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1 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
ano passado

Detalhes da Jurisprudência

Processo

HC 629490 RS 2020/0315414-8

Publicação

DJ 02/03/2021

Relator

Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO

Documentos anexos

Decisão MonocráticaSTJ_HC_629490_e9887.pdf
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Decisão Monocrática

HABEAS CORPUS Nº 629490 - RS (2020/0315414-8)

RELATOR : MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO

IMPETRANTE : FERNANDO FRANCO DA CRUZ

ADVOGADO : FERNANDO FRANCO DA CRUZ - RS103842

IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

PACIENTE : TIAGO ALMEIDA BASTOS (PRESO)

OUTRO NOME : TIAGO DE ALMEIDA BASTOS (PRESO)

INTERES. : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado em favor de TIAGO ALMEIDA BASTOS no qual se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul (Apelação n. 0556390-06.2012.8.21.7000).

Consta dos autos que o paciente foi condenado à sanção de 2 anos de detenção, em regime semiaberto, como incurso no art. 12 da Lei n. 10.826/2003 (posse ilegal de munição), e à pena de 7 anos de reclusão, em regime fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei n. 11.343/2006), ante a apreensão de 11 pedras de crack e 1 tijolo de maconha .

Irresignada, a defesa ingressou com recurso, tendo o Tribunal de origem dado parcial provimento ao apelo a fim de reduzir as reprimendas pelo delito de tráfico de entorpecentes para 6 anos de reclusão e 600 dias-multa, e declarar extinta a punibilidade do crime do art. 12 da Lei n. 10.826/2003 pelo advento da prescrição. Eis a ementa do acórdão (e-STJ fls. 30/31):

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. POSSE IRREGULAR DE MUNIÇÃO. APREENSÃO DE CRACK E MACONHA. CONDENAÇÃO. INSURGÊNCIA DEFENSIVA.

1. AUSÊNCIA DE DEGRAVAÇÁO DOS DEPOIMENTOS COLHIDOS. Desnecessária a degravação dos depoimentos colhidos na fase instrutória quando disponibilizado às partes o acesso aos CDs contendo o áudio da audiência de instrução em sua totalidade, excetuando-se, apenas, os processos de competência do Tribunal, do Júri. Precedentes. Inteligência do artig6 405, §2°, do CP.

2. AUSÊNCIA DE REALIZAÇÃO DE EXAME DE DEPENDÊNCIA. Não se mostra necessária a realização de exame de dependência toxicológica se os elementos trazidos aos autos permitem concluir que o réu tinha plena capacidade de entendimento e determinação em relação à conduta delituosa perpetrada, não padecendo de distúrbio mental.

3. NULIDADE DO LAUDO PERICIAL PROVISÓRIO. O laudo provisório

constitui peça de natureza informativa, servindo apenas para atestar a materialidade do delito para fins de lavratura do flagrante e de oferecimento da denúncia; não possuindo o condão de contaminar a ação penal. Observado o procedimento previsto no artigo 50, §1°, da Lei n° 11 /343/2006 para a elaboração do laudo de constatação da natureza e quantidade da droga.

4. PALAVRA DOS POLICIAIS. os depoimentos dos 'policiais civis responsáveis. pelo flagrante não apresentam distorções de conteúdo, confirmando, de forma uníssona, os dizeres inquisitoriais. Ausência de prova de que os milicianos objetivassem prejudicar, modo espúrio, o acusado.

5. DESCLASSIFICAÇÃO. Irrelevante o fato de se tratar o acusado de usuário de drogas, circunstância que não inviabiliza a condenação deste pelo. delito de tráfico de drogas, mesmo porque, como é sabido, nada impede que o agente usuário se dedique ao comércio ilícito justamente para sustentar o vício.

6. TRÁFICO PRIVILEGIADO. A benesse prevista no §4° do artigo 33 da Lei 11.343/2006 destina-se a hipóteses em que se constate ser o réu primário de bons antecedentes, sem dedicação às atividades criminosas e sem envolvimento com organização criminosa, o que não se observa no caso.

7. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. Exame conjunto do artigo 59 do Código Penal e do artigo 42 da legisla: o especial que autoriza a fixação da pena em patamar superior ao mínimo legal, proporcional às circunstâncias do crime, às condições pessoais do agente e à natureza do entorpecente apreendido.

8. REGIME FECHADO. Mostra-se indispensável a manutenção do regime carcerário ao acusado que apresenta más antecedentes, bem como em razão da toxidade e da variedade das drogas apreendidas, ainda que a pena corporal estabelecida, se analisada isoladamente, autorizasse a modalidade intermediária.

PRELIMINARES REJEITADAS. APELO IMPROVIDO. DECLARADA EXTINTA A PUNIBILIDADE PELO CRIME DE POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO PELA PRESCRIÇÃO.

No presente writ, sustenta a defesa que, "em relação a autoria do delito de

tráfico de drogas, entende a defesa que o paciente deve ser absolvido em relação ao

delito, com base no artigo 386, IV, do CPP, eis que, embora o paciente tenha sido

preso em flagrante dentro de seu domicílio onde foi encontrada a quantidade de 11

pedras de crack e 01 tijolinho de maconha sem peso definido, não há nos autos prova

inequívoca de que o material ilícito seria de propriedade do paciente com destinação há

um dos verbos nucleares do tipo referente ao enquadramento no delito de tráfico de

drogas" (e-STJ fl. 7).

Aduz não haver motivação idônea para o não reconhecimento do tráfico

privilegiado, asseverando "que o paciente é primário, não possuindo qualquer

condenações anteriores, bem como não há notícias nos autos que indicassem a pratica

reiterada do comércio de entorpecentes ou associação com organização criminosa" (e-STJ fl. 11).

Pontua que a lesividade da droga apreendida – crack – e que a condenação

pretérita sem trânsito em julgado à época não podem justificar a exasperação da penabase.

Busca, ao final, a absolvição do paciente ou, subsidiariamente, seja reduzida

a pena-base para o mínimo legal e seja aplicado o redutor do art. 33, § 4º, da Lei n.

11.343/2006, substituindo-se a sanção corporal por restritivas de direitos.

O pedido liminar foi indeferido (e-STJ fls. 57/59).

O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento da ordem

(e-STJ fls.124/129).

É o relatório.

Decido .

In casu, colhe-se do acórdão recorrido (e-STJ fls. 42/48):

A materialidade do crime se encontra demonstrada nos documentos encartados, uma vez que as substâncias apreendidas, identificadas como crack e maconha (auto de apreensão das fls. 30/3n foi devidamente encaminhada a perícia, concluindo o Laudo Pericial Toxicológico Definitivo (fls. 196/197) que: "O resultado encontrado. foi compatível com a presença de cocaína" e "O resultado encontrado foi compatível com a presença de canabinoides, característica da espécie vegetal Cannabis sativa", classificadas como substâncias entorpecentes e/ou psicotrópicas, de uso proscrito no Brasil (item n° 08 da Lista F1 e item n° 28 da Lista F2, ambos da Portaria n° 344/98, da ANVISA).

A autoria, igualmente, é certa.

Neste ponto, a evitar desnecessária tautologia, reporto-me ao parecer ministerial exarado às fls. 286/291, da lavra da Procuradora de Justiça Dra. leda Husek Wolff, que bem sintetizou a prova oral:

