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31 de Julho de 2021
2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 6 meses
Detalhes da Jurisprudência
Processo
AREsp 1728559 MT 2020/0173744-8
Publicação
DJ 02/02/2021
Relator
Ministra ASSUSETE MAGALHÃES
Documentos anexos
Decisão MonocráticaSTJ_ARESP_1728559_8a132.pdf
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Decisão Monocrática

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1728559 - MT (2020/0173744-8)

RELATORA : MINISTRA ASSUSETE MAGALHÃES

AGRAVANTE : USINA BARRALCOOL S/A

ADVOGADOS : DEIVISON ROOSEVELT DO COUTO - MT008353 ROBSON ÁVILA SCARINCI - MT006939 BRUNO SALES MODESTO - MT018742

AGRAVADO : ESTADO DE MATO GROSSO

PROCURADORES : AÍSSA KARIN GEHRING - MT005741

CARLOS ALBERTO BUENO

DECISÃO

Trata-se de Agravo em Recurso Especial, interposto por USINA

BARRALCOOL S/A, contra decisão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO

DE MATO GROSSO, que inadmitiu o Recurso Especial, manejado em face de

acórdão assim ementado:

"RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ILEGALIDADE DE EXIGÊNCIA CONTIDA EM DECRETO ESTADUAL EM CONTRAPOSIÇÃO A NORMATIZAÇÃO INSERTA EM CONVÊNIO DE ICMS – PEDIDO RESTRITO À DESCONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – SEGURANÇA DENEGADA – APELO E RECURSO ADESIVOS PREJUDICADOS.

1 – O manejo do Mandado de Segurança restringe-se àquelas hipóteses em que o impetrante é submetido a ato ilegal proveniente de autoridade pública (ou particular em exercício de atividade de caráter público), sendo detentor de direito líquido e certo, demonstrável prima facie, sem necessidade de dilação probatória, o que não é o caso da desconstituição de lançamento tributário, que deve ser apurada em ação anulatória própria.

2 – A declaração de nulidade de TAD, bem como eventual extinção do crédito tributário dele decorrente não podem ser objeto de mandamus, posto que, em face de seu estreito rito, não tolera ampla discussão sobre fatos e provas" (fls. 202/203e).

Opostos Embargos de Declaração (fls. 220/233e), restaram parcialmente

acolhidos, apenas para correção de erro material, nos termos da seguinte

ementa:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – OMISSÃO – VÍCIO INEXISTENTE –

DECISÃO COLEGIADA CLARA E COERENTE – ERRO MATERIAL – CORREÇÃO – EMBARGOS ACOLHIDOS EM PARTE.

1 - Não havendo erro, omissão, contradição ou obscuridade no acórdão, mas mero inconformismo do embargante com o julgamento que lhe foi desfavorável, a rejeição dos embargos de declaração é medida que se impõe.

2 – ‘Revelam-se incabíveis os embargos de declaração, quando inexistentes os vícios que caracterizam os pressupostos legais de embargabilidade (CPC, art. 535), tal recurso, com desvio de sua específica função jurídico -processual, vem a ser utilizado com a finalidade de instaurar, indevidamente, uma nova discussão sobre a controvérsia jurídica já apreciada pelo Tribunal’ (STF, AI 466.622 AgRED-ED-ED-ED/SP, Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJe 28/11/2012)” (fls. 242/243e).

Nas razões do Recurso Especial, interposto com base no art. 105, III, a ,

da Constituição Federal, a parte ora agravante aponta violação aos arts. 141,

369, 371, 489, § 1º, IV, 492 e 1.022, II, do CPC/2015, 1° da Lei 12.016/2009 e

5º, XXXIV e LXIX, e 93, IX, da CF/88, sustentando que:

“V.1. Nulidade do acórdão recorrido - Ofensa ao artigo 1.022 II, da Lei 13.105/15 - Prestação jurisdicional incompleta e viciada - Da ausência de expresso pronunciamento artigo 1.022, II, da Lei nº 13.105/15 e por ausência de expresso pronunciamento/juízo valorativo da Cláusula Vigésima Primeira do Convênio CONFAZ n° 110/07, artigos 369, 371, 1.022, II, 141, 489, §1º, IV e 492 da Lei 13.105/15, art. 1° da Lei n° 12.016/2009 (Lei do Mandado de Segurança), art. 5º, incisos XXXIV e LXIX e art. 93, IX ambos da Constituição Federal

Conforme prefaciado, em se entendendo pela ausência de prequestionamento tem-se a necessidade da anulação do acórdão.

