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23 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 11 meses
Detalhes da Jurisprudência
Processo
AgRg no HC 634333 MS 2020/0338860-2
Órgão Julgador
T5 - QUINTA TURMA
Publicação
DJe 11/02/2021
Julgamento
9 de Fevereiro de 2021
Relator
Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA
Documentos anexos
Inteiro TeorSTJ_AGRG-HC_634333_301e6.pdf
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Inteiro Teor

Superior Tribunal de Justiça

AgRg no HABEAS CORPUS Nº 634.333 - MS (2020/0338860-2)

RELATOR : MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA

AGRAVANTE : THICIANY LETICIA ARTIOLI DO NASCIMENTO (PRESO)

ADVOGADOS : PAULO MARZOLA NETO - SP082554 RODRIGO VITAL - SP233482

AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL

IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL EMENTA AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DO FLAGRANTE EM RAZÃO DA NÃO REALIZAÇÃO DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. NÃO OCORRÊNCIA. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO. APREENSÃO DE GRANDE QUANTIDADE DE DROGA. RISCO DE REITERAÇÃO. PRISÃO DOMICILIAR. SITUAÇÃO EXCEPCIONAL. CORONAVÍRUS. PACIENTE QUE NÃO INTEGRA O GRUPO DE RISCO. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício. 2. Acerca da nulidade da prisão, o juízo justificou a não realização da audiência de custódia, excepcionalmente, com base na Recomendação n. 62 do CNJ, que trata da adoção de medidas preventivas à propagação da infecção pelo novo coronavírus. "Ademais,"[p]revalece nesta Corte a compreensão de que a não realização de audiência de custódia com a apresentação do preso não é suficiente para ensejar a nulidade da decisão que decreta a prisão preventiva, desde que observadas as garantias processuais e constitucionais"(RHC 127.712/RS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 01/09/2020, DJe 09/09/2020)." (HC 614.023/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 27/10/2020, DJe 12/11/2020). 3. Para a decretação da prisão preventiva é indispensável a demonstração da existência da prova da materialidade do crime e a presença de indícios suficientes da autoria. Exige-se, mesmo que a decisão esteja pautada em lastro probatório, que se ajuste às hipóteses excepcionais da norma em abstrato (art. 312 do CPP), demonstrada,

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ainda, a imprescindibilidade da medida. Precedentes do STF e STJ.

4. No caso em exame, a prisão preventiva encontra-se devidamente justificada para a garantia da ordem pública, tendo em vista a quantidade de substância entorpecente apreendida, 90kg de substância análoga à maconha. Ademais, A paciente responde a uma outra ação penal, o que indica reiteração na prática delitiva, motivação considerada idônea para justificar a prisão cautelar, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal. Precedentes.

5. Acerca do pleito de prisão domiciliar, conforme consignado no decreto prisional, a própria paciente teria afirmado em seu interrogatório não ser responsável pelos cuidados da criança, e sim sua genitora, além de ser garota de programa e não ter residência fixa, inclusive já teria morado em Dourados/MS, Ribeirão Preto/SP, Campinas/SP, Rio de Janeiro/RJ, sem paradeiro certo, não realizando os cuidados da criança, o que denota que sua eventual soltura, não assegurará o melhor interesse de seu filho. Ainda, considerando ainda a grande quantidade de droga apreendida, dado indicativo de envolvimento mais profundo com organização criminosa, bem ainda o risco de reiteração delitiva, fica evidente um contexto excepcional que impede o benefício postulado.

6. Agravo regimental desprovido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental. Os Srs. Ministros Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik, Felix Fischer e João Otávio de Noronha votaram com o Sr. Ministro Relator.

Brasília (DF), 09 de fevereiro de 2021 (Data do Julgamento)

Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA

Relator

Superior Tribunal de Justiça

AgRg no HABEAS CORPUS Nº 634.333 - MS (2020/0338860-2)

RELATOR : MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA

AGRAVANTE : THICIANY LETICIA ARTIOLI DO NASCIMENTO (PRESO)

ADVOGADOS : PAULO MARZOLA NETO - SP082554 RODRIGO VITAL - SP233482

AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL

IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL RELATÓRIO O EXMO. SR. MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA (Relator):

Trata-se de agravo regimental interposto por THICIANY LETÍCIA ARTIOLI DO NASCIMENTO contra decisão monocrática que não conheceu do habeas corpus (e-STJ fls. 150/167).

Segundo consta dos autos, a paciente foi presa em flagrante no dia 12/11/2020 (e-STJ fls. 58/80), prisão posteriormente convertida em preventiva, pela suposta prática do delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 (e-STJ fls. 82/83).

Nas razões do presente recurso, a defesa reitera as alegações apresentadas na impetração, a saber: (i) nulidade da prisão em razão da não realização da audiência de custódia, (ii) direito à prisão domiciliar por ser mãe de criança menor de 12 anos, (iii) ausência de fundamentação legal para a prisão preventiva e (iv) possibilidade de aplicação de outras medidas mais brandas, em razão das condições pessoais favoráveis da agravante (e-STJ fls. 171/198).

Diante disso, pede a reconsideração da decisão agravada ou que o recurso seja levado a julgamento pelo colegiado para relaxar a prisão preventiva da agravante, ou substituir por medidas cautelares diversas ou, ainda, para deferir a domiciliar.

É o relatório.

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AgRg no HABEAS CORPUS Nº 634.333 - MS (2020/0338860-2)

VOTO

O EXMO. SR. MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA (Relator):

A decisão agravada deve ser mantida.

As disposições previstas nos arts. 64, III, e 202, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça não afastam do relator a faculdade de decidir liminarmente, em sede de habeas corpus e de recurso em habeas corpus, a pretensão que se conforma com súmula ou a jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores ou a contraria ( AgRg no HC n. 513.993/RJ, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 25/6/2019, DJe 1º/7/2019; AgRg no HC n. 475.293/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 27/11/2018, DJe 3/12/2018; AgRg no HC n. 499.838/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 11/4/2019, DJe 22/4/2019; AgRg no HC n. 426.703/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 18/10/2018, DJe 23/10/2018 e AgRg no RHC n. 37.622/RN, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, julgado em 6/6/2013, DJe 14/6/2013).

Nesse diapasão, "uma vez verificado que as matérias trazidas a debate por meio do habeas corpus constituem objeto de jurisprudência consolidada neste Superior Tribunal, não há nenhum óbice a que o Relator conceda a ordem liminarmente, sobretudo ante a evidência de manifesto e grave constrangimento ilegal a que estava sendo submetido o paciente, pois a concessão liminar da ordem de habeas corpus apenas consagra a exigência de racionalização do processo decisório e de efetivação do próprio princípio constitucional da razoável duração do processo, previsto no art. , LXXVIII, da Constituição Federal, o qual foi introduzido no ordenamento jurídico brasileiro pela EC n.45/2004 com status de princípio fundamental" (AgRg no HC n. 268.099/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 2/5/2013, DJe 13/5/2013).

Na verdade, a ciência posterior do Parquet, "longe de suplantar sua

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prerrogativa institucional, homenageia o princípio da celeridade processual e inviabiliza a tramitação de ações cujo desfecho, em princípio, já é conhecido" (EDcl no AgRg no HC n. 324.401/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, Quinta Turma, julgado em 2/2/2016, DJe 23/2/2016).

