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1 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
ano passado

Detalhes da Jurisprudência

Processo

REsp 1902100 SP 2020/0276654-8

Publicação

DJ 02/02/2021

Relator

Ministro FELIX FISCHER

Documentos anexos

Decisão MonocráticaSTJ_RESP_1902100_54cc7.pdf
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Decisão Monocrática

RECURSO ESPECIAL Nº 1902100 - SP (2020/0276654-8)

RELATOR : MINISTRO FELIX FISCHER

RECORRENTE : CAIO LUIS BUENO

ADVOGADOS : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO DANIELLE CRISTINA UEMURA - DEFENSORA PÚBLICA -SP234990

RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

EMENTA

PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS.

DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA

NO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. CONDENAÇÃO POSTERIOR.

ELEMENTOS A EMBASAR A DEDICAÇÃO DO ACUSADO A ATIVIDADES

CRIMINOSAS. ENTENDIMENTO FIRMADO PELA 3ª SEÇÃO NO ERESP Nº

1.431.091/SP. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA DO ACÓRDÃO

RECORRIDO. FIXAÇÃO DE REGIME FECHADO FUNDAMENTADO NA

GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA

718/STF. SÚMULA 719/STF. SÚMULA 440/STJ. SUBSTITUIÇÃO POR

RESTRITIVAS DE DIREITOS. REPRIMENDA SUPERIOR A 4 ANOS. NÃO

CABIMENTO. SÚMULA 568/STJ. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE

PROVIDO.

DECISÃO

Trata-se de recurso especial interposto por CAIO LUIS BUENO , contra

decisão proferida pelo eg. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO.

Depreende-se dos autos que o recorrido foi condenado como incurso nas

sanções do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, à pena de 05 anos de reclusão, em

regime inicial fechado , e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

A defesa interpôs apelação . O eg. Tribunal de origem, por unanimidade,

negou provimento ao recurso. O acórdão restou assim ementado (fl. 230):

"Apelação criminal Tráfico de drogas. Sentença

condenatória (art.33, caput, da Lei de Tóxicos).

Recurso da Defesa buscando a absolvição por insuficiência

probatória. Subsidiariamente, requer a aplicação da causa de

diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, a fixação de regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos.

Tráfico de drogas Materialidade e autoria comprovadas prisão em flagrante. Apreensão de 10 porções de maconha, com peso líquido de 15,9 gramas Acusado que ficou em silêncio na Delegacia e se tornou revel em Juízo Policiais Civis que relataram como se deu a prisão e a apreensão das drogas Tráfico de entorpecentes evidenciado pelo conjunto probatório.

Dosimetria Pena-base no mínimo legal. Na segunda fase, ausentes circunstâncias atenuantes ou agravantes. Na derradeira etapa inaplicabilidade da causa de diminuição de pena do art. 33, §4º, da Lei 11.343/06 - acusado que se dedicava às atividades criminosas.

Impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, por falta de amparo legal.

Regime inicial fechado mantido, eis que justificado, e por ser o mais adequado neste caso.

Recurso defensivo improvido.

Determinação de expedição de mandado de prisão, oportunamente."

A defesa interpôs recurso especial , com fulcro no art. 105, inciso III, alínea a ,

da Constituição da República, alegando negativa de vigência aos arts. 33, § 3º, 59 e 44, inc. III, do CP, art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90, e art. 33, § 4º e 44 da Lei n. 11.343/06 ,

ao fundamento de que o v. acórdão recorrido "não aplicou o redutor previsto no art. 33,

§4º da Lei nº 11.343/06, manteve o regime inicial fechado para cumprimento da pena e não procedeu à substituição da pena privativa de liberdade" (fl. 257), aduzindo ainda

que "o redutor foi negado em razão de condenação por fato posterior" (fl. 258).

Pleiteou pelo provimento do recurso especial, para reformar o acórdão

vergastado, a fim de determinar "o retorno dos autos ao Tribunal de origem para o

efetivo pronunciamento acerca da obrigatoriedade de fixação de regime inicial fechado ao recorrido - reincidente e condenado à pena privativa de 4 anos de reclusão ostenta

circunstância judicial desfavorável." (fl. 346).

