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5 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
ano passado

Detalhes da Jurisprudência

Processo

REsp 1889600 RJ 2020/0206971-4

Publicação

DJ 02/02/2021

Relator

Ministro FELIX FISCHER

Documentos anexos

Decisão MonocráticaSTJ_RESP_1889600_e0429.pdf
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Decisão Monocrática

RECURSO ESPECIAL Nº 1889600 - RJ (2020/0206971-4)

RELATOR : MINISTRO FELIX FISCHER

RECORRENTE : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

RECORRIDO : ALLAN RODRIGUES LEMOS

ADVOGADO : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

EMENTA

PENAL. PROCESSO PENAL. RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. VIOLAÇÃO AO ART. 383, CAPUT , DO CPP. OFENSA AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO. INOCORRÊNCIA. CAUSA DE AUMENTO. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. APREENSÃO E PERÍCIA. PRESCINDIBILIDADE. COMPROVAÇÃO POR OUTROS MEIOS DE PROVA. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. SÚMULA N. 568/STJ. INCIDÊNCIA. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

DECISÃO

Trata-se de recurso especial interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO

DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO , com fundamento no art. 105, inciso III, alínea a ,

da Constituição da República, contra o v. acórdão prolatado pelo eg. Tribunal de Justiça daquele Estado, assim ementado (fls. 198-200):

" APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL. PROCESSO PENAL. CRIME DE ROUBO MAJORADO PELO CONCURSO DE PESSOAS E PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. DENÚNCIA NA MODALIDADE TENTADA. CONDENAÇÃO PELA FORMA CONSUMADA. REGIME INICIAL FECHADO. INCIDÊNCIA DA LEI N. 13.654/2018 QUE ALTEROU O CÓDIGO PENAL. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA QUE PERSEGUE, A APLICAÇÃO DA REDUÇÃO ORIUNDA DA NORMA DE EXTENSÃO TEMPORAL PREVISTA NO ART. 14, II DO CÓDIGO PENALE A EXCLUSÃO DA MAJORANTE ATINENTE AO EMPREGO DE ARMA DE FOGO.

1 –Presença inequívoca da materialidade e da autoria para o crime de roubo.

Da análise dos autos virtuais exsurge tranquila a comprovação da materialidade e da autoria dos delitos. É o que se infere do caderno instrutório, em especial do APF, R.O., termos de

declaração e auto de reconhecimento. Ratifica a conclusão condenatória a prova oral produzida judicialmente. Réu que assumiu a participação na tentativa de roubo. Defesa que não se insurgiu quanto a este ponto.

2 –Majorante do concurso de pessoas inerente à prova dos fatos.

3 –Inexistência de laudo pericial da arma de fogo, de relato de disparo por parte dos roubadores ou de tiroteio. Potencialidade lesiva não aferida por qualquer meio, seja direto ou indireto. Exclusão da causa de aumento de pena .

Muito embora, em vários julgados, tenha-se firmado entendimento quanto à incidência da majorante do emprego de arma de fogo mesmo quando a arma não foi apreendida e periciada, hoje, em razão das alterações trazidas pela Lei 13.654/2018, que revogou o inciso I do § 2º, e acrescentou como majorante o parágrafo 2ª-A do art. 157 do Código Penal, necessário revisitar a matéria com nova compreensão.

Hodiernamente, passou-se a agasalhar o entendimento vertido no acórdão n. 0010949-81.2017.8.19.0067 – (APELAÇÃO Des(a). JOAQUIM DOMINGOS DE ALMEIDA NETO -Julgamento: 17/07/2018 -SÉTIMA CÂMARA CRIMINAL) e em outros votos proferidos pelo mesmo Magistrado.

Assim, diante da mencionada alteração legislativa verificouse que a tese acerca da apreensão e perícia dos supostos artefatos bélicos empregados nos crimes de roubo não se encontra pacificada. Muito pelo contrário.

O cancelamento do Verbete Sumular n. 174 do STJ lançou a base da discussão que ora se trata, ao adotar a teoria objetiva para interpretar “emprego de arma”, excluindo do âmbito de incidência da norma, os simulacros, que não poderiam se encaixar nesse conceito, à falta de poder vulnerante. Buscou-se atender a estrita legalidade, consentânea ao Direito Penal moderno, objetivo e humanitário, que não se coaduna com a analogia in malam partem ou mesmo com a interpretação analógica da norma penal com o intuito de prejudicar o réu.

