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16 de Junho de 2021
2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça STJ - AgRg no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL : AgRg no AREsp 1714879 RJ 2020/0143499-8

Superior Tribunal de Justiça
há 4 meses
Detalhes da Jurisprudência
Processo
AgRg no AREsp 1714879 RJ 2020/0143499-8
Publicação
DJ 02/02/2021
Relator
Ministro JOEL ILAN PACIORNIK
Documentos anexos
Decisão MonocráticaSTJ_AGRG-ARESP_1714879_dcb3e.pdf
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Decisão

AgRg no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1714879 - RJ (2020/0143499-8) DECISÃO Trata-se de agravo regimental interposto por NICOLAU RESSTEL em face de decisão do MINISTRO PRESIDENTE do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ que, com base no art. 21-E, inciso V, e no art. 253, parágrafo único, I, ambos do Regimento Interno do STJ, não conheceu do seu agravo em recurso especial, eis que não impugnados os óbices de inadmissibilidade do recurso especial invocados pelo TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO - TRF2 (fls. 1931/1933). O agravante assevera que o óbice da Súmula 7 do STJ não se aplica ao seu recurso especial, bem como que o referido óbice foi impugnado no seu agravo em recurso especial fls. 1980/197). Requer a reconsideração ou o provimento do agravo regimental. O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL - MPF opinou pelo provimento do agravo regimental, mas não conhecimento do recurso especial (fls. 2002/2011). É o relatório. Decido. Sabe-se que o conhecimento do agravo em recurso especial demanda a impugnação específica de todos os fundamentos da decisão de inadmissibilidade do recurso especial proferida no Tribunal de origem. No caso em tela, o recurso especial (fls. 716/723) não foi admitido no TRF2 com base no óbice da súmula 7 do STJ (fls. 1723/1725). Nas razões do agravo em recurso especial, o agravante impugnou o referido fundamento (fls. 1830) e repisou o mérito do recurso especial. Assim, com estas considerações, reconsidero a decisão agravada, com fundamento no art. 258, § 3º, do Regimento Interno do STJ, para admitir o agravo em recurso especial. Consta dos autos que o agravante foi condenado pela prática do delito tipificado no art. , I, combinado com o art. 12, I, da Lei n. 8.137/90, na forma do art. 71 do Código Penal - CP, à pena de 3 anos e 1 mês de reclusão, em regime inicial aberto, e 120 dias-multa, sendo o dia multa fixado em 1/10 do salário mínimo (fls. 466/468). A defesa do agravante e a defesa de corréu interpuseram recursos de apelação que foram desprovidos. O acórdão ficou assim ementado (fls. 632/633): DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÕES DE DEFESAS. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA (ART. , I, DA LEI 8.137/90). MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. APLICAÇÃO DA PENA -BASE ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. CONTINUIDADE DELITIVA. I - A constituição definitiva do crédito tributário, exigida para a tipificação do crime em análise, conforme enunciado nº 24 da Súmula Vinculante do Supremo Tribunal Federal, diz respeito ao suporte probatório inicial mínimo referente à materialidade delitiva e não à autoria, direcionando-se aos crimes materiais praticados contra a ordem tributária. II - Os elementos carreados aos autos comprovam a participação dos réus nos fatos imputados, revelando que os atos constitutivos da sociedade empresária não condizem com a realidade fática, posto que comprovada a utilização de "laranjas" no quadro societário - administrativo, evidenciando que o contrato de prestação de serviços em nome de um dos acusados era apenas mais um documento integrante de um esquema empresarial fraudulento, sendo ele o contador responsável pelo preenchimento da declaração de imposto de renda de