, da Lei 6.830/80.

A propósito da violação, pelo acórdão recorrido aos arts. 128, 460 e 535 do

Superior Tribunal de Justiça

CPC, sustenta a recorrente, em suma, o seguinte:

"Como se percebe, ao julgar esses recursos voluntários e reapreciar a r. sentença de 1.a instância, essa decisão colegiada, data venia, acabou partindo de uma premissa completamente equivocada (erro material), que assim foi combatida pela ora Recorrente em sede de embargos de declaração :

Todavia, data maxima venia, uma análise perfunctória dos autos é suficiente para perceber que essa r. decisão não guarda estreita relação com a verdadeira hipótese recursal .

(...)

Ou seja, Eminentes Desembargadores, concessa venia , o v. acórdão recorrido, ao dar provimento à apelação da União Federal, especialmente no tocante aos pagamentos a maior de COFINS e PIS, partiu de premissa completamente equivocada (erro material). O objeto dos Embargos à Execução Fiscal e da r. sentença a quo, que foi indevidamente tratado no apelo do Fisco e, infelizmente, levou esta Colenda Segunda Turma a cometer o mesmo equívoco, é diverso daquele abordado pelo v. acórdão recorrido .

É muito importante que fique esclarecido o seguinte:

1. A Embargante efetuou pagamentos a maior de COFINS e PIS, conforme razões expostas em sua defesa e recurso;

2. Por conta desses indébitos, pugnou pela compensação dos créditos que detinha com os débitos objetos da Execução Fiscal;

3. Logo, não se está discutindo que as contribuições constantes das CDAs executadas padecem dos referidos vícios (exclusão das rendas financeiras e semestralidade), mas apenas que não são devidas porque se encontram quitadas em razão de créditos que a Embargante possui (compensação)

No entanto, infelizmente, esses embargos declaratórios foram rejeitados de forma sumária, sem o devido esclarecimento do tema suscitado.

Percebam, Eminentes Ministros, que a r. decisão que apreciou os aclaratórios em nenhum momento buscou sanear o vício apontado no v. acórdão que julgou os apelos, restringindo-se a mencionar trechos da peça exordial e da r. sentença de 1.º grau (nas quais, obviamente, não havia o referido erro material) :

(...)

Eliminando o fato de que o v. acórdão recorrido continha erro material, por certo padece de outro problema: trata-se,

Superior Tribunal de Justiça

inegavelmente, de decisão citra petita ; assim disciplinada pelo CPC: (...)

Ora, se a r. sentença havia acatado pedido da Recorrente no sentido de compensar seus créditos com os débitos objetos da execução fiscal e o v. acórdão do E. TRF4 simplesmente olvidou-se de apreciar o tema - não confirmou nem refutou essa possibilidade ; simplesmente saiu pela tangente é certo que a r. decisão colegiada a quo é nula, nos termos da remansosa jurisprudência deste C. STJ:

(...)

Fica evidenciado, portanto, que a Corte de origem tinha de manifestar-se expressamente sobre o tema: garantindo ou rechaçando o pleito da Recorrente" (fls. 208/219e).

Quanto à ofensa ao art. 16, § 3º, da Lei 6.830/80, argumenta a recorrente que, "ao julgar hipótese diversa da que lhe foi posta, o C. TRF4, além de incidir nos problemas processuais apontados acima, acabou conflitando com outro dispositivo de lei federal: o art. 16, § 3.º da Lei n.º 6.830/80. Isso porque o v. acórdão a quo nega à Recorrente o direito de compensar créditos que detém com débitos que lhe foram apontados pela Recorrida - o que vai de encontro à atual interpretação do referido dispositivo da LEF" (fl. 219e).

Por fim, requer "seja conhecido e provido o presente recurso especial, para declarar a nulidade do v. acórdão recorrido, nos termos da fundamentação acima, e determinar o retorno dos autos à origem, a fim de que seja proferido novo julgamento", ou,"subsidiariamente, na remota hipótese de indeferimento motivado do pedido anterior, requer, pelo menos, o conhecimento e provimento do REsp para reformar o v. acórdão recorrido, no sentido de restabelecer a compensação dos créditos deferidas na r. sentença de 1.º grau" (fl. 223e).

Contrarrazões a fls. 340/341e.

O Recurso Especial foi admitido, pelo Tribunal de origem (fl. 342e).

É o relatório.

Superior Tribunal de Justiça

RECURSO ESPECIAL Nº 1.231.733 - SC (2011/0014384-3)

RELATORA : MINISTRA ASSUSETE MAGALHÃES

RECORRENTE : GINAMBO COMÉRCIO DE VEÍCULOS LTDA

ADVOGADOS : FERNANDO MARTINS BARRETO E OUTRO (S) - SC014800 GUSTAVO GOTTFRIED BARRETO E OUTRO (S) - SC016770

RECORRIDO : FAZENDA NACIONAL

ADVOGADO : PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL

EMENTA

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ALEGADA OFENSA AOS ARTS. 128, 460 E 535 DO CPC/73. INEXISTÊNCIA. INCONFORMISMO. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ART. 16, § 3º, DA LEI 6.830/80. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282/STF. PEDIDO DE COMPENSAÇÃO COM CRÉDITO A SER APURADO EM ULTERIOR AÇÃO DE CONHECIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO PARCIALMENTE, E, NESSA EXTENSÃO, IMPROVIDO.

