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11 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 2 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Publicação

Relator

Ministro JOEL ILAN PACIORNIK

Documentos anexos

Decisão MonocráticaSTJ_ARESP_1710098_42436.pdf
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Decisão Monocrática

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1710098 - MG (2020/0130241-4)

RELATOR : MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIK

AGRAVANTE : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS

AGRAVADO : ELIAS ROCHA BERNARDINO JUNIOR

AGRAVADO : LUIZ FERNANDO RESENDE LIMA

AGRAVADO : WELLINGTON TADEU ALVES

AGRAVADO : WENDEL B DE SOUZA

ADVOGADO : TALITA QUEZIA DE ASSIS - MG156691

DECISÃO

Trata-se de agravo de MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS

GERAIS – MPE em face de decisão de folhas 1616/1623 proferida no TRIBUNAL DE

JUSTIÇA MILITAR DO ESTADO DE MINAS DE MINAS GERAIS – TJMMG que não

admitiu o seu recurso especial interposto com fulcro no art. 105, III, "a", da Constituição

Federal – CF.

Consta dos autos que o agravados obtiveram, por maioria, ordem em habeas

corpus para trancamento de ação penal pela prática do delito tipificado no art. 1º, II, §

3º e § 4º, da Lei n. 9455/97 (tortura com resultado morte), pois constatado bis in idem

pelo Tribunal de origem, ante anterior arquivamento de IPM pelos mesmos fatos. O

acórdão ficou assim ementado:

HABEAS CORPUS - TRANCAMENTO DE AÇÃO PENAL - EXCEPCIONALIDADE - CONFIGURAÇÃO -HOMICÍDIO CULPOSO - DECISÃO QUE DETERMINOU O ARQUIVAMENTO DO INQUÉRITO POLICIAL MILITAR COM BASE NA EXISTÊNCIA DE EXCLUDENTE DE ILICITUDE - ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL - ART. 42, DO III CPM - COISA JULGADA FORMAL E MATERIAL - POSTERIOR OFERECIMENTO E RECEBIMENTO DE DENÚNCIA COM BASE NOS MESMOS FATOS - TORTURA SEGUIDA DE MORTE -ART. 12, INCISO II, §§32 E 42 DA LEI N. 9.455/97 - BIS IN IDEM - IMPOSSIBILIDADE - CONSTRANGIMENTO ILEGAL - ORDEM CONCEDIDA (fl. 304).

Em seguida, o MPE opôs embargos de declaração que foram parcialmente

providos, sem efeito infringente, conforme acórdão de folhas 1497/1515.

Em recurso especial (fls. 1525/1548), o MPE apontou violação ao art. 9º, II, "c",

do CPM (redação anterior à Lei n. 13491/17), bem como ao art. 500, I, do CPPM, pois o

Tribunal de origem invocou jurisprudência do STJ no sentido de que o arquivamento do inquérito emanado de Juízo incompetente produz coisa julgada material e formal, com base no princípio do favor rei. O recorrente destaca que o crime praticado por militar no exercício das funções contra civil, ao tempo dos fatos, era de competência da justiça comum. Relata que, no caso concreto, houve asfixia por constrição cervical da vítima durante luta corporal com muitos militares no exercício das funções, fatos que não se amoldam à definição jurídica de crime culposo constante no IPM arquivado, devendo ser mantida a ação penal que teve início na Justiça Comum com capitulação jurídica de tortura seguida de morte, embora atualmente processada na Justiça Militar, em razão de competência preconizada pela Lei n. 13.491/17. Invoca precedentes do STJ para alegar que o arquivamento do inquérito policial relativo a crime comum perante o Juízo Militar Estadual, absolutamente incompetente, mesmo com base em reconhecimento de excludente da ilicitude, não forma coisa julgada.

Requer seja afastada a ordem concedida, de forma a prosseguir a ação penal referente ao delito de tortura seguida de morte que agora está em curso perante a 2ª AJME-MG.

Contrarrazões (fls. 1554/1582).

O recurso especial não foi admitido haja vista o acórdão recorrido estar amparado pela Súmula 524 do STF, bem como pelos artigos 18 do Código Penal Militar – CPM e 25 do Código de Processo Penal Militar – CPPM, que trazem como condição para o restabelecimento da apuração penal de inquérito policial arquivado o aparecimento de novas provas (fls. 1616/1623).

Na petição de agravo em recurso especial (fls. 1630/1634), o agravante ressaltou que o objeto do recurso especial é diverso do óbice invocado no Tribunal de origem, pois não visa desarquivamento de IPM, mas reformar o acórdão recorrido com base no argumento jurídico segundo o qual a decisão de arquivamento do inquérito policial proferida por juízo absolutamente incompetente (no caso, o Juízo Militar), não forma coisa julgada (fl. 1450).

O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL – MPF opinou pelo desprovimento do agravo em recurso especial (fls. 1682/1693).

É o relatório.

Decido.

Atendidos os pressupostos do agravo em recurso especial, passa-se a analisar o recurso especial.

