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3 de Agosto de 2021
2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 9 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
T5 - QUINTA TURMA
Publicação
DJe 20/10/2020
Julgamento
13 de Outubro de 2020
Relator
Ministro JOEL ILAN PACIORNIK
Documentos anexos
Inteiro TeorSTJ_AGRG-EDCL-AGRG-ARESP_1580188_c9db5.pdf
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Inteiro Teor

AgRg nos EDcl no AgRg no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1580188 - MS

(2019/0271772-8)

RELATOR : MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIK

AGRAVANTE : JOSE PALMA OSUNA

ADVOGADO : BRUNO JOSIEL RIBEIRO PALMA OSUNA - SP353962

AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL

EMENTA

PENAL. PROCESSUAL PENAL . AGRAVO REGIMENTAL

NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS.

ILICITUDE DA BUSCA E APREENSÃO. ENTRADA EM

DOMICÍLIO. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. FUNDADAS RAZÕES.

PLEITO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA.

IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DE PROVAS. INCIDÊNCIA DO

VERBETE N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – STJ.

DOSIMETRIA. PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES. PERÍODO

DEPURADOR DE 5 ANOS (ART. 64, I, DO CÓDIGO PENALCP).

IRRELEVÂNCIA. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. POSSIBILIDADE

DE REVISÃO DA PENA BASILAR. EFEITO DEVOLUTIVO DA

APELAÇÃO. NOVA PONDERAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS.

REFORMATIO IN PEJUS. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL

DESPROVIDO.

1. O entendimento deste Superior Tribunal de Justiça – STJ

consolidou-se no sentido de que o crime de tráfico de entorpecentes na

modalidade "ter em depósito" é do tipo permanente, cuja consumação se

protrai no tempo, o qual não se exige a apresentação de mandado de

busca e apreensão para o ingresso na residência do acusado, quando se

tem por objetivo fazer cessar a atividade criminosa, dada a situação de

flagrância (ut, HC 407.689/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA

TURMA, DJe 27/9/2017), inclusive no período noturno, independente de

mandado judicial, e desde que haja fundada razão da existência do crime.

2. No caso dos autos, não há que se falar em ilicitude da prova

colhida na residência do réu, confirmada pela fundada razão da

necessidade de realização de busca e apreensão, para averiguar

denúncias de mercancia ilícita de entorpecentes praticada naquele local.

No caso, os policiais realizaram diligências e constataram a

movimentação de pessoas no local/casa onde ocorria comércio de droga.

3. O Tribunal a quo considerou que a prática do crime de tráfico

restou comprovada, de modo que entender de forma diversa e

desclassificar a conduta ou absolver o réu, como pretendido, demandaria

o revolvimento das provas carreadas aos autos, procedimento

sabidamente inviável na instância especial, a teor do óbice da Súmula n. 7

desta Corte.

4. O Plenário da Corte Suprema, no julgamento do RE n.

593.818/SC (Repercussão Geral), decidiu por por maioria, que "Não se

aplica para o reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal" (RE 593.818/SC, Rel. Ministro ROBERTO BARROSO, TRIBUNAL PLENO -SESSÃO VIRTUAL, julgado em 18/8/2020, Ata de julgamento publicada no DJe de 1º/9/2020). Firme nesta Corte o entendimento de que as condenações alcançadas pelo período depurador de cinco anos (art. 64, I, do Código PenalCP) não configuram reincidência, mas são aptas a configurar os maus antecedentes do réu. Inafastável, portanto, a incidência do verbete n. 83 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça – STJ.

5. A Corte de origem redimensionou a pena-base ao patamar de 5 (cinco) anos e 7 (sete) meses de reclusão e 560 dias-multa, em razão do decote de 3 vetores desfavoráveis e da negativação das circunstâncias do crime e a configuração dos maus antecedentes, sem piorar a situação do sentenciado. Assim, não acarreta reformatio in pejus a fundamentação emanada pelo Tribunal de origem em julgamento de recurso exclusivo da defesa, porquanto a reprimenda do réu não foi agravada, mas reduzida, mediante nova ponderação das circunstâncias judiciais.