I. Recurso Especial interposto contra acórdão publicado na vigência do CPC/73.

II. Na origem, trata-se de Embargos à Execução Fiscal, opostos pela ora recorrente, requerendo, dentre outros pedidos, "a) revisão das bases de cálculo do PIS e da COFINS para excluir as rendas financeiras; b) apuração dos créditos por indevido recolhimento em face da necessária exclusão do ICMS na base de cálculo, conforme tese que se vem desenvolvendo no STF; e c) revisão das contas quanto a semestralidade do PIS". No que importa ao presente Recurso Especial, o Juízo singular julgou parcialmente procedentes os pedidos, para a) "determinar a revisão da base de cálculo do PIS e da COFINS, para exclusão das rendas financeiras"; b) "declarar o direito da embargante à apuração de eventual indébito de PIS que tenha recolhido, utilizando como base de cálculo do tributo a faturamento do sexto mês anterior à ocorrência do fato gerador, sem incidência de correção monetária sobre a base de cálculo, até fevereiro de 1996"; e c) "condenar a embargada a restituir à embargante os valores que tenha recolhido a maior, a título de correção monetária da base de cálculo do PIS relativo ao faturamento do sexto mês anterior, até fevereiro de 1996, por meio de repetição de indébito ou compensação, utilizando-se dos critérios de apuração do indébito e de amortização da dívida reconhecidos nesta sentença". Não foi objeto da Apelação da parte embargante o capítulo da sentença que afastou o direito à compensação entre os débitos da Execução Fiscal e os possíveis créditos objeto da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. O Tribunal de origem, negando provimento à Apelação da parte embargante e dando provimento à Apelação da Fazenda Nacional, e à Remessa Oficial, reformou a sentença, ao fundamento de que a) "a controvérsia acerca da pretendida alteração da base de cálculo pela Lei 9.718/98 não se apresenta pertinente, uma vez que a exação mais recente, com relação aos tributos ora tratados, venceu em 15/01/1997, ou seja, antes do advento do referido diploma legal" e b) no tocante à semestralidade do PIS, "a partir da edição da MP nº 1.212, de 28.11.1995 (e por suas sucessivas reedições), quando a contribuição passou a ser calculada com base no

Superior Tribunal de Justiça

faturamento do próprio mês, a questão perde a sua razão de ser" , e, considerando que o período de apuração mais remoto deu-se em 30/03/1996, devida a incidência de correção monetária ".

III. Não há falar, na hipótese, em violação ao art. 535 do CPC/73, porquanto a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, de vez que os votos condutores do acórdão recorrido e do acórdão proferido em sede de Embargos de Declaração apreciaram fundamentadamente, de modo coerente e completo, as questões necessárias à solução da controvérsia, dando-lhes, contudo, solução jurídica diversa da pretendida.

IV. Segundo entendimento desta Corte,"não há violação do art. 535, II, do CPC/73 quando a Corte de origem utiliza-se de fundamentação suficiente para dirimir o litígio, ainda que não tenha feito expressa menção a todos os dispositivos legais suscitados pelas partes"(STJ, REsp 1.512.361/BA, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 22/09/2017).

V. Da mesma forma, não se pode cogitar de violação aos arts. 128 e 460 do CPC/73. Na inicial dos Embargos à Execução, o pedido de compensação dos débitos objeto da Execução Fiscal cingiu-se aos supostos créditos decorrentes da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, pedido este julgado improcedente, pelo Juízo singular, e que não foi objeto da Apelação da parte ora recorrente. Do que consta da exordial, nada indica que a pretensão inicial do contribuinte fosse a compensação dos débitos exequendos com supostos créditos decorrentes da semestralidade do PIS ou da inclusão de receitas financeiras na base de cálculo do PIS e da COFINS. Na inicial afirma a recorrente que,"quanto aos créditos compensáveis a embargante deverá ingressar com processo na Justiça Federal, onde buscará indevidos pagamentos de PIS e COFINS em face da necessária exclusão do ICMS em suas bases de cálculo".

VI. Não tendo o acórdão hostilizado expendido juízo de valor sobre o art. 16, § 3º, da Lei 6.830/80, a pretensão recursal esbarra em vício formal intransponível, qual seja, o da ausência de prequestionamento – requisito viabilizador da abertura desta instância especial –, atraindo o óbice da Súmula 282 do Supremo Tribunal Federal ("É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada"), na espécie.

VII. Ainda que assim não fosse, a pretensão da parte recorrente vai de encontro à jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça. Com efeito, consoante entendimento da Primeira Seção desta Corte, firmada sob a sistemática dos recursos repetitivos,"a alegação da extinção da execução fiscal ou da necessidade de dedução de valores pela compensação total ou parcial, respectivamente, impõe que esta já tenha sido efetuada à época do ajuizamento do executivo fiscal, atingindo a liquidez e a certeza do título executivo, o que se dessume da interpretação conjunta dos artigos 170, do CTN, e 16, § 3º, da LEF"(REsp 1.008.343/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 01/02/2010), não sendo admissível a pretensão de extinção da Execução Fiscal, pela compensação com créditos a serem certificados em ulterior processo de conhecimento, como pretende a recorrente.

VIII. Com efeito,"é assente na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça a orientação de

Documento: 1974085 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 19/10/2020 Página 11 de 8

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que é possível a alegação de extinção do crédito pelo instituto da compensação em embargos à execução, desde que reconhecida administrativa ou judicialmente. O entendimento adotado pelo Tribunal de origem não destoa da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça de que, nos termos do art. 16, § 3º, da Lei n. 6.830/1980, indeferida a compensação na esfera administrativa, não é possível 'homologar a pleiteada compensação em sede de embargos à execução fiscal, conforme o entendimento desta Corte. É que a alegação de compensação no âmbito dos embargos restringe-se àquela já reconhecida administrativa ou judicialmente antes do ajuizamento da execução fiscal, conforme entendimento adotado na sede de recurso especial repetitivo (REsp 1.008.343/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 1º/2/2010), não sendo esse o caso dos autos, eis que a compensação foi indeferida na via administrativa' (AgInt no REsp 1.694.942/RJ, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 2/3/2018). Precedentes: AgRg no Ag 1.352.136/RS, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 2/2/2012; AgRg no AgRg no REsp 1.487.447/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 12/2/2015; AgRg no Ag 1.364.424/PR, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 6/9/2011."(STJ, AgInt no REsp 1.795.347/RJ, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 09/06/2020).