Sobre a violação aos artigos 9º, II, "c", do CPM (redação anterior à Lei n. 13491/17), bem como ao art. 500, I, do CPPM, constou no voto do Relator e do Vogal

(vencedores no TJMMG) que um mesmo fato foi duplamente apurado, pois deu origem

ao inquérito policial militar arquivado e ao inquérito policial que culminou na ação penal

trancada. Cito trecho do voto do Relator:

In casu, não há dúvida de que os fatos tratados no inquérito policial militar arquivado e no inquérito policial que originou a ação penal ora combatida são os mesmos (fl. 319).

Cito trecho do voto do Vogal:

O fato investigado foi uma única abordagem policial sobre a pessoa de um civil. No contexto de complexidade das intervenções policiais, certamente, é possível identificar a prática de várias condutas criminosas. Podem tais condutas ser praticadas em concurso formal ou, em ações/omissões sucessivas, em concurso material.

No entanto, no inquérito arquivado, foi apurada a possível responsabilidade dos militares que de alguma forma atuaram na abordagem pela ocorrência da morte da pessoa abordada. Se o inquérito tratou de apurar a possível ocorrência de crime de homicídio culposo, e foi arquivado pelo juízo porque a conduta foi considerada lícita, não se pode agora apurar a ocorrência do crime de tortura seguida de morte contra a mesma vítima (fl. 320).

Assim, o acórdão recorrido, integrado pelo julgamento dos embargos de

declaração (fls. 1503/1504), reconheceu a coisa julgada formal decorrente do

trancamento do IPM, fazendo constar que nova apuração dos fatos poderia ocorrer

diante de novas provas. Cito trecho do voto do vogal:

Não se pode admitir que a mera atribuição de uma capitulação distinta da capitulação feita anteriormente possa iniciar uma persecução penal que não se fundamenta em prova nova, mas em uma opinião diversa do Ministério Público sobre o mesmo fato. O arquivamento do inquérito policial militar constitui coisa julgada formal e não material. De modo que para o prosseguimento da persecução penal deve ser identificada prova nova e não apenas nova opinião sobre as provas já identificadas (fls. 320/321).

Em relação ao mérito do recurso especial, o MPE sustenta que o arquivamento

do IPM se deu por juízo absolutamente incompetente para análise dos fatos, motivo

pelo qual, mesmo sem novas provas, a ação penal que tramitou perante juízo

competente não poderia ter sido trancada. No julgamento dos embargos de declaração,

a tese foi rechaçada, inclusive com transcrição de trecho de voto do julgamento do

habeas corpus. Transcrevo trecho:

Nesse sentido, reitero entendimento anteriormente manifestado no writ, o qual peço vênia para colacionar, in verbis:

[...]

Há, em boa parte da jurisprudência e doutrina, consenso no sentido de que a decisão que homologa o pedido de arquivamento de inquérito policial produz coisa julgada formal e material, quando é reconhecida a atipicidade da conduta e/ou quando presente causa extintiva da punibilidade.

Para tanto, cito:

I - Habeas corpus: cabimento. É da jurisprudência do Tribunal que não impedem a impetração de habeas corpus a admissibilidade de recurso ordinário ou extraordinário da decisão impugnada, nem a efetiva interposição deles. II -Inquérito policial: arquivamento com base na atipicidade do fato: eficácia de coisa julgada material. A decisão que determina o arquivamento do inquérito policial, quando fundado o pedido do Ministério Público em que o fato nele apurado não constitui crime, mais que preclusão, produz coisa julgada material, que -ainda quando emanada a decisão de juiz absolutamente incompetente -, impede a instauração de processo que tenha por objeto o mesmo episódio. Precedentes : HC 80.560, 1ª T., 20.02.01, Pertence, RTJ 179/755; Inq 1538, Pl., 08.08.01, Pertence, RTJ 178/1090; Inq-QO 2044, Pl., 29.09.04, Pertence, DJ 28.10.04; HC 75.907, 1ª T., 11.11.97, Pertence, DJ 9.4.99; HC 80.263, Pl., 20.2.03, Galvão, RTJ 186/1040 (STF - HC 83346, Relator: Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 17/05/2005, DJ 19-08-2005 PP-00046 EMENT VOL-02201-2 PP-00246 RTJ VOL-00195-01 PP-00085)

EMENTA: Inquérito policial: decisão que defere o arquivamento: quando faz coisa julgada. A eficácia preclusiva da decisão que defere o arquivamento do inquérito policial, a pedido do Ministério Público, é similar à daquela que rejeita a denúncia e, como a última, se determina em função dos seus motivos determinantes, impedindo " se fundada na atipicidade do fato " a propositura ulterior da ação penal, ainda quando a denúncia se pretenda alicerçada em novos elementos de prova. Recebido o inquérito " ou, na espécie, o Termo Circunstanciado de Ocorrência " tem sempre o Promotor a alternativa de requisitar o prosseguimento das investigações, se entende que delas possa resultar a apuração de elementos que dêem configuração típica ao fato (C.Pr.Penal, art. 16; L. 9.099/95, art. 77, § 2º). Mas, ainda que os entenda insuficientes para a denúncia e opte pelo pedido de arquivamento, acolhido pelo Juiz, o desarquivamento será possível nos termos do art. 18 da lei processual. O contrário sucede se o Promotor e o Juiz acordam em que o fato está suficientemente apurado, mas não constitui crime. Aí " a exemplo do que sucede com a rejeição da denúncia, na hipótese do art. 43, I, C.Pr.Penal " a decisão de arquivamento do inquérito é definitiva e inibe que sobre o mesmo episódio se venha a instaurar ação penal, não importa que outros elementos de prova venham a surgir posteriormente ou que erros de fato ou de direito hajam induzido ao juízo de atipicidade. (STF - HC 80560, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 20/02/2001, DJ 30-03-2001 PP-00081 EMENT VOL-02025-02 PP-00302)

DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. PEDIDO DE TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. ARQUIVAMENTO DO FEITO. RECONHECIMENTO DE ATIPICIDADE DO FATO. DECISÃO PROFERIDA POR JUÍZO ABSOLUTAMENTE INCOMPETENTE. PERSECUÇÃO PENAL NA JUSTIÇA MILITAR POR FATO ANALISADO NA JUSTIÇA COMUM. IMPOSSIBILIDADE: CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO. INSTAURAÇÃO DE AÇÃO PENAL PERANTE O JUÍZO COMPETENTE. IMPOSSIBILIDADE. COISA JULGADA. PRECEDENTES. HABEAS CORPUS CONCEDIDO.

1. A teor do entendimento pacífico desta Corte, o trancamento da ação penal pela via de habeas corpus é medida de exceção, admissível quando emerge dos autos, de forma inequívoca, entre outras hipóteses, a atipicidade do fato.

2. A decisão de arquivamento do inquérito policial no âmbito da Justiça Comum, em virtude de promoção ministerial no sentido da atipicidade do fato e da incidência de causa excludente de ilicitude, impossibilita a instauração de ação penal perante a Justiça Especializada, uma vez que o Estado-Juiz já se manifestou sobre o fato, dando-o por atípico (precedentes).

Ainda que se trate de decisão proferida por juízo absolutamente incompetente, deve-se reconhecer a prevalência dos princípios do favor rei, favor libertatis e ne bis in idem, de modo a preservar a segurança jurídica que o ordenamento jurídico demanda. Precedentes.

4. Ordem concedida, acolhido o parecer ministerial, para trancar a Ação Penal n.º 484- 00.2008.921.0004, em trâmite perante a Auditoria Militar de Passo Fundo/RS.

(STJ - HC 173.397/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 17/03/2011, DJe 11/04/2011)

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PEDIDO DE TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. ARQUIVAMENTO DO FEITO. RECONHECIMENTO DE CAUSA EXCLUDENTE DE ILICITUDE. DECISÃO PROFERIDA POR JUÍZO ABSOLUTAMENTE INCOMPETENTE.

INSTAURAÇÃO DE AÇÃO PENAL PERANTE O JUÍZO COMPETENTE.

IMPOSSIBILIDADE. COISA JULGADA. PRECEDENTES.

1. A teor do entendimento pacífico desta Corte, o trancamento da ação penal pela via de habeas corpus é medida de exceção, que só é admissível quando emerge dos autos, de forma inequívoca, a inocência do acusado, a atipicidade da conduta ou a extinção da punibilidade.

Precedentes do STJ.

2. No caso, resta evidenciada essa excepcionalidade. O arquivamento do inquérito policial no âmbito da Justiça Militar se deu em virtude da promoção ministerial no sentido da incidência de causa excludente de ilicitude.

3. Embora o inquérito policial possa ser desarquivado em face de novas provas, tal providência somente se mostra cabível quando o arquivamento tenha sido determinado por falta de elementos suficientes à deflagração da ação penal, o que não se verifica na espécie. Precedentes.

4. Ainda que se trate de decisão proferida por juízo absolutamente incompetente, nos termos do disposto no art. 9.º do Código Penal Militar, porquanto praticado por militar fora do exercício da função, produz coisa julgada material.

5. Recurso conhecido e provido para determinar o trancamento da ação penal n.º 200420500013, em trâmite na 5.ª Vara Criminal do Tribunal do Júri da Comarca de Aracajú/SE.

(STJ - RHC 17.389/SE, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 20/11/2007, DJe 07/04/2008)

Acerca da matéria, trago também à colação os apontamentos de Guilherme de Souza Nucci:

