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18 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça STJ - HABEAS CORPUS: HC XXXXX SP 2020/XXXXX-0 - Decisão Monocrática

Superior Tribunal de Justiça
há 2 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Publicação

Relator

Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA

Documentos anexos

Decisão MonocráticaSTJ_HC_614620_9731d.pdf
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Decisão Monocrática

HABEAS CORPUS Nº 614620 - SP (2020/XXXXX-0)

RELATOR : MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA

IMPETRANTE : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO

ADVOGADOS : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO MARIA CAMILA AZEVEDO BARROS - SP420671

IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

PACIENTE : MARCOS ANTONIO MOTTA (PRESO)

INTERES. : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus (fls. 3/22), com pedido liminar, impetrado em benefício de MARCOS ANTONIO MOTTA contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Apelação Criminal n. XXXXX-93.2018.8.26.0626 - fls. 55/63).

Depreende-se dos autos que o juiz singular condenou o ora paciente, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, à pena de 5 anos de reclusão, em regime prisional inicial fechado, e 500 dias-multa (fls. 38/42).

Irresignada, a defesa interpôs apelação criminal, na Corte de origem, que deu provimento ao recurso para reconhecer a incidência da circunstância atenuante da confissão, sem reflexo na dosimetria final (fls. 55/63).

No presente mandamus, a impetrante alega que não há provas nos autos aptas a condenar o paciente pelo crime de tráfico de entorpecentes, e que, em verdade, estaria, no máximo, demonstrada apenas a posse de drogas para uso próprio. Aduz que a prova da mercancia ilícita não resulta aperfeiçoada a partir de uma suposta confissão informal extrajudicial do paciente e da afirmação dos policiais militares condutores do flagrante de que a droga seria destinada à traficância. Ressalta que, no mesmo local em que há pessoas vendendo drogas, também há usuários de drogas, muitas vezes confundidos com os traficantes. Assinala que não foram encontrados petrechos característicos do tráfico ou anotações e que grande parte dos entorpecentes apreendidos estavam em local público, podendo pertencer a qualquer pessoa.

Em caráter subsidiário, sustenta que o paciente cumpriu todos os requisitos legais para ser beneficiado com a causa de redução da pena do tráfico privilegiado. Nesse sentido, reforça não haver provas de que o paciente se dedicava a atividades criminosas e pondera que a quantidade de droga apreendida, no caso, não é relevante.

Assevera que os julgadores não trouxeram qualquer elemento do caso concreto a justificar a fixação de regime inicial mais gravoso, limitando-se a fazer remissão à gravidade em abstrato do crime e a opiniões pessoais dos magistrados.

Pontua que, atendidos os pedidos anteriores, de redução da pena, torna-se possível a substituição da prisão por reprimendas alternativas.

Ao final, requer, liminarmente, que o paciente aguarde o julgamento do presente writ em liberdade ou, no máximo, em regime aberto. No mérito, postula pela concessão da ordem para absolver o paciente, nos termos do art. 386, inc. VII, do Código de Processo Penal, ou, ao menos, para desclassificar a conduta para o art. 28, da Lei de Drogas. Subsidiariamente, pede que seja aplicado o redutor do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, em sua fração máxima, bem como que seja fixado regime inicial menos gravoso e substituída a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

O pedido liminar foi indeferido (fls. 66/68).

O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento ou pela denegação da ordem (e-STJ fls. 72/76), por acórdão assim ementado:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. INTUITO ABSOLUTÓRIO, DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ARTIGO 28 DA LEI Nº 11.343/06, DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ARTIGO 33, § 4°, DA LEI DE DROGAS. INVIABILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ALTERAÇÃO QUE DEMANDARIA A NECESSIDADE DE REEXAME DE ASPECTOS FÁTICOPROBATÓRIOS. PLEITO DE FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL MENOS GRAVOSO. FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA E IDÔNEA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. QUANTUM DA PENA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. PELO NÃO CONHECIMENTO DO WRIT OU PELA DENEGAÇÃO DA ORDEM.

É o relatório. Decido.

Inicialmente, o Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, como forma de racionalizar o emprego do habeas corpus e prestigiar o sistema recursal, não admite a sua impetração em substituição ao recurso próprio.

Cumpre analisar, contudo, em cada caso, a existência de ameaça ou coação à

liberdade de locomoção do paciente, em razão de manifesta ilegalidade, abuso de poder

ou teratologia na decisão impugnada, a ensejar a concessão da ordem de ofício.

