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5 de Março de 2021
2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 3 meses
Detalhes da Jurisprudência
Processo
REsp 1736452 SP 2018/0090255-1
Órgão Julgador
T3 - TERCEIRA TURMA
Publicação
DJe 01/12/2020
Julgamento
24 de Novembro de 2020
Relator
Ministra NANCY ANDRIGHI
Documentos anexos
Inteiro TeorSTJ_RESP_1736452_a0a58.pdf
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Inteiro Teor

Superior Tribunal de Justiça

RECURSO ESPECIAL 1.736.452 - SP (2018/0090255-1)

RELATORA : MINISTRA NANCY ANDRIGHI

RECORRENTE : VOTENER-VOTORANTIM COMERCIALIZADORA DE ENERGIA LTDA

ADVOGADOS : THOMAS BENES FELSBERG - SP019383 MARCUS ALEXANDRE MATTEUCCI GOMES - SP164043 BEATRIZ MARIA RIZZI OSÓRIO - SP314769

RECORRENTE : COENERGY COMERCIALIZADORA DE ENERGIA LTDA

ADVOGADOS : PEDRO SÉRGIO FIALDINI FILHO - SP137599 JOAQUIM AUGUSTO MELO DE QUEIROZ - SP257402 ALEXANDRE EINSFELD - SP240697 THIAGO ADORNO ALBIGIANTE - SP346233

RECORRIDO : OS MESMOS

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE COBRANÇA. CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE ENERGIA. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. FORÇA MAIOR. NÃO CONFIGURAÇÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA. AUSÊNCIA. CUMULAÇÃO DE MULTA COM PERDAS E DANOS NÃO VERIFICADA. CLÁUSUL PENAL COMPENSATÓRIA COM FINALIDADE PUNITIVA E INDENIZATÓRIA. REDUÇÃO DA MULTA. INEXISTÊNCIA DE EXCESSIVIDADE. MULTA POR COBRANÇA EXCESSIVA. INAPLIBACABILIDADE. AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ. TERMO INICIAL DOS JUROS DE MORA. MORA EX RE. AFASTAMENTO DA REDUÇÃO DA CLÁUSULA PENAL. DESCABIMENTO. REDIMENSIONAMENTO DAS VERBAS SUCUMBENCIAIS. JULGAMENTO: CPC/2015.

1. Ação de cobrança ajuizada em 24/07/2009, da qual foram extraídos os presentes recursos especiais, interpostos em 29/05/2017 e 07/08/2017, e atribuídos ao gabinete em 26/04/2018.

2. O propósito do primeiro recurso consiste em definir, além da negativa de prestação jurisdicional, se a) estão preenchidos os requisitos para caracterização de força maior, b) houve cerceamento de defesa, c) é possível a cumulação de cláusula penal compensatória com indenização por perdas e danos, d) caso admitida a cumulação, é cabível a sua redução por excessividade, e) estão presentes os pressupostos para aplicação da multa prevista no art. 940/CC à segunda recorrente e f) houve distribuição proporcional dos encargos de sucumbência.

3. O propósito do segundo recurso especial é dizer sobre a) o dies a quo dos juros de mora, b) a redução equitativa da multa convencional e c) a majoração da verba honorária arbitrada em prol do seu patrono.

4. Os argumentos deduzidos pela primeira recorrente foram objeto de minuciosa análise pelo Tribunal a quo, inexistindo violação aos art. 489, § 1º, IV, e 122 do CPC. Ademais, a Corte estadual, após analisar as provas

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coligidas aos autos, concluiu pela não caracterização do fato aventado como evento de força maior, de modo que inexistia omissão ou obscuridade a ser sanada a respeito da questão.

5. O caso fortuito ou de força maior afasta a responsabilidade do devedor pelos danos oriundos do inadimplemento ou da mora contratual, à medida em que interrompe o liame de causalidade que unia o agente ao resultado danoso. Para sua configuração, é imprescindível que haja a confluência de dois fatores: o evento deve ser necessário, isto é, deve impossibilitar o cumprimento da obrigação e suas consequências devem ser inevitáveis ou irresistíveis. Levando em consideração esses preceitos, é certo que a elevação do preço da energia elétrica não se reveste dos contornos da força maior, porque: (i) a alteração no preço dos bens que a parte contratada se obriga a fornecer é situação comum, já que se relaciona a inúmeras variáveis econômicas. Trata-se, assim, de um risco atrelado ao negócio; (ii) o problema financeiro ocasionado pelo aumento de preço poderia ter sido obstado caso a energia tivesse sido adquirida em uma única oportunidade e não pouco a pouco, no curso da relação contratual; (iii) a elevação do preço do objeto da prestação até pode dificultar o cumprimento da obrigação, possibilitando, no mais das vezes, a aplicação da figura da excessiva onerosidade, mas não a torna impossível.

6. Nada obstante a interposição de embargos de declaração, o aresto recorrido não decidiu acerca dos argumentos invocados pela recorrente em seu recurso especial quanto aos arts. 421, 422 e 427, o que inviabiliza o seu julgamento (Súmula 211/STJ). Esses dispositivos foram mencionados pela primeira vez nos embargos de declaração, caracterizando verdadeira inovação das teses de defesa, de modo que não era dado ao TJ/SP analisar a controvérsia tendo em vista tais normas.

7. Esta Corte tem destacado reiteradamente que “inexiste cerceamento de defesa quando o julgador indefere motivadamente a produção de provas, entendendo que a questão controvertida encontra-se suficientemente comprovada nos autos por outros elementos” (AgInt no REsp 1864488/SP, Terceira Turma, DJe 01/09/2020).

8. A cláusula penal pode ser classificada em duas espécies: a cláusula penal compensatória, que se refere à inexecução da obrigação, no todo ou em parte; e a cláusula penal moratória, que se destina a evitar retardamento no cumprimento da obrigação, ou o seu cumprimento de forma diversa da convencionada, quando a obrigação ainda for possível e útil ao credor. A par das espécies de cláusula penal, situam-se as finalidades que essa modalidade de multa convencional pode desempenhar no contexto obrigacional em que estipulada. Nesse aspecto, a cláusula penal (seja ela compensatória ou mesmo moratória) pode qualificar-se como indenizatória, quando tem por escopo pré-fixar as perdas e danos decorrentes da mora ou do inadimplemento total, ou punitiva, caso em que assume caráter

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sancionatório. A cláusula penal, no caso, é compensatória e abarca essas duas funções, já que ao mesmo tempo em que visa a sancionar o devedor inadimplente, fixa as perdas e danos. Dessarte, não se está a tratar, propriamente, da possibilidade de cumulação de cláusula penal com perdas e danos. Inexiste, portanto, similitude entre o aresto impugnado e os acórdãos paradigmas.

9. Esta Corte entende “ser possível a redução judicial da cláusula penal estabelecida em contrato ou acordo firmado pelas partes, quando ficar demonstrado o excesso do valor arbitrado inicialmente, observando-se os princípios da proporcionalidade e da equidade” (AgInt no AREsp 1471006/RS, Terceira Turma, DJe 30/08/2019). Na hipótese dos autos, todavia, o simples fato de a multa ter atingido cifra milionária é insuficiente a ilustrar sua excessividade. Não só, o reconhecimento acerca da existência ou não da aludida desproporcionalidade demandaria o reexame das provas, o que é vedado em sede de recurso especial (Súmula 7/STJ).

10. Ao julgamento do REsp 1.111.270/PR, sob o rito dos repetitivos (Tema 622), esta Segunda Seção consolidou orientação no sentido de que “a aplicação da sanção civil do pagamento em dobro por cobrança judicial de dívida já adimplida (cominação encartada no artigo 1.531 do Código Civil de 1916, reproduzida no artigo 940 do Código Civil de 2002) pode ser postulada pelo réu na própria defesa, independendo da propositura de ação autônoma ou do manejo de reconvenção, sendo imprescindível a demonstração de má-fé do credor". Apesar da desnecessidade de reconvenção, não resta evidenciada a exigida má-fé.

11. Nos termos do art. 408 do CC/02, a cláusula penal torna-se eficaz tão logo materializada sua hipótese de incidência. Vale dizer, ocorrido o inadimplemento, desde já é exigível a pena convencional. Não bastasse isso, e como pontuado na sentença, no próprio contrato restou expressamente previsto um prazo para pagamento da cláusula penal. Tratando-se, assim, de mora ex re, e não tendo a vendedora efetuado o pagamento da cláusula penal no lapso temporal ajustado, restou configurada sua mora. Em consequência, é a partir desse momento que devem fluir os juros moratórios.

12. A multa prevista no contrato de compra e venda de energia tem natureza de cláusula penal e, sendo assim, revela-se correta a redução operada pela Corte estadual, com fulcro no art. 413 do CC/02, em razão do adimplemento parcial da obrigação.