6. Agravo regimental desprovido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental.

Os Srs. Ministros Felix Fischer, João Otávio de Noronha, Reynaldo Soares da Fonseca e Ribeiro Dantas votaram com o Sr. Ministro Relator.

Brasília, 13 de outubro de 2020.

Joel Ilan Paciornik

Relator

AgRg nos EDcl no AgRg no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1580188 - MS

(2019/0271772-8)

RELATOR : MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIK

AGRAVANTE : JOSE PALMA OSUNA

ADVOGADO : BRUNO JOSIEL RIBEIRO PALMA OSUNA - SP353962

AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL

EMENTA

PENAL. PROCESSUAL PENAL . AGRAVO REGIMENTAL

NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS.

ILICITUDE DA BUSCA E APREENSÃO. ENTRADA EM

DOMICÍLIO. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. FUNDADAS RAZÕES.

PLEITO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA.

IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DE PROVAS. INCIDÊNCIA DO

VERBETE N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – STJ.

DOSIMETRIA. PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES. PERÍODO

DEPURADOR DE 5 ANOS (ART. 64, I, DO CÓDIGO PENALCP).

IRRELEVÂNCIA. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. POSSIBILIDADE

DE REVISÃO DA PENA BASILAR. EFEITO DEVOLUTIVO DA

APELAÇÃO. NOVA PONDERAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS.

REFORMATIO IN PEJUS. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL

DESPROVIDO.

1. O entendimento deste Superior Tribunal de Justiça – STJ

consolidou-se no sentido de que o crime de tráfico de entorpecentes na

modalidade "ter em depósito" é do tipo permanente, cuja consumação se

protrai no tempo, o qual não se exige a apresentação de mandado de

busca e apreensão para o ingresso na residência do acusado, quando se

tem por objetivo fazer cessar a atividade criminosa, dada a situação de

flagrância (ut, HC 407.689/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA

TURMA, DJe 27/9/2017), inclusive no período noturno, independente de

mandado judicial, e desde que haja fundada razão da existência do crime.

2. No caso dos autos, não há que se falar em ilicitude da prova

colhida na residência do réu, confirmada pela fundada razão da

necessidade de realização de busca e apreensão, para averiguar

denúncias de mercancia ilícita de entorpecentes praticada naquele local.

No caso, os policiais realizaram diligências e constataram a

movimentação de pessoas no local/casa onde ocorria comércio de droga.

3. O Tribunal a quo considerou que a prática do crime de tráfico

restou comprovada, de modo que entender de forma diversa e

desclassificar a conduta ou absolver o réu, como pretendido, demandaria

o revolvimento das provas carreadas aos autos, procedimento

sabidamente inviável na instância especial, a teor do óbice da Súmula n. 7

desta Corte.

4. O Plenário da Corte Suprema, no julgamento do RE n.

593.818/SC (Repercussão Geral), decidiu por por maioria, que "Não se

aplica para o reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal" (RE 593.818/SC, Rel. Ministro ROBERTO BARROSO, TRIBUNAL PLENO -SESSÃO VIRTUAL, julgado em 18/8/2020, Ata de julgamento publicada no DJe de 1º/9/2020). Firme nesta Corte o entendimento de que as condenações alcançadas pelo período depurador de cinco anos (art. 64, I, do Código PenalCP) não configuram reincidência, mas são aptas a configurar os maus antecedentes do réu. Inafastável, portanto, a incidência do verbete n. 83 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça – STJ.