pessoa jurídica referente ao ano calendário de 2003, conforme consta no sistema da Receita Federal. III - Se o réu sabia da vultosa movimentação financeira da sociedade empresária, tendo, inclusive, confirmado sua assinatura na relação de faturamento, reconhecendo, ainda ter acesso às entradas e saídas financeiras da referida pessoa jurídica, não prospera a tese defensiva acerca da ausência de dolo. IV - Os elementos dos autos comprovam que um dos acusados, experiente na área comercial e proprietário de outras sociedades empresárias, participou do planejamento do esquema com outro réu, que responde a outra ação penal, ainda que as relações contábeis e fiscais da pessoa jurídica fosse de responsabilidade do contador. V - Não cabe a aplicação da pena -base abaixo do mínimo legal na primeira fase, conforme Enunciado 231 da Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça. VI - Apenas o crime permanente não é compatível com a forma continuada, não sendo esse o caso dos autos, em que foram praticados os delitos de sonegação fiscal referente aos anos -calendários de 2003, 2004 e 2005 de forma totalmente independente, preenchidos os requisitos do artigo 71 do Código Penal, para a configuração do instituto da continuidade delitiva. VII - O grave dano causado à coletividade, diante do elevado valor sonegado, deve ser considerado para majorar as penas na terceira fase de dosimetria da pena, com fulcro no art. 12, I, da Lei nº 8.137/90, não havendo razão para que aquela circunstância seja considerada na primeira fase, se a norma prevista no referido dispositivo legal é especial em relação ao disposto no art. 59 do Código Penal. VIII - Encerrada a jurisdição deste tribunal, considerando o disposto no art. 637 do CPP, art. 1.029, § 5º, do CPC/2015 e enunciado nº- 267 do STJ, à luz do novo entendimento firmado pelo tribunal pleno do STF em sede de repercussão geral em recurso extraordinário com agravo (ARE 964246 RG/SP) e do plenário do TRF da 2' Região (questão de ordem nos autos da ação penal nº 0002001-24.2004.4.02.0000, julgada em 03/05/2018), expeça- se, com urgência, ao juízo da execução penal, carta de execução de sentença e demais documentos necessários à vara federal competente para execução da pena não privativa de liberdade, com fulcro nos arts. 66, inciso V, alínea a e 147, ambos da Lei nº 7.210/1984 c/c art. 1º, da Resolução nº 113, de 20/04/2010, do CNJ. IX - Recursos de apelação desprovidos. Embargos de declaração opostos pela defesa de corréu foram desprovidos. O acórdão ficou assim ementado (fl. 663): EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ART. 619 DO CPP. FUNDAMENTAÇÃO CLARA, INCONTROVERSA E EXAUSTIVA. I - Não há obscuridade, ambiguidade, contradição ou omissão de ponto ou questão sobre a qual deveria ter se pronunciado o tribunal de oficio ou a requerimento (art. 619 do CPP). II - Ficou consignado que o ora embargante foi o responsável pelo preenchimento da declaração do imposto de renda referente ao ano calendário de 2003 e que, se assinou a relação de faturamento da sociedade empresária, certamente procedeu à declaração de imposto de renda da pessoa jurídica com total consciência da movimentação financeira efetuada. III - Acórdão fundamentado de forma clara, incontroversa e exaustiva à elucidação da lide. IV - Embargos de declaração não providos. Em sede de recurso especial, a defesa apontou violação ao artigo 20, § 2º, do CP, porque o Tribunal de origem não reconheceu que o agravante foi levado a erro por terceiro, consoante depoimento testemunhal de auditor fiscal e interrogatórios. Ressalta que o erro afasta o dolo e enseja atipicidade da conduta. Em seguida, a defesa alegou violação ao art. 71 do CP, pois o crime de sonegação fiscal é instantâneo, de efeitos permanentes, incompatível com o crime continuado. Ressalta que a sonegação fiscal é suficiente para configurar o delito, sendo