Em suma, "para conferir maior celeridade aos habeas corpus e garantir a efetividade das decisões judiciais que versam sobre o direito de locomoção, bem como por se tratar de medida necessária para assegurar a viabilidade dos trabalhos das Turmas que compõem a Terceira Seção, a jurisprudência desta Corte admite o julgamento monocrático do writ antes da ouvida do Parquet em casos de jurisprudência pacífica" (AgRg no HC n. 514.048/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 6/8/2019, DJe 13/8/2019).

Acompanhando a orientação da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, a jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício.

Nesse sentido, encontram-se, por exemplo, estes julgados: HC n. 313.318/RS, Quinta Turma, Rel. Ministro FELIX FISCHER, julgamento em 7/5/2015, DJ de 21/5/2015; HC n. 321.436/SP, Sexta Turma, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, julgado em 19/5/2015, DJ de 27/5/2015.

No entanto, nada impede que, de ofício, este Tribunal Superior constate a existência de ilegalidade flagrante, circunstância que ora passo a examinar.

No caso, busca-se a revogação da prisão da paciente, acusada da suposta prática do crime de tráfico de drogas.

A prisão preventiva é uma medida excepcional, de natureza cautelar, que autoriza o Estado, observadas as balizas legais e demonstrada a absoluta necessidade, a restringir a liberdade do cidadão antes de eventual condenação com trânsito em julgado (art.

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5º, LXI, LXV, LXVI e art. 93, IX, da CF).

Para a privação desse direito fundamental da pessoa humana, é indispensável a demonstração da existência da prova da materialidade do crime, da presença de indícios suficientes da autoria e do perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado, bem como a ocorrência de um ou mais pressupostos do artigo 312 do Código de Processo Penal, que assim dispõe:

A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria e de perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado.

Embora a nova redação do referido dispositivo legal tenha acrescentado o novo pressuposto – demonstração do perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado –, apenas explicitou entendimento já adotado pela jurisprudência pátria ao abordar a necessidade de existência de periculum libertatis. Portanto, caso a liberdade do acusado não represente perigo à ordem pública, econômica, à instrução criminal ou à aplicação da lei penal, não se justifica a prisão (HC n. 137.066/PE, Rel. Ministro DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 21/2/2017, DJe 13/3/2017; HC n. 122.057/SP, Rel. Ministro DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 2/9/2014, DJe 10/10/2014; RHC n. 79.200/BA, Relator Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 22/6/1999, DJU 13/8/1999; e RHC n. 97.893/RR, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Sexta Turma, julgado em 17/12/2019, DJe 19/12/2019; HC n. 503.046/RN, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 17/12/2019, DJe 19/12/2019).

Exige-se, ainda, na linha inicialmente perfilhada pela jurisprudência dominante deste Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, e agora normatizada a partir da edição da Lei n. 13.964/2019, que a decisão esteja pautada em motivação concreta de fatos novos ou contemporâneos, bem como demonstrado o lastro probatório que se ajuste às hipóteses excepcionais da norma em abstrato e revelem a imprescindibilidade da medida, vedadas considerações genéricas e vazias sobre a gravidade do crime (HC n. 321.201/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 6/8/2015, DJe 25/8/2015; HC n.

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296.543/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em

2/10/2014, DJe 13/10/2014).

Preliminarmente, acerca da não realização da audiência de custódia, eis os

motivos apontados pelo juízo singular (e-STJ fl. 82):

3. Deixo de realizar a audiência de custódia conforme dispõe o art. 8ª da Recomendação nº 62 do CNJ, no sentido de que não seja realizada a audiência de custódia como forma de reduzir os riscos epidemiológicos. De outro lado, todavia, o

art. 8ª , alínea c, inciso I I , da aludida Recomendação prescreve que deverá ser realizado o exame de corpo de delito na data da prisão, complementado por registro fotográfico do rosto e corpo inteiro, a fim de documentar eventuais indícios de tortura ou maus tratos.

Assim, oficie-se ao estabelecimento penal ou autoridade policial, solicitando cópia do laudo de exame de corpo de delito, bem como o registro fotográfico do rosto e corpo inteiro do autuado/a (s), no prazo de 24 horas

Disse o Tribunal ao denegar a ordem (e-STJ fl. 144):

Por fim, quanto à alegada ilegalidade da prisão em decorrência da ausência de audiência de custódia, tem-se que não merece acolhimento.

Isso, porque a toda evidência o juiz não subtraiu do paciente um direito, tampouco deixou de realizar a audiência de custódia por mero descaso, muito pelo contrário. Como se observa, nos termos do art. 6º, § 5º, da Portaria TJMS n.º 1.726/20202, prorrogada até dia 07 de setembro de 2020 pela Portaria TJMS n.º 1.827/2020, a autoridade impetrada justificou a excepcionalidade da não realização da mesma, fincando-se na Recomendação n.º 62/2020 do CNJ. Não bastasse isso, nos casos de não realização de audiência de custódia, é recomendado que o controle da prisão seja realizado por meio da análise do Auto de Prisão em Flagrante e que o Exame de Corpo de Delito seja realizado na data da prisão pelos profissionais de saúde no local em que a pessoa presa estiver, complementado por registro fotográfico do rosto e corpo inteiro, a fim de documentar eventuais indícios de tortura ou maus tratos.

Observa-se que autoridade coatora, certificou-se, por meio do Auto de Prisão em Flagrante, que se tratava de prisão legal e que a saúde física e psíquica da paciente estava assegurada por meio de exame pericial.

Com visto, o juízo justificou a excepcionalidade de não realização da

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audiência de custódia, com base na Recomendação n. 62 do CNJ, que trata da adoção de

medidas preventivas à propagação da infecção pelo novo coronavírus.

HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE REALIZAÇÃO DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. CONVERSÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM PREVENTIVA. ART. 311 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, COM REDAÇÃO DADA PELA LEI N. 13.964/2019. NULIDADE NÃO CONFIGURADA. PRISÃO DOMICILIAR EM FACE DA PANDEMIA DO NOVO CORONAVÍRUS. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE QUE A PACIENTE SE ENQUADRA NAS HIPÓTESES PREVISTAS NA RECOMENDAÇÃO N. 62 DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. ORDEM DE HABEAS CORPUS DENEGADA.

1. A ausência de realização da audiência de custódia se deu com base em motivação idônea, qual seja, a necessidade de reduzir os riscos epidemiológicos decorrentes da pandemia de Covid-19, nos termos da Portaria Conjunta n. 949/PR/2020 do TJMG e da Recomendação n. 62 do Conselho Nacional de Justiça. Ademais, "[p]revalece nesta Corte a compreensão de que a não realização de audiência de custódia com a apresentação do preso não é suficiente para ensejar a nulidade da decisão que decreta a prisão preventiva, desde que observadas as garantias processuais e constitucionais" (RHC 127.712/RS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 01/09/2020, DJe 09/09/2020).