13. “A distribuição dos ônus sucumbenciais se pauta pelo exame do número de pedidos formulados e da proporcionalidade do decaimento de cada uma das partes em relação a cada um desses pleitos” (REsp 1.100.798/AM, Terceira Turma, DJe de 08/09/2009). Sucumbência redimensionada em observância ao decaimento de cada uma das partes. No que pertine aos honorários advocatícios, a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido

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de que, “quando a sentença for de natureza condenatória, para fins de arbitramento dos honorários advocatícios, devem ser aplicados os limites percentuais previstos no § 3º do art. 20 do CPC/73 - mínimo de 10% e máximo de 20%, incidentes sobre o valor da condenação" (AgInt no AgInt no AgInt nos EDcl no AREsp 1.488.038/SP, Terceira Turma, DJe 7/5/2020). Além disso, ante a parcial sucumbência, é cabível a fixação de honorários aos procuradores de ambas as partes.

14. Recurso especial de COENERGY COMERCIALIZADORA DE ENERGIA LTDA parcialmente conhecido e, nessa extensão, parcialmente provido e recurso especial adesivo de VOTENER – VOTORANTIM COMERCIALIZADORA DE ENERGIA LTDA conhecido e parcialmente provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas constantes dos autos, por unanimidade, conheceu em parte do recurso especial de COENERGY COMERCIALIZADORA DE ENERGIA LTDA, e nesta parte, deu-lhe parcial provimento e, conhecer e dar parcial provimento ao recurso adesivo de VOTENER – VOTORANTIM COMERCIALIZADORA DE ENERGIA LTDA, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros Paulo de Tarso Sanseverino, Ricardo Villas Bôas Cueva, Marco Aurélio Bellizze e Moura Ribeiro votaram com a Sra. Ministra Relatora.

Dr. JOAQUIM AUGUSTO MELO DE QUEIROZ, pela parte RECORRENTE: COENERGY COMERCIALIZADORA DE ENERGIA LTDA

Brasília (DF), 24 de novembro de 2020 (Data do Julgamento)

MINISTRA NANCY ANDRIGHI

Relatora

Superior Tribunal de Justiça

RECURSO ESPECIAL 1.736.452 - SP (2018/0090255-1)

RELATORA : MINISTRA NANCY ANDRIGHI

RECORRENTE : VOTENER-VOTORANTIM COMERCIALIZADORA DE ENERGIA LTDA

ADVOGADOS : THOMAS BENES FELSBERG - SP019383 MARCUS ALEXANDRE MATTEUCCI GOMES - SP164043 BEATRIZ MARIA RIZZI OSÓRIO - SP314769

RECORRENTE : COENERGY COMERCIALIZADORA DE ENERGIA LTDA

ADVOGADOS : PEDRO SÉRGIO FIALDINI FILHO - SP137599 JOAQUIM AUGUSTO MELO DE QUEIROZ - SP257402 ALEXANDRE EINSFELD - SP240697 THIAGO ADORNO ALBIGIANTE - SP346233

RECORRIDO : OS MESMOS

RELATÓRIO

A EXMA. SRA. MINISTRA NANCY ANDRIGHI (Relatora):

Cuida-se de recursos especiais interpostos por COENERGY

COMERCIALIZADORA DE ENERGIA LTDA e por VOTENER – VOTORANTIM

COMERCIALIZADORA DE ENERGIA LTDA fundados, o primeiro, nas alíneas a e c e o

segundo, na alínea a do permissivo constitucional, contra acórdão do TJ/SP.

Ação: de cobrança ajuizada por VOTENER – VOTORANTIM

COMERCIALIZADORA DE ENERGIA LTDA (compradora) em face de COENERGY

COMERCIALIZADORA DE ENERGIA LTDA (vendedora), mediante a qual busca tutela

condenatória ao pagamento de R$ 70.348.829,59, em virtude de inadimplemento

contratual.

Sentença: julgou parcialmente procedentes os pedidos, ao efeito de

condenar a vendedora ao pagamento da multa convencional, além de indenização por

danos materiais pré-fixada, nos seguintes termos:

Assim sendo e considerando o que mais dos autos consta, julgo parcialmente procedente, nos termos do art. 269, inc. I, do Código de Processo Civil, a demanda proposta por VOTENER -VOTORANTIM COMERCIALIZADORA DE ENERGIA LTDA. contra COENERGY COMERCIALIZADORA DE ENERGIA LTDA. para condenar a ré (a) ao pagamento da multa contratual estipulada na cláusula 11.1, corrigida desde a data base em 31.5.06 pelo índice IGP-M e acrescido dos encargos moratórios previstos na cláusula 7.4 a partir do quinto dia útil posterior à resolução contratual em 14.9.07 e (b) ao pagamento de indenização material pré -fixada no valor de R$ 25.817.599,00, corrigido desde 14.9.07 pelo índice IGP-M e acrescido dos

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encargos moratórios previstos na cláusula 7.4 a partir do quinto dia útil posterior à resolução contratual, como prescreve a cláusula 11.1.

Acórdão recorrido: rejeitou o agravo retido de COENERGY COMERCIALIZADORA DE ENERGIA LTDA e deu parcial provimento aos recursos de apelação interpostos, conforme ementa a seguir colacionada:

Venda de energia elétrica. Elevação do PDL - Preço de Liquidação de Diferenças - que não configura motivo de força maior. Inadimplemento não justificado. Revisão do termo inicial de incidência da multa contratual do PDL, com consequente alteração da indenização. Multa contratual reduzida proporcionalmente. Honorários advocatícios reduzidos. Recursos parcialmente providos, nos termos da fundamentação.

Embargos de declaração: opostos por ambas as partes foram acolhidos os da VOTENER – VOTORANTIM COMERCIALIZADORA DE ENERGIA LTDA para esclarecer que, com relação à pena convencional, deve incidir correção monetária a partir da data da celebração do contrato e juros de mora a contar da citação, e rejeitados os da COENERGY COMERCIALIZADORA DE ENERGIA LTDA.

Embargos de declaração: opostos por ambas as partes, restaram parcialmente acolhidos, os da VOTENER – VOTORANTIM COMERCIALIZADORA DE ENERGIA LTDA a fim de corrigir erro material relativo à data da pactuação do contrato e os da COENERGY COMERCIALIZADORA DE ENERGIA LTDA para sanar contradição atinente ao valor do Preço de Liquidação de Diferenças (PLD).

Recurso especial de COENERGY COMERCIALIZADORA DE ENERGIA LTDA : invoca violação aos arts. 85, 86, 369, 370, 371, 489, § 1º, IV e 1.022 do CPC, bem como aos arts. 393, parágrafo único, 413, 416, 421, 422, 427, 884 e 940, do CC/02. Além do mais, argumenta:

(i) Nulidade do acórdão recorrido por negativa de prestação jurisdicional. A tanto, alega não terem sido examinados todos os argumentos relacionados à ocorrência de força maior e que, a seu ver, seriam capazes de infirmar a conclusão exarada na decisão recorrida.

(ii) Negativa de vigência às normas consagradas nos arts. 393, parágrafo

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único, 421, 422 e 427 do CC/02. Nesse contexto, sustenta que atos e restrições governamentais, como é o caso da fixação do PLD, autorizam a invocação da excludente do nexo de causalidade. Acrescenta que a prova produzida nos autos sob o crivo do contraditório corrobora ter sido extraordinária e inevitável a alteração de preços.

(iii) Ao rejeitar os agravos retidos, o Tribunal a quo desconsiderou a imprescindibilidade da perícia técnica de informática cuja produção se pretendia para fins de comprovação de defeito nos sistemas eletrônicos de definição do PLD.

(iv) A multa ajustada no contrato tem natureza compensatória, motivo pelo qual é inacumulável com indenização. Refere que, quando muito, poder-se-ia considerar a cláusula penal como o mínimo da indenização. Também aponta dissídio jurisprudencial com acórdãos do TJ/SC e do TJ/RJ no que tange à cumulação de cláusula penal compensatória com perdas e danos.

(v) Caso mantida a cumulação de multa e indenização, é cabível a redução da multa porque, além do parcial adimplemento do contrato, ela se revela excessiva.

(vi) A recorrida agiu de má-fé ao pleitear indenização consideravelmente superior à concedida e, nesse sentido, afrontou o disposto no art. 940 do CC/02. Suscita, ademais, divergência jurisprudencial com acórdão paradigma desta Corte (REsp 1.111.270-PR).

(vii) A distribuição dos ônus sucumbenciais não corresponde ao decaimento de cada uma das partes. Também defende a necessidade de fixação de honorários em favor do seu patrono ou, então, a redução daqueles arbitrados em prol do representante da contraparte.

Pleiteia, assim, seja conhecido e provido o presente recurso especial para anular o acórdão recorrido ou reformá-lo.

Recurso especial adesivo de VOTENER VOTORANTIM COMERCIALIZADORA DE ENERGIA LTDA: suscita violação aos arts. 397, 407 e 413 do CC/02, como também ao art. 20 do CPC/73. Ainda, sustenta que:

(i) O termo a quo dos juros de mora incidentes sobre o valor da multa

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convencional deve ser a data do envio da notificação extrajudicial à recorrida (28/06/2007) e não da citação.

(ii) A multa convencionada não se caracteriza como cláusula penal e, por isso, não se aplica à espécie o art. 413 do CC/02, sendo descabida a redução operada pela Corte estadual.