5. A Corte de origem redimensionou a pena-base ao patamar de 5 (cinco) anos e 7 (sete) meses de reclusão e 560 dias-multa, em razão do decote de 3 vetores desfavoráveis e da negativação das circunstâncias do crime e a configuração dos maus antecedentes, sem piorar a situação do sentenciado. Assim, não acarreta reformatio in pejus a fundamentação emanada pelo Tribunal de origem em julgamento de recurso exclusivo da defesa, porquanto a reprimenda do réu não foi agravada, mas reduzida, mediante nova ponderação das circunstâncias judiciais.

6. Agravo regimental desprovido.

RELATÓRIO

Trata-se de agravo regimental interposto em desfavor de decisão de minha

relatoria (fls. 632/641), em que reconsiderei o decisum anterior para conhecer do

agravo em recurso especial e negar provimento ao apelo nobre. Os embargos de

declaração foram rejeitados (fls. 651/653).

O agravante reitera as alegações postas no recurso especial, aduzindo que foi

ilegítima a entrada dos milicianos na residência, sendo que a venda de drogas não foi

confirmada em juízo, a denúncia anônima ocorreu 7 meses antes do fato e houve a

movimentação de apenas 2 ou 3 pessoas em frente à casa.

Aduz que a confissão extrajudicial não foi confirmada em juízo, mas utilizada

para a condenação, sem a demonstração do dolo de traficar ou da finalidade comercial

da droga apreendida, sendo o caso de desclassificar a conduta ou de absolvição.

Alega que não busca o reexame do conjunto de provas, uma vez que a

discussão é apenas jurídica e não fática, o que afasta a vedação da Súmula n. 7/STJ.

Afirma que já extinta a punibilidade há cinco anos (Execução penal 0800514-78.1998.8.12.0001 e 0036927-45.2006.8.12.0001) e "Assim, considerando a extinção

da pena há mais de 5 anos e o transcurso do período depurador, deve ser AFASTADA

a moduladora dos antecedentes criminais, sob pena de afrontar o entendimento

pacífico dos e. Tribunais, sobre o tema, bem como clara afronta ao artigo 64, inc. I, do

Código Penal" (fl. 669).

Sustenta que "O vetor - Circunstâncias do crime – que havia sido neutralizado

agravante considera que pela nova valoração do vetor circunstancia do crime influiu

negativamente na majoração da pena-base imposta (5 anos e 7 meses de reclusão).

Assim, resta afrontado o artigo 617 do CPP" (fl. 670).

Requer a reconsideração da decisão ou o seu julgamento pelo órgão julgador, a

fim de ser reformada a decisão monocrática.

É o relatório.

VOTO

O recurso não merece provimento.

O agravante não trouxe nenhum argumento apto a ensejar a reforma do juízo

monocrático.

O entendimento deste Superior Tribunal de Justiça – STJ consolidou-se no

sentido de que o crime de tráfico de entorpecentes na modalidade "ter em depósito" é

do tipo permanente, cuja consumação se protrai no tempo, o qual não se exige a

apresentação de mandado de busca e apreensão para o ingresso na residência do

acusado, quando se tem por objetivo fazer cessar a atividade criminosa, dada a

situação de flagrância (ut, HC 407.689/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA

TURMA, DJe 27/9/2017), independente de mandado judicial, e desde que haja fundada

razão da existência do crime.

No caso dos autos, não há que se falar em ilicitude da prova colhida na

residência do réu, confirmada pela fundada razão da necessidade de realização de

busca e apreensão para averiguar denúncias de mercancia ilícita de entorpecentes

praticada naquele local/residência. Nesse sentido:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. TRÁFICO DE DROGAS. FLAGRANTE. NULIDADE. NÃO

OCORRÊNCIA. PRISÃO PREVENTIVA.

PERICULOSIDADE SOCIAL (APREENSÃO DE CRACK). RISCO DE REITERAÇÃO (CONDENAÇÃO ANTERIOR POR TRÁFICO). PROTEÇÃO DA ORDEM PÚBLICA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. WRIT NÃO CONHECIDO.

[...]