a falta de pagamento dos créditos apurados efeito que deve ser considerado post factum impunível. Acresce que o percentual de aumento de 1/6 a pena de 3 anos, sem qualquer plausibilidade jurídica. Por fim, a defesa sustentou violação ao art. 12, I, da Lei n. 8.137/90, porque não ficou comprovada a ocorrência de grave dano à coletividade e os reflexos da conduta podem ser aplicados a qualquer delito. Aduz que o afastamento da causa de aumento também não enseja valoração negativa das consequências do crime, pois elementar do tipo penal. Requereu absolvição, afastamento da continuidade delitiva ou sua adequação e afastamento da caus a de aumento do art. 12, I, da Lei n. 8.137/90. Contrarrazões (fls. 764/777). Pois bem, sobre a violação ao art. 20, § 2º, do CP, o Tribunal de origem concluiu com base na prova dos autos que o agravante atuou em unidade de desígnios com terceiro. Cito o trecho do julgamento do recurso de apelação: Quanto ao apelante NICOLAU RESSTEL, a defesa nega a sua participação nos crimes narrados na exordial, sendo a sua condição econômica atual incompatível com os valores sonegados apurados e com a complexidade e engenhosidade do suposto esquema. Sustenta, outrossim, que o recorrente foi vítima do esquema de MIGUEL STOCKL, não tendo nenhum poder administrativo na ARACE MERCANTIL LTDA.. Entretanto, não é o que se verifica dos autos. Não é palpável a incompatibilidade da situação financeira do recorrente com a sua participação nos crimes imputados, ainda que se pudesse concluir que não houve proveito financeiro, como sustenta a defesa. Ficou evidenciado que NICOLAU é experiente na área comercial, sendo proprietário de outras sociedades empresárias, tendo capacidade intelectual entender o caráter fraudulento dos fatos narrados na denúncia. A prova dos autos demonstra o contrário, ou seja, o esquema foi arquitetado por MIGUEL e NICOLAU em unidade de desígnios, sendo que a sua própria filha, RENATA RESSTEL, afirma em seu interrogatório que integrou o quadro societário da empresa a pedido do pai e de MIGUEL, tendo, inclusive, afirmado, em seu interrogatório, que "A sociedade proposta por MIGUEL era abrir a ARACÊ, em nome de RENATA e ALEXANDRE, com procuração para o réu, e MIGUEL ficaria nos bastidores." (fl. 318). Como bem elucidado na sentença recorrida, a corré RENATA RESSTEL, que foi absolvida, embora integrasse o quadro societário da referida pessoa jurídica, funcionava como "laranja", não praticando atos decisórios. RENATA é filha de NICOLAU RESSTEL e outorgou-lhe uma procuração em 14.01.2004, conferindo-lhe amplos poderes: "poderes junto a qualquer agência bancária e/ou instituição financeira, podendo para tal fim [..] abrir e movimentar contas correntes, requerer talões de cheques, receber qualquer importáncia em dinheiro, tratar de todos os negócios bancários e comerciais; receber títulos e valores; passar recibos; dar quitação; sacar e pagar duplicatas, aceitar, endossar, caucionar, custodiar, assinar cartões e remessas; correspondências; papéis e quaisquer outros documentos; emitir cheques; depositar mesmo a descoberto, no todo ou em parte, dar conformidade aos referidos saldos; fazer transferência de numerários; títulos e valores; assinar livros e folhas; solucionar e assumir qualquer negócio bancário e come rcial; fazer e contratar seguros [...]" (fl. 89 do procedimento administrativo criminal em apenso). NICOLAU RESSTEL reconheceu a autenticidade da procuração firmada por RENATA em seu favor, conferindo-lhe poderes afetos à administração da ARACE MERCANTIL LTDA.. Embora NICOLAU afirme que tal procuração foi outorgada por determinação do corréu MIGUEL STOCKL, em relação ao qual a denúncia foi rejeitada na presente ação penal, não soube ou não quis declinar o motivo para tal fato, enfraquecendo a credibilidade da afirmação. A alegação defensiva de que a procuração não teria efeitos