Lógica similar deve ser aplicada à questão ora posta, visto que a alteração legislativa reaviva a discussão acerca de se adequar a interpretação do conceito de “arma de fogo” à estrita legalidade.

Não por acaso, tornou-se sem efeito a afetação dos Recursos Especiais n. 1.708.301/MG e 1.711.986/MG ao rito dos recursos repetitivos para consolidação de entendimento da seguinte questão jurídica: Se é ou necessária a apreensão e períciada arma de fogo para a incidência da majorante do art. 157 §2º, I do Código Penal, isso porque a revogada redação da majorante não atenderia às discussões surgidas com a edição do § 2º-A, I do art. 157 do CP. Logo, não se pode falar, em absoluto, que a tese se encontra pacificada.

A CONTROVÉRSIA, PORTANTO, PERMANECE até que, utilizando como paradigma a nova disposição legal, o Tribunal volte a adotar o procedimento da afetação para que a Terceira Seção decida definitivamente sob o rito dos recursos repetitivos.

Some-se a isso o fato de que, por definição legal (Estatuto do desarmamento e seus regulamentos), o conceito “arma de fogo” materializa-se com prova da capacidade deste objeto de arremessar projéteis, a demandar a apreensão e perícia da arma, em interpretação mais extremada, OU ao menos que se supra a falta dessa prova técnica por outra prova que espanque qualquer dúvida sobre a capacidade de arremessar projétil, como, por exemplo, prova testemunhal sobre o efetivo emprego do artefato em tiroteio, ou disparo realizado para a intimidação da potencial vítima.

Por fim, pondera-se que, por meio de uma interpretação sistêmica, não se pode preterir que o artigo 25 da Lei n. 10.826/03 demanda expressamente a prova pericial para atestar a capacidade vulnerante da arma de fogo apreendida, não havendo razões para se afastar essa intelecção do mesmo artefato porventura empregado no crime de roubo.

4 –Reconhecida a modalidade tentada do delito de roubo. Redução de 1/3. No presente caso, caberia a incidência do entendimento firmado na Súmula 582 do STJ. Todavia, tendo em vista que o titular da ação penal pugnou pela aplicação da norma de extensão temporal prevista no art. 14, II do Código Penal, o magistrado não pode afastá-la de ofício sob pena de violar o sistema acusatório, mais especificamente o princípio da correlação.

5 –Pena do crime de roubo reformada .

5.1 –Pena-base mantida no mínimo.

5.2 –A despeito de reconhecida a menoridade e a confissão, a reprimenda não pode ser reduzida abaixo do mínimo legal, diante do que preconiza a Súmula 231 do STJ.

5.3 –Aplicada apenas a majorante de concurso de pessoas. 6 –Regime atenuado para o aberto (ex vido artigo 33 §§ 2º “c” e 3º do Código Penal).

RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. "

Nas razões do recurso especial (fls. 240-271), a parte recorrente

sustenta violação do artigo 383, caput, do Código de Processo Penal, bem como aos artigos 157, § 2º-A, inc. do Código Penal, e arts. 155, 158, 167 e 564, inciso III,

alínea b , todos do Código de Processo Penal. Para tanto, menciona que:

a) "busca-se o reconhecimento de que não ofende o princípio da correlação a sentença que condena o acusado pelo crime de roubo consumado, sem alterar os fatos

descritos na inicial, em face de denúncia que tipifica o crime como tentado" (fl. 245);

Alega, outrossim, que "a denúncia descreveu a inversão da posse da res furtiva, o que é suficiente para a consumação do crime em pauta pela adoção da teoria da amotio ou apprehensio" (fl. 254).

b) "O v. Acórdão recorrido negou vigência e contrariou expressamente as normas jurídicas ora destacadas, diante da interpretação equivocada ali lançada, isto porque não há que se falar em imprescindibilidade da apreensão e perícia da arma que venha a ser utilizada pelo agente na prática do crime de roubo para caracterizar a majorante do artigo 157, §2°-A, inciso I, do Código Penal" (fl. 264);

b) " diversamente do que entendeu o v. Acórdão, o advento do inciso I do §2°-A do artigo 157 do CP em nada modifica os fundamentos do entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido da imprescindibilidade da apreensão e perícia da arma de fogo. Com efeito, a questão não diz respeito ao tipo de arma empregada (a Lei 13.654/2018 não mais considerava causa de aumento o emprego de arma branca -o que foi corrigido agora pela Lei 13.964/2019), mas aos meios de prova admitidos para a comprovação da causa de aumento, que permanece exatamente a mesma, qual seja o emprego de arma de fogo " (fl. 270).

