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31 de Julho de 2021
2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 6 meses
Detalhes da Jurisprudência
Processo
AgRg no AREsp 1748387 SP 2020/0220057-9
Órgão Julgador
T5 - QUINTA TURMA
Publicação
DJe 12/02/2021
Julgamento
9 de Fevereiro de 2021
Relator
Ministro FELIX FISCHER
Documentos anexos
Inteiro TeorSTJ_AGRG-ARESP_1748387_f8cd7.pdf
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Inteiro Teor

AgRg no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1748387 - SP (2020/0220057-9)

RELATOR : MINISTRO FELIX FISCHER

AGRAVANTE : AUGUSTO MARTINEZ DE ALMEIDA

ADVOGADOS : LUCIANA ZANELLA LOUZADO - SP155560 MARTA CRISTINA CURY SAAD GIMENES - SP155546

AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

EMENTA

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ECONO MIA POPULAR. ART. 65, § 1º, INC. I, DA LEI N. 4.591/64. SESSÃO DE JULGAMENTO POR VIDEOCONFERÊNCIA. AUSÊNCIA DE PRÉVIA INTIMAÇÃO DA DEFESA. PRETENDIDA APLICAÇÃO APLICAÇÃO DO ART. 28-A DO CPP. INOVAÇÃO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. PROCESSO EM FASE RECURSAL. RÉU CONDENADO. PRECLUSÃO. AUSÊNCIA DE INTERROGATÓRIO. REVELIA DECRETADA. NULIDADE. AUSÊNCIA LOCALIZÇÃO DO RÉU NO ENDEREÇO FORNECIDO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. VIOLAÇÃO ARTS. 381 E 315 DO CPP. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE OFENSA A OFENSA AO ART. 619 DO CPP. MATÉRIA PRECLUSA. ACÓRDÃO ESTADUAL QUE DECIDIU A QUESTÃO DE FORMA FUNDAMENTADA. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INOCORRÊNCIA. ÓRGÃO JULGADOR NÃO PRECISA REBATER TODOS OS ARGUMENTOS TRAZIDOS PELAS PARTES. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. SÚMULA 7/STJ. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE. CULPABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I - Descabido pedido, na medida em que as normas que regem o julgamento virtual dos embargos de declaração, agravo regimental e agravo interno não se aplicam ao julgamento realizado mediante vídeoconferência, o qual é presencial e segue as regras correspondentes. Precedentes.

II - Importante destacar que não se admite inovação recursal consistente na discussão, em agravo regimental e/ou embargos de declaração, de teses que não foram objeto do recurso especial, haja vista a devolutividade deste.

III - De qualquer maneira, descabida a aplicação retroativa do instituto mais benéfico previsto no art. 28-A do CP (acordo de não persecução penal) inserido pela Lei n. 13.964/2019 quando a persecução penal já ocorreu, estando o feito sentenciado, inclusive com condenação confirmada por acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça no caso em tela. Precedentes.

IV - O reconhecimento de nulidades no curso do processo penal reclama uma efetiva demonstração do prejuízo à parte, sem a qual prevalecerá o princípio da

instrumentalidade das formas positivado pelo art. 563 do CPP ( pas de nullité sans grief ).

V - No caso em exame, a ausência de interrogatório ocorreu por culpa exclusiva do recorrente, que não foi encontrado no endereço por ele declinado , não podendo pleitear reconhecimento de nulidade, sustentando um prejuízo a que ele mesmo deu causa. É dever do réu informar ao Juízo eventual mudança de endereço. Hipótese em que se deve aplicar a regra contida no art. 367 do CPP: "o processo seguirá sem a presença do acusado que, citado ou intimado pessoalmente para qualquer ato, deixar de comparecer sem motivo justificado, ou, no caso de mudança de residência não comunicar o novo endereço ao Juízo".

VI - Desconstituir o entendimento firmado pelas instâncias ordinárias, para concluir pela nulidade, no sentido pretendido pela Defesa de que o recorrente "jamais forneceu endereço falso ao Juízo, tampouco tentou se ocultar para não ser intimado" (fl. 4.794), exigiria, a toda evidência, especialmente se considerada a revelia no caso em tela, ampla e profunda valoração de fatos e provas, procedimento Inviável no recurso especial, a teor da Súmula 7/STJ.

VII - A permanência da omissão no acórdão recorrido, quando opostos embargos aclaratórios com a finalidade de sanar eventual vício no julgado, requer à defesa arguição da violação ao artigo 619 do CPP, de modo a acusar eventual negativa de prestação jurisdicional, o que não ocorreu na espécie. Precedentes.

VIII - A pretensão absolutória quanto ao crime contra a economia popular tipificado no art. 65, § 1º, inciso I, da Lei nº 4.591/1964, por atipicidade da conduta, sob a alegação de não ter havido veiculação de qualquer afirmação falsa a respeito do empreendimento "Condomínio Califórnia Boulevard" e de inexistência de potencial lesivo da conduta, deduzida no recurso especial, reclama incursão no acervo fático-probatório delineado nos autos, procedimento vedado pela Súmula n. 7 desta Corte e que não se coaduna com os propósitos atribuídos à via eleita.

IX - Consoante tem entendido esta Corte Superior, a intensidade do dolo é circunstância a ser valorada na fixação da pena-base, porquanto diz respeito ao juízo de reprovação ou censura da conduta, que deve ser graduada no momento da individualização da reprimenda. No caso destes autos, a pena-base foi estabelecida acima do mínimo legal ao fundamento da intensidade do dolo, tendo em vista que "a retirada do anúncio só se deu após determinação judicial" (fl. 4.776), ordem, esta, advinda de uma ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público. A fundamentação, portanto, revela-se idônea a justificar o aumento da pena-base em apenas dois meses.

Agravo regimental desprovido .

ACÓRDÃO

negar provimento ao agravo regimental.

Os Srs. Ministros João Otávio de Noronha, Reynaldo Soares da Fonseca, Ribeiro Dantas e Joel Ilan Paciornik votaram com o Sr. Ministro Relator.

Brasília, 09 de fevereiro de 2021.

Ministro Felix Fischer

Relator

Superior Tribunal de Justiça S.T.J

Fl.__________

CERTIDÃO DE JULGAMENTO

QUINTA TURMA

AgRg no

Número Registro: 2020/0220057-9 PROCESSO ELETRÔNICO AREsp 1.748.387 /

SP

MATÉRIA CRIMINAL

Números Origem: 0018189-46.2014.8.26.0451 00181894620148260451 181894620148260451

1979/2014 19792014

EM MESA JULGADO: 15/12/2020

Relator

Exmo. Sr. Ministro FELIX FISCHER

Presidente da Sessão

Exmo. Sr. Ministro RIBEIRO DANTAS

Subprocuradora-Geral da República

Exma. Sra. Dra. MÔNICA NICIDA GARCIA

Secretário

Me. MARCELO PEREIRA CRUVINEL

AUTUAÇÃO

AGRAVANTE : AUGUSTO MARTINEZ DE ALMEIDA

ADVOGADOS : LUCIANA ZANELLA LOUZADO - SP155560 MARTA CRISTINA CURY SAAD GIMENES - SP155546

AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

ASSUNTO: DIREITO PENAL - Crimes Previstos na Legislação Extravagante - Crimes contra a

Economia Popular

AGRAVO REGIMENTAL

AGRAVANTE : AUGUSTO MARTINEZ DE ALMEIDA

ADVOGADOS : LUCIANA ZANELLA LOUZADO - SP155560 MARTA CRISTINA CURY SAAD GIMENES - SP155546

AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia QUINTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

"Retirado de pauta por indicação do Sr. Ministro Relator."

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1748387 - SP (2020/0220057-9)

RELATOR : MINISTRO FELIX FISCHER

AGRAVANTE : AUGUSTO MARTINEZ DE ALMEIDA

ADVOGADOS : LUCIANA ZANELLA LOUZADO - SP155560 MARTA CRISTINA CURY SAAD GIMENES - SP155546 MARIANA MURAD LEIVA - SP421463

AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

EMENTA

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ECONO MIA POPULAR. ART. 65, § 1º, INC. I, DA LEI N. 4.591/64. SESSÃO DE JULGAMENTO POR VIDEOCONFERÊNCIA. AUSÊNCIA DE PRÉVIA INTIMAÇÃO DA DEFESA. PRETENDIDA APLICAÇÃO APLICAÇÃO DO ART. 28-A DO CPP. INOVAÇÃO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. PROCESSO EM FASE RECURSAL. RÉU CONDENADO. PRECLUSÃO. AUSÊNCIA DE INTERROGATÓRIO. REVELIA DECRETADA. NULIDADE. AUSÊNCIA LOCALIZÇÃO DO RÉU NO ENDEREÇO FORNECIDO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. VIOLAÇÃO ARTS. 381 E 315 DO CPP. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE OFENSA A OFENSA AO ART. 619 DO CPP. MATÉRIA PRECLUSA. ACÓRDÃO ESTADUAL QUE DECIDIU A QUESTÃO DE FORMA FUNDAMENTADA. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INOCORRÊNCIA. ÓRGÃO JULGADOR NÃO PRECISA REBATER TODOS OS ARGUMENTOS TRAZIDOS PELAS PARTES. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. SÚMULA 7/STJ. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE. CULPABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I - Descabido pedido, na medida em que as normas que regem o julgamento virtual dos embargos de declaração, agravo regimental e agravo interno não se aplicam ao julgamento realizado mediante vídeoconferência, o qual é presencial e segue as regras correspondentes. Precedentes.