Sem maiores delongas, a controvérsia aqui relacionada envolve discussão acerca da cobrança do ICMS sobre a operação interestadual de saída de álcool etílico anidro carburante (AEAC), de fabricação da Recorrente, com destino à distribuidora de combustível sediada no município de Porto Velho – RO.

Ocorre que a referida cobrança não merece prosperar, pois, a operação comercial em discussão, ou seja, remessa de álcool etílico anidro carburante (AEAC) é albergada pelo diferimento nos termos da Cláusula Vigésima Primeira do Convênio CONFAZ n. 110/07.

Assim, a lavratura do TAD fora totalmente equivocada, pois, a Recorrente não incorreu em qualquer irregularidade, pois, foi o Recorrido que não observou as disposições legais. E também há todas as provas necessárias carreadas aos autos que demonstram que o tributo fora recolhido pela Destinatária da Mercadoria.

Logo, da análise do acórdão recorrido, há patente omissão nos termos do artigo 1.022, II, da Lei nº 13.105/15, pois, não houve o enfrentamento das questões federais suscitadas, mais precisamente não houve expresso pronunciamento acerca das teses abordadas e seus respectivos dispositivos normativos, em especial, o pronunciamento/juízo valorativo da Cláusula Vigésima Primeira do

Convênio CONFAZ n° 110/07, bem como, os artigos 369, 371, 1.022, II, 141, 489, §1º, IV e 492 da Lei 13.105/15, art. 1° da Lei n° 12.016/2009 (Lei do Mandado de Segurança), art. 5º, incisos XXXIV e LXIX e art. 93, IX ambos da Constituição Federal, fato que impede a discussão do tema junto ao SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.

Nesse ponto, não houve a emissão de juízo valorativo sobre a causa de pedir e pedido acerca da ilegalidade suscitada, tem-se como afrontado igualmente os arts. 141, 489, §1° IV, V e 492 do Código de Processo Civil, devendo ser anulado, determinando que o Tribunal a quo se manifeste e emita pronunciamento sob os pontos não apreciados, de índole federal.

Ínclito Julgador, atento ao cenário fático-jurídico posto, evidencia-se que acórdão padece de omissão, pois, conforme mencionado, o mesmo não enfrenta toda as teses abordadas e contém premissa equivocada, em especial, sobre de julgar prejudicado o Recurso de Apelação e o Recurso Adesivo e retificar a sentença, sob o argumento de que a matéria carecia de dilação probatória, o que não acontece no presente caso, pois, as provas que demonstram o recolhimento do tributo e que não se deve encerrar o diferimento em relação ao envio da mercadoria pela Recorrente a distribuidora foram carreadas aos autos.

E neste ponto, não cumpriu sua função principal de corrigir e manifestarse sobre as teses e dispositivos ventilados nesta lide, vez que tais teses e dispositivos apontados (e não analisadas) são de extrema importância para o deslinde da controvérsia instaurada nos autos e que depende única e exclusivamente da análise de matéria federal.

Entretanto, os Nobres Desembargadores não apreciaram a matéria em referência ao Convênio Federal do Confaz n. 110/07, o qual demonstra de forma veemente que não incorreu em causas de encerramento do diferimento, bem como, fora ausente a análise das provas carreadas do qual se comprova que realmente ocorreu o recolhimento do tributo pela distribuidora, logo, evidente violação da Cláusula Vigésima Primeira do Convênio CONFAZ n° 110/07 e dos artigos 369, 371, 1.022, II, 141, 489, §1º, IV e 492 da Lei 13.105/15, art. 1° da Lei n° 12.016/2009 (Lei do Mandado de Segurança), art. 5º, incisos XXXIV e LXIX e art. 93, IX ambos da Constituição Federal.

E face a notória omissão, é de extrema importância para o deslinde da lide a emissão de juízo valorativo em relação a cláusula vigésima primeira do Convênio Federal do Confaz n. 110/07 e dos artigos que determinam a necessidade do magistrado analisar as provas carreadas aos autos, ou seja, art. 369 e 371, ambos do CPC e em conjunto com o art. 1° da Lei n° 12.016/2009 (Lei do Mandado de Segurança), art. 5º, incisos XXXIV e LXIX e art. 93, IX ambos da Constituição Federal.