[...] Por vezes, no entanto, o parecer do membro do Ministério Público é nítido ao apontar, ilustrando, atipicidade da conduta do indiciado. Acolhendo tal motivação e determinando o arquivamento, entendemos tratar-se de decisão de contorno jurisdicional. Fecha-se a questão definitivamente. Não há mais sentido em, no futuro, havendo novas provas, reabrir-se o caso. Afinal, de maneira anômala, por certo, mas sem sombra de dúvida, o Poder judiciário declarou ser o fato atípico. Se houver acerto ou erro por parte do juiz, não é ponto que sirva de argumento, nem de instrumento adequado a prejudicar o individuo. O Estado-Juiz proclamou oficial e solenemente não ser o fato da orbita de interesse do Direito Penal. Seria o mesmo que rejeitar a denúncia com tal fundamentação, transitando em julgado a decisão. Nada mais haveria a ser feito. Como se mencionou, se o legislador, não previu recurso contra essa modalidade de decisão – por parte da vítima, por exemplo – cuida-se de lacuna, inviável de ser suprimida por outro ato jurisdicional subsequente. Essa é uma das razões pelas quais, como garantia individual, o arquivamento determinado pelo Judiciário, acolhendo a tese do órgão acusatório, titular da ação penal, de que não há crime algum a apurar, consolida a coisa julgada material. Se o arquivamento fosse controlado exclusivamente na esfera do Ministério Público, como alguns pretendem, inexistiria decisão de conteúdo jurisdicional, motivo pelo qual, no futuro, poderia ser reaberto o caso, ainda que se proclamasse, anteriormente, ter sido feito o arquivamento com base na inexistência de infração penal. Não vemos sentido em tratamento diverso. O Judiciário declara acolher a

fundamentação de que não existe crime (in Código de Processo Penal Comentado. 13ª ed. Editora Forense, Rio de Janeiro/RJ: 2014, págs. 118/119)

No mesmo sentido, cito ainda a doutrina de Renato Brasileiro Lima:

[...] Existência manifesta de causa excludente da ilicitude: Se o arquivamento com base na atipicidade do fato faz coisa julgada formal e material, há de se aplicar o mesmo raciocínio às hipóteses em que o arquivamento se dá com base no reconhecimento de uma causa justificante, haja vista que, em ambas as hipóteses, ocorre uma manifestação a respeito da matéria de mérito. A nosso sentir, não há diferença ontológica entre a decisão que arquiva o inquérito, quando comprovada a atipicidade do fato, e aquela que o faz, quando reconhecida a ilicitude da conduta do agente, porquanto ambas estariam fundadas na inexistência de crime e não na mera ausência ou insuficiência de provas para oferecimento de denúncia. Assim, da mesma forma que não seria admissível o desarquivamento do inquérito policial pelo surgimento de provas novas que revelassem a tipicidade do fato anteriormente considerado atípico pelas provas existentes, também seria inviável o desarquivamento na hipótese de fato julgado ilícito com apoio em provas sobejamente colhidas. Como o arquivamento não decorrera de mero encerramento de investigações improfícuas, mas sim de um pronunciamento de mérito, anterior ao oferecimento da denúncia, há de se reputar presente a coisa julgada material. (in Curso de Processo Penal. Ed. Impetus, Niterói/RJ: 2013, pág. 124).

Nessa esteira e com base em idênticos fundamentos, conclui-se que, no caso em tela, o arquivamento do inquérito policial militar lastreado no entendimento de que “as ações dos acusados estavam amparadas na excludente de ilicitude capitulada no artigo 42, inciso III, do Código Penal Militar” constituiu coisa julgada material.

Ora, ao meu entendimento, se o arquivamento com base na atipicidade do fato faz coisa julgada formal e material, de igual forma, a decisão que arquiva o inquérito policial por considerar que a ação policial foi legítima, amparada na excludente de ilicitude do estrito cumprimento do dever legal também o faz, uma vez que, nas duas hipóteses, não existe crime, e, além disso, há manifestação a respeito da matéria de mérito.

In casu, não há dúvida de que os fatos tratados no inquérito policial militar arquivado e no inquérito policial que originou a ação penal ora combatida são os mesmos.

Dessa forma, considerando que o acusado se defende dos fatos e não da capitulação jurídica e ainda em virtude da caracterização da coisa julgada formal e material produzida na decisão que arquivou o inquérito policial militar com base em excludente de ilicitude, está configurado o vedado bis in idem.

Por oportuno e com a finalidade de robustecer entendimento manifestado no acórdão embargado, cumpre colacionar a seguir trechos dos valiosos fundamentos da Ministra Maria Thereza de Assis Moura no julgamento do Habeas Corpus n.173.397, citado alhures, no sentido de que “Ainda que se trate de decisão proferida por juízo absolutamente incompetente, deve-se reconhecer a prevalência dos princípios do favor rei, favor libertatis e ne bis in idem, de modo a preservar a segurança jurídica que o ordenamento jurídico demanda”:

[...]

A depender da corrente doutrinária adotada, o reconhecimento da atuação no estrito cumprimento do dever legal pode significar atipicidade conglobante ou excludente de antijuridicidade, conforme já minudenciado pela Corte Especial desta Casa, no julgamento da Ação Penal n. 560/RJ (2009/0010215-8), de relatoria do eminente Ministro Felix Fischer, cujo excerto da ementa ora se transcreve:

[...]

Dessa forma, pode-se afirmar que a fundamentação da decisão que determinou o arquivamento do inquérito policial na Justiça Comum, em verdade, por qualquer viés que se analise, reconheceu, sim, a atipicidade do fato, o que faz ressaltar sua natureza de sentença favorável ao réu, com a produção de coisa julgada formal e material, consoante a doutrina supra transcrita.