II - Importante destacar que não se admite inovação recursal consistente na discussão, em agravo regimental e/ou embargos de declaração, de teses que não foram objeto

do recurso especial, haja vista a devolutividade deste.

III - De qualquer maneira, descabida a aplicação retroativa do instituto mais benéfico previsto no art. 28-A do CP (acordo de não persecução penal) inserido pela Lei n. 13.964/2019 quando a persecução penal já ocorreu, estando o feito sentenciado, inclusive com condenação confirmada por acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça no caso em tela. Precedentes.

IV - O reconhecimento de nulidades no curso do processo penal reclama uma efetiva demonstração do prejuízo à parte, sem a qual prevalecerá o princípio da instrumentalidade das formas positivado pelo art. 563 do CPP ( pas de nullité sans grief ).

V - No caso em exame, a ausência de interrogatório ocorreu por culpa exclusiva do recorrente, que não foi encontrado no endereço por ele declinado , não podendo pleitear reconhecimento de nulidade, sustentando um prejuízo a que ele mesmo deu causa. É dever do réu informar ao Juízo eventual mudança de endereço. Hipótese em que se deve aplicar a regra contida no art. 367 do CPP: "o processo seguirá sem a presença do acusado que, citado ou intimado pessoalmente para qualquer ato, deixar de comparecer sem motivo justificado, ou, no caso de mudança de residência não comunicar o novo endereço ao Juízo".

VI - Desconstituir o entendimento firmado pelas instâncias ordinárias, para concluir pela nulidade, no sentido pretendido pela Defesa de que o recorrente "jamais forneceu endereço falso ao Juízo, tampouco tentou se ocultar para não ser intimado" (fl. 4.794), exigiria, a toda evidência, especialmente se considerada a revelia no caso em tela, ampla e profunda valoração de fatos e provas, procedimento Inviável no recurso especial, a teor da Súmula 7/STJ.

VII - A permanência da omissão no acórdão recorrido, quando opostos embargos aclaratórios com a finalidade de sanar eventual vício no julgado, requer à defesa arguição da violação ao artigo 619 do CPP, de modo a acusar eventual negativa de prestação jurisdicional, o que não ocorreu na espécie. Precedentes.

VIII - A pretensão absolutória quanto ao crime contra a economia popular tipificado no art. 65, § 1º, inciso I, da Lei nº 4.591/1964, por atipicidade da conduta, sob a alegação de não ter havido veiculação de qualquer afirmação falsa a respeito do empreendimento "Condomínio Califórnia Boulevard" e de inexistência de potencial lesivo da conduta,

deduzida no recurso especial, reclama incursão no acervo fático-probatório delineado nos autos, procedimento vedado pela Súmula n. 7 desta Corte e que não se coaduna com os propósitos atribuídos à via eleita.

IX - Consoante tem entendido esta Corte Superior, a intensidade do dolo é circunstância a ser valorada na fixação da pena-base, porquanto diz respeito ao juízo de reprovação ou censura da conduta, que deve ser graduada no momento da individualização da reprimenda. No caso destes autos, a pena-base foi estabelecida acima do mínimo legal ao fundamento da intensidade do dolo, tendo em vista que "a retirada do anúncio só se deu após determinação judicial" (fl. 4.776), ordem, esta, advinda de uma ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público. A fundamentação, portanto, revela-se idônea a justificar o aumento da penabase em apenas dois meses.

Agravo regimental desprovido .

RELATÓRIO

O EXMO. SR. MINISTRO FELIX FISCHER: Trata-se de agravo regimental no agravo em recurso especial interposto por AUGUSTO MARTINEZ DE

ALMEIDA , contra a decisão de fls. 5050-5057.

Consta dos autos que o agravante foi condenado pela prática do crime previsto

no art. 65, § 1º, inc. I, da Lei n. 4.591/64, à pena de 1 (um) ano e 2 (dois) meses de

reclusão , a ser cumprida no regime inicial aberto , substituída por prestação de serviço à comunidade e prestação pecuniária no valor de 10 (dez) salários mínimos, além do

pagamento de multa de 6 (seis) salários mínimos e 1/4 (um quarto).

A defesa interpôs apelação , tendo o eg. Tribunal a quo, por unanimidade,

rejeitado a preliminar e dado parcial provimento ao recurso para reduzir a pena de

prestação pecuniária para 5 (cinco) salários mínimos e 1/6 (um sexto), mantendo, no mais, a sentença.

O v. acórdão foi ementado nos seguintes termos (fls. 4.768-4.769):

"CRIME CONTRA A ECONOMIA POPULAR DA LEI Nº 4.591/64 (INCORPORAÇÕES IMOBILIÁRIAS), ART. 65, § 1º, I:“(...) promover incorporação, fazendo, em proposta, contratos, prospectos ou comunicação ao público ou aos interessados, afirmação falsa sobre a construção do condomínio, alienação das frações ideais do terreno ou sobre a construção das edificações. § 1º lncorrem na mesma pena: I - o

incorporador, o corretor e o construtor, individuais bem como os diretores ou gerentes de empresa coletiva incorporadora, corretora ou construtora que, em proposta, contrato, publicidade, prospecto, relatório, parecer, balanço ou comunicação ao público ou aos condôminos, candidatos ou subscritores de unidades, fizerem afirmação falsa sobre a constituição do condomínio, alienação das frações ideais ou sobre a construção das edificações”. Recurso defensivo.

PRELIMINAR. Cerceamento de defesa por ausência de interrogatório e errônea revelia. Inocorrência. Apelante não localizado para intimação acerca da audiência de instrução e julgamento no logradouro fornecido. Não comparecimento ao ato. Inteligência do CPP, art. 367; Revelia bem reconhecida.

MÉRITO. Pretendida absolvição. Autoria e materialidade bem delineadas. Fato típico. Dolo evidenciado. O fato de supostamente não ter sido efetuada qualquer venda pelo sítio eletrônico da empresa, ou mesmo, como alegado, fosse essa função (venda) impossível por esse meio, a tipicidade da conduta não se afasta, pois o tipo penal pune a veiculação de informação falsa, cujo resultado naturalístico (venda ou outra consequência), é mero exaurimento.

DOSIMETRIA. Redução da sanção pecuniária, com adequação à pecuniária (CP, art. 68). Manutenção da substituição prevista no CP, art. 44 e do regime aberto, na reversão.

PARCIAL PROVIMENTO."

A defesa opôs embargos de declaração (fls. 4.838-4.852), tendo o eg.

Tribunal a quo, por unanimidade, rejeitado o recurso (fls. 4.854-4.859).

A defesa interpôs recurso especial , com fundamento no art. 105, inciso III,

alínea a , da Constituição da República, alegando contrariedade: i) aos arts. 185, 186, 196, 367 e 564, incs. III e IV, alínea e, todos do CPP , sustentando que a ausência de

interrogatório cerceou seu direito de defesa, sendo nula a decretação de sua revelia; ii)

aos arts. 315, § 2º, 381, inc. III, ambos do CPP , por não ter o v. acórdão recorrido analisado todas as teses defensivas; iii) ao art. 65, § 1º, inc. I, da Lei n. 4.591/64 , por ser

atípica a conduta praticada; e iv) ao art. 59 do CP , alegando que o dolo - elemento integrante do tipo penal - foi utilizado como fundamento para exasperar a pena-base.

Aduziu, acerca da suposta nulidade que "não houve o interrogatório do

Recorrente na ação penal em referência, apesar de este ter endereço certo e conhecido nos autos e ter comparecido anteriormente a outros atos processuais. Por isso, em

momento algum o Recorrente pôde apresentar ao MM. Juízo de primeira instância a sua versão dos fatos apurados." (fl. 4.794). E, ainda, que "o Oficial de Justiça realizou a

diligência no endereço corporativo correto do Recorrente, que jamais forneceu endereço falso ao Juízo, tampouco tentou se ocultar para não ser intimado. Tratando-se de condomínio de grande porte, local onde atualmente funciona um shopping center, é plenamente plausível que o Recorrente não seja conhecido por todos os que ali trabalham e por isso a intimação, nessa única vez, não foi bem sucedida" (fl. 4.794).

Ao final, pugna pelo provimento do apelo nobre para reformar a decisão recorrida "para que seja declarada nula a ação penal em referência, por violação ao disposto nos artigos 185, 186, 196, 367 e 564, III, e, todos do Código de Processo Penal, uma vez que foi cerceado o direito de Recorrente ser interrogado e sua revelia foi ilegalmente decretada", "para que seja declarado nulo o r. acórdão atacado, por violação ao disposto nos artigos 315, § 2º, 381, III e 564, V, do Código de Processo Penal, tendo em vista a inadequada fundamentação do r. decisum", "para que seja reconhecida a ofensa ao artigo 65, § 1º, inciso I, da Lei n.º 4.591/1964, devido à manifesta atipicidade dos fatos apurados, absolvendo-se o Recorrente da injusta acusação que recai contra si" e, subsidiariamente, "que seja reconhecida a ofensa ao artigo 59 do Código Penal e fixada a pena-base no mínimo legal" (fl. 4.810).

Apresentadas as contrarrazões (fls. 4.869-4.886), o apelo especial não foi admitido por não haver impugnação específica dos elementos do acórdão e ante o óbice da Súmula 7/STJ (fls. 4.917-4.918).

Nas razões do agravo, postula-se o processamento do recurso especial, haja vista o cumprimento dos requisitos necessários a sua admissão (fls. 4.923-4.947).