Apresentadas as contrarrazões (fls. 361-370), o recurso foi admitido na origem

(fls. 389-390) e os autos ascenderam a esta Corte Superior.

O Ministério Público Federal manifestou pelo provimento do recurso especial (fls. 443-449).

É o relatório.

Decido .

Sobreveio o presente apelo nobre, no qual o recorrente insurge-se contra o v.

acórdão do eg. Tribunal de origem, que deixou de aplicar o redutor do art. 33, § 4º, da Lei

de Drogas em face de condenação por fato posterior, por supostamente evidenciar

dedicação a atividades criminosas. Aduz a defesa que "o redutor foi negado em razão de

condenação por fato posterior, o que não subsiste" (fl. 258).

O eg. Tribunal a quo assim se manifestou sobre o ponto (fls. 237-238, grifei):

"Aqui, não há de se falar em aplicação do “redutor de pena” previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, como bem argumentou a r. sentença:

O réu, em que pese tecnicamente primário, pratica atividade criminosa, faz do tráfico de drogas meio de vida, pois conforme se vê dos autos têm duas condenações por tráfico de entorpecentes, por fatos posteriores, sendo que um delas já transitou definitivamente em julgado, de modo que é evidente que insiste na vida do tráfico, fazendo dele sua atividade habitual. ” (fls. 167)

Com efeito, após ganhar a liberdade neste processo, o acusado foi preso em flagrante por tráfico de drogas em outras duas ocasiões. Sendo, inclusive, condenado nos dois processos relativos a tais fatos, havendo registro do trânsito em julgado de uma das ações .

A despeito do que argumenta a Defesa, não se pode ignorar a renitência do acusado na prática do tráfico de drogas ao se decidir pela aplicação ou não da referida causa de diminuição de pena. Neste caso, é patente a dedicação do réu à atividade criminosa , o que veda a concessão do redutor de pena.

A benesse prevista no artigo 33, §4º, da Lei de Drogas, visa o chamado “traficante eventual”, o que, a toda prova, não se verifica na hipótese em exame ."

Da análise do excerto colacionado, verifico que os fundamentos invocados

pela Corte de origem estão em sintonia ao entendimento desta Corte Superior.

Com efeito, no julgamento do EREsp nº 1.431.091/SP, a Terceira Seção deste

Tribunal entendeu ser possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em

curso para embasar o decote da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da

Lei de Drogas, por evidenciar a dedicação do acusado a atividades criminosas.

Eis a ementa do julgado:

"PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ARTIGO 33, §4º, DA LEI 11.343/06. REQUISITOS CUMULATIVOS. DEDICAÇÃO ATIVIDADE CRIMINOSA. UTILIZAÇÃO INQUÉRITOS E/OU AÇÕES PENAIS. POSSIBILIDADE. PROVIMENTO DO RECURSO.

I - O benefício legal previsto no §4º do artigo 33 da Lei

11.343/06 pressupõe o preenchimento pelo Réu de todos os requisitos cumulativamente, sendo eles: i) primariedade; ii) bons antecedentes; iii) não dedicação em atividade criminosa; iv) não integrar organização criminosa.

II - O crime de tráfico de drogas deve ser analisado sempre com observância ao mandamento constitucional de criminalização previsto no artigo 5º, XLIII, da Constituição Federal, uma vez que se trata de determinação do constituinte originário para maior reprimenda ao delito, atendendo, assim, ao princípio da vedação de proteção deficiente.

III - Assim, é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o Réu se dedica à atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06;

IV - In casu, o Tribunal de Justiça afastou a causa de diminuição de pena mencionada em virtude de o Réu ostentar condenação por tráfico de drogas não transitada em julgado, considerando que ele se dedica à atividade criminosa por não desempenhar atividade lícita, bem como porque "assim que saiu da cadeia, voltou a praticar o mesmo delito".

Embargos de divergência providos para prevalecer o entendimento firmado no acórdão paradigma, restabelecendo o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça." (EREsp 1431091/SP, Terceira Seção, de minha relatoria , DJe 1/2/2017).