(iv) Houve equívoco no arbitramento dos honorários sucumbenciais, eis que a presente causa não é de valor inestimável a justificar a aplicação do juízo de equidade. Aduz, ademais, que o valor fixado é inferior ao mínimo legal e está em dissonância aos demais parâmetros consagrados no art. 20 do CPC/73.

Admissibilidade: ambos os recursos foram admitidos pelo Tribunal de origem.

É o relatório.

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RECURSO ESPECIAL 1.736.452 - SP (2018/0090255-1)

RELATORA : MINISTRA NANCY ANDRIGHI

RECORRENTE : VOTENER-VOTORANTIM COMERCIALIZADORA DE ENERGIA LTDA

ADVOGADOS : THOMAS BENES FELSBERG - SP019383 MARCUS ALEXANDRE MATTEUCCI GOMES - SP164043 BEATRIZ MARIA RIZZI OSÓRIO - SP314769

RECORRENTE : COENERGY COMERCIALIZADORA DE ENERGIA LTDA

ADVOGADOS : PEDRO SÉRGIO FIALDINI FILHO - SP137599 JOAQUIM AUGUSTO MELO DE QUEIROZ - SP257402 ALEXANDRE EINSFELD - SP240697 THIAGO ADORNO ALBIGIANTE - SP346233

RECORRIDO : OS MESMOS

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE COBRANÇA. CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE ENERGIA. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. FORÇA MAIOR. NÃO CONFIGURAÇÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA. AUSÊNCIA. CUMULAÇÃO DE MULTA COM PERDAS E DANOS NÃO VERIFICADA. CLÁUSUL PENAL COMPENSATÓRIA COM FINALIDADE PUNITIVA E INDENIZATÓRIA. REDUÇÃO DA MULTA. INEXISTÊNCIA DE EXCESSIVIDADE. MULTA POR COBRANÇA EXCESSIVA. INAPLIBACABILIDADE. AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ. TERMO INICIAL DOS JUROS DE MORA. MORA EX RE. AFASTAMENTO DA REDUÇÃO DA CLÁUSULA PENAL. DESCABIMENTO. REDIMENSIONAMENTO DAS VERBAS SUCUMBENCIAIS. JULGAMENTO: CPC/2015.

1. Ação de cobrança ajuizada em 24/07/2009, da qual foram extraídos os presentes recursos especiais, interpostos em 29/05/2017 e 07/08/2017, e atribuídos ao gabinete em 26/04/2018.

2. O propósito do primeiro recurso consiste em definir, além da negativa de prestação jurisdicional, se a) estão preenchidos os requisitos para caracterização de força maior, b) houve cerceamento de defesa, c) é possível a cumulação de cláusula penal compensatória com indenização por perdas e danos, d) caso admitida a cumulação, é cabível a sua redução por excessividade, e) estão presentes os pressupostos para aplicação da multa prevista no art. 940/CC à segunda recorrente e f) houve distribuição proporcional dos encargos de sucumbência.

3. O propósito do segundo recurso especial é dizer sobre a) o dies a quo dos juros de mora, b) a redução equitativa da multa convencional e c) a majoração da verba honorária arbitrada em prol do seu patrono.

4. Os argumentos deduzidos pela primeira recorrente foram objeto de minuciosa análise pelo Tribunal a quo, inexistindo violação aos art. 489, § 1º, IV, e 122 do CPC. Ademais, a Corte estadual, após analisar as provas coligidas aos autos, concluiu pela não caracterização do fato aventado como

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evento de força maior, de modo que inexistia omissão ou obscuridade a ser sanada a respeito da questão.

5. O caso fortuito ou de força maior afasta a responsabilidade do devedor pelos danos oriundos do inadimplemento ou da mora contratual, à medida em que interrompe o liame de causalidade que unia o agente ao resultado danoso. Para sua configuração, é imprescindível que haja a confluência de dois fatores: o evento deve ser necessário, isto é, deve impossibilitar o cumprimento da obrigação e suas consequências devem ser inevitáveis ou irresistíveis. Levando em consideração esses preceitos, é certo que a elevação do preço da energia elétrica não se reveste dos contornos da força maior, porque: (i) a alteração no preço dos bens que a parte contratada se obriga a fornecer é situação comum, já que se relaciona a inúmeras variáveis econômicas. Trata-se, assim, de um risco atrelado ao negócio; (ii) o problema financeiro ocasionado pelo aumento de preço poderia ter sido obstado caso a energia tivesse sido adquirida em uma única oportunidade e não pouco a pouco, no curso da relação contratual; (iii) a elevação do preço do objeto da prestação até pode dificultar o cumprimento da obrigação, possibilitando, no mais das vezes, a aplicação da figura da excessiva onerosidade, mas não a torna impossível.

6. Nada obstante a interposição de embargos de declaração, o aresto recorrido não decidiu acerca dos argumentos invocados pela recorrente em seu recurso especial quanto aos arts. 421, 422 e 427, o que inviabiliza o seu julgamento (Súmula 211/STJ). Esses dispositivos foram mencionados pela primeira vez nos embargos de declaração, caracterizando verdadeira inovação das teses de defesa, de modo que não era dado ao TJ/SP analisar a controvérsia tendo em vista tais normas.

7. Esta Corte tem destacado reiteradamente que “inexiste cerceamento de defesa quando o julgador indefere motivadamente a produção de provas, entendendo que a questão controvertida encontra-se suficientemente comprovada nos autos por outros elementos” (AgInt no REsp 1864488/SP, Terceira Turma, DJe 01/09/2020).

8. A cláusula penal pode ser classificada em duas espécies: a cláusula penal compensatória, que se refere à inexecução da obrigação, no todo ou em parte; e a cláusula penal moratória, que se destina a evitar retardamento no cumprimento da obrigação, ou o seu cumprimento de forma diversa da convencionada, quando a obrigação ainda for possível e útil ao credor. A par das espécies de cláusula penal, situam-se as finalidades que essa modalidade de multa convencional pode desempenhar no contexto obrigacional em que estipulada. Nesse aspecto, a cláusula penal (seja ela compensatória ou mesmo moratória) pode qualificar-se como indenizatória, quando tem por escopo pré-fixar as perdas e danos decorrentes da mora ou do inadimplemento total, ou punitiva, caso em que assume caráter sancionatório. A cláusula penal, no caso, é compensatória e abarca essas

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duas funções, já que ao mesmo tempo em que visa a sancionar o devedor inadimplente, fixa as perdas e danos. Dessarte, não se está a tratar, propriamente, da possibilidade de cumulação de cláusula penal com perdas e danos. Inexiste, portanto, similitude entre o aresto impugnado e os acórdãos paradigmas.

9. Esta Corte entende “ser possível a redução judicial da cláusula penal estabelecida em contrato ou acordo firmado pelas partes, quando ficar demonstrado o excesso do valor arbitrado inicialmente, observando-se os princípios da proporcionalidade e da equidade” (AgInt no AREsp 1471006/RS, Terceira Turma, DJe 30/08/2019). Na hipótese dos autos, todavia, o simples fato de a multa ter atingido cifra milionária é insuficiente a ilustrar sua excessividade. Não só, o reconhecimento acerca da existência ou não da aludida desproporcionalidade demandaria o reexame das provas, o que é vedado em sede de recurso especial (Súmula 7/STJ).

10. Ao julgamento do REsp 1.111.270/PR, sob o rito dos repetitivos (Tema 622), esta Segunda Seção consolidou orientação no sentido de que “a aplicação da sanção civil do pagamento em dobro por cobrança judicial de dívida já adimplida (cominação encartada no artigo 1.531 do Código Civil de 1916, reproduzida no artigo 940 do Código Civil de 2002) pode ser postulada pelo réu na própria defesa, independendo da propositura de ação autônoma ou do manejo de reconvenção, sendo imprescindível a demonstração de má-fé do credor". Apesar da desnecessidade de reconvenção, não resta evidenciada a exigida má-fé.

11. Nos termos do art. 408 do CC/02, a cláusula penal torna-se eficaz tão logo materializada sua hipótese de incidência. Vale dizer, ocorrido o inadimplemento, desde já é exigível a pena convencional. Não bastasse isso, e como pontuado na sentença, no próprio contrato restou expressamente previsto um prazo para pagamento da cláusula penal. Tratando-se, assim, de mora ex re, e não tendo a vendedora efetuado o pagamento da cláusula penal no lapso temporal ajustado, restou configurada sua mora. Em consequência, é a partir desse momento que devem fluir os juros moratórios.

12. A multa prevista no contrato de compra e venda de energia tem natureza de cláusula penal e, sendo assim, revela-se correta a redução operada pela Corte estadual, com fulcro no art. 413 do CC/02, em razão do adimplemento parcial da obrigação.