práticos, não convence, diante do quadro probatório. A própria corré RENATA, em seu interrogatório corrobora a versão dos fatos, segundo a qual a abertura da sociedade empresária em comento decorreu de uma negociação entre MIGUEL STOCKL e NICOLAU, o que o próprio NICOLAU reconhece, de forma que seus nomes não constassem como sócios-administradores. Nesse ponto, confira-se o seguinte trecho da fundamentação da sentença recorrida, verbis: "Neste ponto, destaco que a procuração antes referida só foi outorgada a NICOLAU RESSTEL em 14/01/2004, muito embora a empresa já estivesse em funcionamento efetivo pelo menos a partir do segundo semestre de 2003, de acordo com a relação de faturamento e com os extratos bancários acostados, respectivamente, às fls. 88 e 90/112 do PAC em apenso. Apesar de não denotar uma irregularidade patente, esse fato serve como indício do intuito de ocultação ostentado pelos verdadeiros" sócios "do empreendimento, no início da atividade da ARACE. É dizer: parece que a cautela de ocultar NICOLAU e MIGUEL STOCKL foi adotada de início, e, apenas alguns meses depois de a empresa ter se lançado no mercado, elaborou-se o documento que oficializou os poderes de NICOLAU na ARACÉ. A seu turno, o nome de MIGUEL STOCKL, apontado como o mentor de toda a atividade da empresa, permaneceu às escondidas. Também é de se notar que, em determinado ponto do interrogatório, NICOLAU chegou a reconhecer a realização de algum movimento bancário e a emissão de alguns cheques, vindo a corrigir a informação imediatamente depois, para alegar que toda a movimentação era feita por parte de MIGUEL.", Ademais, o próprio NICOLAU admitiu que ia regularmente a Marechal Floriano-ES para se inteirar da situação da sociedade empresária e tomar providências para colocá-la em"movimento", o que foi confirmado por CHRISTIAN. NICOLAU também chegou a afirmar que havia um acordo entre ele e MIGUEL, pelo qual receberia uma porcentagem dos lucros, o qual não teria se concretizado. Ora, essa afirmação reforça a versão acusatória, no sentido de que o recorrente tinha funções de gerência na sociedade empresária, o que justificaria a percepção de algum pagamento efetuado por MIGUEL. Não há, pois, como se conferir credibilidade à sua versão de que não tinha participação na ARECE. Ao contrário, ele mesmo, em diversos momentos do seu interrogatório, cita algumas atividades suas como administrador. Mesmo que não estivesse diariamente presente, não há dúvidas de que era responsável por fazer movimentações bancárias, assinava cheques e fazia contato com clientes, entre outras atividades para as quais possuía procuração assinada por sua filha, como visto acima. Ainda que se admitisse que os funções desenvolvidas pelo réu não fossem suficientes para a caracterização de administrador, todo o contexto fático no qual se deu a sonegação mostra que NICOLAU forneceu condições materiais para que a sonegação fosse perpetrada por MIGUEL STOCKL. A defesa também alega que as relações contábeis e fiscais da pessoa jurídica era de responsabilidade do contador, o correu CRISTIAN. De fato, a participação do contador foi demonstrada nos autos, todavia, tal fato não afasta a responsabilidade de NICOLAU, que dava ordens diretas ao primeiro. De outra parte, há outra ação penal em trâmite, em fase recursal, distribuída ao então Relator, Desembargador Federal André Fontes (atualmente, no aguardo do julgamento dos embargos infringentes), em que se apura o crime de formação de quadrilha, na qual se narra um histórico de "colaboração empresarial" de NICOLAU RESSTEL com a família STOCKL, figurando em atos constitutivos societários de outras pessoas jurídicas (MULTIGRAOS COMERCIAL LTDA. e MONTE VERDE MERCANTIL LTDA.), conforme fatos apurados na referida ação penal e também descritos no Relatório Especial de Pesquisa e Investigação do NUPEI, encartado às fls. 672 e