No caso dos autos, reforça as conclusões do acórdão recorrido o fato do

recorrente ter sido condenado em outras duas ocasiões pelo mesmo crime ao destes autos,

não havendo que se falar em inobservância ao enunciado da Súmula 444/STJ, ainda que uma das condenações por fato posterior não tenha transitado em julgado, não sendo

possível sua valoração apenas para exasperar a pena-base, o que não ocorreu no presente caso.

No mesmo sentido, ilustrativamente:

"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSO PENAL. INTEMPESTIVIDADE DO APELO NOBRE. CONSTATAÇÃO. RECESSO FORENSE. INEXISTÊNCIA DE SUSPENSÃO OU DE INTERRUPÇÃO DOS PRAZOS PROCESSUAIS CRIMINAIS. ESPECIALIDADE NORMATIVA DO ART. 798, CAPUT E § 3.º, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PENABASE. MAUS ANTECEDENTES. EXASPERAÇÃO REALIZADA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. CONDENAÇÕES DEFINITIVAS POR FATOS POSTERIORES AO OBJETO DA LIDE. ILEGALIDADE

FLAGRANTE. CONSTATAÇÃO. PRINCÍPIO DA NÃO CULPABILIDADE. REDIMENSIONAMENTO DAS PENAS. DEVIDO. REDUTOR DO ART. 33, § 4.º, DA LEI N.º 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. EXISTÊNCIA DE PROCESSOS CRIMINAIS EM CURSO. FUNDAMENTO VÁLIDO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO, DE OFÍCIO.

[...]

7. É assente neste Tribunal Superior o entendimento de que, embora ações penais "em curso" não possam ser utilizadas para o incremento da pena-base, podem servir como fundamento válido a denotar a dedicação do agente à prática de atividades criminosas e, por conseguinte, afastar a incidência da minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei de Drogas, delineamento evidenciado no caso em exame.

8. Agravo regimental desprovido. Habeas corpus concedido, de ofício." (AgRg no AREsp 1284680/AM, Sexta Turma, Rel. Ministra Laurita Vaz, DJe 8/3/2019).

"PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE RECONHECIMENTO DO PRIVILÉGIO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. CONDENAÇÃO DEFINITIVA POR FATO POSTERIOR. CARACTERIZAÇÃO DO ENVOLVIMENTO COM ATIVIDADES ILÍCITAS. IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO DA PENA.

1. Por ocasião do julgamento do EREsp n. 1.431.091/SP, a Terceira Seção concluiu que o magistrado sentenciante pode se valer de todos os dados existentes no momento da prolação do édito condenatório para avaliar a possibilidade de aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.

2. Assim, a orientação desta Casa permite a consideração de condenações por fatos posteriores como elemento suficiente a obstar a aplicação do benefício descrito no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, porquanto demonstra a prática reiterada de condutas nocivas, bem como a incursão do acusado em atividades criminosas.

3. Agravo regimental desprovido." (AgRg no REsp 1758144/RS, Sexta Turma , Rel. Min. Antônio Saldanha Palheiro , DJe 9/11/2018).

"HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. NATUREZA DA DROGA. QUANTIDADE NÃO EXPRESSIVA. ILEGALIDADE. OCORRÊNCIA. ANTECEDENTES CRIMINAIS. FATOS POSTERIORES. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. CAUSA DE DIMINUIÇÃO. ART. 33, §4º DA LEI N. 11.343/06. HABEAS CORPUS PARCIALMENTE

CONCEDIDO.

[...]

4. Consoante posicionamento perfilhado pela Sexta Turma Corte nos autos do HC n.º 358.417/RS, "fatos criminais pendentes de definitividade, embora não sirvam para a negativa valoração da reincidência e dos antecedentes (Súmula n. 444 do STJ), podem, salvo hipóteses excepcionais, embasar o afastamento da minorante do tráfico privilegiado quando permitam concluir a vivência delitiva do agente, evidenciando a dedicação a atividades criminosas". Do mesmo modo, nos autos do EResp n.º 1.431.091/SP, de Relatoria do Ministro Felix Fischer, a Terceira Seção consolidou o referido entendimento. Dessa forma, não há falar em ilegalidade, na espécie, tendo em vista que a benesse prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06 foi negada por entender a Corte de origem que o paciente seria renitente em atividades criminosas, porquanto respondia, à época da condenação, a três outros processos criminais. Ressalva do entendimento da Relatora.

