jusbrasil.com.br
28 de Maio de 2022
  • 2º Grau
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Superior Tribunal de Justiça STJ - RECURSO ESPECIAL: REsp 1912786 SP 2020/0339927-7

Superior Tribunal de Justiça
ano passado
Detalhes da Jurisprudência
Processo
REsp 1912786 SP 2020/0339927-7
Publicação
DJ 05/02/2021
Relator
Ministro FELIX FISCHER
Documentos anexos
Decisão MonocráticaSTJ_RESP_1912786_801a4.pdf
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Decisão

RECURSO ESPECIAL Nº 1912786 - SP (2020/0339927-7) DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por MOISES DOUGLAS PEREIRA (DE) COUTO, com fundamento no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, contra o v. acórdão prolatado pelo eg. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Consta dos autos que o MM. Juízo de primeiro grau condenou o recorrente como incurso nas sanções do art. 155, caput, do Código Penal, à pena de 1 (um) ano e 2 (dois) meses de reclusão, no regime inicial semiaberto, mais 11 (onze) dias-multa. (fls. 142-149). O eg. Tribunal de origem, em decisão unânime, negou provimento ao recurso de apelação criminal da Defesa, em acórdão assim ementado (fls. 206-211): "APELAÇÃO CRIMINAL Furto Recurso defensivo Materialidade e autoria devidamente comprovadas Confissão Prova robusta - Condenação Dosimetria correta Aumento da pena base em razão dos maus antecedentes Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos Vedação - Reincidente Regime prisional intermediário adequado - Recurso improvido". A Defesa opôs embargos de declaração, os quais foram rejeitados pelo Tribunal a quo, em acórdão com a seguinte ementa (fls. 234-237): "Embargos de Declaração -Prequestionamento - Ausência de ocorrência das hipóteses para oposição dos declaratórios - Embargos rejeitados". Nas razões do Recurso Especial, a Defesa sustenta violação aos arts. 33, § 2º, c e 44, § 3º, ambos, do Código Penal e art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal, ao fundamento de que a reincidência do recorrente não obsta seu direito ao regime inicial aberto, a substituição de pena e a detração penal. Para tanto, menciona que: a) "Com relação ao regime de cumprimento de pena, deve-se esclarecer que a imposição do regime inicial semiaberto ao recorrente é ilegal, porquanto viola os princípios da proporcionalidade e da individualização da pena" (fl. 226). b) "O equívoco da r. sentença, mantida pelo Tribunal a quo, está evidenciado pela fundamentação de que a reincidência do recorrente justifica a imposição do regime mais severo possível" (fl. 227). c) "(...) o recorrente cumpriu, em prisão preventiva, 8 meses de pena, que não foram considerados na fixação do regime inicial (fl. 147). A reincidência, por certo, não obsta a aplicação do artigo 387, § 2º , do Código de Processo Penal, uma vez que não se trata de hipótese de progressão de regime, mas de consideração do tempo de prisão provisória na fixação do regime inicial" (fl. 228, grifei). Por fim, pugna pela reforma do v. acórdão vergastado para "reconhecer a violação dos dispositivos referidos, fixar o regime inicial aberto e substituir a pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos" (fl. 230). Apresentadas as contrarrazões (fls. 250-267), o recurso especial foi admitido e encaminhado a esta Corte Superior de Justiça (fls. 270-271). O Ministério Público Federal manifestou-se pelo parcial conhecimento do recurso especial e nessa extensão pelo desprovimento, em parecer assim ementado (fls. 282-285): "RECURSO ESPECIAL. FURTO. CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. PLEITO DE FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL ABERTO. INVIABILIDADE. MAUS ANTECEDENTES. REINCIDÊNCIA EM CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO A DISPOSITIVO DE LEI FEDERAL. OFENSA AO ART. 387, § 2º, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. DETRAÇÃO PENAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N.º 211/STJ. Parecer pelo parcial conhecimento do recurso especial e, nessa extensão, pelo seu desprovimento". É o relatório. Decido. O presente recurso especial não merece prosperar. Nas razões do recurso especial, como relatado, a Defesa alega ofensa aos arts. 33, § 2º, c e 44, § 3º, ambos, do Código Penal e art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal, ao argumento de que o recorrente, não sendo reincidente específico tem direito ao regime inicial aberto, à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito e a detração penal. Inicialmente, quanto a alegada violação ao art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal, como fundamento do pedido de cômputo do tempo de prisão preventiva para fixação do regime aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, observa-se que é impossível a análise desse pleito, pois essa tese não foi objeto de debate no Tribunal de origem, portanto, não pode ser conhecida. Com efeito, tal matéria não foi ventilada de forma específica no v. acórdão recorrido e, não obstante a oposição