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22 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
ano passado
Detalhes da Jurisprudência
Processo
HC 631641 RS 2020/0326979-7
Publicação
DJ 17/02/2021
Relator
Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA
Documentos anexos
Decisão MonocráticaSTJ_HC_631641_d04d2.pdf
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Decisão Monocrática

HABEAS CORPUS Nº 631641 - RS (2020/0326979-7)

RELATOR : MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA

IMPETRANTE : JULIO CESAR JUNQUEIRA DOS SANTOS

ADVOGADO : JÚLIO CÉSAR JUNQUEIRA DOS SANTOS - RS037916

IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

PACIENTE : JEFERSON DOS REIS PINHEIRO (PRESO)

INTERES. : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO

SUL

DECISÃO

Cuida-se de habeas corpus substitutivo de revisão criminal impetrado em

favor de JEFERSON DOS REIS PINHEIRO, impugnando acórdão do Tribunal de Justiça

do Rio Grande do Sul (Apelação Criminal n. 70064477318).

Consta nos autos que o paciente foi denunciado, na ação penal n. 0028192-04.2008.8.21.0033, como incurso nas sanções do artigo 33, caput, da Lei 11.343/06,

artigo 180, caput, e artigo 297, na forma do artigo 69, todos do Código Penal, por fatos

ocorridos em 20 de março de 2008.

Em sentença proferida em 20/04/2011 (e-STJ fls. 58/61), o Juízo de Direito da

1ª Vara Criminal da Comarca de São Leopoldo/RS absolveu o paciente de todas as

acusações, por insuficiência de provas de autoria.

Inconformado, o Ministério Público estadual apelou. Seu recurso foi provido

pelo Tribunal de Justiça, para declarar a nulidade da sentença, determinando que outra

fosse proferida analisando os delitos de receptação e falsificação de documento público.

Referido acórdão recebeu a seguinte ementa:

CRIME. TRÁFICO DE DROGAS, RECEPTAÇÃO E FALSIFICAÇÃO DE

DOCUMENTO PÚBLICO. SENTENÇA CITRA PETITA. NULIDADE. Está

maculada do vício citra petita, a sentença que não se pronuncia sobre toda a

extensão da acusação inicial, permanecendo omissa quanto aos delitos de

receptação e falsificação de documento público. Declarada nulidade do feito

a partir da sentença, inclusive.

(Apelação Crime, n. 70043961127, Primeira Câmara Criminal, Tribunal de

Justiça do RS, Relator: Desembargadora Osnilda Pisa, Julgado em: 21/11/2012 e publicado no DJe de 13/12/2012)

Sobreveio, então, nova sentença, publicada em 04/09/2013 (e-STJ fl. 83),

desta feita condenado o réu nas sanções do artigo 33, caput, da Lei 11.343/06 e artigo 297

do Código Penal, e estabelecendo, a pena de seis anos e dois meses de reclusão, para o

crime de tráfico de drogas, e a pena de dois anos e seis meses de reclusão para o delito de

falsificação.

Inconformado com a condenação, o sentenciado, ora paciente, interpôs

Recurso de Apelação. O Ministério Público apresentou Embargos de Declaração, e

posteriormente, mais uma vez Recurso de Apelação. Assim cumpridas as formalidades

legais, os autos retornaram pela segunda vez, ao Egrégio Tribunal de Justiça.

O recurso da defesa foi provido, em parte, para anular a condenação imposta

por tráfico de drogas, em julgado assim ementado:

APELAÇÃO CRIME. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO. RECEPTAÇÃO. Feito que já havido subido ao Tribunal de Justiça em razão de sentença absolutória proferida em abril de 2011. 1ª Câmara Criminal que, nos autos da AC n.º 70043961127, considerou a sentença citra petita, não tendo o julgamento prosseguido quando ao crime de tráfico, contra o qual havia insurgência ministerial específica postulando a condenação. Autos que retornaram ao primeiro grau, tendo a sentença não só julgado os pontos faltantes como também revisto a decisão absolutória anterior, que não era nula quanto ao delito analisado - tráfico de drogas -, condenando o réu pelo delito de tráfico e também pelo artigo 297 do Código Penal. Nulidade da sentença citra petita que se resolve por complementação, não por substituição. Recuperação do édito absolutório anteriormente proferido que não é possível, sob pena de retirar do Ministério Público a oportunidade de recorrer, no mérito, daquela decisão, ainda que ele já o tivesse feito antes, o que não foi objeto de análise pelo acórdão da 1ª Câmara Criminal. Impossibilidade de manutenção da condenação superveniente, que é nula. Autos que devem retornar à origem para que seja disponibilizado ao Ministério Público recorrer, se quiser, da sentença, que ainda é absolutória quanto ao tráfico . Relator vencido. SENTENÇA PARCIALMENTE ANULADA, POR MAIORIA.

(Apelação Crime n. 70064477318 – numeração CNJ: 0133109-81.2015.8.21.7000, Terceira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS,

Relator: Des. José Ricardo Coutinho Silva, Relator para o acórdão: Des. Diógenes Vicente Hassan Ribeiro, Julgado em: 05/04/2017, publicado em 12/05/2017) – negritei.