IX. Recurso Especial conhecido parcialmente, e, nessa extensão, improvido.

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VOTO

MINISTRA ASSUSETE MAGALHÃES (Relatora): O Recurso Especial não merece prosperar.

De início, registra-se que, a respeito da vigência do novel diploma processual, é importante ressaltar que, observando o disposto na Lei 810/49 e na Lei Complementar 95/98, o Plenário do Superior Tribunal de Justiça, na sessão realizada dia 02/03/2016 (Ata de Julgamento publicada em 08/03/2016), por unanimidade, aprovou o Enunciado Administrativo 1, firmando a posição de que a vigência do novo Código de Processo Civil, instituído pela Lei 13.105, de 16/03/2015, iniciou-se em 18 de março de 2016.

De igual modo, na sessão realizada em 09/03/2016, em homenagem ao princípio tempus regit actum – inerente aos comandos processuais –, o Plenário do STJ também cristalizou o entendimento de que a lei a reger o recurso cabível e a forma de sua interposição é aquela vigente à data da publicação da decisão impugnada, ocasião em que o sucumbente tem a ciência exata dos fundamentos do provimento jurisdicional que pretende combater.

Tal entendimento restou assim firmado:"Enunciado Administrativo nº 2: Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça".

Portanto, na hipótese, aplica-se o Código de Processo Civil de 1973, eis que o acórdão recorrido foi publicado durante a sua vigência.

Trata-se, na origem, de Embargos à Execução Fiscal, opostos pela parte ora recorrente, visando a desconstituição das Certidões de Dívida Ativa (CDA´s), com a consequente extinção da Execução Fiscal. Dentre outras questões, alegou a parte embargante, em termos algo obscuros, o seguinte:

"Embora entendendo que não sejam devidos os valores da presente execução, a embargante entende que se algum valor restar devido após a aplicação de todos os parâmetros mencionados nesta petição, o eventual saldo devedor, pode ser compensado com os créditos que ela possui , conforme aqui demonstrará, com base em jurisprudência do E. STJ que autoriza plenamente tal possibilidade.

De igual modo, a conta a ser feita para apuração de valores deve excluir a incidência sobre ganhos financeiros sobre PIS e COFINS, conforme aqui também será demonstrado e do mesmo modo devem ser considerados na conta as inconstitucionalidades contidas nos cálculo do PIS (semestralidade).

Quanto aos créditos compensáveis a embargante deverá

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ingressar com processo na Justiça Federal, onde buscará indevidos pagamentos de PIS e COFINS em face da necessária exclusão do ICMS em suas bases de cálculo.

Se ao final da presente execução, algo restar devido, o que é muito improvável em face da prescrição dos presumidos créditos, pretende compensar tais valores, porque assim entende-se ser possível

(...)

Em suma, independente dos aspectos de prescrição ou decadência, três pontos necessitam exame: a) revisão das bases de cálculo do PIS e da COFINS para excluir as rendas financeiras; b) apuração dos créditos por indevido recolhimento em face da necessária exclusão do ICMS na base de cálculo, conforme tese que se vem desenvolvendo no STF; e c) revisão das contas quanto a semestralidade do PIS "(fls. 6/7e).

A inicial expõe as seguintes conclusões (fl.15e):

a)" as três CDAs de valor maior em discussão (98,8%) foram alcançadas pela prescrição. A única CDA não alcançada pela prescrição foi excluída da base da PFN "(fl. 15e). A sentença e o acórdão afastaram a alegada prescrição e o Recurso Especial não cuida de tal matéria;

b)"não foram desenvolvidos os processos administrativos próprios, necessários à ampla defesa e ao contraditório pleno. Dos processos citados nas CDA inexistiu instalação de lide e direito de defesa"(fl. 15e). A sentença rejeitou a alegação de cerceamento de defesa e a contribuinte de tal não apelou;

c)"as bases de cálculo dos tributos em discussão, estão acima da sua possibilidade legal, porque nelas incluídas as receitas financeiras que o STF já disse serem inconstitucionais. Do mesmo modo não foram recalculados os valores de PIS com uso da 'semestralidade', assunto que conhece muito bem o Digno Procurador da Fazenda Nacional"(fl. 15e). A sentença acolheu as duas pretensões e foi reformada, pelo acórdão recorrido. A matéria é objeto do Recurso Especial da contribuinte.

d)" necessária a apuração de possíveis créditos existentes em face de indevidos recolhimentos, de cujas bases de cálculo não foi excluído o ICMS, conforme aqui demonstrado nos termos do que vem decidindo o STF "(fl. 15e). A sentença negou o pedido de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS e a contribuinte não apelou de tal matéria.

O Juízo singular afastou a prescrição dos créditos objeto da Execução Fiscal e a alegação de nulidade do processo administrativo fiscal e julgou parcialmente procedentes os pedidos, para:"a) determinar a redução da multa moratória para o patamar de 20% (vinte por cento) do valor do débito atualizado; b) determinar a revisão da base de cálculo do PIS e da COFINS, para exclusão das rendas financeiras; c)

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declarar o direito da embargante à apuração de eventual indébito de PIS que tenha recolhido, utilizando como base de cálculo do tributo o faturamento do sexto mês anterior à ocorrência do fato gerador, sem incidência de correção monetária sobre a base de cálculo, até fevereiro de 1996; d) condenar a embargada a restituir à embargante os valores que tenha recolhido a maior, a título de correção monetária da base de cálculo do PIS relativo ao faturamento do sexto mês anterior, até fevereiro de 1996, por meio de repetição de indébito ou compensação, utilizando-se dos critérios de apuração do indébito e de amortização da dívida reconhecidos nesta sentença"(fl. 133e). A propósito do objeto do Recurso Especial, especificamente, assim consignou o Juízo singular:

"2.5. Consideração de valores compensáveis decorrentes da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, revisão da base de cálculo do PIS e do COFINS para exclusão das rendas financeiras e revisão dos cálculos quanto à semestralidade do PIS

Disse a embargante (fl. 7) que 'três pontos necessitam exame: a) a revisão das bases de cálculo do PIS e da COFINS para excluir as rendas financeiras; b) apuração dos créditos por indevido recolhimento em face da necessária exclusão do ICMS na base de cálculo, conforme tese que se vem desenvolvendo no STF; e c) revisão das contas quanto a semestralidade do PIS'.