No que pertine à autoria, Tiago, em juízo (CD da fl. 168), negou a imputação que lhe foi endereçada ao relatar que foi falsamente acusado pelos policiais civis. Aduziu que estava dormindo, ocasião em que os policiais adentraram a residência e imputaram a ele os entorpecentes apreendidos. Disse que possuía apenas um tijolo de maconha e uma pedra de crack, pois sustenta ser usuário de drogas. Não sabe informar a origem das demais substâncias encontradas na casa. Afirmou ter comprado um dos aparelhos de televisão apreendidos 'e o frigobar em Rivera, no Uruguai, porém, não tem a nota fiscal de ambos os produtos. Esclareceu que lhe pertenciam apenas um relógio e um óculos. Disse que seu pai lhe presenteou com uma corrente e um anel de prata, todavia, também não possuem a nota de compra desses objetos. No mesmo sentido foi alegação em relação ao notebook apreendido na residência, o qual afirma o acusado pertencer a um amigo. Questionado sobre a nota fiscal do computador, esclareceu que o tal amigo não a encontrou. Em relação aos demais objetos, negou que estes, estivessem em sua residência. Aduziu, por fim, não conhecer os policiais que realizaram o flagrante.

Cabe gizar, que o fato do réu ser usuário de entorpecentes, como alega, em nada modifica a conduta pela qual foi processado, uma vez que é sabido que muitos usuários passam a vender entorpecentes para manter o vício.

Ademais versão apresentada pelo acusado, no sentido de que foi falsamente acusado pelos policiais que efetuaram sua prisão em flagrante, não possui a menor credibilidade, principalmente porque não há nos autos notícias de qualquer animosidade entre ele e os policiais civis, não se podendo aceitar que os agentes públicos iriam, sem qualquer motivo aparente, imputar a

prática de grave delito a um inocente. Ademais, o acusado, em seu depoimento, deixou claro que, não conhecia os policiais.

[...].

Em contrapartida, os policiais que participaram da operação;) quando ouvidos, foram uníssonos ao afirmar que o apelante traficava no local.

O Delegado de Polícia Rafael Delvalhas Liedtke, ao ser ouvido em juízo (CD da fl. 168), foi preciso ao relatar que, em cumprimento de mandado de busca e apreensão na residência do acursado, encontraram as drogas, munições e objetos apreendidos. A autoridade policial informou que foram realizadas investigações no local, ocasião em que policiais civis constataram a traficância exercida pelo acusado, fato que originou o mandado de busca e apreensão. Ao cumprirem o mandado, encontrou as pedras de crack escondidas em carrinho de brinquedo. Aduziu, ainda, que também foram encontrados dinheiro e maconha na casa. Disse que Tiago, no momento do flagrante, confessou a autoria delitiva, relatando, inclusive, que estava traficando há três meses e que lucrava cerca de R$ 300,00 semanais . Esclareceu que o réu não aparentava estar drogado quando da prisão, apresentou, apenas, sinais que estava dormindo. A testemunha relatou, por fim, que havia dois aparelhos de televisão na residência, além de vários chips de celular, frigobar, relógios e dinheiro, indicando que o acusado recebeu os bens como "moeda de troca" pela venda das drogas.

Kilnei Lima de Souza, policial civil que também participou do flagrante, em juízo (CD da fl. 168), afirmou que em cumprimento de mandado de busca e apreensão da "Operação Reconquista" encontraram, na residência do acusado, as drogas e objetos apreendidos. Relatou que as pedras de crack foram encontradas dentro de brinquedo localizado na sala da casa. Esclareceu que Tiago confessou a autoria delitiva no momento do flagrante. Disse que as drogas estavam devidamente embaladas e prontas para venda. O policial foi claro ao afirmar que os objetos encontrados no interior da residência do acusado era muito elevado para as condições financeiras do réu, bem como para o padrão local. Esclareceu, por fim, que um dos aparelhos celulares apreendidos, continha mensagem dizendo: "Ô meu, consegue uma de 20 para mim", evidenciando o comércio irregular praticado pelo acusado.

Concomitantemente, o policial civil Delmar Heibutcke, em juízo (CD da fl. 168), confirmou, em cada detalhe, os depoimentos do Delegado Rafael e do policial Kilnei, relatando que foram encontrados os entorpecentes e munições na residência do réu. Confirmou, também, a mensagem referente ao tráfico de drogas encontrada no telefone celular do apelante.