Encaminhados os autos ao 1º grau de jurisdição para oportunizar ao Ministério

Público estadual interpor recurso da parte da sentença que havia absolvido o réu do crime

de tráfico de drogas, o recurso ministerial foi interposto e o Tribunal de Justiça lhe deu

provimento, em parte, para condenar o réu à pena de 6 (seis) anos e 2 (dois) meses de

reclusão pelo crime de tráfico de drogas, e 2 (dois) anos e 6 (seis) meses pelo crime de

falsificação de documento público. Referido acórdão recebeu a seguinte ementa:

APELAÇÃO CRIME. FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO. CONDENAÇÃO, TRÁFICO DE DROGAS E RECEPTAÇÃO. ABSOLVIÇÃO. IRRESIGNAÇÕES MINISTERIAL E DEFENSIVA.

Tráfico de drogas. Materialidade e autoria comprovadas pela apreensão das substâncias entorpecentes mantidas pelo réu (1,5 Kg de cocaína e 500 g de crack, que, por suas naturezas, poderiam render, respectivamente, até mais de 6.000 e 5.000 porções para venda), grande quantidade, como se verifica do fracionamento que poderiam gerar, que demonstra a destinação ao tráfico ilícito. Os depoimentos dos policiais, assim como de quaisquer outras testemunhas, são válidos, sobremodo, inexistindo qualquer evidência de suspeição. Condenação decretada.

Falsificação de documento público. Tendo o réu, no mínimo, concorrido, com o fornecimento de sua fotografia, com a adulteração, em seu benefício, da carteira de motorista com nome de terceiro, apreendida em sua residência, incide nas penas cominadas ao delito (art. 29, caput, do CP). O delito de falsificação de documento é crime formal, que se configura com a conduta descrita no tipo penal, violando o bem jurídico protegido, a fé pública. Irrelevante a efetiva utilização do documento falsificado. Sendo capaz a falsificação de enganar o homem comum, inexistente caso de falsificação grosseira. Condenação mantida.

Receptação. Insuficiente tão-só a apreensão da coisa furtada em automóvel pertencente a terceiro estacionado na residência do acusado para conserto quando do fato para demonstrar que soubesse esse de sua origem criminosa. Absolvição mantida.

Apelo defensivo improvido e ministerial parcialmente provido.

(Apelação crime n. 70064477318 – numeração CNJ: 0133109-81.2015.8.21.7000 – Rel. Des. JOSÉ RICARDO COUTINHO SILVA, 3ª Câmara Criminal do TJ/RS, unânime, julgado em 23/11/2017, DJe de 1º/12/2017)

Este último acórdão transitou em julgado para a defesa em 19/12/2017 (cf.

certidão à e-STJ fl. 164).

No presente writ, argumenta a defesa, em síntese, que a sentença absolutória

não seria citra petita, posto que “a decisão absolutória, apontou claramente, DAS

IMPUTAÇÕES QUE LHE SÃO ATRIBUÍDAS”...., NÃO HAVENDO, NO

ENTENDIMENTO DESTE IMPETRANTE, NENHUMA OBSCURIDADE. E se assim

tivesse ocorrido, o recurso, não seria efetivamente o Recurso de Apelação, mas os

EMBARGOS DECLARATÓRIOS” (e-STJ fl. 5).

Alega que “o Recurso interposto pelo Ministério Público, postulou fosse a

sentença criminal reformada, somente para que fosse determinado o julgamento pelos

delitos de receptação e falsidade, artigos 180 e 297, ambos do Código Penal. Este foi o

fundamento do Recurso” (e-STJ fl. 9). De consequência, “o novo julgamento, deveria se

ater a apreciar o julgamento das imputações de receptação e falsidade documental” (e

STJ fl. 10).

Sustenta, invocando analogia com o disposto na súmula 160/STF, que, “mesmo ocorrendo recurso da acusação, caso a nulidade não seja argüida pelo órgão ministerial, o Tribunal não poderá reconhecê-la se, em decorrência disso, for agravada a situação do acusado” (e-STJ fl. 19), o que, no seu entender, teria ocorrido no caso concreto.

Assim sendo, sua condenação superveniente também pelo tráfico de drogas consistiria em indevida reformatio in pejus.

Aponta, ainda, a prescrição da pretensão punitiva pela pena em concreto, em relação à condenação pelo crime de falsificação de documento público (art. 297, CP – carteira nacional de habilitação), posto que a falsificação, de acordo com a narrativa contida na denúncia, teria ocorrido entre abril/2007 e 20/03/2008, a denúncia foi recebida em 26/03/2010, e o Tribunal de Justiça anulou tanto a primeira sentença (absolutória), publicada em 20/04/2011, quanto a segunda sentença (condenatória), publicada em 04/09/2013, não podendo sentenças anuladas serem consideradas marcos interruptivos de prescrição. Teriam assim, transcorrido mais de oito anos (art. 109, V, c/c 110, § 1º, ambos do CP) entre o dia do fato, a data do recebimento da denúncia e a data do trânsito em julgado (19/12/2017) do último édito condenatório, a seu ver o único válido, que corresponde à condenação imposta pelo Tribunal de Justiça na Apelação Crime n. 70064477318, publicada em 30/11/2017.