Requer, ao final, o provimento do apelo nobre para reconhecer a consumação do roubo majorado pelo emprego de arma de fogo, com o restabelecimento da pena e do regime prisional impostos pela sentença.

Não foram apresentadas as contrarrazões, consoante certidão (fl. 276). O recurso foi admitido na origem (fls. 278-284) e os autos ascenderam a esta eg. Corte de Justiça.

O Ministério Público Federal manifestou-se pelo provimento do recurso especial (fls. 303-307).

É o relatório.

Decido .

Depreende-se dos autos que o recorrido foi condenado à pena de 8 (oito) anos, 10 (dez) meses, 20 (vinte dias) de reclusão, em regime fechado, e 21 vinte e um) diasmulta, como incurso nas sanções do art. 157, § 2º, inciso II, e § 2°-A, inciso I, do Código Penal (fls. 133-146).

Em segunda instância, o eg. Tribunal a quo deu parcial provimento ao recurso da defesa para decotar a majorante do inciso I do § 2-A do art. 157 do Código Penal

(emprego de arma de fogo), bem como para reduzir a sanção e concretizá-la em 3 (três) anos, 6 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, além de 8 (oito) dias-multa, abrandando

o regime prisional para o semiaberto (fls.197-213).

O recorrente afirma, inicialmente, violação ao art. 383, caput, do CPP, ao argumento de que "não ofende o princípio da correlação a sentença que condena o

acusado pelo crime de roubo consumado, sem alterar os fatos descritos na inicial, em face de denúncia que tipifica o crime como tentado" (fl. 245) - diviso que o recurso

merece prosperar.

O Tribunal a quo, no que importa ao caso, consignou verbis (fls. 206-207):

" Por outro lado, a sentença comporta reforma, no que tange ao ponto que discute a consumação e a tentativa .

Incialmente, ressalvo que no presente caso caberia a incidência do entendimento firmado na Súmula 582 do STJ: “Consuma-se o crime de roubo com a inversão da posse do bem mediante emprego de violência ou grave ameaça, ainda que por breve tempo e em seguida à perseguição imediata ao agente e recuperação da coisa roubada, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada".

Todavia, tendo em vista que o titular da ação penal pugnou pela aplicação da norma de extensão temporal prevista no art. 14, II do Código Penal, o magistrado não pode afastá-la de ofício sob pena de violar o sistema acusatório, mais especificamente o princípio da correlação."

Da análise dos excertos acima, constata-se que as conclusões do

acórdão recorrido estão em desconformidade da jurisprudência desta Corte Superior no

sentido de que havendo adequada descrição dos fatos na exordial acusatória, não há ofensa ao princípio da correlação quando o magistrado, autorizado pela norma contida no

artigo 383 do Código de Processo Penal, lhes atribui definição jurídica diversa da proposta pelo órgão acusatório.

Nessa linha:

"PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. OFENSA AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO. INEXISTÊNCIA. EMENDATIO LIBELLI. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. WRIT NÃO CONHECIDO.

1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado a justificar a concessão da ordem, de ofício. 2. "No sistema processual penal brasileiro, o réu se

defende da imputação fática e não da imputatio juris. Desse modo, tratando-se de emendatio libelli e não mutatio libelli, mostra-se desnecessária a observância das disposições do art. 384 do Código de Processo Penal" (AgRg no REsp 1.531.039/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, DJe 26/10/2016).

3. Não constitui ofensa ao princípio da correlação entre a denúncia e a sentença condenatória o ato de magistrado singular, nos termos do art. 383 do Código de Processo Penal, atribuir aos fatos descritos na peça acusatória definição jurídica diversa daquela proposta pelo órgão da acusação. Precedente.

4. Hipótese em que o Juízo sentenciante, atento aos fatos narrados na denúncia, conferiu definição jurídica diversa daquela descrita na exordial acusatória, por entender que a conduta do paciente se enquadra, na realidade, em um dos verbos descritos no tipo penal do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, uma vez que ele foi surpreendido em local conhecido como ponto de tráfico de entorpecentes com 1 invólucro plástico maconha (10,42g) e admitiu receber por hora para exercer a função de "olheiro" do tráfico.