2. A Sexta Turma desta Corte concluiu, no recente julgamento do HC n. 583.995/MG, Relatoria de acórdão do Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ (DJe de 07/10/2020), que o Magistrado de piso, ao receber o auto de prisão em flagrante, poderá, fundamentadamente, verificada a presença dos requisitos constantes do art. 312 do Código de Processo Penal, converter a prisão flagrancial em preventiva, nos moldes do art. 310, inciso II, do mesmo diploma legal, mesmo sem pedido expresso da Autoridade Policial ou do Ministério Público.

3. Em razão da pandemia causada pelo novo coronavírus, não se ignora a necessidade de realizar o juízo de risco inerente à custódia cautelar com maior preponderância das medidas alternativas ao cárcere, a fim de evitar a proliferação da Covid-19; todavia, essa exegese da Recomendação do CNJ não permite concluir pela automática substituição da prisão preventiva pela domiciliar.

4. Hipótese em que o Relator do writ originário salientou que a Defesa não comprovou que a Paciente, que conta com 29 (vinte e nove) anos de idade, se enquadra no grupo de risco para a Covid-19, sendo certo que a Custodiada não apresentou

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agravamento no quadro de sinusite do qual afirma ser portadora.

5. Ordem de habeas corpus denegada.

(HC 614.023/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 27/10/2020, DJe 12/11/2020)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E PORTE DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. PRISÃO PREVENTIVA. NULIDADE ANTE A NÃO REALIZAÇÃO DE AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. NÃO OCORRÊNCIA. RESSALVA DO ENTENDIMENTO DO RELATOR. APLICAÇÃO DA POSIÇÃO MAJORITÁRIA DA TURMA. PRISÃO CAUTELAR DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA NA PERICULOSIDADE DO RÉU EVIDENCIADA PELAS CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO E POR INDICATIVOS DE REITERAÇÃO CRIMINOSA. RISCOS DE CONTAMINAÇÃO PELA COVID-19. RESOLUÇÃO 62/CNJ. REQUISITOS NÃO ATENDIDOS. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO IMPROVIDO.

1. Ressalvada pessoal compreensão diversa, por segurança jurídica, mantém-se a compreensão majoritária da Turma firmada no sentido de que a não realização da audiência de custódia não enseja a nulidade da prisão preventiva em que posteriormente convertida, porquanto observadas as outras garantias processuais e constitucionais. Precedentes.

2. Reveste-se de legalidade a prisão cautelar quando baseada em elementos concretos, nos termos do art. 312 do CPP, em que os indícios da prática do delito de tráfico de drogas com a utilização de arma de fogo, a grande quantidade de munições de propriedade do autor, sem nenhum permissivo legal, bem como indicativos de reiteração delitiva constituem motivação idônea para o decreto da custódia cautelar, como garantia da ordem pública.

3. No que se refere à Recomendação 62/CNJ, tem-se por não atendidos os requisitos legais, uma vez não produzida prova no sentido de evidenciar que o recorrente compõe o grupo de risco, cabendo ao magistrado sopesar a situação em observância ao contexto local de disseminação do vírus, não havendo a demonstração nos autos de que exista, atualmente, a possibilidade de agravamento do seu estado geral de sua saúde a partir do contágio no estabelecimento prisional.

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no RHC 133.485/CE, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 20/10/2020, DJe 26/10/2020)

Passo ao exame dos fundamentos da prisão preventiva. No caso, assim foi

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fundamentada a prisão (e-STJ fls. 133/136):

[...] Da análise dos autos, verifica-se que estão presentes os indícios de autoria e materialidade suficientes, de modo que está demonstrada a existência do fumus commissi delicti.

Presente também o periculum libertatis.

A custódia cautelar é necessária para resguardar a ordem pública, haja vista a elevada quantidade e o potencial lesivo da droga, tendo sido o/ a (s) acusado/ a (s) flagrado/ a (s) transportando 90Kg de maconha, em compartimentos ocultos adrede preparados (no motor , porta malas e bancos traseiros) , a fim de dificultar a fiscalização, havendo a possibilidade de participação de outros pessoas na prática criminosa, entorpecentes estes que seriam ainda difundidos a outro Estado da federação, o que demonstra a periculosidade social de sua conduta, bem como o potencial lesivo do delito, legitimando a manutenção da prisão processual.

Ainda, em r elação a Thiciany, tem -se que responde a ação penal por crime de receptação (Autos n. 150 0 111-71.20 20 .8 .26 .0 530) no Estado de São Paulo, evidenciando-se, assim , possível reiteração criminosa e consequente intranquilidade social, caso solto/ a.

É imprescindível também para resguardar a aplicação da lei penal, uma vez que não apresentam vínculo com o distrito de culpa, alegando residir no Estado de São Paulo. Não houve ainda a juntada de todos os antecedentes criminais das autuadas, especialmente, de seu Estado de origem, de modo que se desconhece seus registros criminais anteriores. Referidos documentos também não foram juntados pela Defesa.

No que tange ao pedido de substituição da prisão preventiva por prisão domiciliarem favor de THICIANY, tem-se que a prisão domiciliar não se mostra cabível no caso em tela, uma vez que não há a comprovação do preenchimento de qualquer das hipóteses previstas no art. 318 do CPP, sendo ainda que os pressupostos para sua prisão preventiva subsistem. Referido artigo aponta as hipóteses em que a prisão domiciliar é cabível, a saber: "quando o agente for: I - maior de 80 (oitenta) anos; I I - extremamente debilitado por motivo de doença grave; I I I - imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência; IV - gestante; V - mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos; VI - homem, caso seja o único responsável pelos cuidados do filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos.

A flagrada não possui mais de 80 anos e não se encontra extremamente debilitada por motivo de doença grave. Em que pesa a juntada certidão de nascimento, tem-se que a própria autuada afirmou, em seu interrogatório, per ante a autor idade policial que

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não é responsável pelos cuidados da criança e sim sua genitora ("QUE tem um filho de cinco anos, que está sob os cuidados de sua genitora Gisela Aparecida") e ainda que é garota de programa e não possui residência fixa, já tendo morado em" Dourados/ M S, Ribeirão Preto/ SP, Campinas/ SP, Rio de Janeiro/ RJ entre outros ", ou seja, denota-se que a flagrada não tem paradeiro certo, não realizando os cuidados da criança, sendo que, sua eventual soltura, não assegurar á o melhor interesse de seu filho.

Para fins de substituição da prisão preventiva por prisão domiciliar, não basta, unicamente, que a mulher presa tenha um filho menor de 12 anos de idade para que receba, obrigatoriamente, a prisão domiciliar, haja vista que será necessário examinar as demais circunstâncias do caso concreto e, principalmente, se a prisão domiciliar será suficiente ou se ela, ao receber esta medida cautelar, ainda colocará em risco os bens jurídicos protegidos pelo art. 312 do CPP,sendo que, in casu, o não aprisionamento da requerente neste momento trará prejuízos à garantia da ordem pública [...]

[...] Desse modo, adotando ainda como razão de decidir, em complementação, os argumentos ministeriais de f. 51-52, converto a prisão em flagrante de THICIANY LETÍCIA ARTIOLI DO NASCIMENTO e NATHALIA DA SILVA SANTOS em prisão preventiva, para garantia da ordem pública e da aplicação da lei penal [...]