de embargos declaratórios, a omissão não foi suprida. Desse modo, não há como analisar a quaestio, por ausência de prequestionamento. Conforme consignado pelo d. representante do Ministério Público Federal, em seu parecer (fl. 285): "Quanto à alegada violação ao art. 387, § 2º, do CPP, pelo fato de as instâncias ordinárias não terem efetuado a detração penal, é certo que a matéria não foi examinada pelo Tribunal de origem. Assim, diante da falta de prequestionamento da questão suscitada, incidem os óbices ao conhecimento do recurso insculpidos nos verbetes sumulares nºs 282 do STF e 211 do STJ" . Importante gizar que se pacificou no âmbito desta Corte o entendimento segundo o qual só o fato de terem sido opostos embargos declaratórios não supre a falta de pronunciamento do eg. Tribunal de origem sobre o tema. É preciso, portanto, que a quaestio seja efetivamente objeto de julgamento perante o órgão jurisdicional a quo. Se, a despeito da oposição dos embargos, a matéria não for ventilada, caberá então o apelo raro apontando violação, de forma efetiva e esclarecedora, ao art. 619 do Código de Processo Penal, sendo vedado, nesse último caso, alegar diretamente violação aos dispositivos legais atinentes ao mérito da discussão. Assim, observa-se que o eg. Tribunal a quo não examinou a tese ora deduzida, de modo que esta Corte fica impedida de apreciá-las no recurso nobre, por ausência de prequestionamento, acarretando a incidência dos óbices contidos nas Súmulas 211 do STJ "Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo" e 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal, respectivamente: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada";"O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento" Ilustrativamente: "AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIMES DE TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS E DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. AÇÃO CONTROLADA. ART. 53, II, DA LEI 11.343/06. NULIDADE PROCESSUAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Hipótese em que decisão da Presidência, referindo-se à existência de autorização judicial para a interceptação telefônica, aplicou a Súmula 7 do STJ, por entender que a reversão das premissas fáticas implicaria revolvimento probatório. 2. Cinge-se a controvérsia, contudo, à necessidade de autorização judicial para a ação controlada de que dispõe o art. 53, II, da Lei 11.343/06. 3. O acórdão, ao tratar da ação controlada, não confirmou sua ocorrência, afirmando que, caso existente, estaria amparada legalmente, deixando a defesa, após o julgamento dos embargos de declaração, de apontar violação ao art. 619 do CPP, incidindo, portanto a Súmula 211 do STJ. 4. Para a que se configure o prequestionamento ficto, deve a parte, no recurso especial, alegar ofensa ao art. 619 do CPP. 5. Agravo regimental improvido, mantendo-se a decisão agravada, que conheceu do agravo para não conhecer do recurso especial, por fundamento diverso"( AgRg no AREsp 1.652.380/MT, Sexta Turma, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, DJe 14/08/2020, grifei)."AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. OFENSA O ART. 159, §§ 3º E , DO CP. PREQUESTIONAMENTO. INEXISTÊNCIA. AUSÊNCIA DE ALEGADA VIOLAÇÃO AO ART. 619 DO CPP. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 211 DO STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. In casu, recorrente não prequestionou o tema a contento, pois a discussão na instância a quo não chegou à exaustão. Em que pese à oposição de embargos de declaração, estes foram rejeitados, sem que o Tribunal de origem tenha se manifestado acerca do tema. 2. Dessa forma, persistindo a omissão na decisão do recurso integrativo, o recorrente deve interpor recurso especial com base na violação ao art. 619 do Código de Processo Penal, para que esta Corte Superior determine, ou não, o retorno dos autos à origem, a fim de sanar eventual mácula, o que não ocorreu nos autos. 3. Assim, incide na espécie o verbete da Súmula n. 211 do STJ, verbis:"Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo". 4. Agravo regimental não provido" ( AgRg no AREsp 1.394.595/RJ, Quinta Turma, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, DJe 27/03/2019, grifei). "PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33 § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS N. 282 E N. 356 DO STF. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A questão quanto à minorante da Lei Antidrogas não foi objeto de debate e discussão pelo Tribunal a quo em sede de apelação. Carece, assim, o tópico do adequado e indispensável prequestionamento, motivo pelo qual incidentes, por analogia, as Súmulas n. 282 e 356/STF. Agravo regimental desprovido." ( AgRg no AREsp 1006738/BA, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Pacionik, DJe de 28/04/2017, grifei). Em relação ao regime prisional, cumpre, por oportuno, esclarecer que os requisitos para a imposição do regime aberto constam no art. 33, § 2º, alínea c, e § 3º, do Código Penal, quais sejam, a ausência de reincidência, condenação por um período igual ou inferior a 4 (quatro) anos. Para melhor delimitar a questão, reproduzo trecho do v. acórdão de apelação, no punctum saliens (fls. 206-211, grifei): "[...] O Apelante é reincidente e em razão disso não faz jus à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (artigo 44, inciso II, do CP). Por fim, o regime intermediário se mostrou acertado, pois o Apelante é reincidente em crimes contra o patrimônio, dando mostras que faz do crime seu meio de vida, motivo pelo qual merece maior rigor na retribuição. A sentença deu justa e adequada solução ao caso, devendo ser mantida tal qual estipulada. Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso, mantendo-se a sentença recorrida por seus próprios e jurídicos fundamentos". In casu, como bem destacou o v. acórdão impugnado, ainda que a pena tenha permanecido em patamar abaixo de 4 (quatro) anos, a pena-base foi fixada acima do mínimo legal, por força dos maus antecedentes e o recorrente é reincidente, o que impossibilita, portanto, a aplicação do disposto no artigo 33, § 2º, alínea c, do Código Penal. Conforme consignado pelo d. representante do Ministério Público Federal, em seu parecer: "verifica-se que há fundamentação idônea para a fixação do regime inicial intermediário. Isso porque, uma vez fixada a pena-base acima do mínimo legal, em virtude da presença de circunstância judicia l desfavorável (maus antecedentes) e, tratando-se de réu reincidente em crimes contra o patrimônio, é cabível a fixação do regime semiaberto para o início de cumprimento de pena, nos termos do art. 33, §§ 2º e , do Código Penal, ainda que a reprimenda definitiva tenha sido inferior a 4 anos de reclusão" (fl.283). Com efeito, mostra-se correto o v. acórdão impugnado ao manter o regime inicial semiaberto, tendo em vista que se encontra em consonância com o entendimento estabelecido nesta Corte Superior de Justiça, no sentido de que "Não há ilegalidade na fixação do regime imediatamente mais gravoso, o semiaberto, com fundamento na reincidência do acusado [...]" ( AgRg no REsp 1894347/SP, Sexta Turma, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, DJe 10/12/2020), como se deu no presente caso, em que o recorrente teve contra si, como dito, reconhecida a circunstância agravante da reincidência. Nesse sentido, e em reforço: "AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FURTO SIMPLES. CONSUMAÇÃO. INVERSÃO DA POSSE DA RES FURTIVA. REGIME INICIAL IMEDIATAMENTE MAIS GRAVOSO. SEMIABERTO. REINCIDÊNCIA. SÚMULA N. 269/STJ. DETRAÇÃO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA POR RESTRITIVA DE DIREITOS. INSUFICIÊNCIA. AGRAVO IMPROVIDO. [...] 2. Não há ilegalidade na fixação do regime imediatamente mais gravoso, o semiaberto, com fundamento na reincidência do acusado, em consonância com Súmula 269 do STJ. [...] 6. Agravo regimental improvido" ( AgRg no REsp 1894347/SP, Sexta Turma, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, DJe 10/12/2020, destaquei). "PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. LESÃO CORPORAL QUALIFICADA. LEI MARIA DA PENHA. REGIME PRISIONAL SEMIABERTO. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. PENA INFERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO. RÉU REINCIDENTE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 269/STJ. INEXISTÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. [...] 2. Na hipótese, apesar de ter sido imposta reprimenda inferior a 4 anos e a pena-base ter sido estabelecida no piso previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador, tratando-se de réu reincidente, não há falar em fixação do regime prisional aberto, por não restarem preenchidos os requisitos do art. 33, § 2º, c, do Estatuto Repressor. 3. Este Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula 269, segundo a qual"é admissível a adoção do regime prisional semi-aberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais". 4. Agravo regimental não provido" ( AgRg no HC 611.033/SC, Quinta Turma, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, DJe 23/11/2020, destaquei) "CONSTITUCIONAL E PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. RECEPTAÇÃO. RÉU REINCIDENTE NA PRÁTICA DE CRIME DOLOSO. ÓBICE À SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS MOTIVADO. CARÊNCIA DE MOTIVAÇÃO IDÔNEA PARA A IMPOSIÇÃO DO REGIME FECHADO. SÚMULAS/STJ 269 E 440. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO E ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 6. O Tribunal de origem considerou favoráveis as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal e, por isso, a pena-base foi fixada no mínimo legal. Assim, estabelecida a reprimenda inferior a 4 (quatro) anos de reclusão, o paciente faz jus ao regime semiaberto de cumprimento de pena, nos termos do art. 33, § 2º, alínea c, e § 3º, do Código Penal. 7. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de estabelecer o regime semiaberto para o cumprimento inicial da pena, se, por outro motivo, o paciente não estiver descontando a reprimenda em meio mais gravoso."( HC n. 337.869/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 10/5/2016 destaquei)."HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. DESCABIMENTO. RECEPTAÇÃO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA ANTES DO EXAURIMENTO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. INVIABILIDADE. COMPENSAÇÃO INTEGRAL ENTRE CONFISSÃO ESPONTÂNEA E REINCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO REGIME INICIAL SEMIABERTO. SÚMULA N. 269/STJ. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 4. As circunstâncias judiciais foram favoráveis e a pena não ultrapassou 4 anos de reclusão. Tais elementos, aliados à reincidência do paciente, atraem a incidência do Enunciado n. 269 da Súmula desta Corte. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para afastar a execução provisória da pena até o exaurimento das instâncias ordinárias; compensar integralmente a atenuante da confissão com a agravante da reincidência e fixar o regime semiaberto" ( HC n. 429.461/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 9/3/2018, destaquei). Assim, considerando que o acórdão recorrido está em conformidade com a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça acerca do tema, incide, in casu, a Súmula n. 568/STJ, que assim dispõe, verbis: "O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema". Por fim, não mere acolhimento o pleito de substituição da pena corporal por restritiva de direitos, pois, conforme consignado pelo eg. Tribunal de origem, há óbice contido no art. 44, inciso II, do Código Penal, tendo em vista que o recorrente é reincidente em crimes contra o patrimônio. De fato, esta Corte não tem autorizado a substituição da reprimenda corporal por penas restritivas de direitos quando há reincidência, em face de expressa proibição legal, contida no dispositivo mencionado. Ilustrativamente: "PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DESCAMINHO. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. RÉU REINCIDENTE. REGIME SEMIABERTO ADEQUADO AO CASO. PRECEDENTES. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. REINCIDÊNCIA. VEDAÇÃO LEGAL. SÚMULA 7/STJ. I - A reincidência do agravante justifica a imposição de regime semiaberto em detrimento do menos gravoso, muito embora o quantum de pena tenha ficado abaixo dos 4 (quatro) anos de reclusão. II - Esta Corte não tem autorizado a substituição de penas quando há reincidência, em face de expressa proibição legal. Ademais, modificar o julgado por suposta contrariedade à lei federal, para substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direito em razão de ser socialmente mais recomendável a substituição, não encontra amparo na via eleita, diante da necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório, procedimento vedado ao Superior Tribunal de Justiça em sede de recurso especial, incidindo o óbice do verbete sumular n. 7/STJ. Agravo regimental desprovido"( AgRg no AREsp 998.802/PR, Quinta Turma, de minha relatoria, DJe 28/02/2018, grifei)"PENAL. PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ART. 171, CAPUT, C/C ART. 14, II, AMBOS DO CÓDIGO PENAL. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. NÃO CABIMENTO. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 3. O art. 44, II, do Código Penal, não admite a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos para o réu reincidente em crime doloso. No entanto, a reincidência em crime doloso, isoladamente, não tem o condão de afastar a aplicação da medida, tendo em vista que o § 3º oferece a possibilidade de concessão da benesse para os casos em que se entenda socialmente recomendável a medida e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime. [...] 6. Agravo regimental improvido"( AgRg no AREsp 599.036/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe 26/06/2017 - grifei) Ante o exposto, com fulcro no art. 255, § 4º, incisos I e II, do Regimento Interno do STJ, conheço parcialmente do recurso especial, e, nessa extensão, nego-lhe provimento. P. e I. Brasília, 04 de fevereiro de 2021. Ministro Felix Fischer Relator
Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1172029272/recurso-especial-resp-1912786-sp-2020-0339927-7

Informações relacionadas

[Modelo] Recurso Especial - Roubo

Cairo Cardoso Garcia- Adv, Advogado
Modeloshá 2 anos

Recurso Especial, Criminal-STJ

EDIMAR FERREIRA, Advogado
Modeloshá 2 anos

modelo; REsp recurso especial, estelionato, regime da pena;

Superior Tribunal de Justiça STJ - AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL: AREsp 1657070 SP 2020/0023371-5

Superior Tribunal de Justiça
Jurisprudênciahá 3 anos

Superior Tribunal de Justiça STJ - RECURSO ESPECIAL: REsp 1779864 RO 2018/0303118-6

Superior Tribunal de Justiça
Jurisprudênciahá 8 anos

Superior Tribunal de Justiça STJ - RECURSO ESPECIAL: REsp 1431132 DF 2014/0018683-6