2. A garantia constitucional de inviolabilidade ao domicílio é excepcionada nos casos de flagrante delito, não se exigindo, em tais hipóteses, mandado judicial para ingressar na residência do agente. Todavia, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio. No caso, os elementos concretos constatados na diligência iniciada a partir de uma denúncia anônima, como a apreensão de droga e a

fuga do suspeito para o interior da residência, legitimaram a atuação policial para realizar a prisão em flagrante do paciente. Precedentes.

3. Para a decretação da prisão preventiva é indispensável a demonstração da existência da prova da materialidade do crime e a presença de indícios suficientes da autoria. Exige-se, mesmo que a decisão esteja pautada em lastro probatório, que se ajuste às hipóteses excepcionais da norma em abstrato (art. 312 do CPP), demonstrada, ainda, a imprescindibilidade da medida. Precedentes do STF e STJ.

4. Na espécie, a medida extrema foi mantida pelo Tribunal estadual em razão da periculosidade social do paciente, evidenciada pelas circunstâncias concretas extraídas do flagrante, notadamente pela nocividade da droga apreendida - 26 porções de crack, bem como pelo fato de que estaria traficando drogas nas proximidades de uma creche municipal. Além disso, o paciente ostenta condenação anterior também por tráfico de drogas, inclusive é egresso do sistema carcerário e "conhecido no meio policial pela prática de diversos crimes" (e-STJ fl. 62), o que efetivamente evidencia o risco de reiteração em práticas ilícitas. Medida preservada nos termos do art. 312 do CPP. Precedentes.

5. Habeas corpus não conhecido (HC 433.408/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 29/6/2018).

PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS MAJORADO. PRISÃO PREVENTIVA. ALEGAÇÃO DE NÃO OBSERVÂNCIA DA INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO. IMPROCEDÊNCIA. PRISÃO DECORRENTE DE FLAGRANTE. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. REVOLVIMENTO DE PROVAS. INVIABILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PRISÃO POR MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS. IMPOSSIBILIDADE. PRESENTES OS REQUISITOS DA SEGREGAÇÃO. RECURSO ORDINÁRIO DESPROVIDO.

[...]

II - No que concerne à alegada ilegalidade da prisão em flagrante, da análise do v. acórdão vergastado, verificase que a abordagem do paciente se deu após o recebimento de denúncia, pelos policiais, da ocorrência de crime no local dos fatos. Assim, é certo que, tratando-se de crimes de natureza permanente, como é o caso do tráfico de entorpecentes, mostra-se prescindível o mandado de busca e apreensão para que os policiais adentrem o domicílio do acusado, não havendo que se falar em eventuais ilegalidades relativas ao cumprimento da medida. Vale dizer, em outras palavras, que o estado flagrancial do delito de tráfico de drogas consubstancia uma das exceções à inviolabilidade de domicílio prevista no inciso XI do art. 5º da Constituição, não havendo se falar, pois, em eventual ilegalidade no fato de os policiais terem adentrado na residência do paciente, pois o

mandado de busca e apreensão é dispensável em tais hipóteses. Precedentes.

III - Na hipótese, o decreto prisional encontra-se devidamente fundamentado em dados concretos extraídos dos autos, para a garantia da ordem pública, notadamente a quantidade e lesividades dos entorpecentes apreendidos (diversas porções de “cocaína”, com peso de 340 gramas, 15 porções de “maconha”, com peso total de 30 gramas e 1 pedra de “crack”, pesando 1 grama), somado ao fato de que é multirreincidente, com condenações definitivas anteriores por roubo, receptação e corrupção de menores, o que revela tanto a gravidade concreta da conduta quanto a probabilidade de repetição de condutas tidas por delituosas, em virtude do fundado receio de reiteração delitiva. Precedentes.

IV - É iterativa a jurisprudência "[...] deste Superior Tribunal, a existência de inquéritos, ações penais em curso, anotações pela prática de atos infracionais ou condenações definitivas denotam o risco de reiteração delitiva e, assim, constituem fundamentação idônea a justificar a segregação cautelar. Precedentes do STJ" (RHC n. 106.326/MG, Sexta Turma, Relª. Minª. Laurita Vaz, DJe de 24/04/2019).