O Ministério Público Federal se manifestou pelo desprovimento do agravo em recurso especial (fls. 5.034-5.038).

Nesta Corte Superior o agravo foi conhecido para conhecer em parte do recurso especial, e, na extensão, negar-lhe provimento, consoante a seguinte ementa:

"PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ECONOMIA POPULAR. ART. 65, § 1º, INC. I, DA LEI N. 4.591/64. AUSÊNCIA DE INTERROGATÓRIO. REVELIA DECRETADA. NULIDADE. AUSÊNCIA LOCALIZÇÃO DO RÉU NO ENDEREÇO FORNECIDO. REVOLVIMENTO FÁTICOPROBATÓRIO. VIOLAÇÃO ARTS. 381 E 315 DO CPP. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE OFENSA A OFENSA AO ART. 619 DO CPP. MATÉRIA PRECLUSA. ACÓRDÃO ESTADUAL QUE DECIDIU A QUESTÃO DE FORMA FUNDAMENTADA. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INOCORRÊNCIA. ÓRGÃO

JULGADOR NÃO PRECISA REBATER TODOS OS ARGUMENTOS TRAZIDOS PELAS PARTES. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. SÚMULA 7/STJ. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE. CULPABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO EM RECURSO ESPECIALCONHECIDO PARA CONHECER PARCIALMENTE DO RECURSO ESPECIAL E, NA EXTENSÃO, NEGAR PROVIMENTO."

Neste regimental, o insurgente, preliminarmente, postula, seja reconhecida a possibilidade de aplicação retroativa do acordo de não persecução penal, sendo determinada a baixa dos autos ao Juízo de origem para a formulação de proposta de acordo pelo Ministério Público, nos termos do artigo 28-A do Código de Processo Penal e artigo , XL, da Constituição da República.

No mais, repisa os argumentos do recurso especial, aduzindo violação aos seguintes dispositivos:

i) aos arts. 185, 186, 196, 367 e 564, incs. III e IV, alínea e, todos do CPP , sustentando que a ausência de interrogatório cerceou seu direito de defesa, sendo nula a decretação de sua revelia, assentando que prejuízo resultante da falta de interrogatório do Agravante é evidente: foi impossibilitado de refutar pessoalmente a acusação que lhe fora dirigida e acabou sendo condenado e, mais, que a matéria em questão é puramente jurídica e pode ser analisada de plano no presente caso, a partir do histórico processual, não havendo necessidade de valoração fática e probatória como apontado na r. decisão agravada;

ii) aos arts. 315, § 2º, 381, inc. III, ambos do CPP , por não ter o v. acórdão recorrido analisado todas as teses defensivas, asseverou que a violação aos dispositivos legais pertinentes (artigos 315, § 2º e 381, inciso III, do Código de Processo Penal), que cuidam da necessidade fundamentação das decisões judiciais, foi devidamente arguida pelo Agravante em sede de recurso especial, despiciendo, nesse caso, exigir-se a menção expressa ao artigo 619 do Código de Processo Penal, tal como pretendido na r. decisão agravada;

iii) ao art. 65, § 1º, inc. I, da Lei n. 4.591/64 , por ser atípica a conduta praticada, aduz que a matéria em questão não demanda qualquer reexame e valoração de provas, mas sim decisão sobre questão de direito ligada à prova, afirma que "quando constatada a ausência de risco à coletividade e de prejuízo aos consumidores, deve-se reconhecer a atipicidade material de acusação por crime contra a economia popular"

(fl. 5081).

iv) ao art. 59 do CP , alegando que o dolo - elemento integrante do tipo penal -foi utilizado como fundamento para exasperar a pena-base, o que é vedado, sob pena de violação ao princípio do ne bis in idem .

A Defesa, ainda, protocolou pedidos de adiamento de julgamento do regimental, bem como para que seja observado o prazo de 5 (cinco) dias úteis, anteriores à sessão de julgamento, para a publicação da pauta em que vier a ser incluído o agravo regimental em referência (petições n. 1022239/2020 - fls. 5090-5092 e n. 00038111/2021 - fls. 5095-5097).

Por manter o decisum , trago o feito a julgamento do Colegiado.

É o relatório.

VOTO

O EXMO. SR. MINISTRO FELIX FISCHER: Não obstante os argumentos apresentados pela parte agravante, o presente recurso não comporta provimento.

Incialmente, cabe destacar que o agravante postula seja observado o prazo de 5 (cinco) dias úteis, anteriores à sessão de julgamento, para a publicação da pauta em que vier a ser incluído o agravo regimental em referência

Descabido pedido Defesa, indicado nas petições n. 1022239/2020 - fls. 5090-5092 e n. 00038111/2021 - fls. 5095-5097, na medida em que as normas que regem o julgamento virtual dos embargos de declaração, agravo regimental e agravo interno não se aplicam ao julgamento realizado mediante vídeoconferência, o qual é presencial e segue as regras correspondentes.

Nos termos em que dispõe o artigo 1º da Resolução STJ/GP n.º 9, o julgamento realizado por videoconferência é modalidade de julgamento presencial, motivo pelo qual lhe são aplicáveis as normas regimentais pertinentes. Ademais, conforme a reiterada jurisprudência deste eg. Superior Tribunal de Justiça "[...] não existe previsão de intimação para sessão de julgamento de agravo regimental, uma vez que o recurso interno penal independe de inclusão em pauta (art. 258 do Regimento Interno do STJ). Há, ainda, disposição expressa no art. 159, inciso IV, do RISTJ não se admitindo sustentação oral no julgamento do agravo regimental, razão pela qual se afigura improcedente o pleito de intimação da defesa para a respectiva sessão" (AgRg no EDcl

no RHC n. 121.837/PR, Quinta Turma , Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 27.05.2020).

Nesse sentido:

"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PUBLICAÇÃO DE PAUTA DO JULGAMENTO EM SESSÃO VIRTUAL. FEITO LEVADO EM MESA. SESSÃO REALIZADA POR VIDEOCONFERÊNCIA. DIVERSO DO JULGAMENTO VIRTUAL. INAPLICABILIDADE DOS ARTIGOS 184-A a 184-H DO REGIMENTO INTERNO. NÃO PRERROGATIVA DE SUSTENTAÇÃO ORAL. ALEGADA OMISSÃO. PRETENDIDA APLICAÇÃO RETROATIVA DA REGRA DO § 5º DO ART. 171 DO CÓDIGO PENAL, ACRESCENTADO PELA LEI N. 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME). NVIABILIDADE. ATO JURÍDICO PERFEITO. CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. APLICAÇÃO DO ART. 28-A DO CPP. INOVAÇÃO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. IRRESIGNAÇÃO DA PARTE COM DECISÃO EMBARGADA. INVIABILIDADE. EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS PARA SANAR OMISSÃO, SEM EFEITOS INFRINGENTES.

I - Descabida a alegação de nulidade do acórdão embargado, na medida em que as normas que regem o julgamento virtual dos embargos de declaração, agravo regimental e agravo interno não se aplicam ao julgamento realizado mediante vídeoconferência, o qual é presencial e segue as regras correspondentes.

II - Ademais, no que diz respeito ao possível interesse em realizar a sustentação oral, diviso que o reclamo não merece prosperar, pois dessume-se do artigo 159 do RISTJ que não é cabível tal pedido em sede de agravo regimental.

[...]

Embargos de declaração parcialmente acolhidos, tão somente para sanar omissão, sem, contudo, atribuir-lhe efeitos infringentes" (EDcl no AgRg nos EDcl no AREsp n. 1.681.153/SP, Quinta Turma , de minha relatoria , DJe de 14/09/2020).

"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SESSÃO DE JULGAMENTO POR VIDEOCONFERÊNCIA. AUSÊNCIA DE PRÉVIA INTIMAÇÃO DA DEFESA. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. OMISSÃO INEXISTENTE. INCONFORMISMO DA PARTE. ACLARATÓRIOS

REJEITADOS.

1."A Corte Especial deste Tribunal Superior, ao julgar o AgRg no EREsp 1.374.714/RN, assentou entendimento no sentido de que, em relação ao prazo de 5 (cinco) dias úteis, entre a data de publicação da pauta e a da sessão de julgamento do agravo regimental, previsto no art. 90 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça ? RISTJ, tal regramento não se aplica ? sem qualquer ofensa à cláusula do devido processo legal ? ao julgamento do agravo regimental, que deve ser apresentado em mesa, dispensando-se, por conseguinte, prévia comunicação na imprensa oficial da data de seu julgamento ao Recorrente que, por sua defesa técnica, sequer possuiria eventual prerrogativa de realização de sustentação oral neste juízo, ex vi do art. 159, inciso IV, da norma regimental em vigor"(EDcl no AgRg nos EDcl no AREsp 1377506/RJ, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 3/10/2019, DJe 14/10/2019).

2. A sessão virtual de julgamento encontra-se devidamente regulamentada no Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, nos termos dos artigos 184-A a 184-H, e a oposição das partes ao julgamento virtual tem expressa previsão no art. 184-D, inciso II, do referido diploma regimental (AgRg no AgRg no RE nos EDcl na APn 327/RR, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, CORTE ESPECIAL, julgado em 23/6/2020, DJe 30/6/2020). No entanto,"a parte recorrente confunde julgamento virtual com julgamento presencial por videoconferência. Este último é, repita-se, presencial e segue as regras correspondentes"(AgRg nos EDcl no RHC 121.837/PR, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 19/5/2020, DJe 27/5/2020).