Por fim, subsidiariamente, pugna pelo reconhecimento do tráfico privilegiado, ao argumento de que a reincidência, quando não for específica, não impede a concessão do redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 e de que, se não há prova inequívoca do envolvimento estável e permanente do agente com a organização criminosa, não se pode afastar automaticamente a caracterização do tráfico privilegiado.

Pede, assim, liminarmente, a anulação do trânsito em julgado da condenação, “declarando-se nulos os atos processuais, determinando-se ao Juízo de Primeiro Grau que se revogue o mandado de prisão expedido nos autos do processo, concedendo ao paciente o direito à liberdade” (e-STJ fls. 47/48).

No mérito, pede a concessão da ordem para:

a) Reconhecer a nulidade do feito, a partir da sentença condenatória, proferida pela MM. Juíza de Direito; determinando-se, a imediata soltura do réu ora paciente, reconhecendo-lhe o direito de aguardar em liberdade o trânsito em julgado do processo criminal. Ante as nulidades acima

apontadas. Entretanto, não sendo este o entendimento de Vossas Excelências, requer subsidiariamente, o que segue:

b) e ou reconhecer ao paciente, a atenuante prevista no Artigo 33, parágrafo 4ª, da Lei 11.343/06, para reduzir a pena aplicada; reconhecendo, a caracterização do tráfico privilegiado.

c) declarar a prescrição intercorrente, excluindo-se, a pena aplicada em relação ao delito previsto no Artigo 297, do Código Penal.

(e-STJ fl. 47)

Às fls. 169/173, indeferi a liminar.

Foram prestadas informações pelo Tribunal de Justiça (e-STJ fls. 177/250).

Instado a se manifestar sobre a controvérsia, o órgão do Ministério Público

Federal que atua perante esta Corte opinou pela denegação da ordem, em parecer assim

ementado:

HABEAS CORPUS. PACIENTE DENUNCIADO PELOS CRIMES DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES, RECEPTAÇÃO E FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA QUANTO AO CRIME DE TRÁFICO. DECISÃO CITRA PETITA. AUSÊNCIA DE ANÁLISE DOS FATOS RELACIONADOS À RECEPTAÇÃO E À FALSIFICAÇÃO. DETERMINAÇÃO PELO TRIBUNAL ESTADUAL DE QUE OUTRA SENTENÇA FOSSE PROFERIDA, COM A ANÁLISE DOS REFERIDOS CRIMES. PROLAÇÃO DE NOVA SENTENÇA, COM A CONDENAÇÃO DO RÉU PELOS CRIMES DE TRÁFICO E FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO E ABSOLVIÇÃO QUANTO AO DELITO DE RECEPTAÇÃO. APELAÇÕES MINISTERIAL E DEFENSIVA. ANULAÇÃO PELO TRIBUNAL ESTADUAL DA CONDENAÇÃO RELATIVA AO CRIME DE TRÁFICO, TENDO EM VISTA A ANTERIOR SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. DETERMINAÇÃO DE RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM PARA POSSIBILITAR AO MINISTÉRIO PÚBLICO INTERPOR NOVO RECURSO. APELO MINISTERIAL QUE PLEITEOU A CONDENAÇÃO PELO CRIME DE TRÁFICO E DE RECEPTAÇÃO. PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO PARA CONDENAR O RÉU PELO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES. NÃO CONFIGURAÇÃO DE REFORMATIO IN PEJUS. IMPROVIMENTO DO APELO DEFENSIVO PARA MANTER A CONDENAÇÃO PELO CRIME DE FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA QUANTO AO CRIME DE FALSIFICAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. PRAZO PRESCRICIONAL INTERROMPIDO PELA PUBLICAÇÃO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA (SEGUNDA SENTENÇA PROFERIDA). MINORANTE DA PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06. INAPLICABILIDADE. REINCIDÊNCIA. Pela denegação da ordem.

É o relatório. Passo a decidir.

O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção

deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas

corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de

impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem,

de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. Esse entendimento objetivou preservar a utilidade e a eficácia do mandamus, que é o instrumento constitucional mais importante de proteção à liberdade individual do cidadão ameaçada por ato ilegal ou abuso de poder, garantindo a celeridade que o seu julgamento requer.

Nesse sentido, confiram-se os seguintes julgados, exemplificativos dessa nova orientação das Cortes Superiores do País: HC n. 320.818/SP, Relator Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 21/5/2015, DJe 27/5/2015; e STF, HC n. 113.890/SP, Relatora Ministra ROSA WEBER, Primeira Turma, julg. em 3/12/2013, DJ 28/2/2014.

Este é exatamente o caso dos autos, em que a presente impetração faz as vezes de revisão criminal.

Todavia, em homenagem ao princípio da ampla defesa, passa-se ao exame da insurgência, para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal passível de ser sanado pela concessão da ordem, de ofício.

Da alegação de erro de julgamento no acórdão que anulou a sentença absolutória

por julgamento citra petita

Não há como se dar guarida à tese da defesa de que o Tribunal de Justiça estaria impedido de reconhecer, de ofício, nulidade por julgamento citra petita que não tivesse sido arguida pelo Ministério Público em sua apelação.