5. É firme o entendimento desta Corte de que "o crime de tráfico de drogas é tipo misto alternativo restando consumado quando o agente pratica um dos vários verbos nucleares inserido no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, sendo a venda prescindível ao seu reconhecimento" (HC 382.306/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 7/2/2017, DJe 10/2/2017).

6. Habeas corpus não conhecido." (HC 426.866/MG, Quinta Turma , Rel. Ministro Ribeiro Dantas , DJe 02/05/2018)

"PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO OU DE REVISÃO CRIMINAL. NÃO CABIMENTO. ART. 10 DA LEI Nº. 7.347/85. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO. INOCORRÊNCIA. EMENDATIO LIBELLI. AUSÊNCIA DE NULIDADE. CONDENAÇÃO ANTE A OMISSÃO AO FORNECIMENTO DE DOCUMENTOS TÉCNICOS, RELACIONADOS AO INQUÉRITO CIVIL (PRIMEIRO FATO) E AO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO (TERCEIRO FATO). ATIPICIDADE DAS CONDUTAS. PROMOÇÃO DE ARQUIVAMENTO DE INQUÉRITO CIVIL. PROBLEMAS JÁ SOLUCIONADOS. AUSÊNCIA DE ELEMENTAR DO TIPO PENAL. ATIPICIDADE RECONHECIDA. PENA REDIMENSIONADA EM 1 ANO DE RECLUSÃO. NECESSIDADE DE EXAME DA POSSIBILIDADE DE OFERECIMENTO DE SURSIS PROCESSUAL. REMESSA DOS AUTOS À ORIGEM. SÚMULA 337 DO STJ. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

[...]

2. Nos termos da jurisprudência do STJ, à luz do princípio

da correlação ou da congruência, o juiz está adstrito aos limites da acusação, sendo-lhe defeso afastar-se dos fatos descritos na denúncia, podendo, contudo, dar-lhes capitulação jurídica diversa, ainda que implique em penalidade mais severa, nos termos do art. 383 do CPP.

3. Na espécie, mostra-se plenamente possível e válida a nova capitulação jurídica dada na sentença e mantida no acórdão impugnado ao terceiro fato narrado na inicial acusatória, que entendeu, em razão dos fatos narrados na denúncia, cabível a aplicação de crime diverso daquele descrito na inicial acusatória, inexistindo o alegado constrangimento ilegal.

[...]

9. Habeas corpus não conhecido, mas concedida a ordem, de ofício, para afastar apenas a condenação do terceiro fato narrado na denúncia diante da atipicidade, reduzindo a pena para 1 ano de reclusão e 10 dias-multa, mantidas as demais cominações da condenação, e ainda determinar o retorno dos autos à instância singular para que seja examinada a possibilidade do oferecimento de proposta de suspensão condicional do processo, consoante a Súmula 337 do STJ." (HC 367.376/MG, Sexta Turma . Rel. Ministro Nefi Cordeiro , DJe 17/11/2016)

"AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO. GESTÃO FRAUDULENTA DE INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. CONCURSO DE PESSOAS. CARACTERIZAÇÃO. CORRELAÇÃO ENTRE A DENÚNCIA E A DECISÃO CONDENATÓRIA. ATOS DE GESTÃO. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. É firme a jurisprudência desta Corte segundo a qual o acusado se defende dos fatos narrados na denúncia e não da capitulação legal nela contida, sendo permitido ao magistrado conferirlhes definição jurídica diversa, conforme dispõe o art. 383 do Código de Processo Penal. Assim, factível a condenação do paciente por crime não capitulado na denúncia, mas que foi extraído dos fatos nela narrados.

[...]

3. Agravo regimental não provido." (AgRg no HC 115.151/RJ, Sexta Turma . Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, DJe 17/10/2016)

"RECURSO ESPECIAL. PENAL. ROUBO SIMPLES TENTADO. APELAÇÃO DEFENSIVA. DESCLASSIFICAÇÃO. FURTO SIMPLES TENTADO. EMENDATIO LIBELLI. ILEGALIDADE INEXISTENTE. OFENSA AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO NÃO CARACTERIZADA.

1. O acórdão que, ao julgar a apelação defensiva, considera

não provada a violência ou grave ameaça e desclassifica a conduta de roubo para furto opera a emendatio libelli, e não a mutatio libelli, agindo dentro do permissivo dos arts. 384 e 617 do Código de Processo Penal.