Ressalta-se que os dispositivos tidos por ausentes de expresso pronunciamento, serão analisados de forma mais aprofundada no mérito deste recurso.

Demais a mais, nesse tocante, é evidente que a tese firmada pela Recorrente possui juridicidade suficiente a interferir no julgamento da lide e merece ser analisada de modo que seja emitido o competente juízo valorativo.

E atento a leitura do trecho do acórdão recorrido, denota-se que NÃO houve o enfrentamento dos dispositivos imprescindíveis ao desfecho da

lide.

Verificando-se a ausência de pronunciamento expresso, a Recorrente interpôs embargos de declaração solicitando o saneamento dos vícios do órgão prolator, acerca dos citados dispositivos, mas as omissões foram ignoradas (por completo), não havendo assim, a entrega da prestação jurisdicional reclamada nos pedidos. Esse é o ponto chave!

Note, i. Ministro, que mesmo diante da exaustiva exposição temática junto a exordial e ratificada na fase recursal, no que se refere a violação dos dispositivos infraconstitucionais supramencionados, o acórdão proferido em sede de embargos de declaração limitou-se, singelamente a aduzir que:

(...)

Nesse ponto, mesmo sendo elencados inúmeros temas imprescindíveis ao deslinde da causa (matéria de ordem infraconstitucional), vez que estes definem o contorno da lide, a ausência de expresso pronunciamento da Cláusula Vigésima Primeira do Convênio do Confaz n. 110/07, bem como, da análise das provas previstas nos artigos 369 e 371 do CPC, assim, persistiu junto ao acórdão embargado, rechaçando o d. relator não ter incorrido o julgado em qualquer vício.

Sequer os N. Desembargadores mencionam quanto aos artigos 369 e 371, ambos do CPC, do qual invoca a Recorrente, pois, repita-se, os N. Desembargadores não procederam com a análise dos documentos que demonstrariam que houve o recolhimento do tributo, logo, tornando mais visível a ausência de análise.

E sendo assim, na prática, resta evidente que a negativa de provimento em sede recursal, - mormente com a devolução das matérias - ausência de pronunciamento sobres os dispositivos elencados/contradizendo-se o Tribunal sobre a apreciação dos temas trazidos pela Recorrente, traduzse em uma prestação jurisdicional totalmente incompleta e viciada.

E quanto a isso, constatando-se os vícios, os Embargos de Declaração são perfeitamente cabíveis na hipótese versada do inciso II, com aplicação dos efeitos infringentes, já que conforme já dito, foram elencados inúmeros temas imprescindíveis ao deslinde da causa e que definem o contorno da lide.

Noutro prisma, calcado na premissa de que a ‘causa de pedir próxima’, refletida pelos fundamentos jurídicos, atrelado ao pedido formulado pela Recorrente, podemos afirmar que o julgado deve estar CONGRUENTE com esses dois pontos, sob pena de incorrer em julgamento citra petita ou citra causa petendi, violando o poder-dever de julgar, como ocorreu no caso dos autos.

Segundo aduz VALLISNEY DE SOUZA OLIVEIRA, em sua obra:

(...)

Partindo-se hoje com a introdução do art. 489, CPC, há a garantia de que as decisões devem guardar estrita congruência com o que foi solicitado, em obediência aos artigos 141 e 492 do NCPC, bem como não se considera fundamentada qualquer decisão judicial que não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo, capazes de mudar os contornos da lide, conforme disposição do art. 489, §1º, inciso IV do mesmo códex.

Bordado o cenário fático jurídico, e atento ao que foi abordado, evidente que a conduta incorrida no acórdão que ora se recorre, se mostra

defeituosa e põe em xeque o julgado proferido, ofendendo os ditames do art. 1.022, II em conjunto com os arts. 141, 489, §1º, IV e 492 da Lei 13.105/15 e, neste ângulo, impõe a sua nulidade, de modo que, na prática, seja determinada a devolução dos autos à instância anterior para que profira novo julgado, enfrentando as matérias elencadas, e manifestando-se sobre o pedido formulado – determinar a nulidade do Termo de Apreensão e Depósito – TAD, pois, o encerramento do diferimento extrapola as limitações constantes na Cláusula Vigésima Primeira do Convênio do CONFAZ n. 110/07 e a matéria probatória está corretamente instruída, ou seja, sem a necessidade de sua dilação.