A uma, porque não foi juntado aos autos o inteiro teor da apelação interposta pelo Parquet estadual contra a sentença absolutória proferida em 20/04/2011, pelo que não há como se averiguar se nela foi, ou não, suscitada a nulidade em questão.

A duas, porque diferentemente do que alega a defesa, da leitura do relatório do acórdão que julgou a Apelação Criminal n. 70043961127, vê se que o Ministério Público, no recurso em questão, postulou a condenação do réu nos exatos termos da denúncia. Ora, como se sabe, quem pede o mais, pede também o menos. Se a apelação ministerial pretendia a condenação do réu por todos os delitos descritos na denúncia, com certeza o Tribunal de Justiça não estava adstrito ao reexame unicamente das imputações de receptação e falsidade documental.

A três, porque jurisprudência e doutrina são assentes no sentido de que a ausência de julgamento fundamentado sobre todos os pedidos formulados na petição inicial caracteriza falta de prestação jurisdicional, qualificada como nulidade absoluta, reconhecível até mesmo de ofício pelo julgador, em qualquer grau de jurisdição, e cujo

prejuízo é presumido.

Nesse sentido, a título de exemplo, os seguintes julgados:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL SENTENÇA CITRA PETITA. JULGADO QUE REFLETE O ENTENDIMENTO DESTA CORTE SUPERIOR DE JUSTIÇA.

1. A jurisprudência desta Corte admite a nulidade de toda a sentença em caso do reconhecimento de decisão citra petita, o que pode ser feito de ofício, além de reconhecer esse defeito processual quando o provimento jurisdicional não se manifesta acerca da compensação. 2. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp 1.395.999/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/05/2014, DJe 26/05/2014)

AGRAVO REGIMENTAL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. DIALETICIDADE. CONHECIMENTO. SENTENÇA CITRA PETITA. RECONHECIMENTO DO VÍCIO DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE.

1. Afigura-se dispensável que o órgão julgador examine uma a uma as alegações e fundamentos expendidos pelas partes. Basta-lhe que decline as razões jurídicas que embasaram a decisão, não sendo exigível que se reporte de modo específico a determinados preceitos legais.

2. O acórdão recorrido entendeu estar hígido o recurso de apelação e o agravo retido (art. 514, II, e 499 do CPC) mediante o confronto do que ficou decidido na sentença com o que foi requerido pelos autores, extraindo daí a dialeticidade da apelação e o interesse recursal das partes. Tal conclusão não se desfaz sem afronta à Súmula 7/STJ.

3. A nulidade da sentença decorrente de julgamento citra petita pode ser reconhecida de ofício em grau de apelação ou agravo retido. Precedentes.

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no AREsp 164.686/DF, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 15/05/2014, DJe 21/05/2014)

É bem verdade que, na seara penal, a jurisprudência não admite o

reconhecimento de tal nulidade, de ofício, em recurso exclusivo da defesa.

HABEAS CORPUS. CRIME DE DESACATO E CONTRAVENÇÃO PENAL DECORRENTE DE RECUSA DE FORNECER DADOS DE IDENTIDADE. SENTENÇA QUE JULGA PARCIALMENTE PROCEDENTE A DENÚNCIA. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. TRÂNSITO EM JULGADO PARA A ACUSAÇÃO. NULIDADE RECONHECIDA DE OFÍCIO PARA QUE SEJA REALIZADO NOVO JULGAMENTO. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA NE REFORMATIO IN PEJUS. PRECEDENTES.

1. É vedado ao Tribunal a quo agravar a situação do Paciente, em sede de recurso de apelação criminal interposta exclusivamente pela Defesa, sob pena de incorrer em violação ao princípio da ne reformatio in pejus.

2. Se o Ministério Público não se insurgiu contra a omissão, não pode a Corte estadual reconhecer de ofício que a sentença foi citra petita e determinar que o Juízo monocrático se pronuncie sobre toda a extensão da inicial acusatória.

3. Ordem concedida para anular o acórdão atacado, na parte em que considerou a decisão citra petita, mantida no mais.

(HC 107.990/RS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 28/08/2008, DJe 29/09/2008)

Contudo, não é esse o caso dos autos. A nulidade foi reconhecida em recurso de apelação interposto pela acusação .

Com efeito, no acórdão impugnado, sem examinar o pedido do Parquet de condenação pelo crime de tráfico de drogas, o Tribunal de Justiça reconheceu, corretamente, a nulidade da sentença por julgamento citra petita, posto que “a sentença se manifestou apenas sobre o crime do artigo 33 da Lei n. 11.343/06, passando ao largo de sua análise os delitos a que se referem os artigos 180, caput, e 297, ambos do Código Penal, descritos e imputados expressamente ao acusado na denúncia” (e-STJ fl. 74), dando o seguinte provimento:

declaro a nulidade do feito a partir da sentença, inclusive, determinando a remessa ao juízo comum, a fim de que outra seja prolatada em seu lugar, analisando-se também os delitos de receptação e falsificação de documento público imputados ao acusado.