Na espécie, embora a impetrante não tenha adotado a via processual adequada,

para que não haja prejuízo à defesa do paciente, passo à análise da pretensão formulada

na inicial, a fim de verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.

Busca-se, na presente impetração, a concessão da ordem para absolver o

paciente, nos termos do art. 386, inc. VII, do Código de Processo Penal, ou, ao menos,

para desclassificar a conduta para o art. 28, da Lei de Drogas. Subsidiariamente, objetivase seja aplicado o redutor do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, em sua fração máxima, bem

como seja fixado o regime prisional inicial menos gravoso e substituída a pena privativa

de liberdade por restritivas de direitos.

Destaco a fundamentação utilizada pelo acórdão impugnado para manter a

condenação do paciente pela prática do crime de tráfico de drogas (e-STJ fls. 56/60):

Consta dos autos que no dia 23 de dezembro de 2018, por volta das 20h59, na Rua Antônio Viliano dos Santos, 150, Delfim Verde, Capricórnio, na Comarca de Caraguatatuba/SP, MARCOS ANTÔNIO MOTTA trazia consigo e guardava para fins de tráfico, 73 porções de cocaína, tipo eppendorf, com peso total de 97,07g, e 81 porções de crack, com peso total de 34,05g, substâncias entorpecentes que causam dependência física ou psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Segundo apurado, o réu, com a finalidade de realizar o comércio ilegal de drogas, muniu-se dos entorpecentes acima descritos e dirigiu-se ao local dos fatos para comercializa-los. O réu deixou parte das drogas a serem comercializadas escondidas em uma bananeira, ao final da via onde estava. A outra parte das substâncias apreendidas, eram mantidas com o próprio réu, para a comercialização direta e, conforme a necessidade, eram repostas com as drogas escondidas.

Ocorre que policiais militares em patrulhamento pelo bairro avistaram o réu em via pública, em atitude suspeita, aparentando nervosismo ao visualizar a viatura policial, o que motivou a abordagem. Realizada a revista pessoal, foram encontradas quatro pedras de crack no bolso da bermuda de MARCOS, além de um maço de cigarros com a quantia de R$30,00 (trinta reais).

Informalmente, o réu confessou que estaria no local praticando o tráfico de drogas, inclusive apontando o final da via como local em que estaria o restante da droga. Assim foi que, com o apoio de uma equipe da Força Tática, após realizar varredura pelo local indicado, foi encontrado o restante da droga, separado de forma individualizada, em uma sacola plástica. Ainda foi encontrada a quantia de R$175,00 em notas trocadas.

O réu, informalmente, ainda afirmou que estaria no local comercializando as drogas desde a tarde e que, pouco antes da chegada dos policiais, entregou a quantia de R$2.000,00 a um indivíduo que faz o chamado “recolhe” nos pontos de venda de drogas.

Em que pese os argumentos defensivos, fica mantida a condenação pelo delito de tráfico de drogas, não sendo caso de absolvição ou desclassificação, eis que a materialidade foi demonstrada pelas provas colhidas nos autos, como o

auto de exibição e apreensão (fls. 17/18), auto de constatação (fls. 15/16) e laudo de exame químico toxicológico (fls. 102/104), que concluiu pelo resultado positivo para cocaína.

A autoria também é certa.

Marcos optou pelo silêncio perante a autoridade policial (fls. 13).

Em juízo, negou a imputação, alegando ser usuário de entorpecentes. Disse que o traficante havia acabado de deixar o local quando os policiais chegaram. Disse que já respondeu por tráfico e por ser “olheiro” do tráfico. Todavia, sua negativa de autoria restou isolada nos autos, sendo certo que as demais provas coligidas comprovam a prática delitiva.

O Policial Militar Felipe Barbosa de Jesus narrou que realizavam patrulhamento pelo local dos fatos, quando avistaram o réu Marcos em atitude suspeita, demonstrando nervosismo com a presença da viatura. Efetuaram a abordagem, e em revista pessoal foi encontrado em seu poder 04 pedras de crack e quantia em dinheiro. Indagado a respeito, ele admitiu a traficância, indicando o local onde estaria o restante da droga. Fizeram varredura no local e encontraram, no final da via num pé de bananeira, uma sacola plástica contendo em seu interior 73 pinos de cocaína, 81 pedras de crack, e R$ 175,00 em notas trocadas. Indagado, inicialmente, alegou que a droga encontrada em seu poder era para seu próximo consumo, mas, posteriormente, réu admitiu ser o proprietário da droga e que estaria ali fazendo a venda desde a parte da tarde e que um pouco antes de ser abordado, havia acabado de entregar R$ 2.000,00 para um homem que faz o recolhe dos pontos de venda, não indicando quem seria tal pessoa.