V - Deve-se ressaltar, ainda, que, in casu, não há hipótese de aplicação das medidas cautelares alternativas à prisão, haja vista estarem presentes os requisitos para a decretação da prisão preventiva, consoante determina o art. 282, § 6º, do Código de Processo Penal.

Recurso ordinário desprovido (RHC 121.772/PR, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO J/PE), QUINTA TURMA, DJe 28/2/2020).

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DECORRENTE DA FALTA DE REGISTRO ESCRITO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DOS VERBETES SUMULARES N.o 282 DA SUPREMA CORTE E N.º 211 DESTA CORTE SUPERIOR. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. UTILIZAÇÃO COMO MEIO PARA ANÁLISE DO MÉRITO DO RECURSO. INVIABILIDADE. BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR. POSSIBILIDADE. INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO. EXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES SOBRE A PRÁTICA DO ILÍCITO. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. ISENÇÃO DE CUSTAS. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A tese de nulidade decorrente da falta de registro escrito da sentença condenatória não foi objeto de análise pelo Tribunal de origem. Carece a questão, portanto, de prequestionamento, incidindo as Súmulas n.º 282 da Suprema Corte e n.º 211 desta Corte Superior.

2. Nos termos do art. 654, § 2.º, do Código de Processo Penal, o habeas corpus de ofício é deferido por iniciativa dos Tribunais quando detectarem ilegalidade

flagrante, não se prestando como meio para que a Defesa obtenha pronunciamento judicial acerca do mérito de recurso que não ultrapassou os requisitos de admissibilidade.

3. O tráfico ilícito de drogas é delito permanente, podendo a autoridade policial ingressar no interior do domicílio do agente, a qualquer hora do dia ou da noite, para fazer cessar a prática criminosa e apreender a substância entorpecente que nele for encontrada, sem que, para tanto, seja necessária a expedição de mandado de busca e apreensão.

4. No caso concreto, a entrada na residência pela autoridade policial foi precedida de fundadas razões que levaram à suspeita da prática do crime, mormente pelo fato de que existiam denúncias apontando o Agravante como traficante local, sendo que os milicianos visualizaram o Acusado portando porções da droga. O Réu, ao perceber a presença dos agentes da lei, tentou dispensar os entorpecentes.

5. A concessão do benefício da gratuidade da justiça não exclui a condenação do Acusado ao pagamento das custas processuais, mas tão somente a suspensão da sua exigibilidade pelo prazo de cinco anos. Ademais, a análise da miserabilidade do Condenado, visando à inexigibilidade do pagamento das custas, deve ser feita pelo Juízo das Execuções.

6. Agravo regimental desprovido (AgRg no AREsp 1.371.623/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, DJe 30/4/2019).

Quanto à destinação da droga, o acolhimento da pretensão recursal, no sentido

da desclassificação da conduta ou absolvição quanto ao crime de tráfico de drogas,

encontra óbice no enunciado n. 7 da Súmula do STJ, por demandar profundo

revolvimento do conteúdo fático-probatório dos autos, o que não se viabiliza em recurso

especial. Nessa linha:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO AGRAVADA. RECONSIDERAÇÃO. AGRAVO INTERNO. RETRATAÇÃO NA ORIGEM PARA APRECIAÇÃO DE TODAS AS MATÉRIAS SUSCITADAS. TRÁFICO DE DROGAS.

CORRUPÇÃO ATIVA. ABSOLVIÇÃO.