A testemunha Fabriela D'Avila Medeiros, companheira do acusado, disse, em juízo (CD da fl. 168) que o acusado estava dormindo quando os policiais adentraram o local. Relatou que não presenciou a apreensão dos entorpecentes, porém, afirma que não sabia que as dragas estavam em sua residência, bem como negou ter conhecimento dos demais objetos apreendidos. Aduziu estar muito nervosa com a chegada dos policiais civis. Confirmou que o réu possuía os carrinhos onde foram localizadas as pedras de crack. Afirmou que Tiago não estava drogado no momento do flagrante. Disse, por fim, que o apelante estava desempregado na data dos fatos.

[...] (grifos apostos).

Com efeito, a negativa de autoria sustentada pelo acusado, no sentido de que apenas parte das drogas lhe pertenciam, destinando-se ao seu consumo próprio, não macula a segurança emanada do conjunto probatório, que demonstra, estreme de dúvidas, que o apelante comercializava os entorpecentes apreendidos em sua residência.

Neste ponto, discorre a defesa quanto à valoração atribuída à palavra dos agentes de segurança, sinalando a divergência observada entre o depoimento dos funcionários públicos responsáveis pela prisão e pela apreensão e a versão da defesa. Dito conflito não é novo e não raro deriva de um pressuposto equivocado, que divide, a um lado, os que entendem

esse elemento como suficiente e, de outro, os que trilham senda contrária.

Os depoimentos aludidos, todavia, não podem ser interpretados apenas a partir de uma premissa jurídica abstrata, devendo derivar, pelo contrário, da análise do conjunto da prova. Não fosse assim, a dúvida sobre a abrangência desse elemento acusatório se daria apenas e por conta da só e isolada condição de policial, criando uma suspeição ipso jure, data vênia insustentável.

Tenho que as declarações dos policiais responsáveis pelo flagrante, pelo contrário, representam um elemento probatório lícito, que devem receber o valor que possam merecer dentro do contexto da prova do processo e a partir do cotejo decorrente do livre convencimento e da persuasão racional conferida ao Juiz, só sendo lícito sobrestar seu valor se existirem elementos concretos da vinculação dos agentes com uma tese acusatória espúria.

Não é o que se observa; na medida em que a narrativa dos agentes públicos, em linhas gerais, não apresenta distorção de conteúdo, tendo sido reproduzida em juízo de , forma uníssona e inequívoca confirmando os dizeres inquisitoriais, ainda inexistindo evidência que aponte para uma deliberada e espúria intenção incriminatória contra o acusado. Divergências periféricas, sobre detalhes secundários, como as apontadas no discurso defensivo, não autorizam a quebra desse paradigma.

Além do mais, transparece inaceitável que o Estado fosse executar o serviço de persecução por meio de seus servidores e, durante este, retire a credibilidade de suas palavras.

[...]

A tese pessoal do acusado, a bem da verdade, limita a cognição probatória ao exame do dolo de traficar. Nesse ponto, saliento que, para a confirmação de que a droga se destina ao tráfico dispensa -se a reprodução probatória da prática de atos de comercialização. E isso porque se trata de tipo múltiplo que, em sua maioria, envolve ação permanente, na qual a simples conduta prevista pelo legislador é capaz de configurar o tipo penal. Não se exige, ainda, que a droga esteja fracionada ou pronta para venda, bastando, como já dito, que a substância se destine à traficância, o que se permite afirmar pelo contexto do fato.

Afora isso, houve a apreensão de 11 buchas de crack e 01 tijolo de maconha em poder do réu, de modo que a forma como os entorpecentes estavam dispostos, isto é, fracionados e individualmente acondicionados em pequenas porções, aliada às informações prévias que apontavam o réu como traficante de drogas, evidencia a prática da mercancia.

A realçar, no ponto, que a apreensão e prisão ocorreram durante cumprimento de mandado de busca e apreensão na residência do apelante, decorrente de denúncia anônima e investigações preliminares que apontavam o acusado como um dos comandantes do tráfico no bairro Parque dos Anjos, não se tratando de mera coincidência ou mesmo de abordagem de rotina, ocorrida ao acaso.

