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24 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
ano passado
Detalhes da Jurisprudência
Processo
HC 593449 SP 2020/0158988-9
Publicação
DJ 03/02/2021
Relator
Ministro NEFI CORDEIRO
Documentos anexos
Decisão MonocráticaSTJ_HC_593449_b3fb7.pdf
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Decisão Monocrática

HABEAS CORPUS Nº 593449 - SP (2020/0158988-9)

RELATOR : MINISTRO NEFI CORDEIRO

IMPETRANTE : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO

ADVOGADOS : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO ROSELY GALVÃO MOTA - SP264777

IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

PACIENTE : WELLINGTON DAVI ROCHA (PRESO)

INTERES. : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus impetrado em face de acórdão, assim ementado (fls. 141):

Habeas Corpus. Tráfico de drogas. Alegação de constrangimento ilegal, consistente na ausência de oferecimento de acordo de não persecução penal em benefício do paciente. Inocorrência.

Justificada a manutenção, pela Procuradoria-Geral de Justiça, da recusa em oferecer ao paciente o aludido acordo, porquanto não foram preenchidos os requisitos objetivos e subjetivos previstos em lei. Crime com pena mínima superior a quatro anos.

Inexistência de ilegalidade cometida pela autoridade apontada como coatora. Ordem denegada.

Consta dos autos que o paciente foi preso em flagrante pela prática do delito de tráfico de drogas.

O Ministério Público não ofereceu oferta de acordo de não persecução penal. Em razão disso, a defesa impetrou habeas corpus perante a Corte de origem, a qual lhe denegou a ordem.

No presente mandamus, alega a ocorrência de constrangimento ilegal ao argumento de que deveria ser determinada a oferta do acordo de não persecução penal, nos termos do art. 28-A do Código de Processo Penal, tendo em vista o preenchimento dos requisitos legais.

Afirma que a natureza hedionda ou equiparada não impediria o acordo, e que os requisitos de necessidade e suficiência, previstos no dispositivo legal mencionado, não seriam aplicáveis, pois a lei não especificou quais são os critérios para avaliação da necessidade e suficiência.

Pugna, subsidiariamente, para que seja determinada nova abertura de vista ao MPESP, para se manifestar sobre o acordo, desconsiderando os argumentos inidôneos.

Requer a concessão da ordem constitucional para que seja ofertado o acordo de não persecução penal, ou subsidiariamente, determinada nova vista ao Ministério Público Estadual para se manifestar sobre o cabimento do acordo.

A liminar foi indeferida, informações prestadas, o Ministério Público Federal manifestou-se pela denegação da ordem.

É o relatório.

DECIDO.

Quanto ao pleito de oferecimento do acordo de não persecução penal, tem-se que o Ministério Público Estadual entendeu pelo não oferecimento do acordo, com os seguintes fundamentos (fls. 20-25):

Meritíssimo Juiz, Fls. 124/126: Existe prova da materialidade do crime narrado na inicial e fortes indícios de autoria. A denúncia não padece de qualquer vício.

Por não estarem presentes as hipóteses previstas no artigo 397 do Código de Processo Penal, não há que se falar em absolvição sumária.

Em relação ao pedido de avaliação sobre a possibilidade de propor acordo de não persecução penal previsto no art. 28-A, do CPP, deixo de oferecer proposta pelos fundamentos a seguir expostos.

O acusado foi denunciado como incurso no artigo 33, caput, da Lei 11343/06 , porque “ no dia 16 de abril de 2019, por volta da 1h13, na Rua Alfredo Luís Ferreira, nº 179, Viela 1, Vila Nambi, nesta cidade e comarca de Jundiaí, trazia consigo para fins de tráfico, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar:

- 69,82g de maconha, contendo a substância tetrahidrocannabinol, divididos em 33 (trinta e três) invólucros plásticos translúcidos (lacre 6);

- 0,88g de cocaína, na forma de crack, em um tubete plástico (lacre 2435);

- 0,40g de cocaína, em um tubete plástico (lacre 20).

Aludido delito é equiparado a crime hediondo, sequer houve instrução, não havendo o que se falar nessa fase em aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4°, da Lei n° 11.343/06.

Ademais, a aplicação do referido redutor estaria em total descompasso com seus estritos requisitos legais, diante das circunstâncias fáticas do caso tratado nestes autos. A relativa quantidade, a diversidade e nocividade de drogas apreendidas, o local onde o acusado foi preso e as circunstâncias da sua prisão deixam claro que ele não se trata de um traficante eventual.