DESCLASSIFICAÇÃO. NECESSIDADE DE REEXAME PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. DOSIMETRIA. ATENUANTE. CONFISSÃO. SUM. 231/STJ. ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. AFASTAMENTO. QUANTIDADE DE DROGAS. AUSÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS ADICIONAIS. ILEGALIDADE. OCORRÊNCIA. REDIMENSIONAMENTO. NECESSIDADE. REGIME INICIAL ABERTO. SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Tendo em vista que o Tribunal a quo realizou

juízo de retratação ao apreciar o agravo interno na origem e, em observância ao princípio da ampla devolutividade dos recursos, remeteu os autos à esta Corte Superior para a apreciação de todas as matérias suscitadas, o agravo deve ser conhecido.

2. Tendo a Corte de origem concluído pela existência de prova apta a amparar o édito condenatório, considerando que houve a apreensão de 431,5 gramas de maconha e de caderno de anotações do tráfico, bem como que, no momento da abordagem, o réu ofereceu dinheiro aos agentes para que não fosse preso, não tendo sido produzida qualquer prova da suspeição ou impedimento dos policiais, a revisão do julgado, para fins de absolvição ou desclassificação do delito, demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório, inadmissível a teor da Súmula 7/STJ.

3. Orienta-se a jurisprudência no sentido de que os depoimentos dos agentes policiais, colhidos sob o crivo do contraditório, merecem credibilidade como elementos de convicção, máxime quando em harmonia com os elementos constantes dos autos.

4. Nos termos da Súmula 231/STJ, segundo a qual a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.

5. Conforme a jurisprudência desta Corte Superior, a indicação da quantidade de drogas apreendida, isoladamente, sem a expressa referência a circunstâncias concretas adicionais, não justifica o afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.11.343/2006.

6. Aplicada a minorante do tráfico privilegiado, a pena deve ser redimensionada para 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa, a qual deve ser somada com a pena fixada pelas instâncias de origem para delito previsto no art. 333, caput, do CP (2 anos de reclusão, além do pagamento de 10 dias-multa), em razão do concurso de crimes, totalizando 3 anos e 8 meses de reclusão, em regime aberto, além do pagamento de 176 dias-multa.

7. Considerada a primariedade do réu e o quantum de pena aplicado, cabível a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos estritos termos dos arts. 33 e 44 do Código Penal, a serem fixadas pelo Juízo de Execução.

8. Agravo regimental parcialmente provido para fixar a pena do recorrente GLEISON BEZERRA DE ALMEIDA para 3 anos e 8 meses de reclusão, em regime aberto, além do pagamento de 176 dias-multa, substituída a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a serem fixadas pelo Juízo de Execução (AgRg no AREsp 1698767/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe 14/9/2020).

No tocante aos antecedentes criminais do réu e o prazo depurador de 5 anos, o

tema foi tratado no recente julgamento do RE n. 593.818 (Repercussão Geral), no qual

dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no

art. 64, I, do Código Penal"(ARE 593.818/RG, Rel.: Ministro ROBERTO BARROSO,

TRIBUNAL PLENO - SESSÃO VIRTUAL, julgado em 18/8/2020, Ata de julgamento

publicada no DJe de 1º/9/2020).

Com efeito, conforme o consignado na decisão monocrática, firme nesta Corte o

entendimento de que as condenações alcançadas pelo período depurador de cinco

anos (art. 64, I, do Código PenalCP) não configuram reincidência, mas são aptas a

configurar os maus antecedentes do réu. Inafastável, portanto, a incidência do verbete

n. 83 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça – STJ. Cito precedentes:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MAUS ANTECEDENTES. PERÍODO DEPURADOR. PREVISÃO DO ART. 64, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL QUE NÃO INCIDE NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. PRECEDENTES. INVIABILIDADE DE EXAME DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL. ALEGADA EXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. NECESSIDADE DE INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA, PELA MAIOR GRAVIDADE DA CONDUTA. REGIME INICIAL FECHADO. MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. Nos termos da jurisprudência consolidada nesta Corte, as condenações alcançadas pelo período depurador de 5 anos, previsto no art. 64, I, do Código Penal afastam os efeitos da reincidência, mas não impedem a configuração de maus antecedentes, permitindo o aumento da pena-base acima do mínimo legal e a devida individualização das penas. Precedentes.