Ao examinar a matéria, o Tribunal manteve a custódia, ponderando o

seguinte (e-STJ fls. 142/145):

[...] Como visto, o decreto prisional está fundamentado na garantia da ordem pública diante da gravidade concreta da conduta criminosa a priori desenvolvida, por quanto trata-se do tráfico grande quantidade de substância entorpecente 90 Kg de substância análoga a" maconha "” que seriam levados para o Estado de São Paulo.

O tráfico de grande quantidade de droga é elemento concreto e seguro a apontar a periculosidade do agente, bem como de dedicação ao tráfico, justificando a custódia excepcional, mesmo diante de condições pessoais favoráveis, em razão do efetivo risco que representa à garantia da ordem pública, a exigir do julgador maior prudência na análise [...]

[...] Demais disso, verifica-se que a paciente responde a ação penal por crime de receptação (autos n. 1500111-71.2020.8.26.0530 no Estado de São Paulo) [...]

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Ademais, diante da gravidade concreta do delito, bem como das demais circunstâncias retro mencionadas, inviável afigura-se a aplicação de alguma das medidas cautelares diversas da prisão, relacionadas pelo artigo 319 do CPP, pois não seriam adequadas nem suficientes para acautelar a ordem pública [...]

[...] Por fim, quanto à alegada ilegalidade da prisão em decorrência da ausência de audiência de custódia, tem-se que não merece acolhimento.

Isso, porque a toda evidência o juiz não subtraiu do paciente um direito, tampouco deixou de realizar a audiência de custódia por mero descaso, muito pelo contrário. Como se observa, nos termos do art. 6º, § 5º, da Portaria TJMS n.º 1.726/20202, prorrogada até dia 07 de setembro de 2020 pela Portaria TJMS n.º 1.827/2020, a autoridade impetrada justificou a excepcionalidade da não realização da mesma, fincando-se na Recomendação n.º 62/2020 do CNJ. Não bastasse isso, nos casos de não realização de audiência de custódia, é recomendado que o controle da prisão seja realizado por meio da análise do Auto de Prisão em Flagrante e que o Exame de Corpo de Delito seja realizado na data da prisão pelos profissionais de saúde no local em que a pessoa presa estiver, complementado por registro fotográfico do rosto e corpo inteiro, a fim de documentar eventuais indícios de tortura ou maus tratos.

Observa- se que autoridade coatora, certificou-se, por meio do Auto de Prisão em Flagrante, que se tratava de prisão legal e que a saúde física e psíquica da paciente estava assegurada por meio de exame pericial [...]

[...] No que se refere à possibilidade de prisão domiciliar em razão de a paciente ter um filho menor de 12 (doze) anos, verifica-se que a mesma, ao ser agora presa em flagrante, já estava respondendo por outro crime no Estado de São Paulo, de forma que resta claro que não pretende adequar-se às regras legais.

Ademais, o escopo do aludido benefício é a proteção do infante, o que não será alcançado com a concessão da prisão domiciliar à paciente, que oferece risco ao filho, pois está constantemente envolvida na prática de crimes.

Não bastasse isso, a paciente teria dito, em seu interrogatório, perante a autoridade policial que não é responsável pelos cuidados da criança e sim sua genitora (Gisela Aparecida) e ainda que é garota de programa e não possui residência fixa, já tendo morado em Dourados/MS, Ribeirão Preto/SP, Campinas/SP, Rio de Janeiro/RJ entre outros, ou seja, observa-se que a paciente não tem paradeiro certo, não realizando os cuidados da criança [...]

Cumpre verificar se o cárcere preventivo foi decretado em afronta aos

requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal e sem fundamentação idônea, como aduz

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a inicial.

Como visto, no caso em exame, as instâncias ordinárias destacaram a necessidade da medida extrema, para fins de garantia da ordem pública, tendo em vista a quantidade de substância entorpecente apreendida, 90kg de substância análoga à maconha, motivação considerada idônea para justificar a prisão cautelar, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal.

De fato, a gravidade concreta do crime, usada como fundamento para a decretação ou manutenção da prisão preventiva, deve ser aferida a partir de dados colhidos da conduta delituosa praticada pelo agente, que revelem uma periculosidade acentuada a ensejar uma atuação do Estado cerceando a liberdade do agente para garantia da ordem pública, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal.

A propósito,"[...] se as circunstâncias concretas da prática do crime indicam, pelo modus operandi, a periculosidade do agente ou o risco de reiteração delitiva, está justificada a decretação ou a manutenção da prisão cautelar para resguardar a ordem pública, desde que igualmente presentes boas provas da materialidade e da autoria” (HC n. 126.756/SP, Relatora Ministra ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 23/6/2015, publicado em 16/9/2015).

De maneira idêntica, “Esta Corte Superior possui entendimento de que a quantidade, a variedade ou a natureza da substância entorpecente apreendida podem servir de fundamento para a decretação da prisão preventiva” (HC n. 547.239/SP, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 3/12/2019, DJe 12/12/2019).

Ademais, a certidão de antecedentes criminais carreada (e-STJ fl. 81) revela a existência de outra ação penal vinculada ao paciente, respondendo pelo crime de receptação, o que indica reiteração na prática delitiva .

Com efeito, "[c]onforme pacífica jurisprudência desta Corte, a preservação da ordem pública justifica a imposição da prisão preventiva quando o agente ostentar maus

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antecedentes, reincidência, atos infracionais pretéritos, inquéritos ou mesmo ações penais em

curso, porquanto tais circunstâncias denotam sua contumácia delitiva e, por via de

consequência, sua periculosidade" (RHC n. 107.238/GO, Relator Ministro ANTONIO

SALDANHA PALHEIRO, Sexta Turma, julgado em 26/2/2019, DJe 12/3/2019).

Assim, "[d]emonstrando o magistrado, de forma efetiva, as circunstâncias

concretas ensejadoras da decretação da prisão preventiva, não há que se falar em ilegalidade

da segregação cautelar em razão de deficiência na fundamentação (Precedentes)" (HC n.

63.237/SP, Relator Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 1º/3/2007, DJ

9/4/2007).

A segregação cautelar está, portanto, amparada na gravidade concreta do

delito (tendo em vista a quantidade de substância entorpecente apreendida) e pelo risco de

reiteração, para fins de garantia da ordem pública.

Sobre a prisão domiciliar das mães, dispõe o art. 318, complementado pela

recente inclusão dos artigos 318-A, 318-B e 319 (pela Lei n. 13.769/2018), do Código de

Processo Penal:

Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for:

I - maior de 80 (oitenta) anos;

II - extremamente debilitado por motivo de doença grave;

III - imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência;

IV - gestante;

V - mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos; (Incluído pela Lei nº 13.257, de 2016).

VI - homem, caso seja o único responsável pelos cuidados do filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos.

Art. 318-A. A prisão preventiva imposta à mulher gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência será substituída por prisão domiciliar, desde que: (Incluído pela Lei nº 13.769, de 2018).

I - não tenha cometido crime com violência ou grave ameaça a pessoa; (Incluído pela Lei nº 13.769, de 2018).

II - não tenha cometido o crime contra seu filho ou dependente.

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(Incluído pela Lei nº 13.769, de 2018).

Art. 318-B. A substituição de que tratam os arts. 318 e 318-A poderá ser efetuada sem prejuízo da aplicação concomitante das medidas alternativas previstas no art. 319 deste Código.