2. As elementares do crime de furto simples e de roubo simples, no que diz respeito à subtração patrimonial, são as mesmas.

Diferencia-se o roubo porque nele há um plus, consistente no emprego de violência ou grave ameaça ou na colocação da vítima em situação de impossibilidade de resistência. Dessa forma, uma vez descrita na denúncia a prática do crime de roubo, por lógica, nessa descrição estarão inseridas, necessariamente, todas as elementares do crime de furto.

3. Inexistência de ofensa ao princípio da correlação.

4. Recurso especial improvido." (REsp 1482751/MG, Sexta Turma , Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior , DJe 29/03/2016)

Busca o recorrente, ainda, a aplicação da majorante referente ao emprego da

arma de fogo, ao argumento da prescindibilidade de sua apreensão e perícia.

Trago à colação, no que importa ao caso, excerto do que ficou consignado no v. acórdão reprochado, verbis (fls. 207-212):

"Questão que se tornou complexa com a mudança legislativa é perquirir a ocorrência da majorante atinente ao emprego de arma de fogo.

Segundo novel entendimento por mim adotado, não havendo apreensão e perícia para atestar a potencialidade lesiva do artefato, ou prova testemunhal inequívoca do seu efetivo emprego (disparo, tiroteio) como no presente caso, a causa majorante deve ser afastada.

Certo é que esta relatora vinha entendendo pela desnecessidade da apreensão e perícia da arma quando existissem outros elementos probatórios que levassem a concluir pela simples utilização do artefato no crime.

No entanto, com o advento da Lei 13.654/2018, que revogou o inciso I do § 2º, e acrescentou como qualificadora o parágrafo 2ª-A, do art. 157 do Código Penal, restou necessário revisão sobre tal entendimento.

Isso porque ao estabelecer que a majorante se corporifica no emprego de “arma de fogo”, no lugar de meramente “arma", indubitavelmente tornou-se indispensável a prova dessa qualidade, qual seja, da capacidade de arremessar projéteis, de forma a demandar a necessária apreensão e perícia do artefato bélico ou uma prova inequívoca dessa qualidade, tal como o efetivo emprego da arma durante a ação criminosa, por meio de disparos ou troca de tiros.

Desta feita, no presente caso, em que pese o depoimento das vítimas, não houve apreensão e nem perícia da arma, tampouco quedou-se provado tratar-se de uma efetiva arma de fogo, com aptidão para efetuar disparo, razão pela qual cabível o seu afastamento.

[...]

Como se sabe a Lei n. 13.654/2018 não promoveu abolitio criminis no tocante

a arma de fogo, mas na verdade trata-se de hipótese de continuidade normativo-típica.

Antes da aludida alteração havia entendimento majoritário preconizando a prescindibilidade da apreensão do artefato bélico para caracterização da causa de aumento, o que, inclusive era perfilhado por esta relatoria.

Todavia, como bem pontuado pelo i. Desembargador em seus julgados, é necessário revisitar cum grano salis a matéria, uma vez que hoje a lei qualifica arma como arma DE FOGO, e não havendo palavras inúteis na Lei, é necessário analisar a repercussão que essa adjetivação traz ao conceito.

Dentro desse raciocínio impende notar que não se pode dizer que o entendimento pela desnecessidade de apreensão e perícia da arma de fogo está pacificado .

Cotejemos.

O STJ admite que a alteração legislativa que suprimiu a previsão contida no inciso I do § 2º do art. 157, abrangia não apenas armas de fogo, mas qualquer artefato que tem por objetivo causar dano, permanente ou não, a seres vivos e coisas, nos termos do art. 3º, inciso IX, do Decreto n. 3.665/2000. Nesse conceito estavam abrangidas tanto as armas de fogo quanto as armas brancas próprias ou impróprias.

Entretanto, a atual previsão contida no art. 157, §2-A, inciso I, do Código Penal, incluído pela Lei n. 13.654/2018, limita a possibilidade de aumento de pena à hipótese de a violência ser cometida mediante emprego de arma de fogo, assim considerado o instrumento que “(...) arremessa projéteis empregando a força expansiva dos gases gerados pela combustão de um propelente confinado em uma câmara que, normalmente, está solidaria a um cano que tem a função de propiciar continuidade à combustão do propelente, além de direção e estabilidade ao projetil”, de acordo com o art. 3º, inciso XIII, de decreto n. 3365/2000 (REsp 1711015/RJ, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 23/08/2018, DJe 31/08/2018).