Resta, pois, analisar o último aspecto processual trazido a debate nesta impetração, qual seja, a eficácia do ato judicial emanado de juiz incompetente, recorrendo ao magistério sempre atual dos ilustres Professores Ada Pellegrini Grinover, Antonio Magalhães Gomes Filho e Antonio Scarance Fernandes, na obra As Nulidades no Processo Penal. Os nobres doutrinadores, ao tratarem do tema da inexistência da sentença nos casos de incompetência constitucional, a despeito de divergirem da doutrina suso mencionada ao reconhecerem a inaptidão da decisão em testilha para a produção da coisa julgada, ressalvam:

[...] nova leitura merece o art. 564, I, do CPP, no que respeita à incompetência constitucional: nesse caso, não ocorrerá nulidade, mas inexistência dos atos praticados pelo juiz incompetente.

Como já se viu, a coisa julgada exerce o papel de sanatória geral dos atos nulos, e até dos inexistentes praticados no processo, antes da sentença; só mediante revisão criminal ou habeas corpus poderá ser arguida a nulidade ou a inexistência de atos processuais, cobertos pela coisa julgada material. Não haverá, assim, possibilidade de desconstituir a coisa julgada que tenha favorecido o réu. Mas, em se tratando de sentença inexistente (proferida por juiz constitucionalmente incompetente, em contraste com o art. 5º, LIII, da CF), esta simplesmente não transitaria em julgado, sendo nenhuma sua eficácia. Poderia o vício ser declarado pro societate, formulando a acusação nova pretensão punitiva e, na arguição de coisa julgada oferecida pela defesa (arts. 95, V, e 110 do CPP), argumentar com a nãoocorrência desta, por ser a sentença inexistente?

Não. Em se tratando de processo penal, o rigor técnico da ciência processual há de ceder perante os princípios maiores do favor rei e do favor libertatis. E o dogma do ne bis in idem deverá prevalecer, impedindo nova persecução penal a respeito do fato delituoso que foi objeto de outra ação penal.

É certo que o ne bis in idem, como impedimento para o segundo juiz de manifestar- se em outro processo, contra o mesmo réu e pelo mesmo fato, é princípio que se liga tecnicamente à coisa julgada, em sua função negativa. E que, na hipótese de sentença juridicamente inexistente, não se forma a coisa julgada. Mas, no terreno da repressão penal, no qual estão diretamente em jogo valores supremos do indivíduo - vida, liberdade, dignidade - o ne bis in idem assume dimensão de proteção autônoma, sendo reconhecido mesmo naqueles casos em que não se poderia falar, tecnicamente, em coisa julgada.

[...].

Nessa ótica, 'perseguido' que foi penalmente o acusado, ainda que perante juiz constitucionalmente incompetente, que o absolveu, não poderá ser novamente processado pelo mesmo fato, apesar de a sentença não ter aptidão para passar em julgado. Até porque a garantia do juiz constitucionalmente competente é erigida em favor do 'processado' e do 'sentenciado'.

A categoria da inexistência da teoria geral perde força no processo penal, sempre que haja uma absolvição, a qual acaba surtindo efeitos jurídicos para impedir um novo julgamento pelo mesmo fato apontado como delituoso. (fls. 43/44 - grifei)

Assim, importa menos divisar se o pronunciamento judicial emanado de juiz incompetente, que manda arquivar o inquérito policial sob o fundamento da atipicidade do fato, é sentença de mérito, e, como tal, produz coisa julgada formal e material, ou se, é ato inexistente, e, desse modo, então, inapto à produção de coisa julgada, mas, antes, reconhecê-lo como uma manifestação favorável ao investigado, emanada do Estado-Juiz, que, por essa razão, fica impedido de manifestar-se novamente sobre o mesmo fato, sem que se altere o contexto fático anteriormente analisado, para preservar-se a segurança e a estabilidade que o ordenamento jurídico demanda. Mister se faz, sem sombra de dúvida, reafirmar a força normativa dos

princípios do favor rei, favor libertatis e ne bis in idem, o que leva à conclusão de que, in casu, não pode a Justiça Especializada reapreciar o mesmo fato já exaustivamente analisado pela Justiça Comum, que o afirmou atípico, porque o faria em prejuízo do investigado, providência inadmissível no nosso ordenamento jurídico, pelas razões ora sustentadas. G.N.

Em harmonia, cito ainda outras jurisprudências do STF, STJ e STM:

EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PERSECUÇÃO PENAL NA JUSTIÇA MILITAR POR FATO JULGADO NO JUIZADO ESPECIAL DE PEQUENAS CAUSAS, COM TRÂNSITO EM JULGADO: IMPOSSIBILIDADE:

CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO. ADOÇÃO DO PRINCÍPIO DO NE BIS IN IDEM. HABEAS CORPUS CONCEDIDO. 1. Configura constrangimento ilegal a continuidade da persecução penal militar por fato já julgado pelo Juizado Especial de Pequenas Causas, com decisão penal definitiva. 2. A decisão que declarou extinta a punibilidade em favor do Paciente, ainda que prolatada com suposto vício de incompetência de juízo, é susceptível de trânsito em julgado e produz efeitos. A adoção do princípio do ne bis in idem pelo ordenamento jurídico penal complementa os direitos e as garantias individuais previstos pela Constituição da República, cuja interpretação sistemática leva à conclusão de que o direito à liberdade, com apoio em coisa julgada material, prevalece sobre o dever estatal de acusar. Precedentes. 3.