5. Tendo em vista a fixação da pena-base no mínimo legal e diante da quantidade de pena estabelecida, é suficiente ao caso o regime inicial semiaberto para cumprimento da pena, à luz do art. 33, §2º, "b", do Código Penal. Mantém-se a vedação de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, diante do não preenchimento do requisito objetivo do art. 44, inciso I, do Código Penal.

6. Habeas corpus parcialmente concedido, para reduzir a pena do paciente, para o total de 5 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e pagamento de 500 dias-multa, no valor unitário mínimo, vedada a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos." (HC 443.108/RJ, Sexta Turma , Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura , DJe 14/8/2018).

"PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA. RÉU QUE OSTENTA MAUS ANTECEDENTES. AFASTAMENTO. PRECEDENTES.

I - É pacífico na jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça que inquéritos policiais e ações penais em curso não podem ser utilizados para valoração negativa dos antecedentes e da reincidência (Súmula 444).

II - Todavia, é possível que esses fatos criminais sejam utilizados para justificar o afastamento da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, quando possibilitarem a conclusão de que o agente participa de organização criminosa ou se dedica a atividades ilícitas, como verificado na presente hipótese.

Agravo regimental desprovido." (AgRg no AREsp

1157898/BA, Quinta Turma, de minha Relatoria , DJe 23/3/2018).

"PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. DOSIMETRIA. ANÁLISE NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME, QUANTIDADE DROGA, CULPABILIDADE E MAUS ANTECEDENTES. POSSIBILIDADE. DISCRICIONARIEDADE JURIDICAMENTE VINCULADA. CASO CONCRETO E MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA. MINORANTE DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06 AFASTADA COM BASE EM AÇÕES PENAIS EM CURSO. CABIMENTO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. PRECEDENTES. CONDENAÇÃO POR FATO ANTERIOR COM TRÂNSITO JULGADO POSTERIOR AO DELITO EM ANÁLISE. MAUS ANTECEDENTES CONFIGURADOS. PRECEDENTES. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

[...]

IV - A Terceira Seção desta Corte Superior, ao julgar o EREsp n. 1.431.091/SP, em sessão realizada no dia 14/12/2016, firmou orientação no sentido de que inquérito policiais e ações penais em curso podem ser utilizados para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, por indicarem que o agente se dedica a atividades criminosas, nos termos do v. acórdão assim ementado.

V - Esta Corte tem entendimento reiterado de que a condenação definitiva por fato anterior ao crime descrito na denúncia, mas com trânsito em julgado posterior à data do ilícito penal, ainda que não configure a agravante da reincidência, pode caracterizar maus antecedentes, pois diz respeito ao histórico do acusado.

Habeas corpus não conhecido." (HC 409.218/RS, Quinta Turma, de minha relatoria , DJe 10/4/2018).

"PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06. CONCLUSÃO ACERCA DA DEDICAÇÃO DO PACIENTE ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. CONDENAÇÕES ANTERIORES ATINGIDAS PELO PERÍODO DEPURADOR. UTILIZAÇÃO COMO MAUS ANTECEDENTES. POSSIBILIDADE. LONGO DECURSO DE TEMPO. EXCEPCIONALIDADE. AFASTAMENTO DA VETORIAL. FEITOS EM CURSO. PROPENSÃO PARA O TRÁFICO. INOCORRÊNCIA. ORDEM CONCEDIDA.

1. À luz do art. 64, inciso I, do Código Penal, ultrapassado o lapso temporal superior a 5 anos entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior, as condenações penais anteriores não prevalecem para fins de reincidência. Podem, contudo,

ser consideradas como maus antecedentes, nos termos do art. 59 do Código Penal.

2. Entretanto, à luz do princípio da razoabilidade e da teoria do direito ao esquecimento, tendo em vista o longo período decorrido desde as condenações (aproximadamente 20 anos), deve ser afastada a valoração negativa dos antecedentes.