Com o advento da Lei n. 13.257/2016, o art. 318 do Código de Processo

Penal passou a permitir ao juiz a substituição da prisão cautelar pela domiciliar quando o

agente for "mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos".

Sobre o tema, o Colegiado da Suprema Corte, por ocasião do julgamento

do habeas corpus coletivo n. 143.641/SP, concluiu que a norma processual (art. 318, IV e V)

alcança a todas as mulheres presas, gestantes, puérperas, ou mães de crianças e deficientes

sob sua guarda, relacionadas naquele writ, bem ainda todas as outras em idêntica condição no

território nacional. Foram ressalvadas, todavia, as hipóteses de crimes praticados com

violência ou grave ameaça; delitos praticados contra descendentes e as situações excepcionais

devidamente fundamentadas. Consta, por oportuno, do dispositivo voto do condutor do aresto

(HC n. 143.641/SP):

Em face de todo o exposto, concedo a ordem para determinar a substituição da prisão preventiva pela domiciliar - sem prejuízo da aplicação concomitante das medidas alternativas previstas no art. 319 do CPP - de todas as mulheres presas, gestantes, puérperas ou mães de crianças e deficientes, nos termos do art. 2o do ECA e da Convenção sobre Direitos das Pessoas com Deficiências (Decreto Legislativo 186/2008 e Lei 13.146/2015), relacionadas neste processo pelo DEPEN e outras autoridades estaduais, enquanto perdurar tal condição, excetuados os casos de crimes praticados por elas mediante violência ou grave ameaça, contra seus descendentes ou, ainda, em situações excepcionalíssimas, as quais deverão ser devidamente fundamentadas pelo juízes que denegarem o benefício.

Estendo a ordem, de ofício, às demais as mulheres presas, gestantes, puérperas ou mães de crianças e de pessoas com deficiência, bem assim às adolescentes sujeitas a medidas socioeducativas em idêntica situação no território nacional, observadas as restrições previstas no parágrafo acima.

Quando a detida for tecnicamente reincidente, o juiz deverá proceder em atenção às circunstâncias do caso concreto, mas sempre tendo por norte os princípios e as regras acima enunciadas, observando, ademais, a diretriz de excepcionalidade da prisão.

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medidas alternativas arroladas no já mencionado art. 319 do CPP. [...] (grifo nosso).

Em 24/10/2018, nos autos do aludido habeas corpus coletivo, o Ministro Ricardo Lewandowski, relator do writ na Suprema Corte, esclareceu ainda isto:

[...] não configura situação excepcionalíssima, apta a evitar a concessão da ordem no caso concreto, o fato de o flagrante ter sido realizado pela suposta prática de tráfico de entorpecentes na residência da presa, porque não é justo nem legítimo penalizar a presa e aos que dela dependem por eventual deficiência na capacidade de fiscalização das forças de segurança.

Efetivamente, a suspeita de que a presa poderá voltar a traficar caso retorne à sua residência não tem fundamento legal e tampouco pode servir de escusa para deixar de aplicar a legislação vigente, que protege a dignidade da mulher e da sua prole.

Ademais, em 20/12/2018, foi publicada a Lei n. 13.769, de 19/12/2018, que estabelece a substituição da prisão preventiva por prisão domiciliar da mulher que esteja gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência, bem como disciplina o regime de cumprimento de pena privativa de liberdade de condenadas na mesma situação, tendo incluído no Código de Processo Penal os arts. 318-A e 318-B.

Com efeito, o regime jurídico da prisão domiciliar, especialmente no que concerne à proteção da integridade física e emocional dos filhos do agente, e as inovações trazidas pelas recentes alterações legislativas, decorrem, indiscutivelmente, do resgate constitucional do princípio da fraternidade (Constituição Federal: preâmbulo e art. 3º).

Ainda sobre o tema, é preciso recordar:

a) O princípio da fraternidade é uma categoria jurídica e não pertence apenas às religiões ou à moral. Sua redescoberta apresenta-se como um fator de fundamental importância, tendo em vista a complexidade dos problemas sociais, jurídicos e estruturais ainda hoje enfrentados pelas democracias. A fraternidade não exclui o direito e vice-versa, mesmo porque a fraternidade, enquanto valor, vem sendo proclamada por diversas Constituições modernas, ao lado de outros historicamente consagrados como a igualdade e a liberdade;

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b) O princípio da fraternidade é um macroprincípio dos Direitos Humanos e passa a ter uma nova leitura prática, diante do constitucionalismo fraternal prometido na CF/88 (preâmbulo e art. 3º);

c) O princípio da fraternidade é possível de ser concretizado também no âmbito penal, por meio da chamada Justiça restaurativa, do respeito aos direitos humanos e da humanização da aplicação do próprio direito penal e do correspondente processo penal.

As recentes alterações legislativas decorrem, portanto, desse resgate constitucional.

No particular, embora seja mãe de criança menor de 12 anos, conforme consignado no decreto prisional, a própria paciente teria afirmado em seu interrogatório não ser responsável pelos cuidados da criança, e sim sua genitora, além de ser garota de programa e não ter residência fixa , inclusive já teria morado em Dourados/MS, Ribeirão Preto/SP, Campinas/SP, Rio de Janeiro/RJ, sem paradeiro certo, não realizando os cuidados da criança, o que denota que sua eventual soltura, não assegurará o melhor interesse de seu filho (e-STJ fl. 134).

Nesse contexto, considerando ainda a grande quantidade de droga apreendida (cerca de 90 quilos de maconha, dado indicativo de envolvimento mais profundo com organização criminosa), bem ainda o risco de reiteração delitiva , entendo tratar-se de uma situação excepcional a justificar o indeferimento do benefício postulado.

Nesse sentido:

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO. PRISÃO PREVENTIVA. MODUS OPERANDI. TENTATIVA DE HOMICÍDIO ATEANDO-SE FOGO NA VÍTIMA. MOTIVAÇÃO FÚTIL. PERICULOSIDADE. REINCIDÊNCIA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PRISÃO DOMICILIAR. MÃE DE 2 CRIANÇAS MENORES DE 12 ANOS. CRIME PRATICADO MEDIANTE VIOLÊNCIA. AUSÊNCIA DE GUARDA DOS FILHOS. NÃO CABIMENTO. COVID-19. RECORRENTE QUE NÃO INTEGRA GRUPO DE RISCO. RECURSO DESPROVIDO.

1. A prisão preventiva é uma medida excepcional, de natureza cautelar, que autoriza o Estado, observadas as balizas legais e

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demonstrada a absoluta necessidade, restringir a liberdade do cidadão antes de eventual condenação com trânsito em julgado (art.

5º, LXI, LXV, LXVI e art. 93, IX, da CF). Exige-se, ainda, na linha inicialmente perfilhada pela jurisprudência dominante deste Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal e agora normatizada a partir da edição da Lei n. 13.964/2019, que a decisão esteja pautada em motivação concreta de fatos novos ou contemporâneos, bem como demonstrado o lastro probatório que se ajuste às hipóteses excepcionais da norma em abstrato e revelem a imprescindibilidade da medida, vedadas considerações genéricas e vazias sobre a gravidade do crime.