13. “A distribuição dos ônus sucumbenciais se pauta pelo exame do número de pedidos formulados e da proporcionalidade do decaimento de cada uma das partes em relação a cada um desses pleitos” (REsp 1.100.798/AM, Terceira Turma, DJe de 08/09/2009). Sucumbência redimensionada em observância ao decaimento de cada uma das partes. No que pertine aos honorários advocatícios, a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que, “quando a sentença for de natureza condenatória, para fins de

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arbitramento dos honorários advocatícios, devem ser aplicados os limites percentuais previstos no § 3º do art. 20 do CPC/73 - mínimo de 10% e máximo de 20%, incidentes sobre o valor da condenação" (AgInt no AgInt no AgInt nos EDcl no AREsp 1.488.038/SP, Terceira Turma, DJe 7/5/2020). Além disso, ante a parcial sucumbência, é cabível a fixação de honorários aos procuradores de ambas as partes.

14. Recurso especial de COENERGY COMERCIALIZADORA DE ENERGIA LTDA parcialmente conhecido e, nessa extensão, parcialmente provido e recurso especial adesivo de VOTENER – VOTORANTIM COMERCIALIZADORA DE ENERGIA LTDA conhecido e parcialmente provido.

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RECURSO ESPECIAL 1.736.452 - SP (2018/0090255-1)

RELATORA : MINISTRA NANCY ANDRIGHI

RECORRENTE : VOTENER-VOTORANTIM COMERCIALIZADORA DE ENERGIA LTDA

ADVOGADOS : THOMAS BENES FELSBERG - SP019383 MARCUS ALEXANDRE MATTEUCCI GOMES - SP164043 BEATRIZ MARIA RIZZI OSÓRIO - SP314769

RECORRENTE : COENERGY COMERCIALIZADORA DE ENERGIA LTDA

ADVOGADOS : PEDRO SÉRGIO FIALDINI FILHO - SP137599 JOAQUIM AUGUSTO MELO DE QUEIROZ - SP257402 ALEXANDRE EINSFELD - SP240697 THIAGO ADORNO ALBIGIANTE - SP346233

RECORRIDO : OS MESMOS

VOTO

A EXMA. SRA. MINISTRA NANCY ANDRIGHI (Relatora):

O propósito recursal de COENERGY COMERCIALIZADORA DE ENERGIA LTDA consiste em definir, além da negativa de prestação jurisdicional, se a) estão preenchidos os requisitos para a caracterização de força maior, b) houve cerceamento de defesa, c) é possível a cumulação de cláusula penal compensatória com indenização por perdas e danos, d) caso admitida a cumulação, é cabível a sua redução por excessividade, e) estão presentes os pressupostos para aplicação da multa prevista no art. 940/CC à segunda recorrente e f) houve distribuição proporcional dos encargos de sucumbência.

De outro revés, o propósito recursal de VOTENER – VOTORANTIM COMERCIALIZADORA DE ENERGIA LTDA é dizer sobre a) o dies a quo dos juros de mora, b) a redução equitativa da multa convencional e c) a majoração da verba honorária arbitrada em prol do seu patrono.

1. Delimitação fática da controvérsia

A segunda recorrente (compradora) propôs a presente ação de cobrança em desfavor da primeira recorrente (vendedora), em 17/04/2009, buscando a obtenção de tutela jurisdicional condenatória ao pagamento de multa convencional e indenização pré-fixada.

Tal se verificou, pois, segundo narram os autos, a primeira recorrente

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descumpriu as obrigações assumidas no Contrato e Compra e Venda de Energia Elétrica firmado em 31/05/2016 ao deixar de constituir lastro para garantir o fornecimento da integralidade da energia contratada e ao cessar o fornecimento de energia em junho de 2007.

No entender da vendedora, todavia, os prejuízos que a compradora alega ter suportado não lhe são imputáveis, haja vista a ocorrência de evento de força maior.

2. Do recurso especial interposto por Coenergy Comercializadora de Energia Ltda

2.1. Da negativa de prestação jurisdicional

A recorrente alega que o Tribunal de origem não atendeu ao dever de fundamentação e incorreu em omissão ao deixar de apreciar cabalmente a linha de argumentação relativa à ocorrência de força maior delineada na peça defensiva e reprisada no curso do processo.

A respeito da matéria, constata-se que, na peça contestacional, a ora recorrente sustentou a ocorrência de força maior consistente em “repentina e extraordinária elevação no Custo Marginal de Operação (“CMO”) para o referido mês [junho de 2007], aumentando exponencialmente o preço da energia elétrica” (e-STJ fl. 235). Em síntese, ao afirmar que esse evento se caracterizava extraordinário e imprevisível, suscitou:

• Esta elevação do CMO ocorreu sem que houvesse qualquer alteração nas principais condições que influenciam o preço da energia elétrica. Nesse mês, nada indicava que haveria piora nas condições hidrológicas 19, redução na oferta ou aumento na demanda de energia ou qualquer outro evento – fosse físico, mercadológico ou mesmo regulatório – que pudesse justificar o CMO recém publicado (e-STJ, fl. 234).

• Como já demonstrado, (i) a COENERGY não contribuiu para a ocorrência dos problemas no Newave; (ü) os erros nos programas computacionais não poderiam sequer ser imaginados pelas partes ao celebrarem o Contrato; (M) a solução para esses problemas não estava ao

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alcance da COENERGY; e (iv) o cumprimento das obrigações contratuais se tornou absolutamente inviável para a COENERGY (e-STJ fl. 257).

Tais alegações foram reformuladas em sede de apelação. E, ao contrário do

alegado, foram objeto de minuciosa análise pela Corte a quo, que assim se pronunciou:

A invocada força maior havia mesmo de ser rechaçada. As partes firmaram contrato de compra e venda e, como próprio desta modalidade de ajuste, obrigou-se a Requerida a entregar a coisa. Para desincumbir-se desta obrigação, podia a Requerida produzir energia, mas o fato é que não se dedica a esta atividade, ou comprar energia de outros e repassá-la à Autora e, assim, honrar sua obrigação. Sustenta a Requerida que podia, desde logo, comprar a energia necessária para o fornecimento que se comprometera a realizar nos dois anos de contrato ou, pouco a pouco, realizar negócios que lhe assegurassem a energia necessária para entregar à compradora. Adotou a segunda estratégia e, em junho de 2007, diz ter sido surpreendida por abrupta elevação dos preços de Liquidação de Diferenças, tornando-se, por isso, desvantajoso o negócio, eis que deveria, então, pagar pela energia preço mais elevado do que aquele pelo qual se obrigara a vender. Ora, evidentemente, não pode o intermediário eximir-se da obrigação assumida com o comprador sob o argumento de que seu fornecedor tem agora preço muito elevado, tornando desvantajoso o negócio. Deste modo estaria o comerciante eximindo-se dos riscos do negócio, beneficiando-se apenas dos lucros e transferindo os prejuízos àquele que, exatamente para não correr riscos, privou-se de eventuais ganhos para, assim, assegurar a compra da coisa que lhe era necessária.

A Requerida noticiou abrupta alteração do Preço de Liquidação de Diferenças atribuindo equívoco aos modelos desenhados para sua definição, mas não trouxe elementos outros que identificassem alteração substancial do mercado, de sorte a impedir que, por preço mais elevado, e quiçá mais elevado que o preço de venda, pudesse honrar o ajuste. A Requerida assumiu expressamente este risco, consoante se vê no item 13.5.4 da Cláusula 13 do contrato de compra e venda que enumerou causas de inadimplemento que não podiam ser invocadas como força maior, excluindo expressamente "problemas e/ou dificuldades de ordem financeira de qualquer das partes". A alegada impossibilidade de honrar o contrato se prende a problema financeiro, identificado como a impossibilidade de suportar as perdas de momentânea alteração das condições do mercado, decorrente de fator não imputável à compradora. Aliás, a descrição exemplificativa das causas de força maior deixa claro que, como tal, as partes consideraram as que tornariam impossível o cumprimento da obrigação a qualquer preço (e-STJ, fls. 2408-2411).

Logo, não há falar em violação à regra do art. 489, § 1º, IV, do CPC.

Diante dessas circunstâncias, também se conclui pela inocorrência de

infração ao art. 1.022 do CPC. Isso porque, ressalta-se, tendo o Tribunal estadual, após

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analisadas as provas coligidas aos autos, concluído pela não caracterização do fato aventado como evento de força maior, inexistia omissão ou obscuridade a ser sanada a respeito da questão.

Sendo assim, no tópico, não prospera a insurgência recursal.

2.2. Da exclusão da responsabilidade devido ao rompimento do nexo de causalidade por evento de força maior

Para a recorrente, a alteração do preço da energia elétrica, enquanto decorrente de erro no sistema computacional de precificação, foi imprevisível e inevitável. Por essa razão, entende que esse fato se enquadra no conceito de força maior, sendo apto a excluir sua responsabilidade.

Conforme preceitua o art. 939, parágrafo único, do CC/02 “o caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir”. Vale lembrar, caso fortuito e força maior são empregados como sinônimos, tanto porque seus efeitos são idênticos, quanto por conta da utilização da conjunção “ou” pelo legislador (Nesse sentido: PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado. Rio de Janeiro: Borsoi, 1958, tomo XXIII, § 2.792, p. 79 e MARTINS-COSTA, Judith. Comentários ao Código Civil: do inadimplemento das obrigações. Vol. V. Tomo II. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 198).