2. Inviável a apreciação de matéria constitucional por esta Corte Superior, porquanto, por expressa disposição da própria Constituição Federal (art. 102, inciso III), se trata de competência reservada ao Supremo Tribunal Federal. Precedentes.

3. Não há que se falar em bis in idem pela exasperação da pena na segunda fase da dosimetria, em razão da reincidência (art. 61, inciso I, do Código Penal), bem como pelo afastamento da causa de diminuição de pena, prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Como já enfatizado, trata-se de previsão legal que evidencia apenas a necessidade de individualização da pena, ante a maior gravidade da conduta. No caso, a paciente possui maus antecedentes e é reincidente, o que justifica a exasperação da pena na primeira e na segunda fases, bem como afasta a incidência da figura do tráfico privilegiado.

4. Quanto ao regime prisional, tendo em vista os maus antecedentes e a reincidência, devida a aplicação de regime inicial mais gravoso, nos termos do art. 33, § 2º e 3º, c/c art. 59 do Código Penal.

5. Agravo regimental a que se nega provimento

(AgRg no HC 593.509/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 24/8/2020).

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO PENAL. CONDENAÇÃO ALCANÇADA PELO PERÍODO DEPURADOR. APTIDÃO PARA CARACTERIZAR MAUS ANTECEDENTES. SÚMULA 83 DO STJ. PRETENSÃO DE REDUZIR PENA PECUNIÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

1. Com efeito,"a jurisprudência deste Tribunal é assente no sentido de que as condenações alcançadas pelo período depurador de 5 anos, como no presente caso, previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal, afastam os efeitos da reincidência, mas não impedem a configuração de maus antecedentes, permitindo, assim, o aumento da pena-base acima do mínimo legal"(AgRg no REsp 1719831/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 26/06/2018, DJe 01/08/2018). Incidência da Súmula 83 do STJ.

2. Corte originária asseverou que a pena pecuniária em 02 (dois) salários-mínimos é proporcional e razoável, não existindo nenhum" argumento plausível que justifique a redução do valor da pena pecuniária para um salário mínimo ". Desse modo, o acolhimento do inconformismo, segundo as alegações vertidas nas razões do especial, demanda o revolvimento do acervo fático-probatório dos autos, situação vedada pela Súmula 7 do STJ.

3. Agravo regimental improvido (AgRg no AREsp 1.306.931/MS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 14/9/2018).

Por fim, o agravante pugna pela revisão da pena. Com efeito, conforme já

ressaltado, a Corte de origem redimensionou a pena-base ao patamar de 5 (cinco)

anos e 7 (sete) meses de reclusão e pagamento de 560 dias-multa, em razão do

decote de 3 vetores desfavoráveis, da negativação das circunstâncias do crime e

configuração dos maus antecedentes, sem piorar a situação do sentenciado. Assim,

não acarreta reformatio in pejus a fundamentação emanada pelo Tribunal de origem

em julgamento de recurso exclusivo da defesa, porquanto a reprimenda do réu não foi

agravada, mas reduzida, mediante nova ponderação das circunstâncias judiciais. No

mesmo sentido, cito precedentes:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. ROUBO MAJORADO. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. INSURGÊNCIA CONTRA ACÓRDÃO TRANSITADO EM JULGADO. MANEJO DO WRIT COMO REVISÃO CRIMINAL. DESCABIMENTO. ART. 105, INCISO I, ALÍNEA E, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ILEGALIDADE FLAGRANTE. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO

REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Não deve ser conhecido o writ que se volta contra sentença condenatória já transitada em julgado, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte. Nos termos do art. 105, inciso I, alínea e, da Constituição Federal, compete ao Superior Tribunal de Justiça, originariamente,"as revisões criminais e as ações rescisórias de seus julgados". Precedentes da Quinta e Sexta Turmas do Superior Tribunal de Justiça.