O próprio acusado confessou aos Policiais responsáveis pela sua prisão que estava comercializando drogas naquele local, já conhecido como ponto de venda de drogas.

É de conhecimento público e notório que esses territórios são dominados por organizações criminosas, que sobrevivem, em parte, da prática do tráfico de drogas. O comércio de entorpecentes é realizado de forma estruturada, como uma atividade empresarial, com clara divisão de tarefas entre os encarregados do tráfico e o estabelecimento de uma relação de hierarquia entre eles.

Não há como conceber que o acusado estaria comercializando drogas naquele local, de forma isolada e esporádica. Os “donos da boca”, vale dizer, os chefes do tráfico jamais permitiriam que isso acontecesse.

Evidente, portanto, que o acusado integra um grupo criminoso voltado ao tráfico de drogas e que a esse grupo presta contas, dedicando-se, portanto, à prática de atividades criminosas, de forma profissional e habitual.

De acordo com o disposto no art. 28-A do Código de Processo Penal:

[...]

Daí se vê que o artigo 28-A, § 2º, II, do Código de Processo Penal veda expressamente a aplicação do instituto do acordo de não persecução penal à hipótese tratada nestes autos.

Cabe ponderar ainda que, o caput do art. 28-A do CPP deixa a critério do órgão ministerial verificar se o acordo, como alternativa ao oferecimento da denúncia, mostra-se necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime. É dizer, não basta a presença dos pressupostos e requisitos objetivos para que o acordo seja proposto, devendo o Ministério Público estabelecer sua adequação como medida que visa à prevenção e repressão do crime.

Com efeito, o acordo de não persecução penal assemelha-se a um termo de ajustamento de conduta (TAC), mas aplicado no campo criminal.

Tratando-se de modalidade de justiça negocial, assemelha-se aos princípios e postulados básicos da transação penal e da suspensão condicional do processo.

Portanto, tal como já pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal no caso da transação penal e o sursis processual, também o acordo de não persecução deve ser encarado como poder-dever do Ministério Público e não um direito público subjetivo do acusado.

[...]

No novo instituto, no espaço de discricionariedade regrada (poder- dever) que lhe concede a legislação e a própria concepção do instituto sob o foco, o MP poderá se negar a formular proposta ao investigado, pois deverá ponderar previamente e fundamentar se o acordo “é necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime ” (condição subjetiva e cláusula aberta de controle), no caso concreto.

Enfim, admitir-se o acordo de persecução penal, impondo-se propondo-se ao acusado, como contrapartida, a prestação de serviços à comunidade, por exemplo, afastaria por completo a reprovação e prevenção do gravíssimo crime de tráfico de drogas que, por força de disposição constitucional, merece tratamento mais rigoroso.

Ao contrário, tal proceder serviria como estímulo para que o tráfico de drogas continuasse a ser gerido por grandes organizações criminosas, no sistema empresarial, recrutando um número cada vez maior de “empregados” entre jovens usuários de drogas, de faixa etária cada vez menor.

Assim, aguardo o recebimento da denúncia, nos termos do artigo 56 da Lei 11.343/2006.

Os autos foram encaminhados ao Procurador-Geral de Justiça para reexame da

recusa de oferecimento do acordo, o qual entendeu que (fls. 37-43):

Com razão a Douta Promotora de Justiça, com a devida vênia do MM. Juiz.

É preciso sublinhar, de início, na esteira do Enunciado n.º 21, PGJ – CGMP – Lei n.º 13.964/19, que “a proposta de acordo de não persecução penal tem natureza de instrumento de política criminal e sua avaliação é discricionária do Ministério Público no tocante à necessidade e suficiência para a reprovação e prevenção do crime. Trata-se de prerrogativa institucional do Ministério Público e não direito subjetivo do investigado” (grifo nosso).

De acordo com o art. 28-A, caput , do Código de Processo Penal, com a redação que lhe deu a Lei n.º 13.964/2019: “ Não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mediante as seguintes condições ajustadas cumulativa e alternativamente ”.

O trecho em destaque evidencia o primeiro pressuposto jurídico para o cabimento do instituto, qual seja, que não seja caso de arquivamento ou, a contrario sensu , que

exista nos autos da investigação penal (em sentido lato) prova da materialidade e indícios de autoria ou participação.

O segundo pressuposto é a existência de confissão formal e circunstanciada da prática da infração penal pelo agente.