O caso fortuito ou de força maior, ao lado do fato exclusivo da vítima e do fato de terceiro, afasta a responsabilidade do devedor pelos danos oriundos do inadimplemento ou da mora contratual, à medida em que interrompe o liame de causalidade que unia o agente ao resultado danoso. Para sua configuração, é imprescindível que haja a confluência de dois fatores: (i) o evento deve ser necessário, isto é, deve impossibilitar o cumprimento da obrigação e, (ii) suas consequências devem ser inevitáveis ou irresistíveis.

Ainda, é oportuna a lição de Judith Martins-Costa que, valendo-se dos ensinamentos de outros doutrinadores civilistas, esclarece:

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A imprevisibilidade só indiretamente interessará à noção de “fato inevitável”, quando ocorrer um fato imprevisível com consequências inevitáveis ou um fato previsível cujas consequências são também inevitáveis, em ambas as hipóteses, como se percebe, residindo a tônica na inevitabilidade ou 'irresistibilidade' do fato. Se o fato for imprevisível, mas as consequências forem inevitáveis, porém o devedor não cuidar de evitá-las, o caso pode configurar inadimplemento por culpa e não impossibilidade devido ao fortuito ou força maior. (MARTINS-COSTA, Judith. Comentários ao Novo Código Civil: do inadimplemento das obrigações. Vol. V. Tomo II. Rio de Janeiro: Forense, 2003, pp. 202-203)

Levando em consideração esses preceitos, é certo que a elevação do preço da energia elétrica não se reveste dos contornos da força maior.

A uma, a alteração no preço dos bens que a parte contratada se obriga a fornecer é situação comum, já que atrelada a inúmeras variáveis econômicas. No âmbito do mercado de energia não poderia ser diferente, considerando que o cálculo do Preço de Liquidação das Diferenças (PLD) é elaborado semanalmente pela CCEE. Essa tarefa, aliás, é executada “considerando-se os valores de disponibilidades declaradas de geração e o consumo previsto de cada submercado” (www.ccee.org.br).

Sendo assim, a majoração do custo de aquisição de energia elétrica nada mais é do que um risco atrelado ao negócio.

A duas, o problema financeiro ocasionado pelo aumento de preço poderia ter sido obstado pela recorrente caso ela tivesse preferido a primeira estratégia à segunda, qual seja, adquirido a integralidade da energia em uma única oportunidade e não pouco a pouco, no curso da relação contratual. Inclusive, esta tática é a que deveria ter sido adotada, nos termos do estabelecido no item 3.3.2 das Regras de Comercialização da CCEE.

A terceira razão diz com a ausência de impossibilidade da prestação. É verdade que a elevação do preço do objeto da prestação até pode dificultar o cumprimento da obrigação, possibilitando, no mais das vezes, a aplicação da figura da excessiva onerosidade, mas não a torna impossível. Afinal, a prestação ainda é realizável, bastando que se despenda montante superior ao inicialmente previsto.

Portanto, não estão preenchidos os pressupostos para a configuração do

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caso fortuito ou de força maior.

2.3. Da violação aos arts. 421, 422 e 427 do CC/02

Nada obstante a interposição de embargos de declaração, o aresto recorrido não decidiu acerca dos argumentos invocados pela recorrente em seu recurso especial quanto aos arts. 421, 422 e 427, o que inviabiliza o seu julgamento. Aplica-se, na hipótese, o enunciado da Súmula 211/STJ.

Ressalto, por oportuno, que os referidos artigos foram mencionados pela primeira vez nos próprios embargos de declaração, caracterizando verdadeira inovação das teses de defesa, de modo que não era dado ao TJ/SP analisar a controvérsia tendo em vista tais normas.

Em razão disso, impõe-se o não conhecimento do recurso especial no ponto.

2.4. Do cerceamento de defesa

Insurge-se a recorrente contra o desprovimento do agravo retido, no qual defendia a necessidade de produção de prova pericial de informática nos sistemas operacionais utilizados pela CCEE para definição do valor do PLD.

Com efeito, o art. 369 do CPC confere às partes o direito de produzir quaisquer provas capazes de influenciar na formação da convicção do julgador. Reconhece-se, então, um direito fundamental à prova, de modo que “o afastamento de tal direito somente se pode dar em decisão devidamente fundamentada” (AMARAL, Guilherme Rizzo. Comentários às Alterações do Novo CPC. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 488).

No mesmo sentido, esta Corte tem destacado reiteradamente que “inexiste cerceamento de defesa quando o julgador indefere motivadamente a produção de provas, entendendo que a questão controvertida encontra-se suficientemente comprovada nos autos por outros elementos” (AgInt no REsp 1864488/SP, Terceira Turma, DJe 01/09/2020).

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Tratando-se do tema em questão, não é demais lembrar que “os fatos

probandos devem ser relevantes ou influentes, isto é, possuir condições de influir na

decisão” (DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. 10ª ed. Vol. II. Salvador:

Juspodivm, 2015, p. 53). Tanto é assim que o art. 370, parágrafo único, do CPC, autoriza o

juiz a indeferir as diligências inúteis ou meramente protelatórias.

Em que pese a ausência de menção expressa a essa norma no aresto

recorrido, no seu preceito se apoiou o Tribunal a quo ao decidir pela prescindibilidade da

prova pericial almejada pela ora recorrente.

Em decisão suficientemente fundamentada, sublinhou-se:

Rejeito desde logo o agravo retido, recurso por meio do qual a Requerida insistia em produzir prova pericial tendo por objeto os sistemas Newave e Decomp usados para composição de informações e definição do Preço de Liquidação de Diferenças. A prova era mesmo dispensável nesta ação, eis que, consoante se verá, eventuais falhas apontadas no sistema, ainda que existentes, em nada alterariam a responsabilidade da Requerida pela composição das perdas da Autora, quadro que impunha o indeferimento desta prova, como bem decidiu o juiz.

Mais adiante, a Corte estadual tornou claro os motivos pelos quais a prova

pretendida em nada contribuiria para o desate do litígio:

A Requerida noticiou abrupta alteração do Preço de Liquidação de Diferenças atribuindo equívoco aos modelos desenhados para sua definição, mas não trouxe elementos outros que identificassem alteração substancial do mercado, de sorte a impedir que, por preço mais elevado, e quiçá mais elevado que o preço de venda, pudesse honrar o ajuste. A Requerida assumiu expressamente este risco, consoante se vê no item 13.5.4 da Cláusula 13 do contrato de compra e venda que enumerou causas de inadimplemento que não podiam ser invocadas como força maior, excluindo expressamente "problemas e/ou dificuldades de ordem financeira de qualquer das partes.

Desse modo, ante a expressa motivação para o indeferimento da prova e

tendo sido demonstrada sua desnecessidade, não se constata violação aos arts. 369, 370 e

371 do CPC.

2.5. Da cumulação da multa contratual com indenização por danos

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materiais

2.5.1. Da natureza e da finalidade da cláusula penal

A cláusula penal constitui pacto acessório, de natureza pessoal, por meio do qual as partes contratantes, com o objetivo de estimular o integral cumprimento da avença, determinam previamente uma penalidade a ser imposta ao devedor na hipótese de inexecução total ou parcial da obrigação, ou de cumprimento desta em tempo e modo diverso do pactuado.

Nos termos do art. 409 do CC/02, a cláusula penal, também chamada de pena convencional ou simplesmente multa contratual, pode ser classificada em duas espécies: (i) a cláusula penal compensatória, que se refere à inexecução da obrigação, no todo ou em parte; e (ii) a cláusula penal moratória, que se destina a evitar retardamento no cumprimento da obrigação, ou o seu cumprimento de forma diversa da convencionada, quando a obrigação ainda for possível e útil ao credor.

A par das espécies de cláusula penal, situam-se as finalidades que essa modalidade de multa convencional pode desempenhar no contexto obrigacional em que estipulada. Nesse aspecto, a cláusula penal (seja ela compensatória ou mesmo moratória) pode qualificar-se como (i) indenizatória, quando tem por escopo pré-fixar as perdas e danos decorrentes da mora ou do inadimplemento total ou (ii) punitiva, caso em que assume caráter sancionatório.