1. Revisão da base de cálculo do PIS e da COFINS para exclusão das rendas financeiras

A Contribuição para o Programa de Integracao Social - PIS foi instituída pela Lei Complementar 7, de 7.9.1970, que assim dispõe:

(...)

A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS, por seu turno, foi instituída pela Lei Complementar 70, de 30.12.1991, que definia sua base de cálculo nos seguintes termos:

(...)

Referidas contribuições tinham fundamento de validade no art. 195, I, b, da Constituição de 1988, que assim dispunha em sua redação original:

(...)

A Lei 9.718/98, por sua vez, alterou a base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS, que passou a ser a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente do tipo de atividade por ela exercida ou da classificação contábil adotada para essas receitas. Transcrevo os artigos 2º e 3º, caput e § 1º, da lei supracitada:

(...)

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Ocorre que, ao equiparar a receita bruta à totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, a lei estabeleceu definição que não se coaduna com o conceito de faturamento, o qual tem por significado a receita decorrente das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços de qualquer natureza; nos termos do artigo 2º da Lei Complementar 70/91, supracitado. Esse é o significado que o Supremo Tribunal Federal atribuiu a faturamento no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº. 1-1/DF, proferido em 1º.12.1993, Relator Ministro Moreira Alves, publicado no DJU de 16.6.1995, p. 18.213.

Logo, a Lei 9.718/98 não se restringiu a alterar a base de cálculo da Contribuição para o Programa de Integracao SocialPIS e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS, mas instituiu nova fonte de custeio para a Seguridade Social, incidindo em inconstitucionalidade formal ao disciplinar matéria reservada à lei complementar, conforme prevê o § 4º do artigo 195, combinado com o art. 154,1, ambos da Constituição Federal de 1988.

Antes de a nova base de cálculo passar a ser exigida, o que ocorreu em 1º de fevereiro de 1999, por força do artigo 17, inciso I, da Lei 9.718/98, foi promulgada a Emenda Constitucional 20, de 15 de dezembro de 1998, que deu nova redação ao artigo 195 da Constituição Federal, nos seguintes termos:

(...)

Logo, a partir de 16 de dezembro de 1998, data em que a Emenda Constitucional 20 entrou em vigor, passou a haver expressa previsão constitucional da receita bruta como base de cálculo para as contribuições para a Seguridade Social.

A Emenda Constitucional 20/98, no entanto, não sanou o vício de inconstitucionalidade da Lei 9.718/98, uma vez que a superveniência de norma constitucional não tem como efeito tomar válida lei originariamente inconstitucional. Isso porque é a lei que deve buscar fundamento de validade na Constituição, e não o contrário. Admitir a convalidação do vício de inconstitucionalidade, seja formal, seja material, implica grave afronta à segurança do ordenamento jurídico, na medida em que permite a constitucionalização de ofensas à Carta Magna ao alvedrio do legislador. Nesse sentido, oportuna a doutrina de Celso Antônio Bandeira de Mello, nestes termos:

(...)

No mesmo sentido, leia-se o Acórdão do Supremo Tribunal Federal na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº. 2/DF, Relator Ministro Paulo Brossard, julgada por maioria em 6 de fevereiro de 1992, publicado no pJU de 21 de novembro de 1997, p. 60.585.

Em síntese, a alteração da base de cálculo da Contribuição para o

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Programa de Integracao SocialPIS e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS, promovida pelo artigo , parágrafo 1º, da Lei 9.718/98, violou o artigo 195, parágrafo 4º, combinado com o artigo 154, inciso I, ambos da Constituição Federal de 1988, vício esse que não foi sanado pelo advento da Emenda Constitucional 20/98, conforme afirmado pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário n. 346.084-6/PR, Tribunal Pleno, relator Ministro limar Gaivão, relator para o acórdão Ministro Marco. Aurélio, julgado por maioria em 9.11.2005, publicado no DJU de 1º.9.2006, p. 19, em ementa assim redigida:

(...)

Feitas essas considerações, concluo que o pedido da autora merece ser julgado procedente, à luz da inconstitucionalidade do artigo 3º, caput e § 1º, da Lei 9.718, de 27.11.1998 .

Contudo, tenho que o vício do referido dispositivo legal foi saneado com a edição, sob a égide da EC nº. 20/98, de novos diplomas legais prevendo tal base imponível, o que se operou, em relação ao PIS, com a Lei 10.637 (30 de novembro de 2002) e, em relação à COFINS, com a Lei 10.8333 (31 de janeiro de 2004). Ademais, a incidência das contribuições sobre a receita bruta somente pode se operar após o decurso do prazo de noventa dias da publicação desses diplomas legislativos, diante do princípio da anterioridade nonagesimal do art.1955,§ 6ºº, da Constituição Federal .

Destaco que o objeto das leis que ampliaram a base de cálculo da PIS e da COFINS, promovidas pelas Leis 10.637/02 e 10.833/03, não é, materialmente, de competência de Lei complementar, porquanto não estão instituindo outras fontes destinadas a garantir a manutenção ou expansão da seguridade social (art. 195, § 4º da CF), mas apenas regulamentando disposição já trazida pela Emenda Constitucional nº. 20/98 (que acrescentou a alínea 'b' ao inciso I do art. 195 da CF), sendo, assim, matéria de competência de simples lei ordinária.