Importa destacar, ainda, que na residência havia duas televisões grandes de plasma, notebook, jóias, diversos relógios de pulso e óculos de sol, munições e nove aparelhos celulares, bens móveis que não coincidem com a situação financeira do réu e de sua família, uma vez que Tiago estava desempregado ao tempo do fato e sua esposa afirmou que trabalhava como vendedora em uma loja de calçados. E, como sabido, não raramente tais objetos são utilizados como moeda de troca por consumidores de droga, tudo indicando que, de efeito, a residência do acusado servia como ponto de venda ide entorpecentes, dedicando-se o apelante à atividade criminosa.

[...]

Bem posta, pois, a sentença guerreada, razão pela qual mantenho a condenação do recorrente nas sanções do artigo 33, caput, da Lei n° 11.343/06. (Grifei.)

Da transcrição acima colacionada, observo que a matéria referente à

suficiência ou insuficiência do acervo probatório a caracterizar a configuração do delito

de tráfico de drogas, na espécie, foi devidamente analisada pela Corte local com base

nas peculiaridades do caso concreto.

Ademais, a jurisprudência desta Corte Superior entende que, "para o

enfrentamento de teses jurídicas na via restrita do habeas corpus, imprescindível a

comprovação de ilegalidade manifesta, relativa à matéria de direito, cuja constatação

seja evidente e independa de qualquer análise probatória. Nesse sentido, inviável o

acolhimento da questão referente à absolvição, pois demanda o reexame do conjunto

fático-probatório" (AgRg no HC n. 570.236/SP, relator Ministro SEBASTIÃO REIS

JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 18/8/2020, DJe 24/8/2020).

A propósito:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO AGRAVADA. RECONSIDERAÇÃO. AGRAVO INTERNO. RETRATAÇÃO NA ORIGEM PARA APRECIAÇÃO DE TODAS AS MATÉRIAS SUSCITADAS. TRÁFICO DE DROGAS. CORRUPÇÃO ATIVA. ABSOLVIÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO. NECESSIDADE DE REEXAME PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. DOSIMETRIA. ATENUANTE. CONFISSÃO. SUM. 231/STJ. ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. AFASTAMENTO. QUANTIDADE DE DROGAS. AUSÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS ADICIONAIS. ILEGALIDADE. OCORRÊNCIA. REDIMENSIONAMENTO. NECESSIDADE. REGIME INICIAL ABERTO. SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Tendo em vista que o Tribunal a quo realizou juízo de retratação ao apreciar o agravo interno na origem e, em observância ao princípio da ampla devolutividade dos recursos, remeteu os autos à esta Corte Superior para a apreciação de todas as matérias suscitadas, o agravo deve ser conhecido.

2. Tendo a Corte de origem concluído pela existência de prova apta a amparar o édito condenatório, considerando que houve a apreensão de 431,5 gramas de maconha e de caderno de anotações do tráfico, bem como que, no momento da abordagem, o réu ofereceu dinheiro aos agentes para que não fosse preso, não tendo sido produzida qualquer prova da suspeição ou impedimento dos policiais, a revisão do julgado, para fins de absolvição ou desclassificação do delito, demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório, inadmissível a teor da Súmula 7/STJ.

3. Orienta-se a jurisprudência no sentido de que os depoimentos dos agentes policiais, colhidos sob o crivo do contraditório, merecem credibilidade como elementos de convicção, máxime quando em harmonia com os elementos constantes dos autos.

4. Nos termos da Súmula 231/STJ, segundo a qual a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do

mínimo legal.

5. Conforme a jurisprudência desta Corte Superior, a indicação da quantidade de drogas apreendida, isoladamente, sem a expressa referência a circunstâncias concretas adicionais, não justifica o afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.

6. Aplicada a minorante do tráfico privilegiado, a pena deve ser redimensionada para 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa, a qual deve ser somada com a pena fixada pelas instâncias de origem para delito previsto no art. 333, caput, do CP (2 anos de reclusão, além do pagamento de 10 dias-multa), em razão do concurso de crimes, totalizando 3 anos e 8 meses de reclusão, em regime aberto, além do pagamento de 176 diasmulta.