Essa importante distinção é tracejada pelo jurista português Pinto Monteiro, que esclarece:

A distinção entre a cláusula penal, enquanto fixação antecipada do montante da indemnização, por um lado, e a cláusula penal, enquanto pura sanção compulsória, por outro, não levanta, assim, dificuldades de maior. A primeira destina-se a liquidar o dano, substitui a normal obrigação de indemnizar, visto constituir, ela própria, um acordo prévio sobre o montante da mesma. A segunda, ao invés, visa, exclusivamente, compelir o devedor ao cumprimento, não substitui a indemnização, constituindo, por definição, um plus, algo que acrescerá àquela, que terá, assim, de apurar-se nos termos gerais. (PINTO MONTEIRO, António Joaquim de Matos Pinto Monteiro. Cláusula Penal e Indemnização. Almedina, 1990, p. 608)

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A abordagem da cláusula penal sob a perspectiva funcional também é

desenvolvida, com maestria, por Judith Martins-Costa. Em seus comentários aos

dispositivos do Código Civil acerca do assunto, a doutrinadora atribui variadas funções à

cláusula penal, dentre as quais se destacam as seguintes:

I. Função ressarcitória, ou de pré-fixação do dano. Ao comentar o art. 918 do Código Civil de 1916, Beviláqua aponta, em primeiro lugar, a essa função, afirmando consistir, a cláusula penal, uma “pré fixação das perdas e danos pela inexecução da obrigação ou pelo retardamento dela”. Desde logo, associa, pois, à cláusula penal a idéia de um ato de liquidação preventiva de um ano, eventual e futuro, produzido ou pelo inadimplemento definitivo, ou pela mora, de sorte que a figura deveria traduzir a medida (estimada) do dano, tendo, assim, função ressarcitória.

(...)

II. Função punitiva ou sancionadora. (...). A função punitiva decorre da circunstância de o credor poder exigir, conjuntamente, o cumprimento da obrigação principal e a satisfação da pena, como decorre do art. 411. (MARTINS-COSTA, Judith. Comentários ao Novo Código Civil: do inadimplemento das obrigações. Vol. V. Tomo II. Rio de Janeiro: Forense, 2003, pp. 415-419)

No presente caso, no contrato de compra e venda de energia pactuado entre

as partes, ajustou-se a incidência de cláusula penal para a hipótese de inadimplemento

apto a acarretar a resolução da avença; isto é, para o inadimplemento absoluto da

prestação. In verbis:

11.1. A parte que, por sua ação ou omissão, der causa à rescisão do presente Contrato, nos termos da Cláusula 10 acima, ficará obrigada a pagar à outra Parte, no prazo máximo de 5 (cinco) Dias Úteis contados da data da efetivação da rescisão, multa em favor da outra Parte no valor equivalente a 30% (trinta por cento) do valor do Contrato (conforme definido na Cláusula 3), sem prejuízo dos danos diretos incorridos pela Parte adimplente em virtude da rescisão.

11.2. Para fins do disposto na Cláusula 11.1, os danos diretos serão quantificados conforme o seguinte mecanismo:

(i) caso a rescisão antecipada seja causada pela Compradora, a Compradora deverá pagar à Vendedora perdas e danos correspondentes ao descrito na fórmula abaixo:

PDS Compradora = Volume de Energia Contratada Remanescente x [Preço – Preço de Energia de Reposição]

(...)

OU

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(ii) caso a rescisão do Contrato seja causada pela Coenergy, a Coenergy deverá pagar à Compradora perdas e danos correspondentes ao abaixo descrito:

PDs Vendedora = Volume de Energia Contratada Remanescente x [Preço de Energia de Reposição – Preço]

(...)

Está-se a falar, então, de cláusula penal compensatória. Mas essa cláusula

apresenta uma peculiaridade, à medida em que tem dupla função: sancionar o devedor

faltoso, mediante a aplicação do percentual de 30% sobre o valor do contrato, e

pré-liquidar as perdas e danos, conforme fórmula de cálculo previamente definida.

Embora o Tribunal de origem não tenha referido nominalmente essas funções, verifica-se

ter concluído pela coexistência desses propósitos ao sublinhar:

E nada obsta a incidência cumulativa da multa com a composição das perdas decorrentes do inadimplemento contratual. A multa contratual tem, no caso, natureza diversa da composição das perdas.

Destinava-se a assegurar o cumprimento do contrato e os danos presumivelmente decorrentes da indisponibilidade da coisa da qual a compradora pretendia dispor. A multa contratual é, portanto, pré -fixação de composição de danos diversos daquela cuja composição se dá na forma da cláusula 11 do contrato. Tem também a finalidade de evitar que, em face das alterações do mercado, as partes se comportem de forma diversa do ajuste, recusando a energia prometida, ou deixando de fornecê-la, em busca de melhor negócio (e-STJ, fls. 2412-2413).

Não fosse essa bifuncionalidade da multa convencional ajustada pelas

contratantes, a compradora teria a incumbência de comprovar o prejuízo excedente

àquele previsto na cláusula penal compensatória, em obediência ao comando do art. 416,

parágrafo único, do CC/02. Mas isso não se verificou, tendo o julgador se limitado a

inserir os dados correspondentes a cada um dos fatores indicados na fórmula de cálculo

pré-estabelecida no contrato.

Destarte, em termos técnicos, tem-se que o caso dos autos não diz respeito

à viabilidade de cumulação de cláusula penal com perdas e danos, motivo pelo qual não

procede a suscitada violação aos arts. 416 e 884 do CC/02.

2.5.2. Do dissídio jurisprudencial

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A recorrente alega a existência de dissenso jurisprudencial com relação a acórdão do TJ/SC (Apelação n. 201.044927-8) e a acórdão do TJ/RJ (Apelação n. 0002027-21.2014.8.19.0208).

O primeiro acórdão decidiu pela possibilidade de exigir indenização suplementar ao valor da cláusula penal compensatória devido à existência de ajuste expresso no contrato nesse sentido. O segundo, a seu turno, limitou a indenização ao montante pré-fixado, eis que ausente cláusula contratual prevendo a possibilidade de indenização suplementar.

Ou seja, ambos os acórdãos paradigmas aplicaram a norma prevista no art. 416, parágrafo único, do CC/02, segundo a qual “ainda que o prejuízo exceda ao previsto na cláusula penal, não pode o credor exigir indenização suplementar se assim não foi convencionado. Se o tiver sido, a pena vale como mínimo da indenização, competindo ao credor provar o prejuízo excedente”.

Dessa narrativa extrai-se que o problema fático-jurídico enfrentado pelo Tribunal de origem difere daquele apreciado nos acórdãos referidos.

Esclareça-se: o aresto impugnado sequer tratou da aplicação do dispositivo legal mencionado e isso se deu porque, na hipótese dos autos, não há pedido de condenação ao pagamento de indenização adicional àquela pré-definida. Conforme esclarecido acima, embora a pretensão tenha sido cindida em dois pedidos, o presente caso somente tem por objeto a cobrança de cláusula penal compensatória com finalidades punitiva e indenizatória. Ou seja, assim como a penalidade, as perdas e danos já foram pré-fixados pelos contratantes, sendo despicienda a comprovação do prejuízo.

Diante desse cenário, o recurso especial não é cognocível pela alínea c do permissivo constitucional.

2.6. Da redução da multa convencional por excessividade

Conforme esclarecido acima, a primeira parte da cláusula penal tem finalidade punitiva e prevê a incidência do percentual de 30% sobre o valor do contrato.

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Em razão do cumprimento parcial da obrigação pela vendedora, o Tribunal a quo deduziu 20,83% da quantia resultante desse cálculo.

A recorrente, ainda assim, insiste na possibilidade de redução para patamar inferior em razão de manifesta desproporcionalidade.

Sobre a temática, esta Corte entende “ser possível a redução judicial da cláusula penal estabelecida em contrato ou acordo firmado pelas partes, quando ficar demonstrado o excesso do valor arbitrado inicialmente, observando-se os princípios da proporcionalidade e da equidade” (AgInt no AREsp 1471006/RS, Terceira Turma, DJe 30/08/2019).

Na hipótese dos autos, todavia, o simples fato de a multa ter atingido cifra milionária é insuficiente a ilustrar sua excessividade. Não só, o reconhecimento acerca da existência ou não da aludida desproporcionalidade demandaria o reexame das provas, o que é vedado em sede de recurso especial (Súmula 7/STJ).

2.7. Da imposição de multa por cobrança excessiva (art. 940 do CC/02 e dissídio jurisprudencial)

A recorrente sustenta estarem preenchidos os requisitos para imposição, à segunda recorrente, da multa prevista no art. 940 do CC/02 ante a cobrança excessiva que lhe dirige. Para tanto, alega ser despicienda a apresentação de reconvenção e estar presente a má-fé na cobrança. Também aponta dissídio jurisprudencial com relação a acórdão proferido por esta no julgamento do recurso paradigma REsp 1.111.270/PR.

É verdade que, ao julgamento do REsp 1.111.270/PR, sob o rito dos repetitivos (Tema 622), esta Segunda Seção consolidou orientação no sentido de que “a aplicação da sanção civil do pagamento em dobro por cobrança judicial de dívida já adimplida (cominação encartada no artigo 1.531 do Código Civil de 1916, reproduzida no artigo 940 do Código Civil de 2002) pode ser postulada pelo réu na própria defesa, independendo da propositura de ação autônoma ou do manejo de reconvenção, sendo imprescindível a demonstração de má-fé do credor".

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Apesar da desnecessidade de reconvenção, a sanção civil prevista no art.

940 do CC/02 – art. 1.531 – só tem lugar caso demonstrada a inequívoca má-fé da parte

autora. Veja-se:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE COBRANÇA DE CRÉDITO OBJETO DE PENHOR (CESSÃO DE CRÉDITOS EM CAUÇÃO). POSTERIOR EXTINÇÃO DA GARANTIA (POR RESILIÇÃO DO CONTRATO PRINCIPAL) NÃO NOTIFICADA AO

CREDOR PIGNORATÍCIO QUE ACIONOU O DEVEDOR DO TÍTULO.