Habeas corpus concedido.

(STF - HC 86606, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 22/05/2007, DJe-072 DIVULG 02-08-2007 PUBLIC 03-08-2007 DJ 03-08-2007 PP-00086 EMENT VOL-02283-04 PP-00638)

DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. PEDIDO DE TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL.

ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA. DECISÃO PROFERIDA POR JUÍZO ABSOLUTAMENTE INCOMPETENTE. PERSECUÇÃO PENAL NA JUSTIÇA MILITAR POR FATO ANALISADO NA JUSTIÇA COMUM. IMPOSSIBILIDADE: CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO. INSTAURAÇÃO DE AÇÃO PENAL PERANTE O JUÍZO COMPETENTE.

IMPOSSIBILIDADE. COISA JULGADA. PRECEDENTES. HABEAS CORPUS CONCEDIDO.

1. A teor do entendimento pacífico desta Corte, o trancamento da ação penal pela via de habeas corpus é medida de exceção, admissível quando emerge dos autos, de forma inequívoca, entre outras hipóteses, a atipicidade do fato.

2. A decisão que absolveu sumariamente o ora paciente no âmbito da Justiça Comum, em virtude da incidência de causa excludente de ilicitude, impossibilita a instauração de ação penal perante a Justiça Especializada, uma vez que o Estado-Juiz já se manifestou sobre o fato. Ainda que se trate de decisão proferida por juízo absolutamente incompetente, deve-se reconhecer a prevalência dos princípios do favor rei, favor libertatis e ne bis in idem, de modo a preservar a segurança jurídica que o ordenamento jurídico demanda. Precedentes.

3. Ordem concedida, acolhido o parecer ministerial, para trancar a Ação Penal n.º XXXXX-41.2013.8.15.2002, em trâmite perante a Vara Militar de João Pessoa/PB.

(STJ - HC 362.054/PB, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 09/08/2016, DJe 23/08/2016)

PENAL. PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. INQUÉRITO POLICIAL ARQUIVADO POR RECONHECIMENTO DA LEGÍTIMA DEFESA.

DESARQUIVAMENTO POR PROVAS NOVAS. IMPOSSIBILIDADE. COISA JULGADA MATERIAL. PRECEDENTES.

1. A permissão legal contida no art. 18 do CPP, e pertinente Súmula 524/STF, de desarquivamento do inquérito pelo surgimento de provas novas, somente tem incidência quando o fundamento daquele arquivamento foi a insuficiência probatória - indícios de autoria e prova do crime.

2. A decisão que faz juízo de mérito do caso penal, reconhecendo atípica, extinção da punibilidade (por morte do agente, prescrição...), ou excludentes da ilicitude, exige certeza jurídica - sem esta, a prova de crime com autor indicado geraria a continuidade da persecução criminal - que, por tal, possui efeitos de coisa julgada material, ainda que contida em acolhimento a pleito ministerial de arquivamento das peças investigatórias.

3. Promovido o arquivamento do inquérito policial pelo reconhecimento de legítima defesa, a coisa julgada material impede rediscussão do caso penal em qualquer novo feito criminal, descabendo perquirir a existência de novas provas.

Precedentes.

4. Recurso especial improvido (STJ - REsp 791.471/RJ, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 25/11/2014, DJe 16/12/2014).

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME DE TORTURA. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM. EXISTÊNCIA DE AÇÃO PENAL ANTERIOR NA JUSTIÇA MILITAR PELOS MESMOS FATOS, EMBORA CAPITULADOS COMO LESÃO CORPORAL. JUÍZO ABSOLUTAMENTE INCOMPETENTE. COISA JULGADA QUE IMPEDE A INSTAURAÇÃO DE PROCESSO CRIMINAL NA JUSTIÇA COMPETENTE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. RECURSO PROVIDO.

1. A sentença proferida por juízo absolutamente incompetente impede o exame dos mesmos fatos ainda que pela justiça constitucionalmente competente, pois, ao contrário, estar-se-ia não só diante de vedado bis in idem como também na contramão da necessária segurança jurídica que a imutabilidade da coisa julgada visa garantir.

Ademais, ao se sopesar a garantia do juiz natural e o princípio do ne bis in idem, deve preponderar esse último em razão da prevalência, no que concerne a persecução penal, da dignidade da pessoa humana - axioma centro do ordenamento jurídicoconstitucional - sobre o ius puniendi estatal.

2. Assim, imperioso que se impeça, na hipótese, o prosseguimento de ação penal que visa a apuração e responsabilização de realidade fática já submetida ao crivo do Poder Judiciário, embora haja diferenciação quanto à capitulação jurídica - lesão corporal e tortura -, afinal, os recorrentes cumpriram devidamente as exigências impostas quando da concessão do benefício da suspensão condicional do processo, tanto que a punibilidade foi extinta e a ação penal arquivada, o que equivale a dizer que já houve coisa julgada material, bem como retribuição estatal, ainda que advinda de Juízo incompetente, pelos fatos praticados em contrariedade ao ordenamento jurídico.