Na mesma linha, em relação a ausência de expresso pronunciamento, vejamos a jurisprudência e no que se refere a violação aos artigos 141 e 492, da Lei nº 13.105/15 (correspondentes aos artigos 128 e 460 da Lei nº 5.869/73) o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA tem de igual forma decidido pela nulidade do julgado.

Vejamos:

(...)

Portanto, tendo em vista a ausência de expresso pronunciamento do tribunal a quo em relação a Cláusula Vigésima Primeira do Convênio do Confaz n. 110/07 e de que as provas carreadas no processo foram analisadas, assim, não carecendo de dilação, pois, a Recorrida empregou todos os meios legais para provar a verdade dos fatos (art. 369), logo, obrigando o magistrado a apreciá-las nos termos do art. 371 do CPC, verifica-se a total nulidade do acórdão, logo, merecendo ser anulado. No entanto, conforme dito, estando devidamente prequestionado na modalidade ficta, o recurso deve ter seguimento e no mérito ser dado provimento para reforma, conforme razões abaixo.

VI - Do Mérito

VI.1 – Do Convênio CONFAZ n. 110/07 – Do não encerramento do DIFERIMENTO – Do recolhimento – Não carece de dilação probatória: Se faz necessário verificar que fora demonstrado desde a sede inicial que não há cobrança do ICMS sobre a operação interestadual de saída de álcool etílico anidro carburante (AEAC), de fabricação da Recorrente, com destino à distribuidora de combustíveis sediada no município de Porto Velho – RO, com cláusula FOB, ou seja, transporte por conta do destinatário.

Não há responsabilização por parte da Recorrente ou qualquer tributo a recolher por dois motivos, sendo eles:

No primeiro motivo, Destaca-se que a forma de tributação da referida operação se encontra definida na Cláusula Vigésima Primeira, do Convênio CONFAZ n. 110/07, assim, restando determinado que o lançamento do ICMS nas saídas do AEAC, seria DIFERIDO no instante da remessa da Usina para a Distribuidora, ou seja, postergando para o momento em que ocorresse a saída da mistura do AEAC com a “gasolina A” (gasolina ‘C’ = álcool + gasolina ‘A’), feita pela distribuidora de combustíveis.

Ressalta-se que o referido dispositivo estabeleceu que o diferimento do imposto seria encerrado em determinados casos, ou seja, casos específicos e que não eram aplicados à Recorrente. Vejamos:

(...)

E nesta linha, o Convênio além de definir o tratamento tributário

dispensando às remessas de Álcool Etílico Anidro Carburante (AEAC), ou seja, quanto ao diferimento, bem como, eleger o sujeito passivo que deve efetuar a o recolhimento, por substituição como demonstrado na legislação acimada, também instituiu a obrigatoriedade do comprimento das obrigações acessórias, ou seja, o dever do sujeito passivo em prestar as informações ao Fisco ora Recorrido (Cláusula Vigésima Quarta e Vigésima Quinta) do aludido convênio.

(...)

Deste modo, conforme se verifica da explicação acima, o tributo inicialmente goza do diferimento, ou seja, da remessa da distribuidora para a refinaria (destinatária) não há tributação ou dever de recolher tributo, pois, fora postergado.

Assim, como já alegado e aqui novamente a Recorrente o faz, é totalmente indevido o tributo em tela, pois, o mesmo fora recolhido nos termos do Convênio 110/07.

O Recorrido não pode se eximir de aplicar o Convênio ao caso, pois, ele aderiu e ratificou os termos do referido Convênio.

O Recorrido introduziu no âmbito interno a sistemática do diferimento do ICMS em relação as remessas de álcool (AEAC) à distribuidora de combustíveis, nos termos do art. 305, do Decreto Estadual n. 1.944/89 (RICMS/MT), e que cuja adesão perdura até os dias presente (art. 482 RICMS/MT.