seguintes do PAC em apenso. Esses elementos e o fato de ter experiência na constituição de sociedades empresárias, corroboram a ideia de que, mesmo que a ARACÊ MERCANTIL pertencesse de fato a MIGUEL STOCKL, NICOLAU aderiu conscientemente à ocultação de seu nome com vistas à obtenção dos lucros, mesmo que ilícitos, a serem auferidos. Portanto, tudo indica que, desde o início, o recorrente estava ciente do esquema de ocultação dos reais sócios, ainda que tenha sido proposto por MIGUEL, conforme ele próprio afirma em juízo: "a sociedade proposta pro MIGUEL era abrir a ARACÊ, em nome de RENATA e ALEXANDRE, com procuração para o réu, e MIGUEL ficaria nos bastidores". Ora, a defesa não apresenta nenhuma justificativa plausível para tal dissimulação, e ao que os elementos coligidos nos autos indicam, se prestava a amparar possíveis fraudes, como a omissão de receitas redução/supressão de tributos federais verificada no caso. Corroborando toda a análise probatória, o MM. Juiz a quo ressalta, na fundamentação da sentença recorrida, que "As teses autodefensivas de NICOLAU são contraditórias e até incoerentes: ao mesmo tempo em que afirma que seu irmão Wladimir Resstel e MIGUEL STOCKL não tinham amizade intimax diz que confiou em MIGUEL, por ser conhecido de seu irmão, aceitando abrir a ARACE (e em nome de seus filhos!) já no primeiro contato mantido. Certamente essa atitude, sem respaldo em algum motivo que tornasse a negociata bem vantajosa, ultrapassaria os limites razoáveis da prudência. Não é o que se espera de NICOLAU RESSTEL, como pessoa que já tinha experiência anterior na composição societária de empresas do ramo (dado mencionado superficialmente por RENATA e confirmado por CHRISTIAN)" (fls. 626/628). De fato, para se concluir de modo diverso, seria necessário o revolvimento fático-probatório, vedado conforme Súmula 7 do STJ. Cito precedente: AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. GESTÃO TEMERÁRIA. AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA. PRESCRIÇÃO. INTERRUPÇÃO DO PRAZO. DATA DO JULGAMENTO, E NÃO DATA DA PUBLICAÇÃO DO ACÓRDÃO. DOLO EVENTUAL. COMPATIBILIDADE COM O DELITO. ALEGAÇÃO DE CULPA E ERRO PROVOCADO POR TERCEIRO. CONTROVÉRSIA FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE DE REVERSÃO DO ACÓRDÃO. COMPOSIÇÃO DO ÓRGÃO ESPECIAL. TEMA EXAMINADO NO JULGAMENTO DO HC n. 100.364/SP. CONVOCAÇÃO DE DESEMBARGADOR PARA COMPOSIÇÃO DE QUÓRUM. MATÉRIA NÃO PREQUESTIONADA. FIXAÇÃO DA PENA. REDUÇÃO. PATAMAR MANTIDO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. [...] 3. O dolo eventual, na linha da orientação desta Corte, é compatível com o crime de gestão temerária. Além disso, a controvérsia acerca da configuração do referido elemento subjetivo do tipo ou mesmo a caracterização de erro provocado por terceiro ensejam o reexame de provas, o que é inviável pela via escolhida (incidência do enunciado contido na Súmula n. 7 do STJ). [...] 5. Agravo regimental não provido (AgRg no REsp 1113653/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, DJe 27/03/2018). Sobre a violação ao art. 71 do CP, o Tribunal de origem destacou que a prova dos autos denota três condutas distintas e independentes, em três anos-calendários, a evidenciar a continuidade delitiva e que o aumento de 1/6 foi aplicado sobre a pena de 2 anos e 8 meses, tendo havido erro matemático na sentença na supressão de 10 dias. Veja-se: No tocante à dosimetria, também não prospera a tese defensiva, quanto a NICOLAU, voltada ao afastamento da continuidade delitiva, sob a alegação de que o crime imputado é instantâneo de efeitos permanentes. Primeiramente, apenas o crime permanente não é compatível com a forma continuada prevista no art. 71 do Código Penal. De outra parte, a alegação de que os delitos de sonegação fiscal, cometidos nos anos de 2004 e 2005, seriam apenas efeitos do crime tributário praticado em 2003, não