Dessa forma, a autora deve se sujeitar aos preceitos dessa nova legislação, a saber, as Leis 10.637/02 e 10.833/03, visto que adequadas ao comando constitucional .

2. Revisão da base de cálculo do PIS e da COFINS para exclusão do ICMS

Não que se falar em inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo de PIS e da COFINS. A inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS decorre das leis acima referenciadas, que estão em consonância com a Constituição da República, que prevê a incidência da COFINS e do PIS sobre o faturamento/receita bruta. A questão já foi objeto de Súmulas do

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TRF e do STJ :

(...)

Assim, é legítima a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, não havendo valores indevidamente recolhidos passíveis de ensejar direito à compensação pretendida.

3. Revisão dos cálculos quanto à semestralidade do PIS

Acerca da matéria, o TRF da 4a Região editou a Súmula 28:

(...)

À vista do reconhecimento da inconstitucionalidade desses Decretos -Lei, o contribuinte que recolheu o tributo seguindo seus preceitos tem, perante o fisco, um crédito cujo valor é calculado pela diferença entre o que pagou e o que deveria ter pagado em conformidade com a Lei Complementar 7/70, alterada pela Lei Complementar 17/73, bem como pelos atos normativos que alteraram o prazo de recolhimento da exação, a partir da Lei 7.691/88.

Dispõe o art. 6º da Lei Complementar 07/1970:

(...)

Quanto à interpretação a ser dada ao art. , parágrafo único, da Lei Complementar 7/1970, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, seguida, posteriormente, pelo TRF da 4ª Região, assentou que o referido dispositivo trata da base de cálculo da exação e não de prazo de recolhimento. Por essa razão, no período entre janeiro de 1971 até janeiro de 1996 (porquanto, no mês seguinte, tornou-se eficaz a MP 1.212), a contribuição ao PIS deveria ser calculada com base no faturamento do sexto mês anterior à ocorrência do fato gerador (a contribuição de julho é calculada sobre o faturamento de janeiro, a de agosto, com base no de fevereiro, e assim por diante), não havendo, nesse ínterim, incidência de correção monetária. Veja-se o que acentuou a Min. Eliana Cálmon, quando do julgamento do Recurso Especial 248.893/SC (DJU 27.08.2001):

(...)

A base de cálculo da contribuição ao PIS é, portanto, o faturamento do sexto mês anterior à ocorrência do fato gerador, não havendo correção monetária, no regime da semestralidade, até o advento da Medida Provisória 1.212, de 28.11.1995, convertida na Lei 9.715/1998. Assim, as leis que instituíram a correção monetária para o tributo, a partir da Lei 7.691/1988, não previram a atualização da base de cálculo, razão pela qual a sua indexação implicaria aumento da carga tributária sem amparo em lei. Ademais, é firme entendimento nos Tribunais Superiores de que a base de cálculo do PIS não sofria a incidência de correção monetária enquanto vigente a sistemática da semestralidade .

Os valores a serem ressarcidos deverão ser atualizados, desde o

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pagamento, pelos seguintes índices : até junho de 1991, pela variação do BTN, com a inclusão dos expurgos inflacionários (Súmulas 32 e 37 do TRF 4ª Região); de julho de 1991 até dezembro de 1991, pela variação do INPC; a partir de janeiro de 1992, deverá ser utilizada a UFIR, até 31.12.95. Os juros equivalentes à taxa SELIC, no entanto, só são cabíveis a partir de janeiro de 1996 (art. 39, § 4º da Lei 9.250/95), e não a partir dos recolhimentos indevidos. Nesse sentido:

(...)

A amortização do crédito da embargante frente à embargada deverá ocorrer de acordo com a prática corrente do fisco"(fls. 121/133e).

O Tribunal Regional Federal da 4ª Região, negando provimento à Apelação da parte embargante – que impugnara a sentença, quanto ao não reconhecimento da prescrição dos créditos, deixando de recorrer quanto à improcedência do pedido da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS – e dando provimento à Apelação da FAZENDA NACIONAL e à Remessa Oficial, reformou a sentença, nos termos da ementa colacionada no relatório. A respeito da inclusão das receitas financeiras na base de cálculo do PIS e da COFINS e da sistemática de semestralidade para apuração da base de cálculo do PIS – em relação à qual o decisum de 1º grau entendeu que não poderia incidir correção monetária –, concluiu o acórdão recorrido pela improcedência de ambas as pretensões, seja porque as Certidões de Dívida Ativa contemplavam exações cujo vencimento ocorrera antes da Lei 9.718/98, seja porque o período de apuração mais remoto da base de cálculo do PIS remontou a 30/03/96, quando não mais vigia a sistemática de semestralidade do PIS, em face do advento da Medida Provisória 1.212, de 28/11/95, convertida na Lei 9.715/98.

Eis o que restou assentado no voto condutor do acórdão recorrido:

" PIS/COFINS - base de cálculo .

(...)

Cabe ressaltar que a controvérsia acerca da pretendida alteração da base de cálculo pela Lei 9.718/98 não se apresenta pertinente, uma vez que a exação mais recente, com relação aos tributos ora tratados, venceu em 15/01/1997, ou seja, antes do advento do referido diploma legal. Tanto é assim que as CDA's que encartam débitos de COFINS e de PIS não relacionam a Lei 9.718/98 como fundamento legal .

Desse modo, não havendo comprovação de que tenham sido incluídas na base de cálculo verbas que transbordam o conceito de faturamento, permanece hígida a presunção de liquidez e de certeza de que goza a CDA, merecendo reforma a sentença no ponto para afastar a determinação de revisão da base de cálculo do PIS e da COFINS .