[...]

A Terceira Seção do Superior Tribunal, quando do julgamento dos EREsp n. 961.863/RS, realizado no dia 13/12/2010, firmou o entendimento de que é prescindível a apreensão e perícia da arma para a aplicação da causa de aumento prevista no art. 157, § 2º, I, do Código Penal, desde que comprovada a sua utilização por outros meios de prova, como no caso dos autos, pelos depoimentos prestados em Juízo. (EREsp 961.863/RS, Rel. Ministro CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), Rel. p/ Acórdão Ministro GILSON DIPP, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 13/12/2010, DJe 06/04/2011)

[...]

[...] o próprio STJ entendeu por bem cancelar a Súmula 174(que preconizava a possibilidade de aumento de pena no crime de roubo na hipótese de intimidação com emprego de arma de brinquedo), justamente porque a redação da majorante do roubo não alcançava aquilo que não fosse estritamente arma (violação ao princípio de legalidade). Além de legalidade, outros argumentos para a mudança do Verbete foram empregado como a violação da proporcionalidade e nebis in idem. (REsp 213.054/SP, Rel. Ministro JOSÉ ARNALDO DA FONSECA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 24/10/2002, DJ 11/11/2002, p. 148).

Ao lado desse entendimento e até de certa forma se contrapondo a ele, o que se preconiza hoje é que se o autor do delito impossibilita a prova do poder vulnerante do

artefato bélico, ela se torna dispensável, sendo suprida pela prova testemunhal e, por isso, reconhece-se a incidência da causa especial de aumento, apesar da não apreensão do artefato usado que, por isso, não pode ser periciado.

Nesse caminhar, o próprio STJ, Recursos Especiais n. 1.708.301/MG e 1.711.986/MG resolveu afeta-los ao rito dos recursos repetitivos, nos termos do art. 1.036 e seguintes do Código de Processo Civil/2015 e da Resolução STJ n. 8/2008, para consolidar o entendimento acerca da seguinte questão jurídica: Se é ou necessária a apreensão e perícia da arma de fogo para a incidência da majorante do art. 157 §2º, I do Código Penal.

Todavia, no dia 22 de maio de 2018, no entanto, o Ministro Relator, Sebastião Reis Júnior TORNOU SEM EFEITO A AFETAÇÃO ANTES PROMOVIDA devido às modificações promovidas pela Lei n. 13.654/2018 no art. 157 do Código Penal

.Isso porque, a Lei n. 13.654/2018 alterou, dentre outros dispositivos, os parágrafos do art. 157 do CP, revogando o inciso I do § 2º (que tratava do emprego de arma) para criar, no inciso I do novo §2º-A, a majorante do emprego de arma de fogo. O que antes era uma menção genérica a armas tornou-se, portanto, especifico quanto a arma de fogo.

Diante da alteração legal, o ministro Sebastião Reis Junior houve por bem suspender a afetação dos recursos especiais porque se alterou o objeto do recurso repetitivo (art. 157 § 2º, inc. I do CP), o que por sua vez impediria que o caso utilizado como parâmetro fosse idêntico aos casos futuros, cujos julgamentos estariam vinculados à decisão tomada.

A CONTROVÉRSIA, PORTANTO, PERMANECE até que, utilizando como paradigma a nova disposição legal, o tribunal volte a adotar o procedimento da afetação para que a Terceira Seção decida definitivamente sob o rito dos recursos repetitivos.

Dito isso, volto à questão acerca da necessidade de apreensão e perícia da arma de fogo para a incidência de aumento de pena nos delitos de roubo .

Pois bem, ao estabelecer que a majorante se corporifica no emprego de arma de fogo, indubitavelmente deve se buscar na legislação o conteúdo do que é arma de fogo. E tal regra se acha inscrita hoje no Regulamento para a Fiscalização de Produtos Controlados (R-105) –Decreto 3.665 de 20 de novembro de 2000 –e no Estatuto do Desarmamento (Lei n. 10.826/03)

.Inegavelmente, deve se recorrer ao diálogo das fontes para dar o correto entendimento à abrangência causada pela qualificação da majorante como “ arma de fogo ”, no lugar de meramente “ arma ”.