encontra nenhum respaldo nos fatos comprovados nos autos, já que foram praticados de forma totalmente independente, podendo ter sido evitada cada prática delituosa separadamente. Isso porque foram três condutas distintas, consistindo na supressão de tributos devidos em razão do rendimento auferido pela ARACE MERCANTIL LTDA em três anos -calendários, quais sejam 2003, 2004 e 2005, preenchidos os requisitos do artigo 71 do Código Penal, para a configuração da continuidade delitiva. De outra parte, o aumento foi aplicado com acerto, no patamar de 1/6 (um sexto) sobre a pena resultante das etapas anteriores da dosimetria, majorando-se a pena de 2 (dois) anos e 8 (oito) meses para 3 (três) anos e 1 (um) mês. a correção do cálculo, inclusive, acarretaria o acréscimo de 10 (dez) dias, inviável, pela vedação da reformatio in pejus. De fato, para se concluir de modo diverso, seria necessário o revolvimento fático-probatório, vedado conforme Súmula 7 do STJ. Cito precedentes: RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL. ART. , II, DA LEI Nº 8.137/90. INCLUSÃO DE DÉBITOS NO REFIS. PEDIDO INCIDENTAL DE SUSPENSÃO DO PROCESSO (ART. 68 DA LEI 11.941/2009). NÃO COMPROVAÇÃO. ESPECIALIZAÇÃO DE VARAS FEDERAIS E CONEXÃO. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. INÉPCIA DA DENÚNCIA. PRECLUSÃO. ATENUANTE DA CONFISSÃO. INAPLICABILIDADE. CONTINUIDADE DELITIVA. CONFIGURAÇÃO. SÚMULA 7/STJ. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS QUE DETERMINAM A PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. DECISÃO CONDENATÓRIA FUNDAMENTADA. [...] 7. Inadmissível, na via eleita, desconstituir a conclusão do acórdão recorrido, quanto à configuração da continuidade delitiva, em razão da Súmula 7 desta Corte. [...] 9. Recurso especial conhecido em parte e, nessa extensão, dado-lhe parcial provimento, tão somente para afastar a consideração de processos em andamento como maus antecedentes, sem alteração do quantum de pena estabelecido (REsp 1165914/ES, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, DJe 07/03/2012). Quanto à base de cálculo para o acréscimo de 1/6, o recurso especial não deve ser conhecido, pois não rechaçado o fundamento apresentado pelo Tribunal de origem. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. AMEAÇA E LESÃO CORPORAL NO AMBIENTE DOMÉSTICO. AUDIÊNCIA. ART. 16 DA LEI N. 11.340/2006. ACÓRDÃO RECORRIDO. FUNDAMENTO SUFICIENTE. IMPUGNAÇÃO. AUSÊNCIA. SÚMULA N. 283 DO STF. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS. COMPROVAÇÃO. VERIFICAÇÃO. INVIABILIDADE. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA N. 7 DO STJ. DIÁLOGOS FEITOS POR MEIO DO APLICATIVO 'WHATSAPP'. UTILIZAÇÃO COMO PROVA. NECESSIDADE DE ATO NOTARIAL. ART. 384 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. RAZÕES DO APELO NOBRE DISSOCIADAS DOS FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO IMPUGNADO. FALTA DE IMPUGNAÇÃO CONCRETA. SÚMULAS N. 283 E 284 DO STF. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O Tribunal de origem afastou a existência de nulidade, pela falta de realização da audiência prevista no art. 16 da Lei n. 11.340/2006, sob o fundamento concreto de que esta somente ocorre quando a vítima, antes do recebimento da denúncia, manifesta interesse em se retratar da representação. O recurso especial, entretanto, limitou-se a alegar, genericamente, a existência de nulidade pela falta da audiência, mas sem refutar, especificamente, o fundamento utilizado pelo acórdão recorrido, o qual, na verdade, sequer foi mencionado nas razões recursais. Sendo assim, nesse aspecto, tem incidência a Súmula n. 283 do Supremo Tribunal Federal. [...] 