Há de ressaltar que embora o Recorrido tenha aderido ao Convênio, o mesmo cometeu vários abusos em relação ao tratamento fiscal em tela, no qual editou portaria (art. 6, §1°, Portaria Sefaz/MT n. 108/09) estabelecendo diretrizes para o encerramento do diferimento o que culminou a cobrança errônea.

E sem embargo da repetição, se faz necessário observar que o Convênio CONFAZ n. 110/07 estabeleceu tão somente que o encerramento do diferimento dar-se-ia quando a saída fosse isenta ou não tributada (AEAC), inclusive para Zona Franca de Manaus e para as Áreas de Livre Comércio (Parágrafo Segundo da Cláusula Vigésima Primeira).

Entretanto, o Recorrido utilizou-se de determinação contida em Portaria da SEFAZ/MT para fundamentar a lavratura do presente Termo de Apreensão e Depósito.

O Termo de Apreensão foi lavrado sob a justificativa que a distribuidora de combustíveis PETROBRÁS possuía débitos junto ao Recorrido, assim, considerando sua situação irregular. Logo, o ICMS que então seria diferido, teria que ser recolhido antecipadamente, ou seja, antes da saída da mercadoria.

Ora, como se verifica, a fundamentação utilizada pelo Recorrido ignorou totalmente as disposições contidas no Convênio CONFAZ n. 110/07, cuja ratificação foi feita pelo Estado de Mato Grosso e ora legislação federal (Violação!!).

E como de conhecimento, o Convênio editado em âmbito do CONFAZ possui abrangência nacional, devendo ser observado pelos Estados signatários, posto ser de caráter complementar, conforme disposto no art. 100 do CTN.

E assim, uma vez feita a ratificação do convênio pela unidade federativa, este fica obrigado a acatá-lo, nos termos do que dispõe o art.

7°, da Lei Complementar n. 24/75.

Aliás, a lei de natureza complementar tem por condão a normativa responsável por estabelecer a forma com que os benefícios fiscais ou qualquer outra forma de desoneração ou incentivo venham a ser estipulados, em fiel cumprimento aos temos do art. 155, §2°, inciso XII, g, da CF/88.

E nesta linha, o Convênio n. 110/07 foi firmado no Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ, em que se instituiu o diferimento do ICMS devido nas saídas de AEAC para distribuidora de combustíveis, bem como, a hipótese em que haveria o seu encerramento.

E como exposto, afirma-se novamente que, se o ente federativo aos termos do Convênio, e posteriormente ratificado, não pode inová-lo ou mesmo estabelecer restrições ao seu cumprimento, sob pena de desrespeito ao Princípio da Legalidade, que, como de sabença, não deve ser interpretado e restringido unicamente com a relação à ignorância do texto de Lei em sentido estrito, mas envolve toda a cadeia de normas, inclusive o Convênio, do qual faz parte.

Deste modo, a desobediência aos ditames do convênio por um determinado estado fere o pacto federativo e impõe uma situação de desiquilíbrio entre as unidades federativas signatárias do convênio.

E como demonstrado em sede de Apelação e aqui novamente trazemos, o entendimento em relação ao tema proferido pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL é neste sentido:

(...)

E como se verifica, quando os convênios são celebrados entre as unidades federadas, tal celebração vincula o seus signatários e qualquer alteração a ser realizada, no que se refere a incentivo fiscal, deve obrigatoriamente ser feita no âmbito do CONFAZ, sob pena de sua invalidade.

E portanto, observa-se que o referido Convênio definiu de forma legal e exauriente a única hipótese de encerramento do diferimento quanto ao lançamento do ICMS então devido nas remessas de AEAC às distribuidoras de combustíveis, ou seja, saída isenta ou não tributada, é certo que os dispositivos de Lei Estadual, não poderiam restringir o texto do Convênio cuja adesão e ratificação foi expressamente feita pelo Estado de Mato Grosso, ferindo, pois, o principio da legalidade, cuja, consequência é a invalidade do termo de apreensão e depósito lavrado em desfavor da Recorrente, juntamente com o crédito tributário correspondente.

Outrossim, o segundo motivo pelo qual deve ser reformada a decisão do E. Tribunal Estadual e cancelar o TAD e por conseguinte a cobrança do crédito tributário a ele vinculado, está calcado que independentemente da discussão que envolve a interrupção do diferimento posta no presente tópico (Convênio 110/07), o fato é que o imposto devido ao Estado de Mato Grosso foi devidamente recolhido, conforme demonstrado em toda a marca processual e destacado na sentença, mas que, mesmo reconhecendo esse fato incontroverso, acabou parcialmente o crédito tributário constituído.