3. Consoante entendimento perfilhado pela Sexta Turma Corte nos autos do HC n.º 358.417/RS, "fatos criminais pendentes de definitividade, embora não sirvam para a negativa valoração da reincidência e dos antecedentes (Súmula n. 444 do STJ), podem, salvo hipóteses excepcionais, embasar o afastamento da minorante do tráfico privilegiado quando permitam concluir a vivência delitiva do agente, evidenciando a dedicação a atividades criminosas".

4. Na espécie, contudo, os feitos em curso dizem respeito a imputações por delitos de menor potencial ofensivo e crimes cometidos no contexto de violência doméstica e familiar contra a mulher, nada com força a indicar a propensão do agente para o tráfico de drogas e, via de consequência, obstar a aplicação do privilégio.

5. Habeas corpus concedido, a fim de, afastados os óbices utilizados para negar a incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006, determinar ao Tribunal de origem que proceda à nova análise acerca da possibilidade de aplicação do aludido redutor, examinando ainda a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos do art. 44 do Código Penal, e de alteração do regime inicial de cumprimento de pena, à luz do art. 33 e parágrafos do Código Penal." (HC 391.015/MS, Sexta Turma , Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura , DJe 24/5/2017, grifei).

Oportuna a manifestação da d. Subprocuradoria Geral da República que, em seu parecer, asseverou, in verbis (fl. 301-302, grifei):

"No caso em análise, o Juízo de piso, após cognição exauriente, entendeu pela existência de provas de autoria e materialidade delitiva, afastando o redutor previsto no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, com base em fundamento concreto e idôneo (habitualidade na prática de tráfico ilícito de entorpecentes)1, refletindo o legítimo exercício da discricionariedade regrada do julgador, que não ultrapassou os limites da razoabilidade e proporcionalidade.

(...)

Nessa quadra, a dedicação do ora recorrente ao tráfico ilícito de entorpecentes - inclusive diante da existência de condenação transitada em julgado por fatos posteriores - é elemento apto a justificar o afastamento da redutora do art.33, parágrafo 4º, da Lei nº 11.343/06, pois demostra a sua dedicação às atividades criminosas ."

Portanto, no ponto, o v. acórdão recorrido está em conformidade com a jurisprudência desta eg. Corte Superior.

Passo ao exame da fixação do regime de cumprimento de pena.

Foi fixado o regime inicial fechado para o início do cumprimento da pena. Confira-se, a propósito, os fundamentos utilizados pelo eg. Tribunal a quo para a fixação

do regime inicial fechado (fl. 240, grifei):

"Foi fixado regime inicial fechado na r. sentença, o que deve ser mantido. De fato, o único regime compatível com o crime de tráfico de drogas é o inicial fechado, justamente pela gravidade concreta existente . Isso porque, todo indivíduo que participa de narcotráfico revela extrema periculosidade.

Referindo-se ao regime inicial fechado, já se decidiu: “(...) medida esta estabelecida em perfeita harmonia com o tratamento diferenciado e mais rígido conferido pela própria Constituição federal aos crimes hediondos e equiparados (art. 5º, XLIII), não cumprindo ao Poder Judiciário analisar a conveniência e a adequação da política criminal do seu tratamento, matéria reservada ao Poder Legislativo, Órgão constitucionalmente competente para tanto”7.

O crime em tela intranquiliza a população e vem crescendo, causa problemas gravíssimos ao bom convívio familiar. Essa difusão há de ser coibida pelo Estado-Juiz, o qual, ao impor regime mais rigoroso, não só retirará o malfeitor perigoso do convívio social, mas também evitará que ele continue a exercer suas atividades ilícitas, viciando pessoas e destruindo famílias.".

Como se sabe, não há mais que se falar em regime inicial fechado obrigatório

para os condenados por crimes hediondos ou equiparados, ante a declaração de inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei de Crimes Hediondos pelo eg. Supremo

Tribunal Federal .