7. Agravo regimental desprovido (AgRg nos EDcl no AREsp 1618394/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, DJe 29/09/2020). Ademais, ainda sobre o acréscimo de 1/6, o recorrente carece de interesse recursal, pois a pena que lhe foi dosada ficou aquém da devida. Por fim, sobre a violação ao art. 12, I, da Lei n. 8.137/90, o Tribunal de origem manteve a causa de aumento diante do elevado valor sonegado. Cito o trecho: Sobre a aplicação do aumento previsto no art. 12, I, da Lei nº 8.137-90, o qual também foi aplicado ao recorrente CHRISTIAN, o MM. Juiz a quo, considerou, com acerto, o grave dano causado à coletividade, diante do elevado valor dos valores sonegados. Ademais, não há razão para que a referida circunstância fosse considerada na primeira fase e não na terceira, se a norma prevista no referido dispositivo legal é especial em relação ao previsto no art. 59 do Código Penal (fl. 629). De fato, para se concluir de modo diverso, seria necessário o revolvimento fático-probatório, vedado conforme Súmula 7 do STJ. Cito precedente: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. SONEGAÇÃO. MUTATIO LIBELLI. ART. 384, § 2º, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. NULIDADE. AUSÊNCIA. EMENDATIO LIBELLI. ART. 383 DO CPP. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. EXPRESSIVIDADE DO MONTANTE REDUZIDO OU SUPRIMIDO. GRAVE DANO À COLETIVIDADE. MAJORANTE PREVISTA NO ART. 12, I, DA LEI N. 8.137/1990. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. CONTINUIDADE DELITIVA. AUMENTO. NÚMERO DE INFRAÇÕES. PROPORCIONALIDADE. INSURGÊNCIA DESPROVIDA. [...] 2 - Nos termos da jurisprudência desta Corte, a expressividade do montante reduzido ou suprimido é fundamento idôneo a justificar a incidência da causa de aumento do art. 12, I, da Lei n. 8.137/1990. De todo modo, perquirir se o importe sonegado ensejou grave dano à coletividade implica o necessário revolvimento do conteúdo probatório dos autos, providência que, como cediço, encontra óbice na Súmula n. 7/STJ. Precedentes. [...] 5 - Agravo regimental desprovido (AgRg no AREsp 1476880/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 17/10/2019). Não afastada a causa de aumento, fica prejudicada a eventual consideração do fato como consequências do delito. Cumpre ressaltar, em atenção ao já analisado para o corréu, também não é caso de reconhecimento de prescrição da pretensão punitiva com base na pena em concreto para o agravante, diante do total descabimento do recurso especial, consoante EAREsp 386.266/SP. Cito o precedente: PENAL E PROCESSUAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SUPERAÇÃO DA SÚMULA 315 DO STJ, EM CARÁTER EXCEPCIONAL. RECURSO ESPECIAL INADMITIDO NA ORIGEM. DECISÃO CONFIRMADA NO ÂMBITO DO STJ. FORMAÇÃO DA COISA JULGADA. MOMENTO. PRINCÍPIO DA DURAÇÃO RAZOÁVEL DO PROCESSO. 1. Nos termos da Questão de Ordem acolhida nestes autos, a Súmula 315 do Superior Tribunal de Justiça foi superada, em caráter excepcional, para se admitir o processamento dos embargos de divergência em agravo. 2. Divergência estabelecida quanto à formação da coisa julgada quando o recurso especial é inadmitido na origem com posterior decisão do Superior Tribunal de Justiça confirmando essa inadmissibilidade. 3. Consoante posicionamento do Supremo Tribunal Federal, especificamente no âmbito do processo penal, não é a interposição de recurso dentro do prazo legal que impede o trânsito em julgado da decisão judicial, mas sim a interposição de recurso cabível, pois o recurso só terá o poder de impedir a formação da coisa julgada se o mérito da decisão recorrida puder ser modificado. 4. A decisão que inadmite o recurso especial ou extraordinário possui natureza jurídica eminentemente declaratória, tendo em vista que apenas pronuncia algo que já ocorreu anteriormente e não naquele momento motivo pelo qual opera efeitos ex tunc. Assim, o trânsito em julgado retroagirá à data de escoamento do prazo para a interposição de recurso admissível. 5. Recursos flagrantemente incabíveis não podem ser computados no prazo da prescrição da pretensão punitiva, sob pena de se premiar o réu com a impunidade, pois a procrastinação indefinida de recursos contribui para a prescrição. 