Em seguida, o dispositivo enumera os requisitos materiais objetivos do instituto, a saber:

a) que não se trate de infração praticada com violência ou grave ameaça;

b) que a pena mínima cominada no tipo seja inferior a 4 (quatro) anos (consideradas as causas de aumento e diminuição aplicáveis);

c) que não seja cabível a transação penal, nos termos da lei;

d) que não seja caso de crime praticado no âmbito de violência doméstica ou familiar, ou praticado contra a mulher por razões da condição de sexo feminino, em favor do agressor.

Há, ainda, requisitos materiais subjetivos, consistentes em:

a) que o investigado não seja reincidente;

b) inexistência de elementos probatórios que indiquem conduta criminal habitual, reiterada ou profissional, exceto se insignificantes as infrações penais pretéritas;

c) que o investigado não tenha sido o agente beneficiado nos 5 (cinco) anos anteriores ao cometimento da infração, em acordo de não persecução penal, transação penal ou suspensão condicional do processo;

d) que a celebração do acordo atenda ao que seja necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime.

Há que se observar, por fim, como requisito formal ou procedimental, a formalização por escrito do acordo, o qual deverá ser firmado pelo membro do Ministério Público, pelo investigado e por seu defensor.

Cumpridas essas exigências, abre-se a possibilidade de ajustar, com o agente, a barganha processual, mediante as seguintes condições, a serem ajustadas de maneira alternativa ou cumulativa:

(i) reparar o dano ou restituir a coisa à vítima, salvo impossibilidade de fazê-lo;

(ii) renunciar voluntariamente a bens e direitos, indicados pelo Ministério Público como instrumentos, produto ou proveito do crime;

(iii) prestar serviço à comunidade ou a entidades públicas por período correspondente à pena mínima cominada ao delito, diminuída de um a dois terços, em local a ser indicado pelo juízo da execução penal;

(iv) pagar prestação pecuniária, a ser estipulada nos termos do art. 45 do Código Penal, a entidade pública ou de interesse social a ser indicada pelo juízo da execução penal, devendo a prestação ser destinada preferencialmente àquelas entidades que tenham como função proteger bens jurídicos iguais ou semelhantes aos aparentemente lesados pelo delito;

(v) cumprir outra condição estipulada pelo Ministério Público, desde que proporcional e compatível com a infração penal aparentemente praticada.

Atendidos os requisitos legais e depois de celebrado, por escrito, o acordo, será ele submetido à homologação judicial, a fim de que, com a chancela do Poder Judiciário, seja ele devolvido ao Ministério Público e, na sequência, encaminhado ao juízo da execução penal (art. 28-A, §6.º).

No caso de inadimplemento, o qual deverá ser verificado no âmbito do juízo da execução, assegurada a ampla defesa, o acordo será rescindido e encaminhado ao juízo de origem, para que o membro do Ministério Público ofereça denúncia ou realize novas diligências, se necessário.

De acordo com a lei, o descumprimento poderá ser utilizado como justificativa para o não oferecimento de suspensão condicional do processo (art. 28-A, §11).

Cumprido integralmente, será declarada a extinção da punibilidade (art. 28-A, §13).

Conforme dispõe o art. 28-A, §14, do Código de Processo Penal, aplicado pelo MM. Juiz, no caso de recusa, por parte do Ministério Público, em propor o acordo, poderá o investigado requerer o envio do caso ao órgão superior de revisão, que é, no caso do Ministério Público estadual, o Procurador-Geral de Justiça, a fim de sejam adotadas as seguintes providências:

(i) oferecer denúncia ou designar outro membro para oferecê-la;

(ii) complementar as investigações ou designar outro membro para complementá-la;

(iii) elaborar a proposta de acordo de não persecução, para apreciação do investigado.

Pois bem.

Conforme se observa dos autos, embora o acusado tenha confessado o fato, não está preenchido outro requisito objetivo, uma vez que se trata de infração penal com pena mínima superior a 4 (quatro) anos, pois se cuida de imputação de crime de tráfico de drogas, na modalidade fundamental (art. 33, caput , da Lei n.º 11.343/06).

Em casos tais, revela-se descabido o pedido de revisão, nos termos do Enunciado n.º 29, PGJ – CGMP – Lei n.º 13.964/19:

“O pedido revisional fundado no §14 do art. 28-A do Código de Processo Penal não terá seguimento nos casos em que a pena mínima prevista para o delito for igual ou superior a 04 (quatro) anos (art. 28-A, “caput” e §1.º do Código de Processo Penal) [...]”.