2. No caso, as circunstâncias constantes dos autos são suficientes para justificar a prisão preventiva da recorrente, tendo em vista sua periculosidade, demonstrada pelo modus operandi adotado. Consta que ela, por não aceitar as "brincadeiras" feitas pela vítima no dia anterior, que envolviam seu relacionamento, tentou matá-la, lançando-lhe líquido inflamável e ateando-lhe fogo, evadindo-se em seguida com o auxílio do corréu. A futilidade do suposto motivo, aliado à crueldade do meio utilizado, demonstram personalidade perigosa, justificando a prisão como forma de manutenção da ordem pública.

3. Além disso, trata-se de reincidente em crime doloso - tráfico ilícito de entorpecentes -, o que reforça os indícios de sua periculosidade. Com efeito, a perseverança do agente na senda delitiva, comprovada pelos registros de crimes graves anteriores -inclusive, entre eles, condenação transitada em julgado -, enseja a decretação da prisão cautelar para a garantia da ordem pública como forma de conter a reiteração, resguardando, assim, o princípio da prevenção geral e o resultado útil do processo.

4. As circunstâncias que envolvem o fato demonstram que outras medidas previstas no art. 319 do Código de Processo Penal são insuficientes para a consecução do efeito almejado. Ou seja, tendo sido exposta de forma fundamentada e concreta a necessidade da prisão, revela-se incabível sua substituição por outras medidas cautelares mais brandas.

5. Incabível o deferimento da prisão domiciliar em razão de ser a recorrente mãe de 2 crianças menores de 12 anos, considerando a vedação legal (inciso I do art. 318-A do CPP), porquanto o crime em apuração é extremamente grave - praticado mediante violência/grave ameaça, aferindo-se, portanto, que o caso não se enquadra na regra geral para a concessão da prisão domiciliar. Ademais, foi ressaltado pelas instâncias ordinárias que ela é moradora de rua e não possui a guarda dos filhos.

6. A recomendação contida na Resolução n. 62, de 18 de março de 2020, do CNJ não implica automática substituição da prisão

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cautelar pela domiciliar. É necessário que o eventual beneficiário do instituto demonstre: a) sua inequívoca adequação no chamado grupo de vulneráveis da COVID-19; b) a impossibilidade de receber tratamento no estabelecimento prisional em que se encontra; e c) risco real de que o estabelecimento em que se encontra, e que o segrega do convívio social, cause mais risco do que o ambiente em que a sociedade está inserida, inocorrente na espécie.

7. No caso, a tese nem sequer foi enfrentada diretamente no acórdão ora atacado, de modo que incide óbice de supressão de instância.

Ademais, os documentos carreados aos autos não evidenciam que a acusada se encontra no grupo de risco ou nas hipóteses previstas na Recomendação n. 62 do CNJ, para fins de revogação da prisão preventiva, ou concessão da prisão domiciliar.

8. Recurso desprovido.

(RHC 133.853/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 22/09/2020, DJe 28/09/2020)

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. CERCEAMENTO DE DEFESA. AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO PARA O OFERECIMENTO DA DEFESA PRÉVIA. MATÉRIA NÃO ANALISADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRISÃO PREVENTIVA. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. NÃO PREJUDICIALIDADE. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA DELITIVA E RISCO DE REITERAÇÃO. PRISÃO DOMICILIAR. PACIENTE SHEILA. HC STF N. 143.641/SP. INDEFERIMENTO. HIPÓTESE EXCEPCIONALÍSSIMA CONFIGURADA. PACIENTE MARIANA. NÃO ATENDIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. WRIT NÃO CONHECIDO.

1. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min.

Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

2. A tese de cerceamento de defesa pela ausência de notificação

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para apresentação de defesa prévia não foi objeto de exame no acórdão impugnado, o que impede seu conhecimento por este Tribunal Superior, sob pena de indevida supressão de instância.

3. A sentença penal condenatória superveniente, que não permite ao réu recorrer em liberdade, somente prejudica o exame do habeas corpus quando contiver fundamentos diversos daqueles utilizados na decisão que decretou a prisão preventiva, o que não ocorreu no caso dos autos.

4. Hipótese em que a custódia cautelar está suficientemente fundamentada na garantia da ordem pública, haja vista a gravidade concreta dos fatos e o risco de reiteração delitiva das agentes.

Segundo consta, as pacientes foram surpreendidas com expressiva e variada quantidade de entorpecentes - 1.526 gramas de maconha, 1.558,8 de cocaína e 122,7 de crack - , bem como há registro de condenação anterior por tráfico de drogas e de associação para o tráfico, quanto à paciente Mariana, assim como, no tocante à paciente Sheila, há registro de condenação por furto e roubo. Esta última inclusive se encontrava em cumprimento de pena, quando foi flagrada no cometimento do tráfico que originou esse writ.

5. Nos termos do que restou decidido no HC n.143.641/SP, a substituição da prisão preventiva por prisão domiciliar não é recomendada, entre outros casos, "em situações excepcionalíssimas, as quais deverão ser devidamente fundamentadas pelos juízes que denegarem o benefício"

6. In casu, restou configurada a situação excepcionalíssima para se negar o referido benefício à paciente Sheila. Conforme fundamentado pelo juízo de primeiro grau, a paciente é reincidente, ostentando condenação por furto e roubo e, se encontrava em cumprimento de pena, quando foi flagrante na posse de grande quantidade de entorpecente (1.526 gramas de maconha, 1.558,8 de cocaína e 122,7 de crack). Noticiou-se, ainda, que os filhos dela estariam sob a guarda e os cuidados da avó materna, padrasto e tios.

7. Já a paciente Mariana de Almeida Breviglieri não atende aos requisitos legais para a obtenção do benefício em apreço, pois é mãe de uma adolescente nascida em 27/8/2007, ou seja, que conta com mais de 12 anos de idade.

8. Habeas corpus não conhecido.

(HC 550.130/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 08/09/2020, DJe 15/09/2020)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO INTERESTADUAL DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. ALEGADA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DO

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DECRETO PRISIONAL. SEGREGAÇÃO CAUTELAR DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. REITERAÇÃO DELITIVA. ALEGADA VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. ART. 34, XVIII, B DO RISTJ. NOVOS ARGUMENTOS HÁBEIS A DESCONSTITUIR A DECISÃO IMPUGNADA. INEXISTÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I - A segregação cautelar deve ser considerada exceção, já que tal medida constritiva só se justifica caso demonstrada sua real indispensabilidade para assegurar a ordem pública, a instrução criminal ou a aplicação da lei penal, ex vi do artigo 312 do Código de Processo Penal.

II - Na hipótese, o decreto prisional encontra-se devidamente fundamentado em dados concretos extraídos dos autos, que evidenciam de maneira inconteste a necessidade da prisão para garantia da ordem pública, seja em razão da quantidade da droga apreendida - vinte e cinco quilos, setecentos e noventa e cinco gramas de maconha - a indicar um maior desvalor da conduta perpetrada, seja pelo fato de a recorrente ostentar reincidência, tendo contra si condenação pela prática do crime de homicídio, e estar utilizando tornozeleira eletrônica no momento da prisão, em liberdade provisória concedida em ação penal diversa na qual também responde pelo crime de tráfico de drogas, voltando a incorrer, em tese, no mesmo delito. A recorrente responde, ainda, pela prática de outras infrações penais, conforme consignado pelas instâncias originárias, circunstâncias que revelam a probabilidade de repetição de condutas tidas por delituosas, e justificam também a imposição da medida extrema, em virtude do fundado receio de reiteração delitiva. Precedentes.