Semestralidade do PIS .

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(...)

Assim, é indevida a correção monetária da base de cálculo do PIS, enquanto vigente a sistemática da semestralidade. Obviamente, a partir da edição da MP 1.212, de 28.11.1995 (e por suas sucessivas reedições), quando a contribuição passou a ser calculada com base no faturamento do próprio mês, a questão perde a sua razão de ser.

Considerando que o período de apuração mais remoto deu-se em 30/03/1996, devida a incidência da correção monetária. Merece ser reformada a sentença no ponto "(fls. 178/180e).

Convém registrar que não foi objeto da Apelação da parte embargante o capítulo da sentença que afastou o direito à compensação entre os débitos objeto da Execução Fiscal e os créditos objeto da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS .

Cumpre destacar que a inicial postulou a compensação dos débitos executados com os créditos que a contribuinte pretendia obter posteriormente, com o futuro ajuizamento de ação na qual postularia o reconhecimento de pagamentos indevidos de PIS e COFINS, em face da exclusão do ICMS de suas bases de cálculo (fl. 6e da inicial).

Foram opostos Embargos de Declaração, em 2º grau, pela contribuinte, sustentando, em síntese, que o acórdão decidira tema diverso da inicial e da Apelação, pois"não se está discutindo que as contribuições constantes das CDAs executadas padecem dos referidos vícios (exclusão das rendas financeiras e semestralidade), mas apenas que não são devidas porque se encontram quitadas em razão de créditos que a Embargante possui (compensação)"(fl. 188e).

Os Embargos de Declaração foram rejeitados, restando demonstrado, após cotejo da inicial e da sentença, como se vê a fls. 191/201e, que" o acórdão apreciou matéria deduzida nos autos, expressamente abordada na sentença recorrida, de modo que os equívocos apontados pela parte embargante inexistem "(fl. 201e).

Assim, à luz do que decidido pelo acórdão recorrido, cumpre asseverar que, ao contrário do que ora se sustenta, não houve violação ao art. 535, II, do Código de Processo Civil de 1973, pois a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, de vez que os votos condutores do acórdão recorrido e do acórdão proferido em sede de Embargos de Declaração apreciaram, fundamentadamente e de modo completo, as questões necessárias à solução da controvérsia, dando-lhes, contudo, solução jurídica diversa da pretendida.

Assim," a solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC "(STJ, AgInt no AgInt no AREsp 867.165/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 19/12/2016).

Vale ressaltar, ainda, que não se pode confundir decisão contrária ao interesse da parte com ausência de fundamentação ou negativa de prestação jurisdicional. Nesse

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sentido: STJ, REsp 801.101/MG, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 23/04/2008.

A propósito, ainda:

"ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. REEXAME DE FATOS E PROVAS.

1. Não violação ao art. 535 do CPC quando a prestação jurisdicional é dada na medida da pretensão deduzida e a decisão está suficientemente fundamentada.

(...)

Agravo regimental improvido"(STJ, AgRg no AREsp 433.424/SC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 17/02/2014).

Ademais, não cabem Declaratórios com objetivo de provocar prequestionamento, se ausentes omissão, contradição ou obscuridade no julgado (STJ, AgRg no REsp 1.235.316/RS, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, PRIMEIRA TURMA, DJe de 12/05/2011), bem como não se presta a via declaratória para obrigar o Tribunal a reapreciar provas, sob o ponto de vista da parte recorrente (STJ, AgRg no Ag 117.463/RJ, Rel. Ministro WALDEMAR ZVEITER, TERCEIRA TURMA, DJU de 27/10/1997).

Da mesma forma, não se pode cogitar de violação aos arts. 128 e 460 do CPC/73. Conforme destacado acima, na inicial dos Embargos à Execução o pedido de compensação dos débitos objeto da Execução Fiscal cingiu-se aos supostos créditos decorrentes da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, pedido este julgado improcedente, pelo Juízo singular, e que não foi objeto da Apelação da parte ora recorrente. Do que consta da exordial, nada indica que a pretensão inicial do contribuinte fosse a compensação dos débitos exequendos com supostos créditos decorrentes da semestralidade do PIS ou da inclusão de receitas financeiras na base de cálculo do PIS e da COFINS. Vê-se, a fl. 6e da inicial, que afirma a ora recorrente que," quanto aos créditos compensáveis a embargante deverá ingressar com processo na Justiça Federal, onde buscará indevidos pagamentos de PIS e COFINS em face da necessária exclusão do ICMS em suas bases de cálculo "(fl. 6e). Se a sentença julgou a ação improcedente, quanto à pretendida exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, e de tal a contribuinte não apelou, não mais restou, para apreciação, em 2º grau, pedido de compensação.

No mais, o acórdão recorrido não expendeu qualquer juízo de valor sobre o art. 16, § 3º, da Lei 6.830/80, invocado na petição do Recurso Especial.

De fato, por simples cotejo das razões recursais e dos fundamentos do acórdão, percebe-se que, além da ausência de manifestação expressa, a tese recursal, vinculada ao citado dispositivo legal, tido como violado, não foi apreciada, no voto condutor, não tendo servido de fundamento à conclusão adotada pelo Tribunal de origem.

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Diante desse contexto, a pretensão recursal esbarra em vício formal intransponível, qual seja, o da ausência de prequestionamento – requisito viabilizador da abertura desta instância especial –, atraindo o óbice da Súmula 282 do Supremo Tribunal Federal ("É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada"), na espécie.