Logo, a linha de argumentação do Acórdão Guerreado não merece prosperar, pois, os documentos que comprovam que o tributo fora devidamente recolhido estão todos carreados aos autos.

Resta tão evidente que o tributo fora recolhido que na própria sentença, o Magistrado de piso reconheceu que ocorreu uma “dupla exigência de tributo pelo mesmo fato gerador, o que impõe o abatimento de R$ 4.960,59”.

E ocorrendo o recolhido, a obrigação com o Estado restou sanada. E como percebe- se na fundamentação, não há de forma alguma no que falar-se em abatimento, tendo em vista que o próprio julgador de piso reconheceu a EXIGÊNCIA DO IMPOSTO PELO MESMO FATO GERADOR.

Ocorre que, em se tratando de remessa interestadual de AEAC, a operação é albergada pelo diferimento e que a responsável pela retenção do tributo é da refinaria de petróleo e não a Recorrente.

(...)

Nesta linha, é de extrema importância salientar, pois, na sentença fora reconhecido que pelos documentos fora recolhido o tributo, ainda que parcial, assim, retificar a sentença se mostra temerário e acarretará prejuízo a Recorrente, pois, em nenhum momento a mesma incorreu em alguma infração.

Desta forma, se os Nobres Ministros não entenderem pela anulação do acordão ou reforma do mesmo nos termos da fundamentação consubstanciada, ao menos, deve ser considerado que ocorreu o recolhimento do tributo de forma parcial.

Retornando a linha de pensamento, portanto, o entendimento a ser aplicado no primeiro momento é de que o Recorrido não observou a normativa do Convênio CONFAZ n. 110/07, bem como, de que não ocorreu o encerramento do diferimento na operação e em decorrido dessa lógica, o Termo de Apreensão e Depósito – TAD deve ser anulado. Também, é imperioso analisar que o tributo fora recolhido pela distribuidora (Petrobrás) no presente caso, o que corrobora ainda mais para a anulação do presente Termo de Apreensão.

E face a isso, os N. Desembargadores não observaram os ditames do Convênio n.

110/07, e, corroborando com as provas carreadas, pois, demonstra o recolhimento do tributo, tem-se que o acórdão guerreado viola os artigos 369, 371, 1.022, II, 141, 489, §1º, IV e 492 da Lei 13.105/15, art. 1° da Lei n° 12.016/2009 (Lei do Mandado de Segurança), art. 5º, incisos XXXIV e LXIX e art.

93, IX ambos da Constituição Federal, logo, medida adequada é o cancelamento do Termo de Apreensão e Depósito e o crédito tributário a ele vinculado, e caso não seja este o entendimento, alternativamente, medida necessária é reconhecimento do recolhimento parcial do tributo, nos termos da sentença e dos documentos colacionados neste recurso" (fls. 259/275e).

Requer, ao final:

“(i) Em preliminar, no caso de não estar prequestionado na modalidade ficta, anular o acórdão recorrido ante a flagrante ausência de expresso pronunciamento dos dispositivos e das matérias suscitadas pela Recorrente na peça inicial e ratificadas em fase recursal, imprescindíveis para o deslinde da lide, além do não enfrentamento da

causa de pedir e pedido, pois, não foi analisa a disposição da Cláusula Vigésima Primeira do Convênio CONFAZ n. 110/07, bem como, não foram analisadas as provas que atestam o recolhimento do tributo, assim, violando os artigos 369, 371, 1.022, II, 141, 489, §1º, IV e 492 da Lei 13.105/15, art. 1° da Lei n° 12.016/2009 (Lei do Mandado de Segurança), art. 5º, incisos XXXIV e LXIX e art. 93, IX ambos da Constituição Federal; e,

(ii) No mérito, reformar o acórdão guerreado, concedendo a segurança, para determinar a nulidade integral do Termo de Apreensão e Depósito – TAD, bem como, anular o crédito tributário em sua totalidade, pois, afronta o Princípio da Legalidade, ao extrapolar as limitações constantes da Cláusula Vigésima Primeira do Convênio CONFAZ n. 110/07, ou, alternativamente, o reconhecimento do recolhimento parcial do tributo, nos termos da sentença e dos documentos colacionados” (fls. 275/276e).