3. Recurso ordinário provido a fim de, por ausência de justa causa, extinguir a Ação Penal n. XXXXX, em trâmite perante a 1ª Vara Criminal da Comarca de Teresina/PI, devendo os recorrentes, se presos, serem colocados imediatamente em liberdade, salvo se estiverem custodiados por outro motivo.

(RHC 29.775/PI, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 18/06/2013, DJe 25/06/2013)

HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL MILITAR. CONSTRANGIMENTO E LESÕES LEVES (ARTS. 222, § 2º., E 209, CAPUT, AMBOS DO CPM). PACIENTE QUE, PELOS MESMOS FATOS, JÁ CUMPRIU OBRIGAÇÃO IMPOSTA EM TRANSAÇÃO PENAL (PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE), PERANTE JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL, COM EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. DENÚNCIA RECEBIDA PELO JUÍZO MILITAR. ALEGAÇÃO DE INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DA JUSTIÇA COMUM. PRINCÍPIO DO NE BIS IN IDEM. CENTRALIDADE, EM NOSSO ORDENAMENTO CONSTITUCIONAL, DOS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS. PARECER DO MPF PELA CONCESSÃO DA ORDEM. ORDEM CONCEDIDA, PARA TRANCAR A AÇÃO PENAL EM CURSO NA 1ª. AUDITORIA DA JUSTIÇA MILITAR/RS.

1. A sentença prolatada por juiz absolutamente incompetente -ou, como se dá no caso, a homologação de transação penal proposta pelo Parquet -, embora nula, pode acarretar o efeito de

tornar definitiva a absolvição do acusado. Assim, apesar de eivada de nula, a decisão do Juízo Especial Criminal tem como consequência a proibição da reformatio in pejus.

2. A coisa julgada material significa a imutabilidade do comando contido na sentença. Na seara penal, a res judicata sustenta-se sobre a necessidade de segurança que a ordem jurídica demanda.

3. Ao confrontar a competência absoluta da Justiça Militar e o princípio do ne bis in idem, deve a solução tender para esta, em razão da centralidade dos direitos e garantias individuais em nossa Carta Constitucional.

4. Parecer do MPF pela concessão da ordem.

5. Ordem concedida, para determinar o trancamento da Ação Penal em curso na 1ª.

Auditoria da Justiça Militar do Estado do Rio Grande do Sul.

(HC 90.472/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 29/09/2009, DJe 03/11/2009)

EMENTA: CORREIÇÃO PARCIAL. JUIZ-AUDITOR CORREGEDOR. AGRESSÃO A MEMBRO DO CORPO DE BOMBEIROS POR POLICIAL MILITAR E SOLDADOS DO EXÉRCITO. TRANSAÇÃO PENAL EM JUIZADOS ESPECIAIS. COISA JULGADA.

ARQUIVAMENTO DE IPM. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA MILITAR DA UNIÃO.

Agressão a membro de equipe de Corpo de Bombeiros por policial militar e soldados do Exército, quando de serviço de socorro a vítimas em acidente de trânsito. Ainda que declarada a competência da Justiça castrense pelo Superior Tribunal de Justiça, há de se levar em conta a existência de coisa julgada formal e material, decorrente de sentença homologatória de transação penal firmada em Juizados Especiais, mesmo sendo esses incompetentes. É a garantia fundamental do indivíduo ínsita no princípio constitucional ne bis in idem. Inquérito arquivado na parte relacionada aos soldados do Exército. Obediência à coisa julgada. Policial Militar. Incompetência da Justiça Militar da União. Decisão não alterada pelo STJ nessa parte. Previsão legal: art.

124 da CF. Preliminar de não-conhecimento do pedido rejeitada. Maioria. Pedido de correição parcial indeferido. Maioria. (Superior Tribunal Militar. Correição Parcial n.

2007.01.001965-3. Relator(a): Ministro(a) MARCOS AUGUSTO LEAL DE AZEVEDO.

Data de Julgamento: 26/11/2007, Data de Publicação: 11/01/2008) (fls. 1505/1369)

Depreende-se do trecho acima que o TJMMG acolheu a tese segundo a qual o

arquivamento do IPM acolhendo promoção da acusação no sentido da incidência de

causa excludente da ilicitude, mesmo que incompetente para análise da causa, obsta

nova ação penal proposta com base nos mesmo fatos.

Nesta Corte, em situações que o MPE manifesta-se pelo arquivamento do IPM

com base em excludente da ilicitude, reconhece-se a coisa julgada material. Cito

precedentes:

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ART. 1º, §§ 2º E 4º, DA LEI N. 9.455/1997. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. BIS IN IDEM. OCORRÊNCIA. DECISÃO DA JUSTIÇA MILITAR QUE DETERMINOU O ARQUIVAMENTO DE INQUÉRITO POLICIAL MILITAR COM BASE EM EXCLUDENTE DE ILICITUDE. COISA JULGADA MATERIAL. OFERECIMENTO DE DENÚNCIA POSTERIOR PELOS

MESMOS FATOS. IMPOSSIBILIDADE.

CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO.