Para que se configure o prequestionamento, não basta que o recorrente devolva a questão controvertida para o Tribunal, em suas razões recursais. É necessário que a causa tenha sido decidida à luz da legislação federal indicada, bem como seja exercido juízo de valor sobre os dispositivos legais indicados e a tese recursal a eles vinculada, interpretando-se a sua aplicação ou não, ao caso concreto. A propósito:

"ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. REENQUADRAMENTO FUNCIONAL DO SERVIDOR. HERDEIROS DE EX-PENSIONISTAS. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO DA TESE RECURSAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 282/STF. CORRETA APLICAÇÃO DA LEGISLAÇÃO FEDERAL.

1. A tese jurídica debatida no recurso especial deve ter sido objeto de discussão no acórdão atacado. Inexistindo esta circunstância, desmerece ser conhecida por ausência de prequestionamento. Súmula 282 do STF (AgRg no REsp 1374369/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe 26/6/2013).

(...)

3. Agravo regimental a que se nega provimento"(STJ, AgRg no AREsp 447.352/PE, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 27/02/2014).

"PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. (...) ART. 192 DO CC. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. INÉRCIA DO CREDOR. AFERIÇÃO. SÚMULA 7/STJ. (...)

4. A tese da prescrição com base no art. 192 do Código Civil não comporta conhecimento, por falta de prequestionamento, visto que o acórdão abordou a questão prescricional com base nos arts. 174 do CTN e 40 da Lei n. 6.830/80, o que atrai a incidência das Súmulas 282/STF e 356/STF ao ponto.

(...)

Agravo regimental improvido"(STJ, AgRg no REsp 1.461.155/PE, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 24/03/2015).

Com efeito,"a exigência do prequestionamento, impende salientar, não é mero

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rigorismo formal, que pode ser afastado pelo julgador a que pretexto for. Ele consubstancia a necessidade de obediência aos limites impostos ao julgamento das questões submetidas ao E. Superior Tribunal de Justiça, cuja competência fora outorgada pela Constituição Federal, em seu art. 105. (...) A competência para a apreciação originária de pleitos no C. STJ está exaustivamente arrolada no mencionado dispositivo constitucional, não podendo sofrer ampliação"(STJ, REsp 1.033.844/SC, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, DJe de 20/05/2009).

Ainda que assim não fosse, convém destacar que a pretensão da parte recorrente vai de encontro à jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, firmada sob a sistemática dos recursos repetitivos. Com efeito, consoante entendimento da Primeira Seção desta Corte,"a alegação da extinção da execução fiscal ou da necessidade de dedução de valores pela compensação total ou parcial, respectivamente, impõe que esta já tenha sido efetuada à época do ajuizamento do executivo fiscal, atingindo a liquidez e a certeza do título executivo, o que se dessume da interpretação conjunta dos artigos 170, do CTN, e 16, § 3º, da LEF"(REsp 1.008.343/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 01/02/2010), não sendo admissível a pretensão de extinção da Execução Fiscal, pela compensação com créditos a serem certificados em ulterior processo de conhecimento, como pretende o recorrente.

No mesmo sentido:

"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. PEDIDO DE COMPENSAÇÃO INDEFERIDO NA ESFERA ADMINISTRATIVA. ART. 16, § 3º, DA LEF. ENTENDIMENTO DA CORTE DE ORIGEM EM HARMONIA COM O RESP 1.008.343/SP.

1. Inexiste contrariedade ao art. 535, II, do CPC/1973 quando a Corte local decide fundamentadamente todas as questões postas ao seu exame. Ademais, não se deve confundir decisão contrária aos interesses da parte com ausência de prestação jurisdicional.

2. É assente na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça a orientação de que é possível a alegação de extinção do crédito pelo instituto da compensação em embargos à execução, desde que reconhecida administrativa ou judicialmente.

3. O entendimento adotado pelo Tribunal de origem não destoa da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça de que, nos termos do art. 16, § 3º, da Lei n. 6.830/1980, indeferida a compensação na esfera administrativa, não é possível 'homologar a pleiteada compensação em sede de embargos à execução fiscal, conforme o entendimento desta Corte. É que a alegação de compensação no âmbito dos embargos restringe-se àquela já reconhecida administrativa ou judicialmente antes do ajuizamento da execução

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fiscal, conforme entendimento adotado na sede de recurso especial repetitivo (REsp 1.008.343/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 1º/2/2010), não sendo esse o caso dos autos, eis que a compensação foi indeferida na via administrativa' (AgInt no REsp 1.694.942/RJ, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 2/3/2018).

4. Precedentes: AgRg no Ag 1.352.136/RS, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 2/2/2012; AgRg no AgRg no REsp 1.487.447/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 12/2/2015; AgRg no Ag 1.364.424/PR, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 6/9/2011.

5. Agravo interno a que se nega provimento"(STJ, AgInt no REsp 1.795.347/RJ, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 09/06/2020).

"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3 DO STJ. VIOLAÇÃO CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO STF. FUNDAMENTOS NÃO IMPUGNADOS DO ACÓRDÃO RECORRIDO. SÚMULA Nº 283 DO STF. HOMOLOGAÇÃO, EM SEDE DE EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL, DE COMPENSAÇÃO INDEFERIDA ADMINISTRATIVAMENTE. IMPOSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO AO ART. 16, § 3º, DA LEI Nº 6.830/80. PRECEDENTES.

1. Impossibilidade de conhecimento do recurso especial em relação à alegada imunidade constitucional dos óleos lubrificantes derivados de petróleo, nos termos do art. 153, § 3º, II e 155, § 3º, da Constituição Federal, uma vez que tal análise compete ao Supremo Tribunal Federal no âmbito do recurso extraordinário.