3. Os embargos de declaração são cabíveis quando houver ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão, a teor do art. 619 do Código de Processo Penal ? CPP, hipótese não configurada nos autos, tratando apenas de inconformismo da parte.

4 . Embargos de declaração rejeitados" (EDcl no AgRg nos EDv nos EAREsp n. 1.387.238/DF, Terceira Seção , Rel. Min. Joel Ilan Paciornik , DJe de 16/10/2020).

Importante destacar que não se admite inovação recursal consistente na discussão, em agravo regimental e/ou embargos de declaração, de teses que não foram

objeto do recurso especial, haja vista a devolutividade deste.

Nesse sentido:

"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PUBLICAÇÃO DE PAUTA DO JULGAMENTO EM SESSÃO VIRTUAL. FEITO LEVADO EM MESA. SESSÃO REALIZADA POR VIDEOCONFERÊNCIA. DIVERSO DO

JULGAMENTO VIRTUAL. INAPLICABILIDADE DOS ARTIGOS 184-A a 184-H DO REGIMENTO INTERNO. NÃO PRERROGATIVA DE SUSTENTAÇÃO ORAL. ALEGADA OMISSÃO. PRETENDIDA APLICAÇÃO RETROATIVA DA REGRA DO § 5º DO ART. 171 DO CÓDIGO PENAL, ACRESCENTADO PELA LEI N. 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME). INVIABILIDADE. ATO JURÍDICO PERFEITO. CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. APLICAÇÃO DO ART. 28-A DO CPP. INOVAÇÃO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. IRRESIGNAÇÃO DA PARTE COM DECISÃO EMBARGADA. INVIABILIDADE. EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS PARA SANAR OMISSÃO, SEM EFEITOS INFRINGENTES.

I - Descabida a alegação de nulidade do acórdão embargado, na medida em que as normas que regem o julgamento virtual dos embargos de declaração, agravo regimental e agravo interno não se aplicam ao julgamento realizado mediante vídeoconferência, o qual é presencial e segue as regras correspondentes.

II - Ademais, no que diz respeito ao possível interesse em realizar a sustentação oral, diviso que o reclamo não merece prosperar, pois dessume-se do artigo 159 do RISTJ que não é cabível tal pedido em sede de agravo regimental.

III - Importante destacar que não se admite inovação recursal consistente na discussão, em agravo regimental e/ou embargos de declaração, de teses que não foram objeto do recurso especial, haja vista a devolutividade deste.

IV - Outrossim, quanto a pretendida aplicação retroativa da regra do § 5º do art. 171 do CP, acrescentado pela Lei n. 13.964/2019, esta colenda Quinta Turma já decidiu que"além do silêncio do legislador sobre a aplicação do novo entendimento aos processos em curso, tem-se que seus efeitos não podem atingir o ato jurídico perfeito e acabado (oferecimento da denúncia), de modo que a retroatividade da representação no crime de deve se restringir à fase policial, não alcançando o estelionato processo", pois,"do contrário, estar-se-ia conferindo efeito distinto ao estabelecido na nova regra, transformando-se a representação em condição de prosseguibilidade e não procedibilidade".

V - Ainda, da simples leitura do art. 28-A do CPP, se verifica a ausência dos requisitos para a sua aplicação, porquanto o embargante, em momento algum, confessou formal e circunstancialmente a prática de infração penal, pressuposto básico para a possibilidade de oferecimento de acordo de não persecução penal, instituto criado para ser proposto, caso o Ministério Público assim o entender, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, na fase de investigação criminal ou até o recebimento da denúncia e não, como no presente, em que há

condenação confirmado por Tribunal de segundo grau. Precedentes.

VI - Por fim, inconformado com o resultado do julgamento, busca o embargante rediscutir a matéria apreciada e já decidida pela Quinta Turma, providência para a qual os aclaratórios não se prestam.

Embargos de declaração parcialmente acolhidos, tão somente para sanar omissão, sem, contudo, atribuir-lhe efeitos infringentes" (EDcl no AgRg nos EDcl no AREsp n. 1.681.153/SP, Quinta Turma , minha relatoria , DJe de 14/09/2020).

De qualquer maneira, saliento que a aplicação do Acordo de não Persecução Penal se mostra inviável após o recebimento da denúncia e já encerrada a prestação

jurisdicional na instância ordinária com a condenação do acusado, como no presente caso.

Nesse sentido:

"PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DO ART. 28-A DO CPP. IMPOSSIBILIDADE. PECULIARIDADE DO CASO. RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.

1. Segundo o § 1º do art. 28-A do Código de Processo Penal, para aferição da pena mínima cominada ao delito a que se refere o caput deste artigo, serão consideradas as causas de aumento e diminuição aplicáveis ao caso concreto.

2. Para serem consideradas as causas de aumento e diminuição, para aplicação do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), essas devem estar descritas na denúncia, que, no presente caso, inocorreu, não sendo possível considerar, no cálculo da pena mínima cominada ao crime imputado ao acusado, a causa de diminuição reconhecida apenas quando do julgamento do recurso especial. No caso do delito de tráfico, far-se-á necessário o curso da ação penal, em regra, para aferir os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, o que obsta a aplicação do benefício, que decorre, inclusive do tratamento constitucional e da lei que são rigorosos na repressão contra o tráfico de drogas, crime grave, que assola o país, merecendo um maior rigor estatal.

3. Mostra-se incompatível com o propósito do instituto do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP) quando já recebida a denúncia e já encerrada a prestação jurisdicional na instância ordinária, com a condenação do acusado, cuja causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de drogas fora reconhecida somente neste STJ, com a manutenção da condenação.4. Embargos de declaração

rejeitados" (EDcl no AgRg no AgRg no AREsp n. 1.635.787/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca , DJe de 13/08/2020, grifei).

"AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. FURTO. SUPERVENIÊNCIA DE NORMA MAIS FAVORÁVEL. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. REQUISITO NÃO ATENDIDO. INOVAÇÃO RECURSAL. INADMISSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Não se admite inovação recursal consistente na discussão, em embargos de declaração, de teses que não foram objeto do recurso especial, haja vista a devolutividade deste.

2. Apesar da superveniência de norma em tese mais benéfica ao agente (art. 28-A do CPP), a eventual aplicação do acordo de não persecução penal pressupõe o reconhecimento da atenuante da confissão, o que não ocorreu nos autos.

3. Agravo regimental não provido" (AgRg nos EDcl no REsp n. 1.858.428/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz , DJe de 04/08/2020).

"PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ART. 138 DO CÓDIGO PENAL - CP. CALÚNIA. ART. 139 DO CP. DIFAMAÇÃO. ART. 140 DO CP. INJÚRIA. ART. 141, II, DO CP. CONTRA FUNCIONÁRIO PÚBLICO, EM RAZÃO DE SUAS FUNÇÕES. 1) PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. 2) VIOLAÇÃO AO ART. 141, II, DO CP. DELITO COMETIDO CONTRA MAGISTRADO EM RAZÃO DO EXERCÍCIO DE SUAS FUNÇÕES. CABIMENTO. ÓBICE DO REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO, VEDADO CONFORME SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. 3) VIOLAÇÃO AO ART. 143 DO CP. RETRATAÇÃO. CABÍVEL APENAS EM AÇÃO PENAL PRIVADA. 4) VIOLAÇÃO AO ART. 71 DO CP. CONTINUIDADE DELITIVA. ÓBICE DA SÚMULA N. 7 DO STJ. 5) APLICAÇÃO DO ART. 28-A DO CP, INCLUÍDO PELA LEI N. 13964/2019. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. 6) AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1."A decisão monocrática proferida por Relator não afronta o princípio da colegialidade e tampouco configura cerceamento de defesa, ainda que não viabilizada a sustentação oral das teses apresentadas, sendo certo que a possibilidade de interposição de agravo regimental contra a respectiva decisão, como ocorre na espécie, permite que a matéria seja apreciada pela Turma, o que afasta absolutamente o vício suscitado pelo agravante"(AgRg no HC 485.393/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJe 28/3/2019).

2. A causa de aumento do art. 141, II, do CP, se aplica para o delito cometido contra funcionário público em razão do exercício de suas funções, sendo que o afastamento da sua incidência constatada pelo Tribunal de origem esbarra no óbice da Súmula n. 7 do STJ.

3. A isenção de pena para os delitos de calúnia e de difamação prevista no art. 143 do CP em razão de retratação antes da sentença se aplica para querelado (ação penal privada), não alcançando delitos contra a honra processados mediante requisição ou representação do ofendido (art. 145, parágrafo único, do CP).

4. Para se afastar o concurso material e acolher o pleito de reconhecimento da continuidade delitiva, necessário o revolvimento fático-probatório, vedado conforme Súmula n. 7 do STJ.

5. Descabida a aplicação retroativa do instituto mais benéfico previsto no art. 28-A do CP (acordo de não persecução penal) inserido pela Lei n. 13.964/2019 quando a persecução penal já ocorreu, estando o feito sentenciado, inclusive com condenação confirmada por acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça no caso em tela.

6. Agravo regimental desprovido" (AgRg no REsp n. 1.860.770/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik , DJe de 09/09/2020).

"RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PACOTE ANTICRIME. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. ART. 28-A DO CPP. IRRETROATIVIDADE DA LEI PROCESSUAL PENAL MAIS BENÉFICA. PRECLUSÃO DA FASE INSTRUTÓRIA. RÉU JÁ CONDENADO . PENA DA CONDENAÇÃO SUPERIOR A 4 (QUATRO) ANOS. AUSÊNCIA DE REQUISITO OBJETIVO. ILEGALIDADE AFASTADA IN CASU. RECURSO DESPROVIDO.