III - Não é cabível a aplicação das medidas cautelares alternativas à prisão, in casu, haja vista estarem presentes os requisitos para a decretação da prisão preventiva, consoante determina o art. 282, § 6º, do Código de Processo Penal.

IV - Embora as condutas em tese perpetradas não tenham sido cometidas mediante grave ameaça ou violência, tampouco contra seus descendentes, enquadra-se o caso dos autos em situação excepcionalíssima que impede a concessão do benefício da prisão domiciliar, consoante a ressalva feita quando do julgamento do habeas corpus coletivo, pelo col. Pretório Excelso. In casu, a paciente foi flagrada com grande quantidade de droga - mais de 25 quilos de maconha, além de ostentar condenação pelo crime de homicídio, e estava em liberdade provisória, cumprindo medidas cautelares diversas, quando voltou a delinquir e foi novamente presa em flagrante, tudo a revelar a indispensabilidade da segregação cautelar, em virtude do fundado receio de reiteração delitiva.

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V - O RISTJ, no art. 34, XVIII, b, dispõe que o Relator pode decidir monocraticamente para "negar provimento ao recurso ou pedido que for contrário a tese fixada em julgamento de recurso repetitivo ou de repercussão geral, a entendimento firmado em incidente de assunção de competência, a súmula do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça ou, ainda, a jurisprudência dominante sobre o tema" (grifei).

VI - A decisão monocrática proferida por Relator não afronta o princípio da colegialidade e tampouco configura cerceamento de defesa, sendo certo que a possibilidade de interposição de agravo regimental contra a respectiva decisão, como ocorre na espécie, permite que a matéria seja apreciada pela Turma, o que afasta absolutamente o vício suscitado pelo agravante.

VII - É assente nesta Corte Superior que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. Precedentes.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no RHC 124.642/MS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 19/05/2020, DJe 10/06/2020)

AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS IMPETRADO CONTRA DECISÃO INDEFERITÓRIA DE LIMINAR NA ORIGEM. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. PEDIDO DE CONVERSÃO PARA PRISÃO DOMICILIAR. PACIENTE COM FILHO MENOR DE 12 ANOS DE IDADE. GRAVIDADE DA CONDUTA. APREENSÃO DE EXPRESSIVA QUANTIDADE DE ENTORPECENTES ESCONDIDOS NA CAMA DA CRIANÇA. REINCIDÊNCIA. PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 691/STF. RECURSO IMPROVIDO.

1. O Superior Tribunal de Justiça tem compreensão firmada no sentido de não ser cabível habeas corpus contra decisão que indefere o pleito liminar em prévio mandamus, a não ser que fique demonstrada flagrante ilegalidade, o que não ocorre na espécie. Inteligência do verbete n. 691 da Súmula do Supremo Tribunal Federal.

2. O Desembargador Relator do habeas corpus impetrado na origem concluiu por indeferir o pedido de liminar para a substituição da prisão preventiva por domiciliar, ressaltando que, embora a paciente comprove ser mãe de uma criança menor de 12 anos, as circunstâncias do flagrante não evidenciam, de plano, a ocorrência de constrangimento ilegal, sobretudo porque houve a apreensão de 210 microtubos contendo cocaína, dentro de uma bolsa infantil, escondida na cama da criança, mais 175 micro-pontos, "selos", de LSD, sobre a geladeira, sem mencionar o

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fato de que a paciente é reincidente específica em tráfico de drogas.

3. Não existem nos autos informações e evidências claras suficientes para demostrar flagrante ilegalidade hábil a justificar a superação do óbice imposto pela Súmula n. 691 do Supremo Tribunal Federal.

4. É certo, de todo modo, que todas as questões suscitadas pela defesa da paciente serão tratadas no mandamus originário por ocasião do julgamento de mérito, sem o qual esta Corte fica impedida de apreciar (em ampla extensão e profundidade) o alegado constrangimento ilegal, sob pena de incorrer em indevida supressão de instância e incidir em patente desprestígio às instâncias ordinárias.

5. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no HC 559.325/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 18/02/2020, DJe 28/02/2020)

Em relação ao pretendido encarceramento em domicílio, não se desconhece

que a Resolução n. 62, de 18 de março de 2020, do CNJ, recomenda aos Tribunais e

magistrados a adoção de medidas preventivas à propagação da infecção pelo novo

coronavírus/Covid-19 no âmbito dos sistemas de justiça penal e socioeducativo. Contudo, isso

não implica automática substituição da prisão pela domiciliar. Necessário, a mim parece, que o

eventual beneficiário do instituto demonstre: a) sua inequívoca adequação no chamado grupo

de vulneráveis da COVID-19; b) a impossibilidade de receber tratamento no estabelecimento

prisional em que se encontra; e c) risco real de que o estabelecimento em que se encontra, e

que o segrega do convívio social, cause mais risco do que o ambiente em que a sociedade está

inserida, inocorrente na espécie.

Veja-se, a propósito, mutatis mutandis, o seguinte aresto:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. SONEGAÇÃO FISCAL, ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA CONTRA A ORDEM ECONÔMICA, RECEPTAÇÃO QUALIFICADA E LAVAGEM DE CAPITAIS. OPERAÇÃO REDITUS. PRISÃO PREVENTIVA. DENÚNCIA. APONTADO LÍDER DA ORGANIZAÇÃO. DECRETO PRISIONAL FUNDAMENTADO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. AUSÊNCIA DE OFENSA. DECISÃO PROFERIDA COM OBSERVÂNCIA DO RISTJ E DO CPC. DESCUMPRIMENTO DA RESOLUÇÃO 62 DO CNJ. COVID-19. PRISÃO DOMICILIAR E OUTRAS MEDIDAS CAUTELARES.

Documento: 2018975 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 11/02/2021 Página 23 de 4

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INOVAÇÃO RECURSAL. NÃO DEMONSTRAÇÃO DA ADEQUAÇÃO DO RECORRENTE ÀS HIPÓTESES. MATÉRIA QUE PODE SER APRECIADA PELO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU A QUALQUER TEMPO. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA PARTE, NÃO PROVIDO.

1. A prolação de decisão monocrática pelo ministro relator está autorizada não apenas pelo RISTJ mas também pelo CPC. Nada obstante, como é cediço, os temas decididos monocraticamente sempre poderão ser levados ao colegiado, por meio do controle recursal, o qual foi efetivamente utilizado no caso dos autos, com a interposição do presente agravo regimental.

2. O Superior Tribunal de Justiça, seguindo entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, passou a não admitir o conhecimento de habeas corpus substitutivo de recurso ordinário. No entanto, deve-se analisar o pedido formulado na inicial, tendo em vista a possibilidade de se conceder a ordem de ofício, em razão da existência de eventual coação ilegal.