(e-STJ fl. 76)

Por fim, também é de se rechaçar a alegação da defesa de que, se omissão houvesse na sentença no tocante ao exame dos delitos de receptação e de falsificação de documento público, deveria o Parquet estadual ter se valido de embargos de declaração, e não de apelação para o reconhecimento da nulidade.

Isso porque a jurisprudência desta Corte é assente no sentido de que o julgamento citra petita consubstancia nulidade absoluta proclamável até mesmo de ofício pelo julgador, ainda que a questão não tenha sido previamente suscitada pela parte interessada em embargos de declaração.

Nesse sentido:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C PEDIDO CONDENATÓRIO - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE DEU PROVIMENTO AO APELO. INSURGÊNCIA RECURSAL DA REQUERIDA.

1. Constitui sentença citra petita aquela que não aprecia todos os pedidos formulados pela parte em sua petição inicial. Precedentes.

1.1. A nulidade acima referida pode ser decretada de ofício pelo Tribunal de origem, sendo desnecessária a prévia oposição dos Embargos de Declaração. Precedentes.

2. Agravo interno desprovido.

(AgInt no REsp 1.760.472/PR, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA

TURMA, julgado em 19/10/2020, DJe 23/10/2020)

PROCESSUAL CIVIL. SENTENÇA CITRA PETITA. POSSIBILIDADE DE ANULAÇÃO PELO TRIBUNAL A QUO. ART. 535 DO CPC. VIOLAÇÃO. OCORRÊNCIA. MATÉRIA RELEVANTE. RETORNO DOS AUTOS AO TRIBUNAL DE ORIGEM.

1. Cuida-se de inconformismo contra acórdão do Tribunal de origem, que não analisou a alegação de julgamento infra petita do juízo de primeiro grau, em virtude de a primeira instância não ter analisado o pedido de repetição do indébito realizado pelo ora recorrente.

2. O órgão julgador, ainda que provocado, não se pronunciou a respeito da ocorrência de julgamento infra petita e sobre a possibilidade de reconhecimento de ofício. Tal questão é relevante, haja vista o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que "(...) A nulidade da sentença citra petita pode ser decretada de ofício pelo Tribunal de origem, sendo desnecessária a prévia oposição dos Embargos de Declaração. (...)" (AgRg no REsp 437.877/DF, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 9.3.2009).

3. É firme a orientação do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, na hipótese de a sentença não ter apreciado todos os pedidos formulados pelos autores, caracterizando julgamento citra petita, ou de dar solução diversa da pretensão deduzida na exordial, pode o Tribunal a quo anulá-la de ofício, determinando que outra seja proferida.

4. É cediço o entendimento de que a solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC e que o juiz não é obrigado a rebater todos os argumentos aduzidos pelas partes. Por outro lado, o juiz não pode deixar de conhecer de matéria relevante ao deslinde da questão, mormente quando sua decisão não é suficiente para refutar a tese aduzida que, portanto, não abrange toda a controvérsia.

Reconhece-se, portanto, a existência de omissão no acórdão impugnado e, por conseguinte, a ofensa ao art. 535 do CPC 5. Recurso Especial a que se dá parcial provimento, a fim de anular o v. aresto proferido nos Embargos de Declaração e determinar o retorno dos autos ao Egrégio Tribunal de origem para que profira novo julgamento e aborde a matéria omitida.

(REsp 1.447.514/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/10/2017, DJe 16/10/2017)

RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. PROVA DE APTIDÃO FÍSICA, PEDIDO DE EXCLUSÃO DA FUNDAÇÃO QUE REALIZOU O CERTAME. SENTENÇA CITRA PETITA. AUSÊNCIA DE EMBARGOS DECLARATÓRIOS. PEDIDO HOMOLOGADO. NÃO CONFIGURAÇÃO.

1. Em se tratando de sentença citra petita, cuja nulidade pode ser decretada de ofício pelo Tribunal ad quem, não há falar em condicionamento da apelação à prévia interposição de embargos de declaração.

2. Não caracterizada hipótese de nulidade da sentença, por inexistir irregularidade de tal gravidade, não há que se determinar o retorno dos autos à instância de origem.

3. Quanto à questão de fundo, não se indicou o dispositivo de lei federal

supostamente violado, incidindo a Súmula 284 do STF.

4. Recurso especial conhecido parcialmente e não provido.

(REsp 500.175/MA, Rel. Ministro PAULO MEDINA, SEXTA TURMA, julgado em 06/04/2004, DJ 03/05/2004, p. 221)

Da alegação de nulidade da condenação por tráfico de drogas, por ofensa ao

princípio da ne reformatio in pejus

Também não existe a alegada reformatio in pejus.

Como bem observou o parecer ministerial, o andamento do feito revela que não havia preclusão para que o Ministério Público estadual se insurgisse contra a absolvição do paciente pelo delito de tráfico de entorpecentes, já que, desde a primeira apelação criminal interposta pelo Parquet, ele pleiteava a condenação do réu “nos exatos termos da denúncia”.

Com efeito, contra a primeira sentença absolutória, datada de 20/4/2011 (e-STJ fls. 243/246), o Ministério Público interpôs apelação em que postulou a condenação do paciente nos exatos termos da denúncia, alegando existirem provas suficientes a demonstrar a prática dos crimes imputados.