Nesse contexto todo o arcabouço legislativo em vigor que toca ao conceito de arma de fogo deve ser analisado dentro do escopo da teoria do “diálogo das fontes” (dialogue des sources), a permitir a aplicação simultânea, coerente e coordenada das plúrimas fontes legislativas convergentes. Diálogo porque há influências recíprocas, aplicação conjunta de duas normas ao mesmo tempo e ao mesmo caso.

Ao proclamar a abolitio criminis em relação ao emprego de arma branca ou arma imprópria, o STJ, ao julgar o Recurso Especial n. 1.519.860/RJ (Relator Min. Jorge Mussi) proclamou que “a atual previsão contida no art. 157, §2º-A, inciso I, do Código Penal, incluído pela Lei n. 13.654/2018, limita a possibilidade de aumento de pena à hipótese de a violência ser cometida mediante emprego de arma de fogo, assim

considerado o instrumento que ‘(...) arremessa projéteis empregando a força expansiva dos gases gerados pela combustão de um propelente confinado em uma câmara que, normalmente, está solidária a um cano que tem a função de propiciar continuidade à combustão do propelente, além de direção e estabilidade ao projétil’, de acordocom o art. 3º, XIII, do Decreto n. 3.665/2000”.

Ora, por definição legal, impõe-se a prova da capacidade de arremessar projéteis, a demandar a apreensão e perícia da arma, em interpretação mais extremada, ou ao menos que se supra a falta dessa prova técnica por outra prova que espanque qualquer dúvida sobre a capacidade de arremessar projétil, como, por exemplo, prova testemunhal sobre o efetivo emprego de arma em troca de tiros, ou disparo realizado para a intimidação da potencial vítima.

Não é só. Caminhando pela interpretação sistêmica, cabe manejar o estatuto do Desarmamento.

[...]

Em sua redação original o artigo 25 da Lei n. 10.826/03 tinha o seguinte teor: Art. 25. Armas de fogo, acessórios ou munições apreendidos serão, após elaboração do laudo pericial e sua juntada aos autos, encaminhados pelo juiz competente, quando não mais interessarem à persecução penal, ao Comando do Exército.

Com a Lei n. 11.706/2008, se suprimiu a referência a “acessórios e munições”, mas manteve a disciplina alusiva à perícia quanto a armas de fogo.

Assim, por determinação legal, a caracterização da arma de fogo depende da sua submissão à perícia que ateste sua eficácia.

Não se está a propor interpretação tão inflexível. A definição legal de arma de fogo exige a prova –pericial ou suprida por qualquer meio – da capacidade de arremessar projéteis empregando a força expansiva dos gases gerados pela combustão de um propelente confinado em uma câmara, ou, em outras palavras, a capacidade de por disparo fazer expelir o projetil.

Por essas razões elencadas, reformulo meu entendimento anterior, uma vez que a definição legal da majorante de arma foi alterada substancialmente, e afasto essa causa de aumento tendo em vista a prova insuficiente do seu efetivo emprego, não se podendo afirmar, à margem de imprecisões, que o artefato empregado se tratava de arma de fogo."

Sobre o tema, cumpre frisar que o acórdão recorrido encontra-se em desacordo

com o entendimento pacificado no âmbito da Terceira Seção deste eg. Tribunal Superior no sentido da prescindibilidade da apreensão e perícia da arma de fogo para a incidência

da referida majorante, desde que evidenciada a sua utilização por outros meios de provas,

tais como apalavra da vítima ou o depoimento de testemunhas.

Com efeito, nos termos da jurisprudência pacífica desta eg. Corte, é "

dispensável a apreensão e a perícia da arma de fogo para a incidência da causa de aumento de pena no crime de roubo (art. 157, § 2º, I, do CP),quando evidenciada a sua

utilização no delito por outros meios de prova, tais como a palavra da vítima ou o

depoimento de testemunhas" (HC534.076/SP, Sexta Turma , Rel. Min. Sebastião Reis Júnior , DJe02/03/2020).

No mesmo sentido:

"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO. EMPREGO DEARMA. PRESCINDIBILIDADE DE APREENSÃO E DEPERÍCIA. INCIDÊNCIA DAMAJORANTE. AGRAVO IMPROVIDO

1. As Turmas que compõem a Terceira Seção desta Corte firmaram entendimento no sentido de que, para a incidência da majorante prevista no art. 157, § 2º, I, do Código Penal, é prescindível a apreensão e perícia da arma, quando evidenciada sua utilização por outros meios de prova, tais como a palavra da vítima ou o depoimento de testemunhas .