Além disso, verificam-se ausentes requisitos subjetivos legais necessários à elaboração do acordo, de modo que este não atenderia aos critérios de necessidade e suficiência em face do caso concreto, tendo sido a recusa devidamente fundamentada (fls. 131/136).

Frise-se, derradeiramente, que, por se cuidar, em tese, de tráfico de drogas, delito equiparado a hediondo, para o qual a Constituição Federal impôs tratamento jurídicopenal severo (art. 5.º, inc. XLIII), a formulação do negócio jurídico processual jamais poderá se reputar necessária e suficiente para a reprovação e prevenção do crime.

Nesse sentido, o Enunciado n.º 22, PGJ – CGMP – Lei n.º 13.964/19:

“O acordo de não persecução penal é incompatível com crimes hediondos ou equiparados, uma vez que não atende ao requisito previsto no ‘caput’ do art. 28-A do Código de Processo Penal, que o restringe a situações em que se mostre necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime”.

Há, portanto, obstáculos insuperáveis à formulação da proposta.

Diante do exposto, com fundamento no art. 28-A do Código de Processo Penal e no arts. 1.º e 4.º, inciso I, ambos da Resolução n.º 1.187/2020 – PGJ- CGMP, insiste-se

na recusa na oferta do acordo, restituindo os autos ao juízo competente para o prosseguimento do presente feito.

A Corte de origem, ao analisar o habeas corpus, entendeu que (fls. 142-143):

Exsurge dos autos que, em 16 de abril de 2019, o paciente foi preso em flagrante, posteriormente convertida em prisão preventiva, vindo a ser denunciado como incurso no art. 33, caput, da Lei 11.343/06, tendo sido surpreendido por policiais militares em poder de 33 invólucros de maconha (massa líquida de 69,82g), 1 invólucro de crack (massa líquida de 0,88g) e 1 eppendorf de cocaína (massa líquida de 0,40g).

O Ministério Público, em manifestação exarada em 5 de fevereiro p.p., deixou de oferecer o acordo de não persecução penal, por ser o crime imputado ao paciente equiparado a hediondo, além de possuir pena mínima prevista em lei superior a quatro anos.

Em face da negativa ministerial, a defesa requereu a remessa dos autos à Procuradoria-Geral de Justiça, pleito deferido, em 27 de fevereiro p.p., pelo juízo de origem, que revogou, na oportunidade, a prisão preventiva de Wellington, sob o compromisso de comparecimento a todos os atos do processo, observando-se que o alvará de soltura foi cumprido no próprio dia 27.

Em seu parecer, exarado na mesma data, a Procuradora-Geral de Justiça manteve a negativa de oferta de acordo de não persecução penal, dando azo à impetração do presente habeas corpus.

Contudo, razão assiste ao parquet, não se denotando a patente ilegalidade aventada nas razões iniciais do writ.

Isso porque os requisitos legais para o oferecimento do aludido acordo, previstos no art. 28-A do Código de Processo Penal, não restaram preenchidos na espécie, já que o crime em questão, tal como capitulado na denúncia, possui pena mínima superior a quatro anos, não sendo viável estimar, no presente momento processual, se a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas será, ou não, aplicada pelo magistrado por ocasião da sentença, em caso de condenação.

Logo, inexistindo constrangimento ilegal em desfavor do paciente pela ausência de oferecimento do acordo de não persecução penal, é o caso de se denegar a ordem de habeas corpus pleiteada pelo impetrante.

Ante o exposto, pelo meu voto, denego a ordem impetrada.

Com efeito, nota-se que o acordo não foi oferecido em razão de pena mínima do

delito de tráfico ser superior a 4 anos de reclusão, e também em razão da hediondez do delito. Destacou, ainda, o órgão acusatório, que a aplicação do referido redutor estaria em total descompasso com seus estritos requisitos legais, diante das circunstâncias fáticas do caso tratado nestes autos. A relativa quantidade, a diversidade e nocividade de

drogas apreendidas, o local onde o acusado foi preso e as circunstâncias da sua prisão deixam claro que ele não se trata de um traficante eventual, concluindo, assim, que o acordo de não persecução penal não mostraria suficiente e necessário para a reprovação e prevenção do delito.

Quanto ao tema, sabe-se que o art. 28-A do Código de Processo Penal foi inserido pela Lei 13.964/2019, tratando-se de uma negócio jurídico de natureza extrajudicial. O dispositivo legal prevê que o acordo de não persecução penal deve ser oferecido desde que seja necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do delito, cabendo a análise de suficiência e necessidade ao Ministério Público.