I - No caso concreto, o recorrente busca a aplicação retroativa do acordo de não persecução penal do novo Pacote Anticrime, após a sua condenação.

II - Ocorre que, i n casu, se encontra preclusa a fase processual instrutória, visto que,"Nos termos do art. 2º do Código de Processo Penal, a lei adjetiva penal tem eficácia imediata, preservando-se os atos praticados anteriormente à sua vigência, isso porque vigora, no processo penal, o princípio "tempus regit actum" segundo o qual são plenamente válidos os atos processuais praticados sob a vigência de lei anterior, uma vez que as normas processuais penais não possuem efeito retroativo (AI n. 853.545 AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 11/03/2013).

III - A Lei nº 13.964/19 (com vigência superveniente a partir de 23.01.2020), na sua parte processual, é dotada de aplicação imediata, embora sem qualquer tom de retroatividade. Não obstante, já assente nesta eg. Corte que, em geral, a Lei que "[...] compreende normas de cunho processual [...] a sua aplicação é imediata, ainda que

em relação a processos já em curso, nos termos do art. 2º do Digesto Processual Penal (princípio do efeito imediato da norma processual penal ou tempus regit actum) (AgRg no HC n. 562.733/SP, Quinta Turma , de minha relatoria , DJe de 04/05/2020).

IV - De qualquer forma, o recorrente (após condenado) sequer preencheria o requisito objetivo da pena mínima inferior a quatro anos, tendo em vista que foi efetivamente condenado à pena corporal de 5 anos, 8 meses e 1 dia de reclusão. Assim, por conseguinte, não preenche o requisito objetivo, previsto no art. 28-A do Código de Processo Penal :"Art. 28-A. Não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime [...]". Recurso ordinário conhecido e desprovido" (RHC n. 130.175/SP, Quinta Turma , de minha relatoria , DJe de 03/09/2020, grifei).

No apelo nobre, inicialmente, quanto a alegação de nulidade em razão da ausência de interrogatório e da decretação de revelia , a Defesa aduziu que indicou

endereço endereço certo e conhecido nos autos, assim "o Oficial de Justiça realizou a

diligência no endereço corporativo correto do Recorrente, que jamais forneceu endereço falso ao Juízo, tampouco tentou se ocultar para não ser intimado. Tratando-se de

condomínio de grande porte, local onde atualmente funciona um shopping center, é plenamente plausível que o Recorrente não seja conhecido por todos os que ali

trabalham e por isso a intimação, nessa única vez, não foi bem sucedida" (fl. 4.794).

Para melhor delimitar a controvérsia, transcrevo o seguinte trecho do v. acórdão impugnado:

"O Apelante compareceu espontaneamente e constituiu advogado, requerendo a realização de seu interrogatório na comarca de seu domicílio, Rio de Janeiro (fls. 4.358), o que foi deferido. Contudo, não foi localizado para intimação no endereço fornecido, onde se informou se tratar de desconhecido (certidão de fls.4.462).

Posteriormente, em razão de sua ausência sem motivo justificado, corretamente reconhecida a sua revelia, nos termos do CPP, art. 367.Ademais, como consignado pelo Juízo a quo: “O Defensor Constituído possuía conhecimento da data e horário designados para o ato deprecado e, portanto, poderia ter conduzido o réu, independente da efetivação de sua intimação, já que reputava importante a produção do interrogatório” (fls. 4.556).

verifica-se que eg. Tribunal a quo concluiu que apesar de o recorrente fornecer novo endereço, para ser interrogado por meio de carta precatória, na comarca de seu domicílio (Rio de Janeiro), não foi ele localizado para ser intimado no local indicado - oficial de Justiça, após tentar intimá-lo, certificou ter sido informado se tratar de pessoa desconhecida na localidade.

Vale lembrar a regra contida no art. 367 do CPP:"o processo seguirá sem a presença do acusado que, citado ou intimado pessoalmente para qualquer ato, deixar de comparecer sem motivo justificado, ou, no caso de mudança de residência não comunicar o novo endereço ao Juízo".

Destaca-se, ainda, que o direito de presença não é indisponível e irrenunciável , de modo que o não comparecimento pessoal do acusado aos atos processuais não enseja, por si só, a declaração de nulidade, principalmente quando o acusado, a todo momento, teve a sua defesa técnica efetivamente prestada por defensor constituído.

Portanto, o não comparecimento do acusado em audiência não enseja, por si só, declaração de nulidade do ato, sendo necessária a comprovação do efetivo prejuízo .

Nesse sentido é o entendimento do col. Supremo Tribunal Federal, nos termos consolidados no enunciado n. 523 de sua Súmula, verbis :"No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu".

Da mesma forma, se posiciona a doutrina, podendo ser citada a lição de Ada Pellegrini Grinover, Antônio Magalhães Gomes Filho e Antônio Scarance Fernandes :

"Nessa linha - nulidade absoluta quando for afetada a defesa como um todo; nulidade relativa com prova do prejuízo (para a defesa) quando o vício do ato defensivo não tiver essa consequência - é que deve ser resolvida a questão das nulidades por vício ou inexistência dos atos processuais inerentes à defesa técnica e à autodefesa. [...] Nesses casos, afetado que fica o direito de defesa como um todo, o vício acarreta a nulidade absoluta (art. 564, III, a, c, e, g, l, o, do CPP). Em outros casos, porém, nos termos da Súmula 523 do STF, depende a nulidade da comprovação do prejuízo : assim ocorre com a falta ou inépcia das razões de recurso, a falta de prova do álibi referido pelo acusado, a ausência do curador (ver O processo constitucional em marcha, Acórdãos 59 e 68: TACrimSP, Ap. 264.491, Ap. 266.023, Ap. 318.713, Ap. 299.561, Ap. 315.087, Ap. 348.153-1, Ap. 342.389, Ap. 347.993-6, Ap. 271834 e Ap. 83.404).

[...]

É que, nesses casos, o vício ou inexistência de ato defensivo pode não levar,

como consequência necessária, à vulneração do direito de defesa, em sua inteireza, dependendo a declaração de nulidade da demonstração do prejuízo à atividade defensiva como um todo "(Grinover AP; Gomes Filho AM; e Fernandes AS. As nulidades no processo penal. 11ª ed. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2009, p. 74-75 - grifei).

Igualmente, a jurisprudência desta eg. Corte de Justiça, há muito, firmou-se no sentido de que a declaração de nulidade exige a comprovação de prejuízo, em

consonância com o princípio pas de nullité sans grief , consagrado no art. 563 do

Código de Processo Penal .

Vejamos:

"PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME DO ART. 241-B DO ECA. NULIDADES. CERCEAMENTO DE DEFESA. INDEFERIMENTO DE COMPLEMENTAÇÃO DE LAUDO PERICIAL. DECISÃO JUDICIAL FUNDAMENTADA. ILEGALIDADE NÃO CARACTERIZADA. AUSÊNCIA DE INTERROGATÓRIO. REVELIA. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO . AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

(...)

3. No que tange à nulidade advinda da ausência do interrogatório do envolvido, em razão da sua revelia, não há qualquer ilegalidade . A uma, porque o próprio acusado manifestou sua vontade em não comparecer ao interrogatório. A duas, se o réu foi considerado revel porque, mesmo sabendo da existência de ação penal em seu desfavor, se mudou sem aviso prévio, o que impossibilitou a sua intimação acerca da audiência de instrução e julgamento, não pode a defesa pretender que o feito seja anulado sob o argumento de que teria direito a ser inquirido (AgRg no AREsp n. 1.446.658/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 20/8/2019, DJe 2/9/2019).

4. Ademais, segundo o acórdão recorrido, o réu foi representado por defesa constituída nos atos processuais. A jurisprudência desta Corte Superior há muito se firmou no sentido de que a declaração de nulidade exige a comprovação de prejuízo, em consonância com o princípio pas de nullité sans grief, previsto no art. 563 do CPP e no enunciado n. 523 da Súmula do STF. Assim, não comprovado efetivo prejuízo ao réu, não há que se declarar a nulidade pela ocorrência de cerceamento de defesa.

5. Agravo regimental não provido"(AgRg no AREsp n. 1.616.114/SP, Quinta Turma , Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca , DJe de 28/02/2020 - grifei).

INFRUTÍFERA TENTATIVA DE INTIMAÇÃO. REVELIA. ART. 367 DO CPP. SENTENÇA CONDENATÓRIA. ALEGADO VÍCIO PROCESSUAL POR AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PESSOAL DO RECORRENTE. RÉU SOLTO. NÃO LOCALIZAÇÃO. INTIMAÇÃO DA DEFESA TÉCNICA. ART. 565 DO CPP. PRINCÍPIO DA VOLUNTARIEDADE. ART. 594 DO CPP. DEFICIÊNCIA TÉCNICA. NULIDADES NÃO CONFIGURADAS. RECURSO NÃO PROVIDO.

(...)

3. O reconhecimento de nulidades no curso do processo penal reclama uma efetiva demonstração do prejuízo à parte, sem a qual prevalecerá o princípio da instrumentalidade das formas positivado pelo art. 563 do CPP (pas de nullité sans grief).