No mesmo sentido foi o depoimento do policial militar José Roberto Carvalho Filho.

Assim o amplo conjunto probatório revela de forma incontestável que o apelante praticava o tráfico ilícito de entorpecentes, seja pelas circunstâncias que o envolve com o ocorrido, seja pela natureza da droga apreendida e pela forma como estava acondicionada.

Ademais, a quantidade de entorpecentes apreendidos não se coaduna à mera posse de drogas para consumo pessoal, nos exatos termos previstos no § 2º, do art. 28, da Lei 11.343/06, além dos demais aspectos supramencionados, o que afasta a tese da desclassificação para o delito de uso próprio.

E a condição de usuário de drogas não exclui a de traficante, sendo infelizmente comum a mercancia realizada por usuários com o intuito de financiar seu vício.

Os policiais foram uníssonos em informar que o réu estava em local conhecido como ponto de tráfico de drogas, em atitude suspeita, sendo que foram localizadas drogas em seu poder, tendo ele, inclusive, indicado aos policiais o local onde estariam escondidas as demais porções apreendidas, todas embaladas e prontas para a entrega ao consumo de terceiros.

E nada há nos autos a descredenciar os depoimentos dos policiais, mormente porque seus relatos foram coesos e uníssonos, mesmo porque não teriam motivos para falsamente acusá-lo, tampouco forjarem provas.

A propósito já decidiu o C. STF no sentido de que o valor do depoimento testemunhal de servidores policiais especialmente quando prestado em juízo sob a garantia do contraditório reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar tal como ocorre com as demais testemunhas que as suas declarações não encontram suporte e nem se harmonizam, com outros elementos probatórios idôneos (HC 74.608-0, Rel. Min. Celso de Mello, j. 18.2.97).

Assim, a condenação do réu pelo delito de tráfico de drogas era mesmo de

rigor.

Dessa forma, extrai-se que as instâncias ordinárias, com base no acervo

probatório, firmaram compreensão no sentido da efetiva prática do crime de tráfico de

drogas, e não posse de entorpecentes para mero uso pessoal, especialmente se

considerada a quantidade, a variedade e o acondicionamento da droga apreendida. Somese a isso confissão extrajudicial do paciente e o fato de as drogas terem sido

apreendidas em local conhecido por ser ponto de tráfico.

Diante desse quadro, aplica-se o entendimento de que, como cediço, o habeas

corpus, ação constitucional de rito célere e de cognição sumária, não é meio processual

adequado para analisar a tese de insuficiência probatória para a condenação.

Nesse sentido:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. FALTA DE CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO PELA ASSOCIAÇÃO. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INCIDÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. REGIME PRISIONAL FECHADO. ABRANDAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. PENA SUPERIOR A 8 ANOS. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. AUSÊNCIA DO REQUISITO OBJETIVO. PARECER ACOLHIDO.

[...]

2. Tendo a instância de origem concluído, com base em elementos concretos, que foi comprovada a prática da associação criminosa, para se chegar a conclusão diversa, necessário o exame do conjunto-fático probatório, inviável em sede de habeas corpus.

[...]

6. Habeas corpus não conhecido. (HC 297.075/MS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, DJe 22/9/2016)

PENAL. HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO E TRÁFICO DE DROGAS E CORRUPÇÃO ATIVA. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONTEÚDO FÁTICOPROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. PRETENDIDA APLICAÇÃO. CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO (FECHADO). PENA SUPERIOR A 8 (OITO) ANOS DE RECLUSÃO. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. AUSÊNCIA DO REQUISITO OBJETIVO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

[...]

4. As condenações por associação para o tráfico tem o condão de inviabilizar a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei Antidrogas, pois essa circunstância impede que o agente preencha os requisitos legais para a

aplicação da minorante. Precedentes.

[...]

7. Habeas Corpus não conhecido. (HC 330.491/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, DJe 12/8/2016)

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ABSOLVIÇÃO. ALEGAÇÃO QUE ENSEJA APROFUNDADO REEXAME DE PROVA. IMPOSSIBILIDADE PELA VIA ESTRITA DO WRIT. DOSIMETRIA DA PENA. PENAS-BASE FIXADAS ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CULPABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. CAUSA DE AUMENTO DO INCISO V DO ARTIGO 40, DA LEI N. 11.343/2006. INTERESTADUALIDADE CONFIGURADA. APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. PARTICIPAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA RECONHECIDA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. REGIME FECHADO. ART. 33, § 2º, A, DO CÓDIGO PENAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

[...]