1. Nos termos do caput do artigo 1.460 do Código Civil, o devedor do título empenhado, que se der por ciente do penhor, não poderá pagar ao seu credor, mas, se o fizer, responderá solidariamente pela dívida, por perdas e danos, perante o credor pignoratício. Por outro lado, consoante disposto no parágrafo único do referido dispositivo, se o credor der quitação ao devedor do título empenhado, deverá saldar imediatamente a dívida, em cuja garantia se constituiu o penhor.

2. Na hipótese, é certo que não houve quitação da dívida existente entre o titular do crédito empenhado (devedor pignoratício) e o devedor do título, mas sim a resilição do contrato de promessa de compra e venda de imóvel e a restituição das partes ao status quo ante.

3. O banco (credor pignoratício), por sua vez, fundado na mesma norma legal, ajuizou ação em face do devedor do título, por considerar configurada hipótese de responsabilidade solidária, notadamente por não ter sido notificado da citada negociação extintiva da garantia.

4. À luz do quadro fático delineado nas instâncias ordinárias, verifica-se a inexistência de má-fé, dolo ou malícia por parte do credor, não se configurando hipótese de abuso do direito de ação a ser sancionado nos termos dos artigos 940 do Código Civil (pagamento em dobro por cobrança de dívida paga) ou 18 do CPC de 1973 (multa por litigância de má-fé).

5. Não se configura, pois, conduta do autor (credor pignoratício) que tenha dado azo ao pagamento de indenização por dano material ou moral, como requerido pelo réu (devedor do título).

6. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp 1360515/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 14/08/2018, DJe 21/08/2018 – grifou-se)

COBRANÇA EXCESSIVA- Artigo 1.531 do Código Civil. A cobrança excessiva de dívida permite a aplicação da sanção do artigo 1531 apenas quando demonstrada a conduta maliciosa ·do credor . ·Súmula 159/STF. Precedentes das Turmas da Segunda Seção. Recurso conhecido e provido (REsp. rio 25.304-SP, Quarta Turma, relator o Ministro Ruy Rosado de Aguiar, DJ 17.08 .2000 – grifou-se)

A situação exposta nos autos não autoriza a conclusão de que a segunda

recorrente (autora) agiu com malícia ou deslealdade. A mera obtenção de tutela

condenatória em montante inferior (cerca de R$ 40.000.000,00) ao pretendido (R$

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69.154.93,56) não é suficiente à configuração da má-fé exigida pelo dispositivo legal.

Cabe pontuar, ademais, que a autora chegou ao montante indicado mediante da substituição das variáveis pelos valores que entendia cabíveis com base nos termos ajustados no contrato. E, para elucidar, acostou à inicial minuciosa memória de cálculo.

Assim, ausente a má-fé, deixo de acolher a irresignação atinente à sanção civil.

In fine, esclareço que a inconformidade relativa aos encargos sucumbenciais será analisada ao final, conjuntamente com a irresignação da segunda recorrente a esse respeito.

3. Recurso especial adesivo interposto por VOTENER Votorantim Comercializadora de Energia LTDA

3.1. Do termo inicial dos juros moratórios

A recorrente diverge do marco temporal considerado pelo acórdão recorrido para incidência dos juros de mora sobre a cláusula penal compensatória, na sua parcela com finalidade punitiva.

Observa-se que a sentença, com amparo na cláusula 11.1 do contrato, havia estabelecido o “quinto dia útil posterior à resolução contratual” como sendo o dies a quo dos juros moratórios, tanto no que concerne ao montante da cláusula penal com finalidade punitiva, quanto no que diz respeito ao valor pré-fixado a título de perdas e danos (e-STJ, fl. 1956). Por sua vez, considerou-se que o contrato foi resolvido no dia 14/09/2007.

Lado outro, a partir do exame dos elementos de prova constantes do processo, o TJ/SP concluiu que a resolução do pacto ocorreu em 01/06/2007. E, com relação à indenização preestabelecida, definiu dois termos iniciais distintos para a fluência dos juros de mora, a saber: (i) 14/09/2017, oportunidade em que a requerida

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recebeu a notificação de cobrança, para a indenização pré-fixada e (ii) citação, para a multa (rectius: parcela da cláusula penal que tem finalidade punitiva).

Há que se ressaltar, de início, que os juros de mora têm natureza de ordem pública, razão pela qual podem ser revistos a qualquer tempo, inclusive de ofício (AgInt no AREsp 1344054/RS, Terceira Turma, DJe 19/06/2020; AgInt nos EREsp 1708442/DF, Corte Especial, DJe 02/09/2020).

Em prosseguimento, sabe-se que o art. 405 do CC/02 estabelece a fluência dos juros de mora a partir da citação. Ademais, na linha da jurisprudência deste Tribunal Superior, na responsabilidade contratual, os juros de mora são contados da citação (AgInt no AREsp n. 1.381.510/SP, Terceira Turma, DJe 9/4/2019; AgInt no REsp 1859207/CE, Quarta Turma, DJe 04/09/2020). Isso não significa que em toda e qualquer hipótese de responsabilidade contratual os juros moratórios terão como termo inicial a data em que perfectibilizada a citação. Naturalmente, conjugando-se tal orientação com as normas do Diploma Civilista a respeito da matéria, é necessário verificar se outro não foi o momento da constituição da mora.

Para proceder a tal investigação, impõe-se diferenciar a mora ex re (art. 397, caput, do CC/02) e a mora ex persona (art. 397, parágrafo único, do CC/02). Essa distinção, de acordo com a doutrina, pode ser assim ilustrada:

Na primeira o mero advento do termo constitui de pleno direito o devedor em mora. Trata-se da adoção da regra dies interpellat pro homine (o termo interpela em lugar elo credor) para as obrigações a termo, positivas e líquidas. Esta regra tem como fundamento o fato do devedor ter ajustado previamente o prazo para o cumprimento da obrigação e, portanto, saber previamente que no dia do termo terá de cumpri-la. A mora ex persona, por seu turno, é caracterizada pela inexistência de termo certo para o adimplemento da obrigação, razão pela qual se torna obrigatória a interpelação elo devedor para a sua constituição em mora. (TEPEDINO, Gustavo; BARBOZA, Heloisa Helena; BODIN DE MORAES, Maria Celina. Código Civil Interpretado conforme a Constituição da República. Vol. I. 3ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2014, p. 747).

Observadas essas premissas, tem-se que, nos termos do art. 408 do CC/02, a cláusula penal torna-se eficaz tão logo materializada sua hipótese de incidência. Vale dizer, ocorrido o inadimplemento, desde já é exigível a pena convencional. Não bastasse

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isso, e como pontuado na sentença, no próprio contrato restou expressamente previsto um prazo para pagamento da cláusula penal, qual seja: “no prazo máximo de 5 (cinco) Dias Úteis contados da data da efetivação da rescisão” (e-STJ, fl. 68).

Não há dúvidas, portanto, de que se está diante de mora ex re.

De forma diversa do Juízo de primeiro grau, o Tribunal a quo, ao debruçar-se sobre os fatos e provas, concluiu que a resolução da avença ocorreu no dia 01/06/2007, ocasião em que a Coenergy suspendeu o fornecimento de energia. Assim, não tendo a vendedora efetuado o pagamento da cláusula penal (a qual, frisa-se, englobava multa punitiva e indenizatória) no lapso temporal de cinco dias úteis contados dessa data, restou configurada sua mora.

Em consequência, é a partir desse momento que devem fluir os juros moratórios para ambos os valores a que foi condenada a pagar. Ou seja, tanto para o valor da cláusula penal que tem finalidade punitiva, quando para aquele com finalidade indenizatória.

Por esses motivos, no tópico, restabeleço a sentença no que concerne ao termo inicial dos juros de mora. Ressalto, apenas, que deverá ser tomada como data de resolução do contrato aquela definida pela Corte estadual (01/06/2007).

3.2. Da ofensa ao art. 413 do CC/02

A recorrente entende que a redução equitativa da pena convencional empregada pelo Tribunal de origem é descabida, porquanto essa multa não tem natureza de cláusula penal.

Diversamente do que defende a recorrente e consoante já esclarecido, não houve propriamente cumulação de multa com perdas e danos. Em termos técnicos, tanto o valor tratado como multa, quanto aquele tido como indenização integram a cláusula penal ajustada no contrato de compra e venda de energia entabulado entre as partes.

Daí porque, constatado o parcial cumprimento do contrato pela vendedora, a Corte de origem valeu-se do disposto no art. 413 do CC/02 para reduzir a multa

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convencional.

Não há que se falar, então, em violação ao art. 413 do CC/02.

4. Da distribuição das verbas sucumbenciais

Por fim, analiso as irresignações das partes relativas à distribuição dos ônus de sucumbência. Antes de assim proceder, apenas ressalvo que o acolhimento da irresignação da segunda recorrente (Votener) com relação ao termo inicial dos juros de mora em nada influencia na distribuição dos encargos sucumbenciais, enquanto o valor da condenação permanece o mesmo.