Julgando esta apelação, o Tribunal estadual reconheceu a existência de julgamento citra petita e declarou "a nulidade do feito a partir da sentença, inclusive, determinando a remessa ao juízo comum, a fim de que outra seja prolatada em seu lugar, analisando-se também os delitos de receptação e falsificação de documento público imputados ao acusado" (fl. 76).

Correto o provimento concedido pelo Tribunal de Justiça uma vez que ele não poderia, neste momento, manifestar-se, também, sobre o pedido do Parquet de condenação do réu pelo crime de tráfico de entorpecentes, sob pena de criar uma cisão no processo, que ensejaria a interposição de recurso especial e extraordinário em relação a uma parte da sentença e, concomitantemente, o retorno dos autos ao Juízo de 1º grau para que proferisse nova sentença apreciando o pedido de condenação do réu também pelos crimes de receptação e de falsificação de documento público descritos na denúncia.

Com o retorno dos autos à origem, foi proferida nova sentença, em 13/08/2013 (e-STJ fls. 230/242), na qual o paciente foi condenado pelos crimes de tráfico de entorpecentes (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06) e de falsificação de documento público (art. 297 do CP) e absolvido quanto ao delito de receptação (art. 180, caput, do CP), fixando-se a pena num total de 8 anos e 8 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 565 dias-multa.

Inconformados, apelaram o Ministério Público e a defesa, o primeiro pleiteando a condenação do paciente também pelo crime de receptação, e esta última requerendo a absolvição com base no art. 386, VII, do CPP, ou subsidiariamente o redimensionamento das penas aplicadas.

Examinando tais apelações, o Tribunal de Justiça acertou mais uma vez, quando anulou a sentença na parte em que condenou o paciente pelo crime de tráfico de entorpecentes (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06), reconhecendo a existência de reformatio in pejus prejudicial ao réu, porquanto existente sentença absolutória quanto ao fato (primeira sentença proferida), e determinou novo retorno dos autos à origem, "exclusivamente, para que seja oportunizado ao Ministério Público interpor recurso, ou apenas ratificar as razões já lançadas às fls. 754-759v" (e-STJ fl. 128). Tal determinação atendia ao imperativo de que não houvesse indevida cisão no processo, assim como prestigiava o direito do Ministério Público ao duplo grau de jurisdição. Isso porque, se assim não fosse, o Parquet se veria impedido de apelar desta parte da sentença.

Assim sendo, o trâmite processual do feito que possibilitou ao Parquet renovar sua insurgência contra a parte da sentença que havia absolvido o réu do delito de tráfico de entorpecentes atendeu a todos os preceitos que regem o devido processo legal. De consequência, não há como se afirmar que o provimento de apelação do Ministério Público oportuna e legalmente interposta configure reformatio in pejus, tanto mais quando nela se pleiteava condenação nos limites postos na denúncia.

Da alegação de prescrição da pretensão punitiva do delito de falsificação de

documento público

Tampouco prospera a alegação de prescrição da pretensão punitiva em relação ao delito de falsificação de documento público (art. 297, CP).

Como se sabe, os marcos interruptivos da prescrição da pretensão punitiva estão previstos no art. 117, incisos I a IV, do Código Penal e os marcos interruptivos da prescrição da pretensão executória, nos incisos V e VI do mesmo dispositivo, verbis:

Art. 117 - O curso da prescrição interrompe-se: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

I - pelo recebimento da denúncia ou da queixa; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

II - pela pronúncia; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

III - pela decisão confirmatória da pronúncia; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

IV - pela publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis;

(Redação dada pela Lei nº 11.596, de 2007).

V - pelo início ou continuação do cumprimento da pena; (Redação dada pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996)

VI - pela reincidência.

Em se tratando de concurso de crimes , o art. 119 do Código Penal prevê que “a extinção da punibilidade incidirá sobre a pena de cada um, isoladamente ”.

De se lembrar que, “conforme orientação firmada nesta Corte Superior, um dos marcos interruptivos da prescrição da pretensão punitiva é a publicação da sentença em cartório (art. 389 do CPP), que se dá com a entrega do decisum ao Escrivão, e não na data de sua publicação na imprensa oficial”. (REsp 1.154.383/MG, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 21/9/2010, DJe 03/11/2010).

Observo, ademais, que recentemente a jurisprudência da Terceira Seção desta Corte alterou sua jurisprudência, passando a entender que “ O acórdão que confirma a condenação é marco interruptivo da prescrição da pretensão punitiva , conforme entendimento atual deste Superior Tribunal de Justiça, em conformidade com o julgamento, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, do HC 176.473, Rel. Ministro ALEXANDRE DE MORAES, julgado em 27/04/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-224, DIVULG 09-09-2020, PUBLIC 10-09-2020, que firmou a seguinte tese: "Nos termos do inciso IV do artigo 117 do Código Penal, o Acórdão condenatório sempre interrompe a prescrição, inclusive quando confirmatório da sentença de 1º grau, seja mantendo, reduzindo ou aumentando a pena anteriormente imposta. " (EDcl no AgRg nos EAREsp 1.638.943/PB, Rel. Ministra LAURITA VAZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 25/11/2020, DJe 02/12/2020 – negritei).