7. Considerada a primariedade do réu e o quantum de pena aplicado, cabível a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos estritos termos dos arts. 33 e 44 do Código Penal, a serem fixadas pelo Juízo de Execução.

8. Agravo regimental parcialmente provido para fixar a pena do recorrente GLEISON BEZERRA DE ALMEIDA para 3 anos e 8 meses de reclusão, em regime aberto, além do pagamento de 176 dias-multa, substituída a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a serem fixadas pelo Juízo de Execução. (AgRg no AREsp 1698767/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 08/09/2020, DJe 14/09/2020, grifei)

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. NEGATIVA DE AUTORIA E DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO. ANÁLISE FÁTICO-PROBATÓRIA. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA. DESPROPORCIONALIDADE DA CUSTÓDIA. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA QUE NÃO SE MOSTRA ELEVADA. PRIMARIEDADE DO ACUSADO. SUFICIÊNCIA DAS MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. Por se tratar de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo a atual orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.

2. É inadmissível o enfrentamento da alegação acerca da desclassificação para o delito de porte de substância entorpecente para uso próprio, ante a necessária incursão probatória, incompatível com a via estreita do habeas corpus.

3. Em vista da natureza excepcional da prisão preventiva, somente se verifica a possibilidade da sua imposição quando evidenciado, de forma fundamentada e com base em dados concretos, o preenchimento dos pressupostos e requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal - CPP. Devendo, ainda, ser mantida a prisão antecipada apenas quando não for possível a aplicação de medida cautelar diversa, nos termos previstos no art. 319 do CPP.

4. Não obstante as instâncias ordinárias tenham feito menção a elementos concretos do caso, indicando a necessidade de se garantir a ordem pública, verifica-se que a quantidade de droga apreendida ? aproximadamente 43,2g de maconha não se mostra exacerbada, o que permite concluir que a potencialidade lesiva da conduta imputada ao paciente não pode ser tida

como das mais elevadas. Tais elementos, somados às circunstâncias do delito, que não ultrapassam a normalidade do tipo penal, sendo o réu, a princípio, primário e com bons antecedentes, indicam a prescindibilidade da prisão preventiva e a suficiência das medidas cautelares menos gravosas.

5. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para revogar a prisão preventiva do paciente, mediante a aplicação de medidas cautelares alternativas previstas no art. 319 do Código de Processo Penal, a serem definidas pelo Juiz de primeiro grau. (HC 600.313/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 15/09/2020, DJe 21/09/2020, grifei)

Quanto à fixação da pena-base do paciente, assim se manifestou a Corte de

origem (e-STJ fls. 48/51):

Com relação à revisão das reprimendas, todavia, entendo que o apenamento estabelecido na origem não se encontra adequado ao caso telado.

Nesse compasso, a magistrada singular dosou a basilar do delito de tráfico de drogas em 07 (sete) anos de reclusão, considerando, para tanto, os antecedentes criminais apresentados pelo réu, a culpabilidade reprovável do agente, a conduta social negativa, a personalidade desregrada, e as circunstâncias desfavoráveis do crime, diante da natureza e quantidade das drogas apreendidas.

Ocorre que, no tocante ao vetor culpabilidade, percebe-se errôneo o fundamento registrado na sentença, uma vez que a potencial consciência da ilicitude e a exigibilidade da conduta diversa integram, conjuntamente com a imputabilidade, a culpabilidade elementar do crime, não se confundindo com a culpabilidade em sentido lato, utilizada como parâmetro na primeira fase da dosimetria penal.

Em verdade, a análise da culpabilidade, expressa no artigo 59 do Código Penal, referente à reprovabilidade social da conduta, deve permanecer neutra, uma vez que não destoa daquela comumente verificada em crimes desta natureza, encontrando-se sopesada da pena mínima e máxima cominada ao crime debatido.