4. No caso em exame, a ausência de interrogatório ocorreu por culpa exclusiva do recorrente, que não foi encontrado no endereço por ele declinado, não podendo, agora, em sede de habeas corpus, pleitear reconhecimento de nulidade, sustentando um prejuízo a que ele mesmo deu causa. É dever do réu informar ao Juízo eventual mudança de endereço.

5. Hipótese em que se deve aplicar a regra contida no art. 367 do CPP:"o processo seguirá sem a presença do acusado que, citado ou intimado pessoalmente para qualquer ato, deixar de comparecer sem motivo justificado, ou, no caso de mudança de residência não comunicar o novo endereço ao Juízo".

(...)

10. Recurso não provido" (RHC n. 100.213/SP, Quinta Turma , Rel. Min. Ribeiro Dantas , DJe de 11/06/2019 - grifei).

Por outro lado, consoante já decidiu esta Corte Superior, "o direito de

presença do réu é desdobramento do princípio da ampla defesa, em sua vertente autodefesa, franqueando-se ao réu a possibilidade de presenciar e participar da

instrução processual, auxiliando seu advogado, se for o caso, na condução e direcionamento dos questionamentos e diligências. Nada obstante, não se trata de direito

absoluto, sendo pacífico nos Tribunais Superiores que a presença do réu na audiência

de instrução, embora conveniente, não é indispensável para a validade do ato e, consubstanciando-se em nulidade relativa, necessita para a sua decretação da

comprovação de efetivo prejuízo para a defesa e arguição em momento oportuno, o que não ocorreu no caso dos autos" (RHC n. 39.287/PB, Quinta Turma , Rel. Min.

Reynaldo Soares da Fonseca , DJe de 1º/2/2017).

toda evidência, especialmente se considerada a revelia no caso em tela, ampla e profunda valoração de fatos e provas , procedimento, a toda evidência, incompatível

com a via do apelo especial.

Nesse sentido:

"RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. NULIDADE. REVELIA DECRETADA APÓS A CITAÇÃO. INÉRCIA DO ACUSADO. NOMEÇÃO DE DEFESA TÉCNICA. AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO INVIÁVEL NA PRESENTE VIA. RECURSO DESPROVIDO.

I - Da atenta análise dos autos, verifica-se que o ora recorrente foi citado para apresentar resposta à acusação, porém, quedou-se inerte. In casu, adequada, portanto, a aplicação do art. 367 do CPP, segundo o qual"o processo seguirá sem a presença do acusado que, citado ou intimado pessoalmente para qualquer ato, deixar de comparecer sem motivo justificado, ou, no caso de mudança de residência, não comunicar o novo endereço ao juízo".

II - Corroborando, em caso semelhante, esta Quinta Turma decidiu que:"Embora devidamente citada no prazo estipulado na lei processual, a ora agravante/recorrente manteve-se inerte, tendo sido decretada a sua revelia e determinado, conforme arts. 396 e 396-A do Código de Processo Penal, a assistência de seus interesses pela Defensoria Pública, a qual apresentou resposta à acusação [...]"(AgRg no RHC n. 65.156, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 15/02/2018).

III - De qualquer forma, o direito de presença não é indisponível e irrenunciável, de modo que o não comparecimento pessoal do acusado aos atos processuais não enseja, por si só, a declaração de nulidade. Vale destacar que o recorrente, a todo momento, teve a sua defesa técnica efetivamente prestada por defensor nomeado.

IV - De toda forma, na hipótese, não foi comprovado o efetivo prejuízo pela ausência de autodefesa, o que, em consonância com o princípio da pas de nullité sans grief, consagrado no art. 563 do CPP, não autoriza o reconhecimento de nulidade. Precedentes.

V - Desconstituir o entendimento firmado pelas instâncias ordinárias, para concluir pela nulidade, exigiria, a toda evidência, especialmente se considerada a revelia no caso em tela, ampla e profunda valoração de fatos e provas , procedimento, a toda evidência, incompatível com a via do habeas corpus e do seu recurso ordinário.

Recurso ordinário em habeas corpus desprovido" (RHC n. 134.112/AM, Quinta Turma , de minha relatoria , DJe de 16/10/2020 -grifei).

Em tempo, sobre o assunto, vale transcrever trecho da r. manifestação da

Subprocuradoria-Geral da República (fls. 5.034-5.035, grifei):

"De início, destacamos que o acórdão impugnado pontuou que o agravante

oferecera endereço no qual não foi posteriormente localizado para ser intimado a

comparecer ao interrogatório e que, ademais, o defensor constituído tinha notícia da data e horário para realização do ato, porém não conduziu o réu à audiência, do que

resultou a decretação de revelia (fl. 4.770). Postos nesses termos, os fundamentos do aresto vergastado não providencia a análise da irresignação recursal, dada a

necessidade de reexame fático-probatório, inviabilizado pela Súmula 7/STJ ."

Passo seguinte, aduz a Defesa contrariedade aos arts. 315, § 2º, 381, inc. III e 564, inc. V, todos do CPP, por não ter o v. acórdão recorrido enfrentado todas as

teses aventadas ao longo do processo .

Cabe destacar que a permanência da omissão no acórdão recorrido, quando

opostos embargos aclaratórios com a finalidade de sanar eventual vício no julgado, requer

à defesa arguição da violação ao artigo 619 do CPP, de modo a acusar eventual negativa de prestação jurisdicional, o que não ocorreu na hipótese.

Ilustrativamente:

"AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CORRUPÇÃO ATIVA. NULIDADE. INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS. ENCONTRO FORTUITO DE PROVAS. AUSÊNCIA NOS AUTOS DE TODAS AS DECISÕES DE PRORROGAÇÃO. PREQUESTIONAMENTO. NECESSIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 211/STJ. AGRAVO IMPROVIDO.

1. Inviável, neste Sodalício, a apreciação das matérias que não foram debatidas nas instâncias de origem, ante a indispensabilidade de prequestionamento dos temas recursais e o óbice previsto no Enunciado n. 211 da Súmula deste Superior Tribunal de Justiça.

2. A permanência da omissão no acórdão recorrido, quando opostos embargos aclaratórios com a finalidade de sanar eventual vício no julgado, requer à defesa arguição da violação ao artigo 619 do CPP, de modo a acusar eventual negativa de prestação jurisdicional, o que não ocorreu na espécie.

[..]

3. Agravo improvido" (AgRg no AREsp n. 1.130.337/BA, Quinta Turma , Rel. Min. Jorge Mussi , DJe de 22/04/2019).

"PENAL E PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. 1. AUSÊNCIA DE OMISSÃO. MERA IRRESIGNAÇÃO. NÃO CABIMENTO. 2. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. MATÉRIA NÃO ANALISADA PELA CORTE LOCAL. PEDIDO DE RECONHECIMENTO NULIDADE DE OFÍCIO. NÃO CABIMENTO. 3. OFENSA AO ART. 619 DO CPP. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO. MATÉRIA PRECLUSA. 4. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.

1. Os embargos de declaração possuem fundamentação vinculada, dessa forma, para seu cabimento, é necessária a demonstração de que a decisão embargada se mostrou ambígua, obscura, contraditória ou omissa, conforme disciplina o art. 619 do Código de Processo Penal.

A mera irresignação com o entendimento apresentado no acórdão, que deu parcial provimento ao agravo regimental, não viabiliza a oposição dos aclaratórios.

2. O embargante aponta omissão no acórdão embargado pois, embora conste que"as matérias em nenhum momento foram analisadas pelo Tribunal de origem, não obstante o efetivo pedido do recorrente em aclaratórios", deixou-se de reconhecer de ofício a nulidade do acórdão proferido pela Corte de origem. No entanto, é assente no Superior Tribunal de Justiça que"mesmo se tratando de nulidades absolutas e condições da ação, é imprescindível o prequestionamento, pois este é exigência indispensável ao conhecimento do recurso especial, fora do qual não se pode reconhecer sequer matéria de ordem pública, passível de conhecimento de ofício nas instâncias ordinárias. Súmulas 282/STF e 356/STF"(AgRg no AREsp 1229976/RJ, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, DJe 29/6/2018).

3. Caberia ao recorrente ter indicado violação ao art. 619 do Código de Processo Penal para que fosse possível determinar o retorno dos autos à origem, com o objetivo de ocorrer o efetivo exame das matérias suscitadas em embargos de declaração. Contudo, não tendo sido apontada mencionada ofensa, a matéria se encontra preclusa. De fato,"a permanência da omissão no acórdão recorrido, ainda que opostos embargos aclaratórios, enseja a arguição de ofensa ao artigo 619 do CPP, o que não ocorreu na espécie, atraindo a incidência das Súmulas n. 211/STJ, 282 e 356 do STF"(AgRg no REsp n. 1.832.392/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 7/11/2019, DJe 22/11/2019).

4. Embargos de declaração rejeitados" (EDcl no AgRg no REsp n. 1.678.519/SP, Quinta Turma , Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca , DJe de 17/02/2020).

Ademais, é necessário salientar que o órgão julgador não é obrigado a rebater, um a um, todos os argumentos trazidos pelas partes em defesa das teses que

apresentaram. Deve apenas enfrentar a demanda, observando as questões relevantes e imprescindíveis à sua resolução.

Nesse sentido:

"AGRAVO REGIMENTAL DA DECISÃO QUE NÃO CONHECEU DO RECURSO ESPECIAL. POSSE ILEGAL DE ARMAS DE FOGO DE USO PERMITIDO E DE MUNIÇÕES DE USO RESTRITO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INOVAÇÃO RECURSAL NO REGIMENTAL. ATIPICIDADE. DELITO DE PERIGO ABSTRATO. ÓRGÃO JULGADOR NÃO PRECISA REBATER TODOS OS ARGUMENTOS TRAZIDOS PELAS PARTES. AGRAVO DESPROVIDO.