Contrarrazões apresentadas (fls. 289/296e), foi o Recurso inadmitido na

origem (fls. 297/302e), ensejando a interposição do presente Agravo (fls.

305/337e).

A irresignação não merece prosperar.

Na origem, trata-se de Mandado de Segurança impetrado, pela parte ora

recorrente, em face do Agente de Tributos Estaduais, do Gerente da Agência de

Serviços Especializados ao Contribuinte e do Gerente de Conta Corrente Fiscal,

todos da Secretaria de Fazenda do Estado de Mato Grosso, objetivando, em

síntese, a anulação de TAD e do crédito tributário nele constituído.

O Juízo a quo concedeu parcialmente a segurança (fls. 136/142e).

Inconformado, o Estado de Mato Grosso interpôs recurso de Apelação. Por sua

vez, o Tribunal de origem retificou a Sentença, para denegar a segurança, nos

seguintes termos:

“Observa-se dos autos que a r. sentença concluiu pela responsabilização da Impetrante, considerando legítima a legislação tributária estadual a respeito da possibilidade de cobrança do Fisco em razão da situação cadastral da empresa destinatária da mercadoria, contudo, anulou parcialmente o TAD nº 715151-7, determinando o abatimento do crédito de R$ 16.490,82, a quantia de R$ 4.960,59, contabilizada e paga pelo mesmo fato gerador pela empresa substituta tributária.

No caso dos autos, a empresa Impetrante produziu a matéria-prima AEAC (combustível álcool etílico anidro carburante) e estava encaminhando o produto à destinatária Petrobrás Distribuidora S/A em Rondônia, quando, a mercadoria foi apreendia em razão de irregularidade da empresa destinatária perante a SEFAZ/MT, o que teria acarretado a interrupção do diferimento nos termos do art. 305 do RICMS e a imediata cobrança do credito tributário incidente sobre a

operação de venda do produto.

Inicialmente, impende salientar que o diferimento consiste na postergação do recolhimento do imposto devido em decorrência de circulação de mercadorias cujo fato gerador ocorreu no início da cadeia. Insta observar que, para fazer jus ao diferimento, é indispensável o cumprimento dos requisitos previstos na legislação tributária. No caso concreto, ao tempo da circulação das mercadorias, constatou-se que a destinatária das mercadorias não detinha situação cadastral regular, óbice intransponível para o benefício do diferimento.

Nesse contexto, caberia à empresa remetente do produto, ora Impetrante, aferir a regularidade fiscal da distribuidora destinatária, nos termos do art. 305 do RICMS/MT c/c 18-A, I e 20 da Lei nº 7.098/98.

(...)

A teor dos artigos supracitados, se a destinatária de mercadoria Petrobrás Distribuidora, detinha situação irregular, não fazendo jus ao recolhimento do imposto por meio de diferimento, não se poderia concluir que o substituto, a empresa destinatária, tenha procedido ao recolhimento do ICMS, na cadeia final da mercadoria.

Com efeito, se não podia usufruir do regime de diferimento, por óbvio, não poderia recolher o tributo ao final da cadeia, como se fosse beneficiária do recolhimento.

Assim, diante das dúvidas existentes acerca da ocorrência ou não do pagamento do ICMS, consubstanciado no TAD nº 716151-7, o mandado de segurança impetrado se mostra inadequado.

O manejo do Mandado de Segurança restringe-se àquelas hipóteses em que o impetrante é submetido a ato ilegal proveniente de autoridade pública (ou particular em exercício de atividade de caráter público), sendo detentor de direito líquido e certo, demonstrável prima facie, sem necessidade de dilação probatória.

Isso porque, dada a estreiteza da via mandamental, não se admite nela a discussão acerca da extinção do crédito tributário ou, em outras palavras, da desconstituição, ou não, do lançamento tributário respeitante ao tributo que se quer ver adimplido pela Fazenda Pública.

Oferecendo o sistema processual remédio mais adequado à pretensão do contribuinte – no caso, mencione-se as ações de caráter anulatório, destinadas à discussão da legitimidade (sempre presumida) do lançamento tributário e a sua possível anulação –, que é de natureza diversa daquela afeita ao writ, não é possível admitir o processamento de Mandado de Segurança em casos tais.