De mesma sorte, a personalidade do agente distingue-se, assim, de reincidência ou maus antecedentes, devendo ser avaliada pelo julgado por meio de outras fontes, aptas a indicar o conjunto psíquico do réu, tais como testemunhas, documentos, pendas, etc., inexistindo nos autos dados suficientes para a aferição da personalidade desabonatória do réu.

Em relação à conduta social apresentada pelo acusado, igualmente, inexiste nos autos qualquer dado ou informação precisa que acarrete na valoração negativa do vetor, não podendo ser a conduta social de qualquer agente envolvido na traficância de drogas considerada de forma generalizada, pelo mero fato de estar sendo condenado pelo delito, tendo em vista que tal aspecto já se insere na própria pena mínima que o legislador fixou a fim de prevenir e punir a, prática do crime em questão.

Lado outro, em se tratando do delito de tráfico de drogas, impõe a legislação especial, em seu artigo 42, que, na fixação da pena, o julgador deverá considerar os vetores tangentes à natureza e quantidade do entorpecente, os quais incidirão de forma preponderante às demais circunstâncias previstas no artigo 59, do Código Penal.

[...]

No caso em tela, considerando que foi apreendido em poder do réu 11 buchas de crack e 01 tijolo de maconha, pesando aproximadamente 02g, entendo que a natureza altamente nociva do primeiro

entorpecente, embora em quantidade pouco expressiva, em conjunto com a diversidade da segunda droga, enseja maior reprovabilidade da conduta, justificando-se o afastamento da pena do patamar mínimo legal .

Por fim, à luz da certidão de antecedentes criminais extraída do Sistema Themis, observo que ostenta o réu uma sentença condenatória definitiva pela prática de crime de porte ilegal de arma de fogo, anterior ao presente fato, cujo trânsito em julgado ocorreu em data posterior , de sorte que, embora não seja hábil a configurar a agravante da reincidência, a referida condenação pode ser valorada como maus antecedentes na fixação da pena-base.

Assim, a partir da presença de duas vetoriais efetivamente negativas (natureza da droga apreendida e maus antecedentes apresentados pelo réu), redimensiono a pena-base para 06 (seis) anos de reclusão , suficiente à repressão e prevenção do delito praticado. (Grifei.)

Com efeito, para os crimes relacionados ao tráfico de drogas, o art. 42 da Lei n. 11.343/2006 anuncia parâmetros diferenciados para o cálculo da pena-base, esclarecendo que o magistrado, ao estabelecer a sanção, considerará, com preponderância sobre os critérios previstos no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade do produto ou da substância apreendida. De fato, como se trata de crime contra a saúde pública, quanto mais nociva a substância entorpecente ou quanto maior a quantidade de droga apreendida em poder do agente, maior será o juízo de censura a recair sobre a conduta delituosa.

Na primeira fase de dosimetria, o colegiado local considerou como desfavorável a circunstância relativa à natureza e diversidade do entorpecente apreendido. Contudo, a meu ver, tal exasperação mostrou-se desproporcional, sobretudo em razão da pequena quantidade de droga apreendida – " 11 buchas de crack e 01 tijolo de maconha, pesando aproximadamente 0,2g" (e-STJ fl. 50).

Sobre o tema, preconiza esta Corte Superior que "apreensões de não relevante quantidade de drogas não podem justificar tratamento gravoso anormal na exasperação da pena-base" (AgRg no REsp n. 1.726.100/SP, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe de 21/6/2019).

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. NATUREZA DO ENTORPECENTE. QUANTIDADE PEQUENA. ACRÉSCIMO DESPROPORCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. É certo que tanto o art. 42 da Lei n. 11.343/2006 quanto a jurisprudência desta Corte Superior consideram válida a menção à quantidade e à natureza do entorpecente para fixar a pena-base em patamar superior ao mínimo.

2. Na hipótese dos autos, embora o Tribunal a quo haja destacado o alto potencial lesivo da droga encontrada (crack), por não ser elevado o volume da substância (menos de 1 g), é desproporcional o acréscimo

operado .