Ilustrativamente:

"Habeas corpus. Penal. Tráfico de entorpecentes. Crime praticado durante a vigência da Lei n° 11.464/07. Pena inferior a 8 anos de reclusão. Obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado. Declaração incidental de inconstitucionalidade do § 1o do art. 2o da Lei n° 8.072/90. Ofensa à garantia constitucional da individualização da pena (inciso XLYI do art. 5o da CF/88). Fundamentação necessária (CP. art. 33. § 3o, c/c o art. 59). Possibilidade de fixação, no caso em exame, do regime semiaberto para o início de cumprimento da pena privativa de liberdade. Ordem concedida.

1. Verifica-se que o delito foi praticado em 10/10/09. já na vigência da Lei n° 11.464/07, a qual instituiu a obrigatoriedade da imposição do regime inicialmente fechado aos crimes hediondos e

assemelhados.

2. Se a Constituição Federal menciona que a lei regulará a individualização da pena, é natural que ela exista. Do mesmo modo, os critérios para a fixação do regime prisional inicial devem-se harmonizar com as garantias constitucionais, sendo necessário exigirse sempre a fundamentação do regime imposto, ainda que se trate de crime hediondo ou equiparado.

3. Na situação em análise, em que o paciente, condenado a cumprir pena de seis (6) anos de reclusão, ostenta circunstâncias subjetivas favoráveis, o regime prisional, à luz do art. 33, § 2º, alínea b, deve ser o semiaberto.

4. Tais circunstâncias não elidem a possibilidade de o magistrado, em eventual apreciação das condições subjetivas desfavoráveis, vir a estabelecer regime prisional mais severo, desde que o faça em razão de elementos concretos e individualizados, aptos a demonstrar a necessidade de maior rigor da medida privativa de liberdade do indivíduo, nos termos do § 3o do art. 33. c/c o art. 59. do Código Penal.

5. Ordem concedida tão somente para remover o óbice constante do § Io do art. 2o da Lei n° 8.072/90, com a redação dada pela Lei n° 11.464/07, o qual determina que "[a] pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado".

Declaração incidental de inconstitucionalidade. com efeito ex nunc. da obrigatoriedade de fixação do regime fechado para início do cumprimento de pena decorrente da condenação por crime hediondo ou equiparado" (HC n. 111.840/ES, Tribunal Pleno , Rel. Min. Dias Toffoli , Julgado em 27/6/2012, DJe de 17/12/2013).

Ainda, nesse sentido, confiram-se os julgados desta Corte:

"AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PENITENCIÁRIA. 52,58G DE MACONHA. ART. 33, CAPUT E §4º, DA LEI 11.343/2006. REGIME PRISIONAL FECHADO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA. VEDAÇÃO LEGAL DECLARADA INCONSTITUCIONAL PELO STF.

1. O STF, ao julgar o HC n. 111.840/ES, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/1990, com a redação dada pela Lei n. 11.464/2007, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados, determinando, também nesses casos, a observância do disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, c/c o art. 59 do Código Penal.

[...]

4. Agravo Regimental a que se nega provimento" (AgRg no REsp n. 1.366.620/RJ, Quinta Turma , Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca , DJe de 13/8/2015).

"HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. VALORAÇÃO NA PRIMEIRA ETAPA DA DOSIMETRIA. REGIME PRISIONAL DIVERSO DO FECHADO. POSSIBILIDADE EM TESE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. DECLARAÇÃO INCIDENTAL PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PERMUTA EM TESE ADMITIDA. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

[...]

2. Mesmo para os crimes hediondos ou os a eles equiparados, cometidos na vigência da Lei n. 11.464/2007, a escolha do regime inicial de cumprimento de pena deve levar em consideração a quantidade da pena imposta, a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, bem como as demais peculiaridades do caso concreto, para que, então, seja escolhido o regime carcerário que se mostre o mais adequado para a prevenção e a repressão do delito perpetrado.

3. Reconhecida a inconstitucionalidade do óbice contido no § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990, tem-se que a mera invocação desse dispositivo, como foi feito na espécie, não serve para justificar a fixação do regime mais gravoso, haja vista que, para estabelecer o regime inicial de cumprimento de pena, deve o magistrado avaliar o caso concreto, de acordo com os parâmetros estabelecidos pelo art. 33 e parágrafos do Código Penal.

[...]