A jurisprudência desta Corte é pacífica nesse sentido:

(...)

Dessa forma, conforme se observa da jurisprudência supracitada, a declaração de nulidade de TAD, bem como eventual extinção do crédito tributário dele decorrente não podem ser objeto de mandamus, posto que, em face de seu estreito rito, não tolera ampla discussão sobre fatos e provas.

Com essas considerações, em dissonância do parecer ministerial, RETIFICO a sentença sob reexame para o fim de DENEGAR a segurança, restando, pois, prejudicado o recurso de apelação interposto pelo Estado de Mato Grosso, bem como o recurso adesivo manejado pela Usina Barralcool S/A.

É como voto” (fls. 206/210e).

De início, em relação aos arts. 141, 489 e 1.022 do CPC/2015, deve-se ressaltar que o acórdão recorrido não incorreu em qualquer vício, uma vez que o voto condutor do julgado apreciou, fundamentadamente, todas as questões necessárias à solução da controvérsia, dando-lhes, contudo, solução jurídica diversa da pretendida pela parte recorrente.

Vale ressaltar, ainda, que não se pode confundir decisão contrária ao interesse da parte com ausência de fundamentação ou negativa de prestação jurisdicional. Nesse sentido: STJ, REsp 1.666.265/MG, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 21/03/2018; STJ, REsp 1.667.456/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 18/12/2017; REsp 1.696.273/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 19/12/2017.

Quanto a questão constitucional – violação aos arts. 5º, XXXIV e LXIX, e 93, IX, da CF/88 (fl. 259e) –, não cabe a esta Corte a análise de dispositivos constitucionais em sede de recurso especial, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal.

No que concerne aos arts. 369 e 371 do CPC/2015, “o Mandado de Segurança exige prova pré-constituída como condição essencial à verificação do direito líquido e certo, de modo que a dilação probatória mostra-se incompatível com a natureza dessa ação constitucional. Não é o meio processual adequado para provar um fato” (STJ, RMS 61.789/BA, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 29/10/2019).

Nesse sentido:

“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ART. 535 DO CPC/1973. VIOLAÇÃO. ALEGAÇÃO GENÉRICA. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE .

1. Tendo a parte recorrente suscitado de modo genérico a afronta ao art. 535 do CPC/1973, sem a demonstração exata dos pontos pelos quais o acórdão se fez omisso, contraditório ou obscuro, a aplicação da Súmula 284 do STF é de rigor.

2. O Superior Tribunal de Justiça possui o entendimento de que aferir a existência de prova pré-constituída em sede de mandado de segurança, bem como de direito líquido e certo, demanda a análise do conteúdo fático-probatório constante nos autos, o que é inviável nos termos da Súmula 7 do STJ .

3. Agravo interno não provido” (STJ, AgInt no AREsp 734.061/PI, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 29/08/2019).

Ademais, o Tribunal de origem, com base no exame dos elementos fáticos dos autos, consignou que, "diante das dúvidas existentes acerca da ocorrência ou não do pagamento do ICMS, consubstanciado no TAD nº 716151-7, o mandado de segurança impetrado se mostra inadequado" (fl. 207e).

Nesse contexto, considerando a fundamentação do acórdão objeto do Recurso Especial, os argumentos utilizados pela parte recorrente somente poderiam ter sua procedência verificada mediante o necessário reexame de matéria fática, não cabendo a esta Corte, a fim de alcançar conclusão diversa, reavaliar o conjunto probatório dos autos, em conformidade com a Súmula 7/STJ.

Por fim, quanto aos arts. 492 do CPC/2015 e 1º da Lei 12.016/2009, a irresignação também não pode ser conhecida, dada a falta de exposição, no próprio corpo do recurso, das razões pelas quais o acórdão teria violado o referido dispositivo, atraindo, à espécie, a incidência, por analogia, da Súmula 284/STF ("É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia").

Ante o exposto, com fulcro no art. 253, parágrafo único, II, a e b , do RISTJ, conheço do Agravo, para conhecer, em parte, do Recurso Especial, e, nessa parte, negar-lhe provimento.

I.

Brasília, 01 de fevereiro de 2021.

MINISTRA ASSUSETE MAGALHÃES

Relatora

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