1. A par da atipicidade da conduta e da presença de causa extintiva da punibilidade, o arquivamento de inquérito policial lastreado em circunstância excludente de ilicitude também produz coisa julgada material.

2. Levando-se em consideração que o arquivamento com base na atipicidade do fato faz coisa julgada formal e material, a decisão que arquiva o inquérito por considerar a conduta lícita também o faz, isso porque nas duas situações não existe crime e há manifestação a respeito da matéria de mérito.

3. A mera qualificação diversa do crime, que permanece essencialmente o mesmo, não constitui fato ensejador da denúncia após o primeiro arquivamento.

4. Recurso provido para determinar o trancamento da ação penal (RHC 46.666/MS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 28/04/2015).

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PEDIDO DE TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. ARQUIVAMENTO DO FEITO. RECONHECIMENTO DE CAUSA EXCLUDENTE DE ILICITUDE. DECISÃO PROFERIDA POR JUÍZO ABSOLUTAMENTE INCOMPETENTE. INSTAURAÇÃO DE AÇÃO PENAL PERANTE O JUÍZO COMPETENTE. IMPOSSIBILIDADE. COISA JULGADA. PRECEDENTES.

[...]

2. No caso, resta evidenciada essa excepcionalidade. O arquivamento do inquérito policial no âmbito da Justiça Militar se deu em virtude da promoção ministerial no sentido da incidência de causa excludente de ilicitude.

3. Embora o inquérito policial possa ser desarquivado em face de novas provas, tal providência somente se mostra cabível quando o arquivamento tenha sido determinado por falta de elementos suficientes à deflagração da ação penal, o que não se verifica na espécie. Precedentes.

4. Ainda que se trate de decisão proferida por juízo absolutamente incompetente, nos termos do disposto no art. 9.º do Código Penal Militar, porquanto praticado por militar fora do exercício da função, produz coisa julgada material.

5. Recurso conhecido e provido para determinar o trancamento da ação penal n.º 200420500013, em trâmite na 5.ª Vara Criminal do Tribunal do Júri da Comarca de Aracajú/SE (RHC 17.389/SE, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, DJe 07/04/2008).

Em complemento à ementa do RHC 46.666/MS, destaco trecho do inteiro teor

do voto vencedor que está disponibilizado no sítio eletrônico do STJ:

Concluído o inquérito policial militar, o representante do Ministério Público requereu seu arquivamento, entendendo que o recorrente e os demais indiciados agiram em estrito cumprimento do dever legal. Confira-se (fl. 505):

[...]

O pedido foi atendido pela autoridade judiciária, que acolheu os fundamentos expostos pelo Parquet como razões de decidir (fl. 508):

[...]

Ocorre que, mesmo tendo sido arquivado o inquérito policial militar pela Justiça castrense, outro representante do Ministério Público de Mato Grosso do Sul ofereceu denúncia contra o ora recorrente, desta vez imputando-lhe a prática do delito tipificado no art. 1º, §§ 2º e 4º, da Lei n. 9.455/1997. A denúncia foi recebida e, na resposta à acusação, a defesa pleiteou a absolvição sumária, contudo não obteve êxito. O magistrado da Vara Criminal de Nova Andradina/MS asseverou que (fl. 516):

[...]

No caso dos autos, tanto a Procuradoria de Justiça quanto o Tribunal de origem assentaram que os fatos tratados no inquérito policial militar arquivado e na ação penal em análise são os mesmos (fls. 531 e 536). Por isso, não há como prosperar o argumento utilizado pelas instâncias ordinárias para afastar a tese de bis in idem – de que, na seara militar, a imputação era de lesão corporal e, na Justiça comum, é de tortura. Como é cediço, o acusado se defende dos fatos, e não da capitulação jurídica. Outrossim, mesmo que se considere que o Juízo militar era incompetente para o feito, é pacífico nesta Corte Superior que a sentença proferida por juízo absolutamente incompetente impede o exame dos mesmos fatos ainda que pela justiça constitucionalmente competente, pois, ao contrário, estar-se-ia não só diante de vedado bis in idem como também na contramão da necessária segurança jurídica que a imutabilidade da coisa julgada visa garantir (RHC n. 29.775/PI, Ministro Marco Aurélio Bellizze, Quinta Turma, DJe 25/6/2013) Logo, em virtude da coisa julgada formal e material produzida pela decisão que arquivou o inquérito policial militar com base em causa excludente de ilicitude, está configurado, in casu, o vedado bis in idem. Por fim, não há como não se referir ao RHC n. 3.111 (RSTJ, vol. 58, pág. 140), da relatoria do saudoso Ministro Assis Toledo, que concluiu no sentido de que a mera qualificação diversa do crime, que permanece essencialmente o mesmo, não constitui fato ensejador da denúncia após um primeiro arquivamento o mesmo, não constitui fato ensejador da denúncia após um primeiro arquivamento.

Ante o exposto, admito o agravo em recurso especial e, com fundamento na

Súmula 568 do STJ, nego provimento ao recurso especial, mantendo-se o trancamento

da ação penal.

Publique-se.

Intimem-se.

Brasília, 01 de fevereiro de 2021.

JOEL ILAN PACIORNIK

Ministro

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