2. Agravo regimental improvido" (AgRg no AREsp 1577607/DF, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe 09/03/2020, grifei).

"HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. ART. 157, § 2º, I E II, DO CP. ROUBOMAJORADO. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. DESNECESSIDADE DEPERÍCIA DO ARTEFATOBÉLICO COMO REQUISITO PARA INCIDÊNCIA DA AGRAVANTE NO DELITO DE ROUBO.CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AUSÊNCIA.

1. Segundo pacífico entendimento doutrinário e jurisprudencial, dispensável a apreensão e a perícia da arma de fogo para a incidência da causa de aumento de pena no crime de roubo (art. 157, § 2º, I, do CP),quando evidenciada a sua utilização no delito por outros meios de prova, tais como a palavra da vítima ou o depoimento de testemunhas. A configuração de excesso de prazo não decorre da soma aritmética de prazos legais. A questão deve ser aferida segundo os critérios de razoabilidade, tendo em vista as peculiaridades do caso.

2. Ordem denegada." (HC 534.076/SP, Sexta Turma , Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJe 02/03/2020, grifei)

"PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ROUBO TRIPLAMENTE

CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA.

PERSONALIDADE. IMPOSSIBILIDADEDE VALORAÇÃO DE TÍTULO CONDENATÓRIO TRANSITADO EM JULGADO. PENABASEREDUZIDA AO PISO LEGAL. EMPREGO DE ARMA. DESNECESSIDADE DE APREENSÃO E PERÍCIA DO ARTEFATO UTILIZADO NA SENDA CRIMINOSA. SÚMULA 443/STJ. MOTIVAÇÃO CONCRETA PARA ELEVAÇÃO DA PENA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. REGIME PRISIONAL FECHADO

MANTIDO. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

[...]

4. A Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento dos Embargos de Divergência n. 961.863/RS, firmou o entendimento de que é despicienda a apreensão e a perícia da arma de fogo, para a incidência da majorante do § 2º, I, do art. 157 do CP, quando existirem, nos autos, outros elementos de prova que evidenciem a sua utilização no roubo, como na hipótese, em que há farta comprovação testemunhal atestando o seu emprego.

[...]

8. Writ não conhecido. Habeas corpus concedida, de ofício, a fim de estabelecer a pena de 5 anos e 8 meses de reclusão, a ser cumprida em regime prisional fechado, mais 14 dias-multa." (HC 507.533/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe 05/12/2019, grifei)

"PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. CAUSAS DE AUMENTO VALORADAS NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA DA PENA. POSSIBILIDADE. APREENSÃO E PERÍCIA DA

ARMA. DESNECESSIDADE. JURISPRUDÊNCIA

PACIFICADA. APLICAÇÃO DA SÚMULA 83/STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. O Superior Tribunal de Justiça tem decidido que, na hipótese de existir mais de uma causa de aumento no crime de roubo, poderá ser valorada uma(s)como circunstância judicial desfavorável e outra(s) como majorante na terceira fase da dosimetria, para justificarem a elevação da pena, sem que haja qualquer ofensa ao critério trifásico. (Precedentes).

2. A Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento dos Embargos de Divergência n. 961.863/RS, firmou o entendimento de que é despicienda a apreensão e a perícia da arma de fogo, para a incidência da majorante do § 2º, I, do art. 157 do CP, quando existirem, nos autos, outros elementos de prova que evidenciem a sua utilização no roubo, como na hipótese, em que há comprovação testemunhal atestando o seu emprego.3. Agravo regimental não provido" (AgRg no AREsp n. 1.237.603/MS, QuintaTurma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 28/06/2018).

Dessa forma, estando o v. acórdão prolatado pelo eg. Tribunal a quo em

desconformidade com o entendimento desta Corte de Justiça quanto ao tema, incide, no

caso o enunciado da Súmula 568/STJ, in verbis : "O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver

entendimento dominante acerca do tema."

Ante o exposto, com fulcro no art. 255, § 4º, III, do Regimento Interno do STJ, dou provimento ao recurso especial para restabelecer a forma consumada do delito de roubo e a causa de aumento do emprego de arma de fogo (art. 157, § 2º-A, inciso I, do CP), com a determinação de retorno dos autos ao eg. Tribunal a quo para que refaça a dosimetria da pena, nos termos acima delineados.

P. I.

Brasília, 01 de fevereiro de 2021.

Ministro Felix Fischer

Relator

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