III - Não se presta o remédio heróico a apreciar questões que envolvam exame aprofundado de matéria fático-probatória, como, no caso, a pretensão de absolvição dos delitos previstos nos artigos 33, caput, e 35, caput, ambos da Lei n. 11.343/06.

[...]

Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício. (HC 326.074/PE, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJe 21/3/2016)

Portanto, não prospera o pleito absolutório ou de desclassificação da conduta.

Para a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n.

11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais,

quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas

nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um

sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.

No caso, destaco o seguinte trecho do acórdão impugnado, o qual manteve o

afastamento do referido benefício (e-STJ fl. 60):

Incabível o reconhecimento da causa de diminuição da Lei de Drogas, posto que para fazer jus ao benefício, o agente deve preencher, simultaneamente, todos os requisitos legais constantes do § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06. In casu, embora primário, o réu foi surpreendido pelos policiais em local conhecido como ponto de tráfico de drogas, trazendo consigo 04 pedras de crack, além de indicar local onde foram apreendidas 73 porções de cocaína e 81 pedras de crack. Ademais, os testemunhos narraram que o réu entregara à pessoa responsável pelo “recolhe” a quantia de R$ 2.000,00 proveniente da mercancia ilícita, como visto, tudo a demonstrar sua dedicação à comercialização de substâncias entorpecentes.

No caso, o redutor de pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 foi

afastado pelas instâncias ordinárias não apenas em razão da quantidade e da natureza da

droga apreendida (73 porções de cocaína, tipo eppendorf, com peso total de 97,07g, e 81

porções de crack, com peso total de 34,05g), mas pelas circunstâncias fáticas do delito, o

qual envolveu o reconhecimento, pelo próprio paciente, de que repassava o produto da

venda dos entorpecentes à pessoa responsável pela arrecadação do dinheiro obtido, o que

demonstra a dedicação do pacientes às atividades criminosas. Por conseguinte, está

evidenciado que não se trata de pequeno traficante, mas sim de pessoa que se dedica

sistematicamente às atividades criminosas.

E, para se desconstituir tal assertiva, como pretendido, seria necessário o

revolvimento da moldura fática e probatória delineada nos autos, inviável na via estreita

do habeas corpus.

Nesse sentido:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ART. 33, C/C O ART. 40, VI, AMBOS DA LEI 11.343/2006. PACIENTE CONDENADO À PENA CORPORAL DE 6 ANOS E 8 MESES DE RECLUSÃO, NO REGIME INICIAL SEMIABERTO. PLEITO DE APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS QUE EMBASAM A CONCLUSÃO DE QUE O PACIENTE DEDICA-SE ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS, ANTE A PRESENÇA DE MAUS ANTECEDENTES. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL E SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL. INVIABILIDADE. MONTANTE DA PENA QUE NÃO COMPORTA OS BENEFÍCIOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

[...]

– Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher cumulativamente todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.

[...]

– Dessa forma, apesar de a quantidade da droga apreendida não ter sido muito elevada, tendo havido fundamentação concreta, pelo Tribunal local, para não aplicar o redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, pois não preenchidos os requisitos legais, concluo que, para entender de modo diverso, afastando-se a conclusão de que o paciente não se dedica às atividades criminosas, seria necessário o revolvimento de todo o conjunto fático-probatório amealhado durante a instrução probatória, o que, como cediço, é vedado na via estreita do habeas corpus, de cognição sumária. Precedentes.

[...]

– Habeas corpus não conhecido (HC n. 406.667/RS, de minha relatoria, Quinta Turma, Julgado em 3/10/2017, DJe 11/10/2017).

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REGIME FECHADO. QUANTIDADE, VARIEDADE E NATUREZA DA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. O Tribunal a quo negou a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 em face da quantidade da droga apreendida e das circunstâncias apuradas na instrução processual evidenciarem a dedicação do réu em atividades criminosas. Esse entendimento está em conformidade com a jurisprudência pacífica desta Corte e a sua reforma constitui matéria que refoge ao restrito escopo do habeas corpus, porquanto demanda percuciente exame de fatos e provas, inviável no rito eleito. Precedentes.

2. A quantidade, variedade e a natureza da droga apreendida, aliadas aos outros elementos probatórios coligidos aos autos, demonstram a gravidade concreta do delito, justificando, por força do princípio da individualização da pena, o agravamento do aspecto qualitativo (regime) da pena.

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC 605.150/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 22/09/2020, DJe 30/09/2020).

Diante disso, os fundamentos apontados pelo acórdão impugnado mostram-se

idôneos para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.