6. Conclusão que mais se coaduna com o princípio da duração razoável do processo, previsto no art. , LXXVIII, da Carta Magna, erigido a direito fundamental, que tem por finalidade a efetiva prestação jurisdicional. 7. O julgamento do agravo deve preceder à eventual declaração de prescrição da pretensão punitiva. Somente nas hipóteses em que o agravo não é conhecido por esta Corte (art. 544, § 4º, I, do CPC), o agravo é conhecido e desprovido (art. 544, § 4º, II, a) e o agravo é conhecido e o especial tem seu seguimento negado por ser manifestamente inadmissível (art. 544, § 4º, II, b - 1ª parte), pode-se afirmar que a coisa julgada retroagirá à data do escoamento do prazo para a interposição do recurso admissível. Nas demais hipóteses previstas no § 4º, II, do artigo em comento, o especial é considerado admissível, ainda que sem sucesso, não havendo que se falar em coisa julgada operada ainda no Tribunal de origem. 8. Embargos de divergência acolhidos para reformar a decisão proferida no agravo, firmando o entendimento de que, inadmitido o recurso especial pelo Tribunal de origem, em decisão mantida pelo STJ, há a formação da coisa julgada, que deverá retroagir à data do término do prazo para interposição do último recurso cabível. 9. Retorno dos autos à Sexta Turma para que decida o agravo interposto contra a decisão que inadmitiu o recurso especial, matéria prejudicial à verificação da ocorrência da prescrição da pretensão punitiva (EAREsp 386.266/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 12/8/2015, DJe 3/9/2015). Destaque-se que o referido precedente permanece aplicável sob a égide do Código de Processo Civil de 2015. Cito precedente: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA POR AUSÊNCIA DE PROVAS. OFENSA AO ART. 71, CP. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. PRESCRIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. RECURSO IMPROVIDO. 1. Tendo sido o recorrente condenado, fundamentadamente, com base nas provas dos autos, a pretendida desconstituição das premissas fáticas assentadas no acórdão recorrido para absolvê-lo encontra óbice na Súmula 7/STJ. 2. Inviável o exame de ofensa ao art. 71 do CP, pela via especial, quando rechaçado pelo Tribunal local o benefício na pena diante do cenário fático-probatório dos autos, o que enseja a aplicação do óbice na Súmula 7/STJ. 3. Negado provimento ao agravo em recurso especial, a data do trânsito em julgado para a defesa retroagirá ao último dia de interposição do recurso especial na origem, conforme entendimento consolidado no EAREsp 386.266/SP. Assim, não tendo havido o transcurso do prazo legal prescricional entre os marcos interruptivos, não há que falar em extinção da punibilidade pela ocorrência da prescrição. 4. Agravo regimental improvido (AgRg no AREsp 1193232/PR, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe 29/06/2020). No caso em tela, a data do trânsito em julgado para a defesa retroage à data do escoamento do prazo para interposição do recurso especial, qual seja, 15 dias após a publicação do julgamento definitivo do recurso de apelação pelo Tribunal de origem que ocorreu em 16/10/2018 (fl. 714). Assim, forçoso reconhecer que não transcorreu o lapso temporal de 8 anos entre 21/6/11 (data da sentença - fl. 473) e 16/10/18, motivo pelo qual não houve prescrição da pretensão punitiva com base na pena em concreto desde a data da sentença condenatória. Ante o exposto, reconsidero a decisão agravada para admitir o agravo em recurso especial, conhecer em parte do recurso especial e, com fundamento na Súmula 568 do STJ, negar-lhe provimento. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 01 de fevereiro de 2021. JOEL ILAN PACIORNIK Ministro
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