Na hipótese, tendo o Parquet declinado fundamentadamente as razões para o não

oferecimento do acordo, não há constrangimento ilegal a ser sanado. Nesse sentido:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. ALEGADA NULIDADE EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DE OFERTA DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENA E RECUSA DE ENVIO À PGJ. RECUSA DEVIDAMENTE JUSTIFICADA PELO PARQUET. ANUÊNCIA DO MAGISTRADO. PROPOSTA DE REVISÃO REQUERIDA A DESTEMPO PELA DEFESA. DOSIMETRIA DA PENA. MODIFICAÇÃO DO REGIME PRISIONAL PARA O ABERTO. IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE E VARIEDADE DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS. PRECEDENTES. WRIT NÃO CONHECIDO.

1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício. Precedentes: STF, HC 147.210-AgR, Rel. Ministro EDSON FACHIN, DJe de 20/2/2020; HC 180.365AgR, Relatora Ministra ROSA WEBER, DJe de 27/3/2020; HC 170.180-AgR, Relatora Ministra CARMEM LÚCIA, DJe de 3/6/2020; HC 169174-AgR, Relatora Ministra ROSA WEBER, DJe de 11/11/2019; HC 172.308-AgR, Rel. Ministro LUIZ FUX, DJe de 17/9/2019 e HC 174184-AgRg, Rel. Ministro LUIZ FUX, DJe de 25/10/2019. STJ: HC 563.063-SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Terceira Seção, julgado em 10/6/2020; HC 323.409/RJ, Rel. p/ acórdão Ministro FÉLIX FISCHER, Terceira Seção, julgado em 28/2/2018, DJe de 8/3/2018; HC 381.248/MG, Rel. p/ acórdão Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Terceira Seção , julgado em 22/02/2018, DJe de 3/4/2018.

2. O acordo de não persecução penal, previsto no art. 28-A do Código de Processo Penal, consiste em um negócio jurídico pré-processual entre o Ministério Público e o investigado, juntamente com seu defensor, como alternativa à propositura de ação penal para certos tipos de crimes, principalmente no momento presente, em que se faz necessária a otimização dos recursos públicos. Com efeito, o membro do Ministério Público, ao se deparar com os autos de um inquérito policial, a par de verificar a existência de indícios de autoria e materialidade, deverá ainda analisar o preenchimento dos requisitos autorizadores da celebração do ANPP, os quais estão expressamente previstos no Código de Processo Penal: 1) confissão formal e circunstancial; 2) infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos; e 3) que a medida seja necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime.

3. Inexiste nulidade na recusa do oferecimento de proposta de acordo de não persecução penal quando o representante do Ministério Público, de forma fundamentada, constata a ausência dos requisitos subjetivos legais necessários à elaboração do acordo, de modo que este não atenderia aos critérios de necessidade e suficiência em face do caso concreto.

4. Conforme o acórdão ora impugnado, o requerimento de revisão do não oferecimento de proposta do ANPP, para fins de análise do órgão superior do Ministério Público local, ocorreu a destempo pela defesa, deixando que a instrução criminal fluísse regularmente.

5. Esta Corte Superior possui jurisprudência no sentido de que a quantidade e a qualidade da droga apreendida podem ser utilizadas como fundamento para a determinação da fração de redução da pena com base no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, a fixação do regime mais gravoso e a vedação à substituição da sanção privativa de liberdade por restritiva de direitos.

6. No caso, embora estabelecida a pena definitiva em 2 anos e 6 meses de reclusão, a quantidade e a diversidade de entorpecentes apreendidos (62 porções de cocaína, contendo 55,63g; 04 pedras de crack, contendo 0,41g; e 63 porções de "maconha", contendo 132,64g) , utilizadas na escolha do patamar de diminuição do benefício do art. 33, §4º, da Lei n.

11.343/2006, justificam a imposição de regime prisional mais gravoso, o semiaberto, em razão da quantidade, variedade e natureza dos entorpecentes apreendidos.

7. Habeas corpus não conhecido.

(HC 612.449/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 22/09/2020, DJe 28/09/2020)

Ante o exposto, denego o habeas corpus.

Publique-se.

Intimem-se.

Brasília, 02 de fevereiro de 2021.

MINISTRO NEFI CORDEIRO

Relator

Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1172284949/habeas-corpus-hc-593449-sp-2020-0158988-9/decisao-monocratica-1172284959

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