2. Na espécie, não se verifica ilegalidade patente a ser sanada de ofício, pois a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça está fixada no sentido de que"[...] o efeito devolutivo pleno do recurso de apelação possibilita à Corte de origem, mesmo que em recurso exclusivo da defesa, a revisar as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, bem como a alterar os fundamentos para justificar a manutenção ou a redução das reprimendas ou do regime inicial; não sendo o caso de apontar reformatio in pejus se a situação do recorrente não foi agravada [...]"(AgRg no REsp 1.808.773/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 10/09/2019, DJe 19/09/2019).

3. Agravo regimental desprovido (AgRg no HC 549.219/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, DJe 4/2/2020).

PENAL. PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO. ART. 213 DO CP. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. ANTECEDENTES. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. POSSIBILIDADE DE MANUTENÇÃO DA PENA BASILAR. EFEITO DEVOLUTIVO DA APELAÇÃO. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A questão acerca do afastamento dos maus antecedentes não foi objeto de debate pela instância ordinária, o que inviabiliza o conhecimento do recurso especial por ausência de prequestionamento. Incide ao caso a Súmula n. 282/STF.

2. No presente caso, o magistrado considerou desfavoráveis ao recorrente a culpabilidade, os antecedentes, a personalidade e as consequências do crime. A Corte de origem, por sua vez, apesar de excluir a culpabilidade, a personalidade e as consequências do crime e acrescentar como desfavorável as circunstâncias do crime, manteve inalterada a pena-base. Nesse ponto, inexiste a ocorrência de reformatio in pejus, porquanto o amplo efeito devolutivo da apelação autoriza o Tribunal estadual, quando instado a se manifestar sobre a dosimetria da pena, a realizar nova ponderação dos fatos e das circunstâncias em que se deu a conduta criminosa, mesmo em se tratando de recurso exclusivamente defensivo, desde que não seja agravada a situação do réu,

como ocorreu na espécie.

3. Agravo regimental não provido (AgRg no AREsp 1.632.311/ES, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 16/4/2020).

Ante o exposto, voto pelo desprovimento do agravo regimental.

Superior Tribunal de Justiça

CERTIDÃO DE JULGAMENTO

QUINTA TURMA

AgRg nos EDcl no AgRg no

Número Registro: 2019/0271772-8 PROCESSO ELETRÔNICO AREsp 1.580.188 /

MS

MATÉRIA CRIMINAL

Números Origem: 00231221020158120001 0023122102015812000150002

23122102015812000150002

EM MESA JULGADO: 13/10/2020

Relator

Exmo. Sr. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK

Presidente da Sessão

Exmo. Sr. Ministro RIBEIRO DANTAS

Subprocurador-Geral da República

Exmo. Sr. Dr. MÁRIO FERREIRA LEITE

Secretário

Me. MARCELO PEREIRA CRUVINEL

AUTUAÇÃO

AGRAVANTE : JOSE PALMA OSUNA

ADVOGADO : BRUNO JOSIEL RIBEIRO PALMA OSUNA - SP353962

AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL

ASSUNTO: DIREITO PENAL - Crimes Previstos na Legislação Extravagante - Crimes de Tráfico Ilícito e

Uso Indevido de Drogas - Tráfico de Drogas e Condutas Afins

AGRAVO REGIMENTAL

AGRAVANTE : JOSE PALMA OSUNA

ADVOGADO : BRUNO JOSIEL RIBEIRO PALMA OSUNA - SP353962

AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia QUINTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

"A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental."

Os Srs. Ministros Felix Fischer, João Otávio de Noronha, Reynaldo Soares da Fonseca e Ribeiro Dantas votaram com o Sr. Ministro Relator.

Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1108562897/agravo-regimental-nos-embargos-de-declaracao-no-agravo-regimental-no-agravo-em-recurso-especial-agrg-nos-edcl-no-agrg-no-aresp-1580188-ms-2019-0271772-8/inteiro-teor-1108562917