A sentença atribuiu 70% das despesas processuais à primeira recorrente (Coenergy) e 30% à segunda recorrente (Votener) e fixou honorários advocatícios de R$ 2.000.000,00 exclusivamente ao procurador desta. O aresto recorrido, a seu turno, embora tenha dado parcial provimento às apelações, manteve a distribuições das custas processuais efetuada na sentença, “porque, nada obstante a redução proporcional da multa, a alteração da data da rescisão ampliou substancialmente a condenação” (e-STJ, fl. 2413), e reduziu a verba honorária para R$ 1.000.000,00.

No entender da Coenergy, no entanto, a distribuição das despesas processuais está equivocada, haja vista ter sido condenada a pagar apenas 58,31% do valor pleiteado pela Votener na exordial. Defende, assim, o redimensionamento da sucumbência, com a fixação de honorários advocatícios em prol dos seus patronos. Subsidiariamente, pede a redução da verba honorária. Já Votener almeja a majoração dos honorários ao argumento de que não foi observado o percentual mínimo de 10% do valor da condenação.

Conforme assinalei no julgamento do REsp 1.100.798/AM “a distribuição dos ônus sucumbenciais se pauta pelo exame do número de pedidos formulados e da proporcionalidade do decaimento de cada uma das partes em relação a cada um desses pleitos” (Terceira Turma, DJe de 08/09/2009).

Na espécie, observa-se que a pretensão abarca o pedido de condenação da

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primeira recorrente ao pagamento da penalidade convencional (R$ 20.038.500,00) e dos

danos direitos (R$ 49.676.993,06); os quais totalizam R$ 69.715.493,06.

A autora logrou êxito parcial, tendo obtido tutela jurisdicional à condenação

da ré ao pagamento do valor total de R$ 40.652.950,95, o que corresponde à cerca de

60% do quantum pretendido.

Nesse contexto, evidencia-se que, de fato, a distribuição dos ônus

sucumbenciais efetivada pelo Tribunal de origem não reflete a proporcionalidade do

decaimento das partes.

Logo, impõe-se a redistribuição dos ônus sucumbenciais, atribuindo-se 60%

das despesas processuais à primeira recorrente (Coenergy) e 40% à segunda recorrente

(Votoner).

No que pertine aos honorários advocatícios, importa destacar que a

sentença foi prolatada na vigência do CPC/73 (22/04/2015), razão pela qual os critérios a

serem considerados são aqueles indicados no art. 20, § 3º, desse Diploma Processual. Essa

é a orientação consolidada por este Tribunal Superior:

PLANO DE SAÚDE COLETIVO. AGRAVO INTERNO. PLANO DE SAÚDE INDIVIDUAL OU FAMILIAR E COLETIVO. DIFERENÇAS NA ATUÁRIA E PRECIFICAÇÃO. APLICAÇÃO DE ÍNDICE DE REAJUSTE ESTABELECIDO PELA ANS PARA AVENÇAS INDIVIDUAIS E FAMILIARES. MANIFESTO DESCABIMENTO. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. CPC/1973. FIXAÇÃO POR EQUIDADE. POSSIBILIDADE.

(...)

2."A jurisprudência deste Tribunal Superior firmou-se no sentido de que a sentença é o marco temporal para delimitação do regime jurídico aplicável à fixação de honorários advocatícios. Assim, indiferente a data do ajuizamento da ação e a data do julgamento dos recursos correspondentes, a lei aplicável para a fixação da verba honorária é aquela vigente na data da sentença, incidindo, no caso concreto, o Código de Processo Civil de 1973" (AgInt no REsp 1775877/RJ, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 12/08/2019, DJe 14/08/2019). 3. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp 1759142/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 25/05/2020, DJe 01/06/2020 – grifou-se)

O referido preceito legal prevê que “os honorários serão fixados entre o

mínimo de dez por cento (10%) e o máximo de vinte por cento (20%) sobre o valor da

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condenação”. Desse modo, e conforme expressamente consagrado no § 4º do art. 20, apenas é dado ao julgador fixar os honorários por apreciação equitativa “nas causas de pequeno valor, nas de valor inestimável, naquelas em que não houver condenação ou for vencida a Fazenda Pública, e nas execuções, embargadas ou não”.

À luz dessas normas, a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que, “quando a sentença for de natureza condenatória, para fins de arbitramento dos honorários advocatícios, devem ser aplicados os limites percentuais previstos no § 3º do art. 20 do CPC/73 - mínimo de 10% e máximo de 20%, incidentes sobre o valor da condenação"(AgInt no AgInt no AgInt nos EDcl no AREsp 1.488.038/SP, Terceira Turma, DJe 7/5/2020; AgInt no AREsp 813359/MA, Quarta Turma, DJe 26/06/2020).

Depreende-se, assim, que o valor fixado pela Corte estadual (R$ 1.000.000,00) vai de encontro à legislação aplicável à espécie, bem como ao entendimento deste Tribunal Superior, já que não corresponde ao patamar mínimo de 10% do valor da condenação.

Para além disso, em que pese a sucumbência parcial, não foram fixados honorários advocatícios ao patrono da parte ré (Coenergy). Quanto a isso, convém sublinhar que o não conhecimento dessa insurgência recursal, porque sustentada violação a dispositivo relativo ao CPC/2015, seria prestigiar o formalismo exacerbado e ignorar o fato de que a tese ora debatida foi discutida na origem.

Feitas essas considerações e atenta aos critérios estabelecidos no art. 20, § 3º, do CPC/73, majoro os honorários advocatícios a serem pagos pela Coenergy para 15% do valor da condenação e arbitro honorários em prol dos seus patronos em 10% do benefício econômico auferido.

Essas verbas deverão ser compensadas, segundo preceitua o art. 21 do CPC/73.

5. Conclusão

Forte nessas razões,

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(i) CONHEÇO EM PARTE do recurso especial interposto por COENERGY COMERCIALIZADORA DE ENERGIA LTDA e, nessa extensão, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO a fim de redimensionar os ônus sucumbenciais, nos termos da fundamentação, e arbitrar honorários advocatícios em prol dos seus procuradores em 10% do benefício econômico auferido.

(ii) CONHEÇO do recurso especial adesivo interposto por VOTENER – VOTORANTIM COMERCIALIZADORA DE ENERGIA LTDA e DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO para reconhecer como termo inicial para fluência dos juros de mora o quinto dia útil posterior à resolução do contrato, fato ocorrido em 01/06/2007, e majorar a verba honorária para 15% do valor da condenação.

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CERTIDÃO DE JULGAMENTO

TERCEIRA TURMA

Número Registro: 2018/0090255-1 PROCESSO ELETRÔNICO REsp 1.736.452 / SP

Números Origem: 01424460820098260100 0142446082009826010090011 1424460820098260100

142446082009826010090011

PAUTA: 24/11/2020 JULGADO: 24/11/2020

Relatora

Exma. Sra. Ministra NANCY ANDRIGHI

Presidente da Sessão

Exmo. Sr. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO

Subprocuradora-Geral da República

Exma. Sra. Dra. MARIA IRANEIDE OLINDA SANTORO FACCHINI

Secretária

Bela. MARIA AUXILIADORA RAMALHO DA ROCHA

AUTUAÇÃO

RECORRENTE : VOTENER-VOTORANTIM COMERCIALIZADORA DE ENERGIA LTDA

ADVOGADOS : THOMAS BENES FELSBERG - SP019383 MARCUS ALEXANDRE MATTEUCCI GOMES - SP164043 BEATRIZ MARIA RIZZI OSÓRIO - SP314769

RECORRENTE : COENERGY COMERCIALIZADORA DE ENERGIA LTDA

ADVOGADOS : PEDRO SÉRGIO FIALDINI FILHO - SP137599 JOAQUIM AUGUSTO MELO DE QUEIROZ - SP257402 ALEXANDRE EINSFELD - SP240697 THIAGO ADORNO ALBIGIANTE - SP346233

RECORRIDO : OS MESMOS

ASSUNTO: DIREITO CIVIL - Obrigações - Espécies de Contratos

SUSTENTAÇÃO ORAL

Dr. JOAQUIM AUGUSTO MELO DE QUEIROZ, pela parte RECORRENTE: COENERGY COMERCIALIZADORA DE ENERGIA LTDA

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia TERCEIRA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A Terceira Turma, por unanimidade, conheceu em parte do recurso especial de COENERGY COMERCIALIZADORA DE ENERGIA LTDA, e nesta parte, deu-lhe parcial provimento e, conheceu e deu parcial provimento ao recurso adesivo de VOTENER – VOTORANTIM COMERCIALIZADORA DE ENERGIA LTDA, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora.

Os Srs. Ministros Paulo de Tarso Sanseverino (Presidente), Ricardo Villas Bôas Cueva,

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Marco Aurélio Bellizze e Moura Ribeiro votaram com a Sra. Ministra Relatora.

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