(...)

III - O órgão julgador não é obrigado a rebater, um a um, todos os argumentos trazidos pelas partes em defesa da tese que apresentaram. Deve apenas enfrentar a demanda, observando as questões relevantes e imprescindíveis à sua resolução . Precedentes.

Agravo regimental desprovido" (AgRg no AREsp n. 1.592.038/RS, Quinta Turma , Rel. Min. Leopoldo de Arruda Raposo (Desembargador Convocado do TJ/PE), DJe de 28/02/2020 - grifei).

Na mesma linha, os seguintes precedentes: AgInt no REsp n. 1.609.851/RR, Primeira Turma , Relª. Minª. Regina Helena Costa , DJe de 14/8/2018; AgInt no REsp

n. 1.707.213/RJ, Segunda Turma , Rel. Min. Francisco Falcão , DJe de 14/6/2018; AREsp n. 389.964/RJ, Primeira Turma , Rel. Min. Gurgel de Faria , DJe de 7/2/2018;

AgInt no AREsp n. 258.579/PE, Segunda Turma , Relª. Minª. Assusete Magalhães , DJe

de 6/10/2017.

O recorrente também aduz violação ao artigo 65, § 1º, da Lei nº 4.591/64 .

Afirma, em suma, que “seja por não ter havido veiculação de qualquer afirmação falsa a

respeito do empreendimento "Condomínio Califórnia Boulevard", seja pela falta de potencial lesivo do mencionado informativo existente no site da MUDAR, constata-se a

patente atipicidade dos fatos sob análise” (fls. 4.804 - grifei), razão pela qual deve ser absolvido .

O eg. Tribunal de origem reconheceu a tipicidade da conduta do recorrente e

manteve o decreto condenatório com a seguinte fundamentação (fls. 4.774-4.776, grifei):

empreendimento se deram de forma regular, diante da existência de registro do empreendimento junto ao Cartório de Imóveis, bem como alvará para construção, que, se frise, não obrigatório para o início das vendas.

De outra banda, entretanto, mesmo conhecedor da não liberação do crédito pela Caixa Econômica Federal para a realização da obra - adotando-se aqui a tese defensiva, pois não comprovada a não liberação - , o Apelante manteve a propaganda do empreendimento no sítio eletrônico da empresa (fls. 479/480 ), que somente foi retirada de veiculação após determinação judicial em sentença proferida aos 31/7/17, nos autos da Ação Civil Pública nº 1011783-84.2017.8.26.0451, ajuizada pelo Ministério Público (2ª Vara Cível de Piracicaba).

Destarte, AUGUSTO fez afirmação falsa, mantendo a propaganda do empreendimento no sítio eletrônico da empresa, mesmo conhecedor da impossibilidade de realização da obra, de tal sorte que plenamente caracterizado o dolo, infringindo o disposto na Lei nº 4.591/64, art. 65, § 1º, I: “É crime contra a economia popular promover incorporação, fazendo, em proposta, contratos, prospectos ou comunicação ao público ou aos interessados, afirmação falsa sobre a construção do condomínio, alienação das frações ideais do terreno ou sobre a construção das edificações. § 1º lncorrem na mesma pena: I - o incorporador, o corretor e o construtor, individuais bem como os diretores ou gerentes de empresa coletiva incorporadora, corretora ou construtora que, em proposta, contrato, publicidade, prospecto, relatório, parecer, balanço ou comunicação ao público ou aos condôminos, candidatos ou subscritores de unidades, fizerem afirmação falsa sobre a constituição do condomínio, alienação das frações ideais ou sobre a construção das edificações” (grifei).

Como bem asseverado pela Magistrada de 1º Grau: “Dessa forma, há muito tempo, o réu tinha conhecimento que o crédito não seria liberado, tanto que as obras nem sequer tiveram início, mas mesmo assim, manteve a propaganda do empreendimento no site de sua empresa, somente a retirando por determinação judicial. Note-se que, se não havia dolo inicial, porquanto as vendas foram realizadas quando o réu ainda tinha expectativa de receber o financiamento pleiteado e depois do registro do empreendimento junto ao Cartório de Registro de Imóveis, o dolo aparece ao final, depois que o réu, ciente de que não haveria possibilidade de obtenção de crédito, manteve as unidades a venda. (...) Nesse aspecto, quando o réu, mesmo sabendo de que não teria condições de dar início à construção do empreendimento, continuou anunciando no sítio eletrônico a venda de unidades do Residencial Califórnia Boulevard, fazendo afirmação falsa sobre a possibilidade de entrega das unidades, incorreu no delito” (fls. 4.564/4.565).

Por fim, diferentemente do sustentado, o fato de supostamente não ter sido efetuada qualquer venda pelo sítio eletrônico da empresa, ou mesmo, como alegado, fosse essa função (venda) impossível por esse meio, a tipicidade da conduta não se afasta, pois o tipo penal pune a veiculação de informação falsa, cujo resultado naturalístico (venda ou outra consequência), é mero exaurimento.

Portanto, inarredável a condenação."

No caso, a pretensão absolutória quanto ao crime contra a economia popular

tipificado no art. 65, § 1º, inciso I, da Lei nº 4.591/1964, por atipicidade da conduta, sob

a alegação de não ter havido veiculação de qualquer afirmação falsa a respeito do

lesivo da conduta, deduzida no recurso especial, reclama incursão no acervo fáticoprobatório delineado nos autos, procedimento vedado pela Súmula n. 7 desta Corte e

que não se coaduna com os propósitos atribuídos à via eleita. Vale dizer, a mera valoração jurídica não se revela suficiente ao deslinde da controvérsia, eis que, para

aferição das teses então defendidas na irresignação, revela-se imprescindível o

revolvimento de fatos e provas.

Confira-se, a propósito, os seguintes precedentes:

"PROCESSO PENAL. PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. OMISSÃO. EXISTÊNCIA. TEMPESTIVIDADE DO APELO NOBRE. MÉRITO. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. ATIPICIDADE. REEXAME DE PROVAS . DOSIMETRIA. PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. DIVERGÊNCIA NÃO COMPROVADA. EMBARGOS ACOLHIDOS COM EFEITOS INFRINGENTES.

(...)

3. O acolhimento da pretensão recursal, no sentido de reconhecer a conduta do agravante como atípica, encontra óbice no enunciado n. 7 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça - STJ, por demandar profundo revolvimento do conteúdo fático-probatório dos autos, o que não se viabiliza em recurso especia l.

(...)

6. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos infringentes, a fim de dar provimento ao agravo regimental, para, afastada a intempestividade, conhecer do recurso especial, mas, no mérito, negar-lhe provimento"(EDcl no AgRg no AREsp n. 1.597.385/PR, Quinta Turma , Rel. Min. Joel Ilan Paciornick , DJe de 30/09/2020 - grifei).

"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INOBSERVÂNCIA AO ART. 200 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. INOVAÇÃO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. CRIME AMBIENTAL. EXTRAÇÃO DE AREIA SEM A COMPETENTE AUTORIZAÇÃO. APONTADA OFENSA AO ART. 55, CAPUT, DA LEI N.º 9.605/1998. PLEITO DEFENSIVO DE ABSOLVIÇÃO POR ATIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA DENUNCIADA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. (...) REVERSÃO DO JULGADO. SÚMULA N.º 7/STJ. PROSSEGUIMENTO DO FEITO MANTIDO PARA FINS DE PROPOSTA DO SURSIS PROCESSUAL. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO.

(...)

6. A desconstituição do julgado, com o afã absolutório de reconhecer-se a atipicidade material da conduta denunciada, não encontra guarida na via eleita, visto que seria necessário a esta Corte o revolvimento do contexto fático-probatório, providência incabível, conforme inteligência do enunciado n.º 7 da Súmula do STJ.

7. Agravo regimental parcialmente conhecido e, nessa extensão, desprovido"(AgRg no AREsp n. 1.433.301/RS, Sexta Turma , Relª. Minª. Laurita Vaz , DJe de 16/03/2020 - grifei).

"PENAL. PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. LESÃO CORPORAL NO ÂMBITO DOMÉSTICO E AMEAÇA. PLEITO ABSOLUTÓRIO QUANTO AO CRIME DE AMEAÇA. DOSIMETRIA DA PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. VIOLAÇÃO AO ART. 59 DO CP. INOCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I - A pretensão absolutória quanto ao crime de ameaça, por alegada atipicidade da conduta, sob a alegação de ausência de temor da vítima e inexistência de potencial lesivo, deduzida no recurso especial, reclama incursão no acervo fático-probatório delineado nos autos, procedimento vedado pela Súmula n. 7 desta Corte e que não se coaduna com os propósitos atribuídos à via eleita.

II - No caso dos autos, quanto ao crime de lesões corporais, foram valorados negativamente os vetores da culpabilidade, circunstâncias e consequências do crime, apresentando-se fundamentação idônea para exasperar a pena basilar.

Agravo regimental desprovido"(AgRg no REsp n. 1.841.162/PR, Quinta Turma , Rel. Min. Leopoldo de Arruda Raposo (Desembargador Convocado do TJ/PE), DJe de 10/12/2019 - grifei).

"PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. EVASÃO DE DIVISAS. CERCEAMENTO DE DEFESA. INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE ACESSO INTEGRAL AOS PROCEDIMENTOS INVESTIGATIVOS. LIMITAÇÃO DO DIREITO DE PROVA. NULIDADE NÃO CONFIGURADA. TIPICIDADE DA CONDUTA. ACÓRDÃO EM CONSONÂNCIA COM A ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL DESTA CORTE. MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS. REVISÃO. DESCABIMENTO . DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE, DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ART. 71 DO CP. FUNDAMENTO INATACADO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 283/STF. CONDUTA REITERADA POR MAIS DE 7 VEZES, EM ATIVIDADE QUE SE ESTENDEU POR MAIS DE 1 ANO. FRAÇÃO DE 2/3 JUSTIFICADA. PENA DE MULTA. ART. 49 DO CP. PROPORCIONALIDADE COM A

PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE APLICADA.

(...)

3. A comprovação da materialidade e autoria delitivas decorreu das provas produzidas nos autos, consideradas aptas e suficientes para condenação. Para desconstituir a conclusão a que chegou a instância ordinária, na forma pretendida pela defesa, com o fim de se concluir pela atipicidade do crime, seria necessária a incursão no acervo fático-probatório dos autos, o que é vedado pela Súmula 7/STJ.

(...)

9. Recurso especial conhecido, em parte, e, nessa extensão, desprovido. Vencido parcialmente este Relator, quanto à preliminar". (REsp 1796730/PR, Sexta Turma , Rel. Min. Sebastião Reis Júnior , julgado em 13/08/2019, DJe 13/09/2019 - grifei)

"PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL DA DECISÃO QUE CONHECEU DO AGRAVO PARA NÃO CONHECER DO RECURSO ESPECIAL. SÚMULA 7 DO STJ. REEXAME. CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO CONFIGURADA. PARECER. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. OPINATIVO. SÚMULA 284 DO STF. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

(...)

IV - A pretensão de alteração do fundamento adotado pelas Instâncias Ordinárias para absolver o Recorrente, bem assim a análise acerca da adequação típica dos delitos de corrupção e lavagem de dinheiro, são teses que, no caso concreto, não podem ser conhecidas em sede de recurso especial, à vista do óbice da Súmula 7 do STJ.

V - In casu, a mera valoração jurídica não se revela suficiente ao deslinde da controvérsia, eis que, para aferição das teses por então defendidas na irresignação, revela-se imprescindível o revolvimento de fatos e provas.

(...)

Agravo regimental desprovido"(AgRg no REsp n. 1.765.139/PR, Quinta Turma , de minha relatoria , DJe de 09/05/2019 - grifei).

Por fim, a Defesa se insurge em face da dosimetria da pena aplicada,

alegando ter o v. acórdão vergastado incorrido em bis in idem , ao considerar o dolo não só para comprovar a materialidade delitiva, mas também para exasperar a pena-base .

instâncias ordinárias, a quem compete a apreciação do conjunto probatório e, conforme as peculiaridades de cada situação concreta, estabelecer a quantidade de sanção aplicável de modo a assegurar o respeito aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena.

Sobre esse tema, o eg. Supremo Tribunal Federal tem entendido que"a dosimetria da pena é questão de mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada"(HC n. 137.769/SP, Primeira Turma , Rel. Min. Roberto Barroso , julgado em 24/10/2016).

O Pretório Excelso também entende não ser possível para as instâncias superiores reexaminar o acervo probatório para a revisão da dosimetria, exceto em circunstâncias excepcionais, já que, ordinariamente, a atividade dos Tribunais Superiores, em geral, e do Supremo, em particular, deve circunscrever-se" ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades "(HC n. 128.446/PE, Segunda Turma , Rel. Min. Teori Zavascki , julgado em 15/9/2015).

Na mesma linha, esta Corte tem assentado o entendimento de que a dosimetria da pena é atividade inserida no âmbito da atividade discricionária do julgador, atrelada às particularidades de cada caso concreto.

Desse modo, cabe às instâncias ordinárias, a partir da apreciação das circunstâncias objetivas e subjetivas de cada crime, estabelecer a reprimenda que melhor se amolda à situação, admitindo-se revisão nesta instância apenas quando for constatada evidente desproporcionalidade entre o delito e a pena imposta , hipótese em que deverá haver reapreciação para a correção de eventual desacerto quanto ao cálculo das frações de aumento e de diminuição e a reavaliação das circunstâncias judiciais listadas no art. 59 do Código Penal.

Para melhor delimitar a questão, reproduzo, no que importa ao caso, trecho do v. acórdão recorrido quanto ao tema, in verbis (fl. 4.776 - grifei):

"Dosimetria

As iniciais partiram com aumento de 1/6, com fulcro na “intensidade do dolo”, sob a justificativa de que “a retirada do anúncio só se deu após determinação judicial” (fls. 4.566), o que se revelou adequado, obtendo-se 1 ano, 2 meses de reclusão e “6 salários mínimos e um quarto” (sic). A pecuniária, cujo mínimo previsto no preceito secundário é 5 salários mínimos, não acompanhou proporcionalmente o aumento da privativa, o que ora se modifica, obtendo-se 5 + 1/6 salários mínimos, de

forma definitiva, à míngua de variáveis."

Assim, constou da decisão agravada, que a pena-base foi estabelecida acima

do mínimo legal ao fundamento da intensidade do dolo , tendo em vista que"a retirada

do anúncio só se deu após determinação judicial"(fl. 4.776), ordem, esta, advinda de uma ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público. A fundamentação, portanto,

revela-se idônea a justificar o aumento da pena-base em apenas dois meses (fração de um sexto).

Afinal, consoante tem entendido esta Corte Superior, a intensidade do dolo é

circunstância a ser valorada na fixação da pena-base, porquanto diz respeito ao juízo de reprovação ou censura da conduta, que deve ser graduada no momento da

individualização da reprimenda.

Nesse sentido: AgRg no REsp 1529699/SP, Quinta Turma , Rel. Min.

Ribeiro Dantas , julgado em 19/06/2018, DJe 28/06/2018; HC 173.864/SP, Quinta

Turma , Rel. Min. Gurgel de Faria , julgado em 03/03/2015; HC 171.395/RS, Sexta Turma , Rel. Min. Sebastião Reis Júnior , julgado em 15/12/2011; HC 256.366/RJ,

Quinta Turma , Rel. Min. Newton Trisotto (Desembargador Convocado do TJSC), julgado em 21/5/2015, DJe 27/5/2015.

Confira-se, ainda, o seguinte precedente:

"PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO SIMPLES. VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE, ANTECEDENTES E CONDUTA SOCIAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pelo legislador, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Destarte, cabe às Cortes Superiores, apenas, o controle de legalidade e da constitucionalidade dos critérios utilizados no cálculo da pena.

2. No tocante à culpabilidade, para fins de individualização da pena, tal vetorial deve ser compreendida como o juízo de reprovabilidade da conduta, ou seja, a maior ou menor censura do comportamento do réu, não se tratando de verificação da ocorrência dos elementos da culpabilidade, para que se possa concluir pela prática ou não de delito . No caso, o fato de o recorrente ter efetuado excessivo número de disparos contra a vítima em um local onde acontecia uma festa de crianças, revela a intensidade de seu dolo e a

maior reprovabilidade da conduta, não havendo portanto violação legal a ser reparada in casu.

(...)

5. Agravo regimental não provido"(AgRg no AREsp n. 1.365.734/DF, Quinta Turma , Rel. Min. Ribeiro Dantas , DJe de 19/02/2019 - grifei).

Conclui-se, portanto, que o agravante não trouxe fundamentos capazes de

infirmar a decisão agravada.

Desse modo, nego provimento ao agravo regimental.

É o voto.

Superior Tribunal de Justiça

CERTIDÃO DE JULGAMENTO

QUINTA TURMA

AgRg no

Número Registro: 2020/0220057-9 AREsp 1.748.387 /

SP

MATÉRIA CRIMINAL

Números Origem: 0018189-46.2014.8.26.0451 00181894620148260451 181894620148260451

1979/2014 19792014

EM MESA JULGADO: 09/02/2021

Relator

Exmo. Sr. Ministro FELIX FISCHER

Presidente da Sessão

Exmo. Sr. Ministro RIBEIRO DANTAS

Subprocurador-Geral da República

Exmo. Sr. Dr. FRANCISCO DE ASSIS VIEIRA SANSEVERINO

Secretário

Me. MARCELO PEREIRA CRUVINEL

AUTUAÇÃO

AGRAVANTE : AUGUSTO MARTINEZ DE ALMEIDA

ADVOGADOS : LUCIANA ZANELLA LOUZADO - SP155560 MARTA CRISTINA CURY SAAD GIMENES - SP155546 MARIANA MURAD LEIVA - SP421463

AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

ASSUNTO: DIREITO PENAL - Crimes Previstos na Legislação Extravagante - Crimes contra a

Economia Popular

AGRAVO REGIMENTAL

AGRAVANTE : AUGUSTO MARTINEZ DE ALMEIDA

ADVOGADOS : LUCIANA ZANELLA LOUZADO - SP155560 MARTA CRISTINA CURY SAAD GIMENES - SP155546

AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia QUINTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

"A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental."

Os Srs. Ministros João Otávio de Noronha, Reynaldo Soares da Fonseca, Ribeiro Dantas e Joel Ilan Paciornik votaram com o Sr. Ministro Relator.

Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1172222983/agravo-regimental-no-agravo-em-recurso-especial-agrg-no-aresp-1748387-sp-2020-0220057-9/inteiro-teor-1172223011