7. Ordem não conhecida. Habeas corpus concedido, de ofício, para que o Juízo das Execuções, mediante concreta fundamentação, analise a possibilidade de fixação de regime inicial mais brando de cumprimento de pena, à luz do disposto no art. 33 do Código Penal, e de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, de acordo com o art. 44 do CP" (HC n. 316.391/SP, Sexta Turma , Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz , DJe de 26/8/2015).

Logo, a fixação do regime inicial deve se dar nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal.

Dessa forma, para o estabelecimento de regime de cumprimento de pena mais

gravoso, é necessária fundamentação específica, com base em elementos concretos extraídos dos autos.

Tal entendimento encontra-se, inclusive, sumulado, conforme se depreende dos enunciados n. 718 e 719 da Súmula/STF, e n. 440 da Súmula/STJ , os quais

transcrevo a seguir, respectivamente:

"A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada."

"A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea."

"Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito."

Assim, não tendo sido apresentado nenhum fundamento concreto para o

agravamento do regime, a não ser a gravidade abstrata do crime, deve o recorrente iniciar o cumprimento da pena em regime semiaberto , porquanto preenchidos os requisitos

constantes do art. 33, § 2º, alínea b , e § 3º, c/c art. 59 do Código Penal, quais sejam, a

ausência de reincidência, a condenação a uma pena superior a 4 (quatro) anos e não excedente a 8 (oito) anos, e a completa inexistência de circunstâncias judiciais

desfavoráveis, tanto que a pena-base foi fixada no mínimo legal.

A propósito:

"PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. REGIME FECHADO FIXADO COM BASE NA HEDIONDEZ E EM ELEMENTOS ÍNSITOS AO TIPO PENAL VIOLADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL OCORRÊNCIA. REGIME SEMIABERTO. POSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA.

1. O simples fato de o acusado buscar a substância entorpecente a ser comercializada em município vizinho não possui o condão de majorar a pena-base pela negativação das circunstâncias do crime, sobretudo diante da pequena quantidade de substância entorpecente apreendida - 28,95g de maconha - e da ausência de elementos concretos a corroborar a afirmação segundo a qual o paciente era o responsável pelo abastecimento ou de que integraria uma rede de distribuição do entorpecente na região. Assim, as especificidades do caso não desbordam daquelas previamente aquilatadas pelo legislador infraconstitucional na formulação do tipo penal violado.

2. Esta Corte, na esteira do posicionamento do Supremo Tribunal Federal, entende ser possível nas condenações por tráfico de drogas, em tese, a fixação de regime menos gravoso, sempre tendo em conta as particularidades do caso concreto.

3. O regime inicial fechado foi fixado com base,

exclusivamente, na hediondez e em elementos ínsitos ao tipo penal violado, que não demonstram a gravidade em concreto do delito, em manifesta contrariedade ao hodierno entendimento dos Tribunais Superiores. Fixada a pena-base no mínimo legal, considerando a primariedade do agente, e sendo a reprimenda final de 5 anos de reclusão, é possível o estabelecimento do regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, alínea b, do Código Penal.

4. Ordem concedida a fim de reduzir a pena-base ao mínimo legal, bem como fixar o regime inicial semiaberto para o cumprimento da reprimenda corporal imposta ao paciente" (HC 396.249/SC, Sexta Turma , Relª. Minª. Maria Thereza de Assis Moura , DJe de 9/6/2017).

Dessa forma, o v. acórdão prolatado pelo eg. Tribunal a quo está em desconformidade com o entendimento desta Corte de Justiça, quanto ao tema, incide, no caso o enunciado da Súmula n. 568/STJ , in verbis : "O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema"

Por fim, mantida a pena cominada ao recorrente em patamar superior a 4 (quatro) anos de reclusão, mostra-se incabível a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos , pois não preenchidos os requisitos estabelecidos no art. 44 do Código Penal.

Ante o exposto, com fulcro no art. 255, § 4º, incisos II e III, do Regimento Interno do STJ, dou parcial provimento ao recurso especial, nos termos da fundamentação.

P. e I.

Brasília, 01 de fevereiro de 2021.

Ministro Felix Fischer

Relator

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