2. Não é possível conhecer do recurso especial em relação ao alegado desrespeito à segurança jurídica do contribuinte e ao art. 146 do CTN, em relação às Soluções de Consultas SRRF/7ºRF/DISIT nº 248/2000 e SRRF/10ªRF/DISIT nº 180/2001, que teriam reconhecido a viabilidade do aproveitamento de crédito de IPI decorrente da aquisição de insumos tributados, com base no art. 11 da Lei nº 9.779/1999, ainda que a saída dos produtos fosse imune ou isenta, permitindo a sua compensação ou ressarcimento. É que tal alegação foi afastada na origem em razão de se tratar de inovação em sede recursal, cujo enfrentamento restou obstado pelo art. 128 do CPC, no que tange aos limites da lide, fundamento esse que não foi impugnado pela recorrente nas razões do recurso especial, o que atrai a incidência, no ponto, do óbice da Súmula nº 283 do STF.

3. O acórdão recorrido afirmou que a compensação pleiteada foi indeferida administrativamente. Dessa forma, não é possível, em razão do disposto no art. 16, § 3º, da Lei 6.830/80, homologar a pleiteada compensação em sede de embargos à execução fiscal,

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conforme o entendimento desta Corte. É que a alegação de compensação no âmbito dos embargos restringe-se àquela reconhecida administrativa ou judicialmente antes do ajuizamento da execução fiscal, conforme entendimento adotado no sede de recurso especial repetitivo (REsp nº 1.008.343/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 1º.2.2010), não sendo esse o caso dos autos, eis que a compensação foi indeferida na via administrativa. 4. Agravo interno não provido"(STJ, AgInt no REsp 1.694.942/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 02/03/2018).

Ante o exposto, conheço parcialmente do Recurso Especial, e, nessa extensão, nego-lhe provimento.

É como voto.

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CERTIDÃO DE JULGAMENTO

SEGUNDA TURMA

Número Registro: 2011/0014384-3 PROCESSO ELETRÔNICO REsp 1.231.733 / SC

Números Origem: 00005285920094047214 200972140005284 5285920094047214

PAUTA: 25/08/2020 JULGADO: 25/08/2020

Relatora

Exma. Sra. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES

Presidente da Sessão

Exmo. Sr. Ministro HERMAN BENJAMIN

Subprocurador-Geral da República

Exmo. Sr. Dr. MARIO LUIZ BONSAGLIA

Secretária

Bela. VALÉRIA ALVIM DUSI

AUTUAÇÃO

RECORRENTE : GINAMBO COMÉRCIO DE VEÍCULOS LTDA

ADVOGADOS : FERNANDO MARTINS BARRETO E OUTRO (S) - SC014800 GUSTAVO GOTTFRIED BARRETO E OUTRO (S) - SC016770

RECORRIDO : FAZENDA NACIONAL

ADVOGADO : PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: DIREITO TRIBUTÁRIO - Contribuições - Contribuições Sociais - Cofins

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia SEGUNDA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

"Adiado por indicação do (a) Sr (a). Ministro (a)-Relator (a)."

Superior Tribunal de Justiça

CERTIDÃO DE JULGAMENTO

SEGUNDA TURMA

Número Registro: 2011/0014384-3 PROCESSO ELETRÔNICO REsp 1.231.733 / SC

Números Origem: 00005285920094047214 200972140005284 5285920094047214

PAUTA: 15/09/2020 JULGADO: 15/09/2020

Relatora

Exma. Sra. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES

Presidente da Sessão

Exmo. Sr. Ministro HERMAN BENJAMIN

Subprocurador-Geral da República

Exmo. Sr. Dr. MÁRIO JOSÉ GISI

Secretária

Bela. VALÉRIA RODRIGUES SOARES

AUTUAÇÃO

RECORRENTE : GINAMBO COMÉRCIO DE VEÍCULOS LTDA

ADVOGADOS : FERNANDO MARTINS BARRETO E OUTRO (S) - SC014800 GUSTAVO GOTTFRIED BARRETO E OUTRO (S) - SC016770

RECORRIDO : FAZENDA NACIONAL

ADVOGADO : PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: DIREITO TRIBUTÁRIO - Contribuições - Contribuições Sociais - Cofins

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia SEGUNDA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

"A Turma, por unanimidade, negou provimento ao recurso, nos termos do voto do (a) Sr (a). Ministro (a)-Relator (a)."

Os Srs. Ministros Francisco Falcão, Herman Benjamin, Og Fernandes e Mauro Campbell Marques votaram com a Sra. Ministra Relatora.

Superior Tribunal de Justiça

CERTIDÃO DE JULGAMENTO

SEGUNDA TURMA

Número Registro: 2011/0014384-3 PROCESSO ELETRÔNICO REsp 1.231.733 / SC

Números Origem: 00005285920094047214 200972140005284 5285920094047214

PAUTA: 15/09/2020 JULGADO: 06/10/2020

Relatora

Exma. Sra. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES

Presidente da Sessão

Exmo. Sr. Ministro HERMAN BENJAMIN

Subprocuradora-Geral da República

Exma. Sra. Dra. DENISE VINCI TULIO

Secretária

Bela. VALÉRIA RODRIGUES SOARES

AUTUAÇÃO

RECORRENTE : GINAMBO COMÉRCIO DE VEÍCULOS LTDA

ADVOGADOS : FERNANDO MARTINS BARRETO E OUTRO (S) - SC014800 GUSTAVO GOTTFRIED BARRETO E OUTRO (S) - SC016770

RECORRIDO : FAZENDA NACIONAL

ADVOGADO : PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: DIREITO TRIBUTÁRIO - Contribuições - Contribuições Sociais - Cofins

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia SEGUNDA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

"Retificando-se a proclamação de resultado de 15/09/2020: a Turma, por unanimidade, conheceu em parte do recurso e, nessa parte, negou-lhe provimento, nos termos do voto do Sr (a). Ministro (a)-Relator (a)."

Os Srs. Ministros Francisco Falcão, Herman Benjamin, Og Fernandes e Mauro Campbell Marques votaram com a Sra. Ministra Relatora.

Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1106046708/recurso-especial-resp-1231733-sc-2011-0014384-3/inteiro-teor-1106046738

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