No julgado em questão, estabeleceu-se, ainda, ser “inviável pugnar pela modulação dos efeitos da alteração jurisprudencial nesta Corte, uma vez que a decisão que preservasse o entendimento anterior não estaria imune à tese consolidada pelo Pretório Excelso, haja vista a possibilidade de recurso àquela Corte. [...] Não há se falar em irretroatividade de interpretação jurisprudencial, uma vez que o ordenamento jurídico proíbe apenas a retroatividade da lei penal mais gravosa . Ademais, a tese firmada pelo Plenário do STF, no HC 176.473/RR, se trata de mera consolidação da jurisprudência prevalente no Pretório Excelso" (EDcl nos EDcl no AgRg no AREsp 1316819/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 16/06/2020, DJe 25/06/2020) – negritei.

Isso posto, vê-se que, no caso concreto, o réu foi condenado à pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão por infração ao crime do art. 297 do Código Penal, por sentença publicada em 04/09/2013.

Nos termos dos arts. 109, IV, c/c art. 110, § 1º, do Código Penal, a prescrição de pena concreta cujo máximo é superior a dois e não excede quatro anos ocorre em oito anos.

Dessa forma, considerando a data do fato delituoso (entre abril/2007 e 20/03/2008) e os marcos interruptivos subsequentes, ou seja, a data do recebimento da denúncia (26/03/2010 – cf. descrito no relatório da apelação criminal e-STJ fl. 108), a data da publicação da sentença condenatória (04/09/2013 – e-STJ fl. 83) e a data da publicação do acórdão que confirmou a condenação por falsificação de documento público (12/05/2017), vê-se que entre a data do fato e o primeiro marco interruptivo, assim como entre cada um dos marcos interruptivos não decorreu o prazo prescricional de oito anos.

Da alegação de aplicabilidade do redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006

Como se sabe, o § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 permite que as penas do crime de tráfico de drogas sejam reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

No entanto, a jurisprudência desta Corte tem se orientado no sentido de que “Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes”. (AgRg no HC 549.345/MS, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 10/03/2020, DJe 16/03/2020)

Importante salientar que a quantidade de entorpecentes apreendidos, isoladamente, não legitima o afastamento da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 se dissociada de outros elementos de prova para atestar que o agente se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa.

Observo, ainda, que a Terceira Seção desta Corte Superior, ao julgar o EREsp

n. 1.431.091/SP, em sessão realizada no dia 14/12/2016, na esteira de orientação do

Supremo Tribunal Federal, firmou entendimento no sentido de que inquéritos policiais e

ações penais em curso podem ser utilizados para afastar a causa especial de diminuição

de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, por indicarem que o agente se

dedica a atividades criminosas.

Isso porque, a despeito de a jurisprudência não admitir que se valorem

negativamente inquéritos e ações penais em curso, na primeira fase da dosimetria, como

maus antecedentes, para agravar a pena-base do réu, sua utilização para averiguar se o réu

se dedica a atividades criminosas, no momento da aplicação, ou não, do redutor do § 4º

do art. 33 da Lei 11.343/2006, não implica em majoração indevida de pena imposta, mas

apenas avaliação do preenchimento de requisitos legais para a concessão de um benefício.

Nesse sentido, entre outros, os seguintes precedentes:

Ementa: Penal e constitucional. Habeas corpus. Tráfico de entorpecentes (art. 33 da Lei n. 11.343/2006). Causa especial de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas. Afastamento: paciente dedicado a atividades criminosas. Extensa ficha criminal revelando inquéritos e ações penais em andamento. Ausência de ofensa ao princípio da presunção de inocência. Dosimetria da pena, substituição por restritiva de direitos e regime aberto: Questões não examinadas pelo Tribunal a quo. Não conhecimento.

1. O § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 dispõe que “Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”.

2. In casu, a minorante especial a que se refere o § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 foi corretamente afastada ante a comprovação, por certidão cartorária, de que o paciente está indiciado em vários inquéritos e responde a diversas ações penais, entendimento que se coaduna com a jurisprudência desta Corte: RHC 94.802, 1ª Turma, Rel. Min. MENEZES DE DIREITO, DJe de 20/03/2009; e HC 109.168, 1ª Turma, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, DJe de 14/02/2012, entre outros.

3. Os temas atinentes à dosimetria da pena, à substituição por restritiva de direitos e ao regime aberto não foram examinados no Tribunal a quo, por isso são insuscetíveis de conhecimento, sob pena de supressão de instância.

4. Habeas corpus conhecido em parte e denegada a ordem nessa extensão.

(HC 108135, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 05/06/2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-125 DIVULG 26-06-2012 PUBLIC 27-06-2012) – negritei.

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. VIOLAÇÃO À SÚMULA 444/STJ. CONSTRANGIMENTO ILEGAL

EVIDENCIADO. CONFISSÃO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06. INAPLICABILIDADE. DEDICAÇÃO DO PACIENTE A ATIVIDADE CRIMINOSA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. REGIME INICIAL FECHADO. GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

(...)