3. A privação antecipada da liberdade do cidadão acusado de crime reveste-se de caráter excepcional em nosso ordenamento jurídico (art. , LXI, LXV e LXVI, da CF). Assim, a medida, embora possível, deve estar embasada em decisão judicial fundamentada (art. 93, IX, da CF) que demonstre a existência da prova da materialidade do crime e a presença de indícios suficientes da autoria, bem como a ocorrência de um ou mais pressupostos do artigo 312 do Código de Processo Penal. Exige-se, ainda, na linha perfilhada pela jurisprudência dominante deste Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, que a decisão esteja pautada em motivação concreta, sendo vedadas considerações abstratas sobre a gravidade do crime.

4. Na hipótese em tela, as instâncias ordinárias destacaram de forma suficiente elementos que demonstram a periculosidade e o risco de reiteração do recorrente e, portanto, a necessidade da segregação como forma de garantia da ordem pública e aplicação da lei penal.

5. Caso em que a prisão preventiva foi decretada pelo Magistrado de primeiro grau e mantida pelo Tribunal estadual, evidenciado sua condição de chefe de uma organização criminosa voltada para a prática de diversos ilícitos penais contra a Fazenda Pública Estadual, o mercado de combustíveis e consumidores em geral, fato que também o coloca em condição diferenciada em relação aos demais corréus, além de estar foragido, ao que consta.

6. Insta registrar que não merece guarida a alegação de que as eventuais condições subjetivas favoráveis ao recorrente são impeditivas à decretação do cárcere cautelar. Na esteira de entendimento de nossos Tribunais, eventuais circunstâncias pessoais favoráveis aos agentes, ainda que comprovadas, não são

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suficientes à concessão de liberdade provisória se presentes os requisitos autorizadores da custódia cautelar.

7. Mostra-se indevida a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, quando evidenciada a sua insuficiência para acautelar a ordem pública.

8. Constitui indevida inovação recursal a formulação, somente em sede de agravo regimental, do pleito de prisão domiciliar com adoção de outras medidas cautelares (art. 319 do CPP) com argumentação não alegado na inicial do habeas corpus.

9. De todo modo, não se desconhece que a Resolução n. 62, de 18 de março de 2020, do CNJ, recomenda aos Tribunais e magistrados a adoção de medidas preventivas à propagação da infecção pelo novo coronavírus / Covid-19 no âmbito dos sistemas de justiça penal e socioeducativo, contudo, isso não implica automática substituição da prisão preventiva pela domiciliar. Necessário, a mim parece, que o eventual beneficiário do instituto demonstre: a) sua inequívoca adequação no chamado grupo de vulneráveis do COVID19; b) a impossibilidade de receber tratamento no estabelecimento prisional em que se encontra; e c) risco real de que o estabelecimento em que se encontra, e que o segrega do convívio social, causa mais risco do que o ambiente em que a sociedade está inserida, inocorrente na espécie.

10. Tal tema, portanto, não pode ser apreciado pelo STJ pelo presente instrumento e neste momento processual, sem prejuízo de sua apreciação, a qualquer tempo, pelo juízo de primeiro grau.

11. Agravo regimental parcialmente conhecido e, nesta parte, não provido.

(AgRg no HC 561.993/PE, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 28/04/2020, DJe 04/05/2020).

Ao denegar a ordem, o Tribunal de Justiça assim se manifestou (e-STJ fl.

146):

[...] Por fim, no que diz respeito à revogação da prisão preventiva em razão da pandemia causada pelo Corona Vírus, a situação não se enquadra no presente caso, pois não se trata de pessoa que integra grupo de risco, jovem (24 anos de idade), sem deficiência ou doença crônica referida pelo art. 1º, parágrafo único, inciso I, da Resolução 62/2020.

Embora certo que os estabelecimentos prisionais, em sua maioria, estejam com lotação acima de sua capacidade, todas as unidades prisionais adotaram todas as práticas recomendadas pelos órgãos sanitários para que os internos não fiquem desassistidos diante da excepcionalidade da situação atual, as quais, como se sabe,

Documento: 2018975 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 11/02/2021 Página 25 de 4

Superior Tribunal de Justiça

atingiram seu objetivo, posto ser extremamente baixo o índice de internos infectados em nosso Estado [...]

Ve-se que o acórdão impugnado apresentou fundamentação suficiente e idônea a afastar a alegação de manifesta ilegalidade que justifique a concessão da ordem, tendo em vista que os documentos carreados aos autos não evidenciam que o acusado se encontra no grupo de risco ou nas hipóteses previstas na Recomendação n. 62 do CNJ, para fins de revogação da prisão preventiva, ou concessão da prisão domiciliar.

Vale a pena recordar as ponderações do eminente Ministro Rogério Schietti, no sentido de que "a crise do novo coronavírus deve ser sempre levada em conta na análise de pleitos de libertação de presos, mas, ineludivelmente, não é um passe livre para a liberação de todos, pois ainda persiste o direito da coletividade em ver preservada a paz social, a qual não se desvincula da ideia de que o sistema de justiça penal há de ser efetivo, de sorte a não desproteger a coletividade contra os ataques mais graves aos bens juridicamente tutelados na norma penal" (STJ – HC n. 567.408/RJ).

Ainda, conforme lição do insigne Ministro, "este Superior Tribunal tem analisado habeas corpus que aqui aportam com pedido de aplicação de medidas urgentes face à pandemia do novo coronavírus, sempre de forma individualizada, atento às informações sobre o ambiente prisional e sobre a situação de saúde de cada paciente" (HC n. 572.292/AM, Relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Quinta Turma, Data da Publicação:14/4/2020).

Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental.

É como voto.

Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA

Relator

Superior Tribunal de Justiça

CERTIDÃO DE JULGAMENTO

QUINTA TURMA

AgRg no

Número Registro: 2020/0338860-2 HC 634.333 / MS

MATÉRIA CRIMINAL

Números Origem: 00052253620208120019 14154777320208120000 52253620208120019

EM MESA JULGADO: 09/02/2021

Relator

Exmo. Sr. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA

Presidente da Sessão

Exmo. Sr. Ministro RIBEIRO DANTAS

Subprocurador-Geral da República

Exmo. Sr. Dr. FRANCISCO DE ASSIS VIEIRA SANSEVERINO

Secretário

Me. MARCELO PEREIRA CRUVINEL

AUTUAÇÃO

IMPETRANTE : RODRIGO VITAL E OUTRO

ADVOGADOS : PAULO MARZOLA NETO - SP082554 RODRIGO VITAL - SP233482

IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL

PACIENTE : THICIANY LETICIA ARTIOLI DO NASCIMENTO (PRESO)

INTERES. : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL

ASSUNTO: DIREITO PROCESSUAL PENAL - Prisão Preventiva

AGRAVO REGIMENTAL

AGRAVANTE : THICIANY LETICIA ARTIOLI DO NASCIMENTO (PRESO)

ADVOGADOS : PAULO MARZOLA NETO - SP082554 RODRIGO VITAL - SP233482

AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL

IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia QUINTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

"A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental."

Os Srs. Ministros Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik, Felix Fischer e João Otávio de Noronha votaram com o Sr. Ministro Relator.

Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1172221246/agravo-regimental-no-habeas-corpus-agrg-no-hc-634333-ms-2020-0338860-2/inteiro-teor-1172221266

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