Quanto ao regime inicial, como é cediço, em se tratando de tráfico de

entorpecentes, desde o julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal, do HC n.

111.840/ES, inexiste a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por

crimes hediondos e equiparados, determinando, também nesses casos, a observância do

disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, c/c o art. 59, do Código Penal.

De outro lado, por certo, a gravidade concreta do delito, evidenciada pela

expressiva quantidade e natureza da droga apreendida, o que foi devidamente

evidenciado pela sentença condenatória (e-STJ, fl. 41) é fundamento idôneo para

recrudescer o regime prisional.

Com efeito, a jurisprudência desta Corte Superior é pacífica no sentido de que

a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis ou ainda outra situações que

demonstrem a gravidade concreta do delito perpetrado, como in casu, são fundamentos

aptos a recrudescer o regime prisional, em detrimento apenas do quantum de pena

imposta.

A propósito:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. RÉU QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA. ALTERAÇÃO DESSE ENTENDIMENTO. REEXAME DE FATOS. QUANTIDADE DE DROGA. MODO FECHADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO.

FALTA DE PREENCHIMENTO DE REQUISITO OBJETIVO. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.

2. No caso, a Corte de origem, em sede de revisão criminal, manteve afastada a incidência do redutor por entender que as circunstâncias fáticas do delito, sobretudo a quantidade da droga apreendida - 1 tijolo de maconha (656,20g) e 2 tijolos da mesma substância (2.100, 5g) -, denotam a habitualidade delitiva do paciente e do corréu no comércio espúrio de entorpecentes. Dessa forma, assentado pelas instâncias ordinárias, soberana na análise dos fatos, que o paciente faz do comércio ilícito de entorpecentes uma atividade habitual, a modificação desse entendimento - a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas - enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus.

3. O regime inicial fechado é o adequado para o cumprimento da pena superior a 4 anos de reclusão, diante da quantidade de drogas apreendidas, a teor do art. 33, § § 2º e 3º, "a", do Código Penal c/c o art. 42 da Lei de Drogas.

4. É inadmissível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, pela falta do preenchimento do requisito objetivo (art. 44, I, do Código Penal).

5. Agravo regimental não provido (AgRg no HC 525.708/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 05/11/2019, DJe 12/11/2019).

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. PLEITO DE ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL. REGIME FECHADO. GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. AGRAVO DESPROVIDO.

I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a.

II - A via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena, quando não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e houver flagrante ilegalidade.

III - Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes.

IV - Na espécie, houve fundamentação concreta e idônea para o afastamento do tráfico privilegiado, lastreada na natureza e quantidade de drogas aprendidas (dezoito gramas de crack), elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11.343/06, pois demostram que o paciente se dedicava às atividades criminosas. Qualquer incursão que escape a moldura fática ora apresentada, demandaria inegável

revolvimento fático-probatório, não condizente com os estreitos lindes deste átrio processual, ação constitucional de rito célere e de cognição sumária.

V - No que tange ao regime inicial de cumprimento de pena, cumpre registrar que o Plenário do col. Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional o art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90 - com redação dada pela Lei n. 11.464/07, não sendo mais possível, portanto, a fixação de regime prisional inicialmente fechado com base no mencionado dispositivo. Para tanto, devem ser observados os preceitos constantes dos arts. 33 e 59, ambos do Código Penal. VI - In casu, o regime adequado à hipótese é o inicial fechado, uma vez que houve fundamentação idônea a lastrear a aplicação do regime mais gravoso, em razão da quantidade e natureza das drogas apreendidas, em consonância com o entendimento desta Corte, ex vi do art. 33, parágrafo 2º, b, e parágrafo 3º, do Código Penal, e art. 42 da Lei n. 11.343/06.

Agravo regimental desprovido (AgRg no HC 521.875/SP, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 08/10/2019, DJe 14/10/2019).

Mantida a pena aplicada pelas instâncias ordinárias, a qual se manteve em

patamar superior a 4 anos de reclusão, torna-se inviável o pleito de substituição da pena

privativa de liberdade por restritiva de direitos, por ausência do requisito objetivo

previsto no art. 44 do Código Penal.

Assim, as pretensões formuladas pela impetrante encontra óbice na

jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça e na legislação penal, de

forma que não vislumbro constrangimento ilegal apto a justificar a atuação desta Corte,

de ofício.

Ante o exposto, com base no art. 34, XX, do RISTJ, não conheço do habeas

corpus.

Intimem-se.

Brasília, 21 de janeiro de 2021.

Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA

Relator

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