VI - O parágrafo 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. No ponto, na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes.

VII - Na espécie, houve fundamentação concreta e idônea para o afastamento do tráfico privilegiado, lastreada na quantidade de entorpecentes apreendidos (21 tijolos de maconha - 28,529 quilos; e 01 tablete de maconha - 44,830 gramas), e nas demais circunstâncias da apreensão e da prisão em flagrante do paciente, elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11.343/06, pois demostram que o paciente se dedicava às atividades criminosas. Precedentes.

VIII - No que tange ao regime inicial de cumprimento de pena, cumpre registrar que o Plenário do col. Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional o art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90 - com redação dada pela Lei n. 11.464/07, não sendo mais possível, portanto, a fixação de regime prisional inicialmente fechado com base no mencionado dispositivo.

IX - In casu, o regime adequado à hipótese é o inicial fechado, ante a gravidade da conduta, evidenciada pela grande quantidade de entorpecentes apreendidos com o paciente, em consonância com o entendimento desta Corte, ex vi do art. 33, parágrafo 2º, b, e parágrafo 3º, do Código Penal, e art. 42 da Lei n. 11.343/06.

Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício.

(HC 551.914/SP, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 20/02/2020, DJe 02/03/2020) – negritei.

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. PRECEDENTES. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. PACIENTE QUE SE DEDICAVA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. NÃO ATENDIMENTO DAS DIRETRIZES EXIGIDAS PARA O RECONHECIMENTO DO PRIVILÉGIO . REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO NÃO CONDIZENTE COM A VIA ESTREITA DO HABEAS CORPUS. ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL. INVIABILIDADE. GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO E EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE.

EXPRESSIVA QUANTIDADE E NOCIVIDADE DO ENTORPECENTE APREENDIDO. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

- Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa.

- Não foram atendidas as diretrizes previstas para o reconhecimento do privilégio, uma vez que a Corte paulista reconheceu expressamente que o paciente não se tratava de traficante eventual e que se dedicava a atividades criminosas, não apenas em virtude da quantidade e nocividade do entorpecente apreendido - 87 pinos de cocaína, pesando cerca de 65,10 gramas (e-STJ fls. 15/16) -, mas também devido à sua forma de acondicionamento e à expressiva quantia em dinheiro apreendida - R$ 1.810,00 -, tudo isso aliado às denúncias anônimas que o apontavam como um traficante que atuava como "disque-entregas" de entorpecentes, no local da apreensão das drogas (e-STJ, fl. 19).

- O regime mais gravoso foi justificado na gravidade concreta do delito, consubstanciada na quantidade e nocividade do entorpecente apreendido - 87 pinos de cocaína, pesando cerca de 65,10 gramas (e-STJ fls. 15/16) -, tanto que a pena-base foi exasperada em 1/6 acima do piso legal, o que está em harmonia com a jurisprudência pacificada desta Corte Superior. Precedentes.

- As pretensões formuladas pelo impetrante encontram óbice na jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, sendo, portanto, manifestamente improcedentes.

- Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC 543.526/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 11/02/2020, DJe 14/02/2020) – negritei.

No caso concreto, foram os seguintes os fundamentos utilizados pelo acórdão

recorrido para afastar o privilégio:

O réu possui maus antecedentes, ostentando condenação transitada em julgado por fato anterior ao presente fato por roubo duplamente majorado, na forma tentada (fls. 533/536). A culpabilidade está bem determinada, visto que imputável, consciente da ilicitude de sua conduta, sendo-lhe exigível comportamento diverso, em conformidade com o direito. A personalidade e a conduta social não restaram esclarecidas e o motivo é comum ao delito praticado. As circunstâncias de ser crack uma das drogas apreendidas, substância de enorme lesividade ao indivíduo, bem como a variedade de possuir também cocaína, substância de maior poder entorpecente, aumentam a reprovabilidade da conduta, nos termos do art. 42 da Lei n° 11.343/06 . As consequências do crime não apresentam particularidades. Não há, na espécie, influência de comportamento de vítima.

Diante das circunstâncias do art. 59 do Código Penal e, especialmente, dos maus antecedentes, da variedade, quantidade e qualidade das drogas apreendidas, mas observando o limite da pena imposta na sentença condenatória anulada em recurso da defesa, fixo a pena-base em 06 anos e 02 meses de reclusão.

Não há circunstâncias agravantes ou atenuante a serem consideradas.

Pelos maus antecedentes, incabível a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4 º, da Lei n° 11.343/06.

Na ausência de outras causas de modificação da pena, resta a definitiva fixada em 06 (seis) anos e 02 (dois) meses de reclusão.

(e-STJ fls. 152/153)

Vê-se, assim, que a presença de maus antecedentes justifica o afastamento do redutor.

Ante o exposto, com amparo no art. 34, XX, do Regimento Interno do STJ (na redação da Emenda Regimental n. 24/2016), não conheço do habeas corpus .

Intimem-se.

Brasília, 11 de fevereiro de 2021.

Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA

Relator

Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1172573098/habeas-corpus-hc-631641-rs-2020-0326979-7/decisao-monocratica-1172573142

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