3. Ausentes fatos novos ou teses jurídicas diversas que permitam a análise do caso sob outro enfoque, deve ser mantida a decisão agravada.

4. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC 499.249/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 30/05/2019, DJe 06/06/2019, grifei)

Por outro lado, a respeito dos maus antecedentes, prevalece nesta Casa a orientação de que o seu conceito, "por ser mais amplo, abrange não apenas as condenações definitivas por fatos anteriores cujo trânsito em julgado ocorreu antes da prática do delito em apuração, mas também aquelas transitadas em julgado no curso da respectiva ação penal, além das condenações transitadas em julgado há mais de cinco anos, as quais também não induzem reincidência, mas servem como maus antecedentes " (AgRg no REsp n. 1.845.620/RS, relatora Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 3/12/2019, DJe 17/12/2019, grifei).

Diante desse cenário, uma vez afastada a circunstância judicial referente à natureza e diversidade da droga apreendida, restando somente os maus antecedentes do réu, entendo que a exasperação da reprimenda na primeira etapa da dosimetria mostra-se excessiva e desproporcional, merecedora, por consequência, de reparo.

Passo, agora, à análise do pedido de incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. A respeito do tema, colhe-se do acórdão recorrido (e-STJ fl. 51):

E, diante das particularidades do caso sub examine, não se mostra cabível o reconhecimento da minorante prevista no parágrafo 4° do artigo 33 da Lei Antidrogas.

A benesse em comento, que autoriza ao julgador reduzir a pena na terceira fase da dosimetria, destina-se a hipóteses em que se constate ser o réu primário e de bons antecedentes, sem dedicação às atividades criminosas e sem envolvimento com organização criminosa.

Com base no dispositivo supracitado, pretende a lei, por motivos de política criminal, distinguir o traficante eventual e não integrante de organização criminosa daquele profissional dedicado às atividades criminosas e integrante desse tipo de organização, buscando punir mais levemente o primeiro. Para tanto, faz-se necessário que o agente integre, em conjunto, os quatro requisitos especificados.

Ocorre que, conforme já, analisado, ostenta o réu uma condenação definitiva pela prática de crime anterior ao presente fato, apta a configurar maus antecedentes, não estando preenchidos, portanto, os requisitos necessários à causa redutora da pena . (Grifei.)

De acordo com o aludido art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, o agente poderá ser beneficiado com a redução de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) da pena, desde que

seja, cumulativamente, primário e portador de bons antecedentes e não se dedique às

atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Sob esse prisma, não vislumbro o alegado constrangimento ilegal, pois as

instâncias ordinárias, como visto acima, não reconheceram a incidência da minorante

com base nos maus antecedentes do paciente , e, em respeito aos critérios

estabelecidos pelo art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, excluíram a possibilidade de

aplicação do pretendido redutor.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006. DOSIMETRIA. REDUÇÃO DA PENA-BASE. TESE NÃO AVENTADA PELA DEFESA NA INICIAL DO WRIT. INOVAÇÃO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. RÉUS PORTADORES DE MAUS ANTECEDENTES. MANUTENÇÃO DOS REGIMES FECHADOS. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1.No caso, o pleito de readequação da pena-base não foi objeto do habeas corpus, tratando-se, assim, de inovação recursal, vedada em agravo regimental, motivo pelo qual é inviável o exame da matéria. A mais disso, não há, na espécie, nenhuma ilegalidade capaz de ensejar a realização de novo cálculo dosimétrico.

2.De acordo com o aludido art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, o agente poderá ser beneficiado com a redução de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) da pena, desde que seja, cumulativamente, primário e portador de bons antecedentes e não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

4. Sob esse prisma, não se verifica o alegado constrangimento ilegal, pois as instâncias ordinárias não aplicaram a minorante com base nos maus antecedentes dos pacientes e, em respeito aos critérios estabelecidos pelo art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, excluíram a possibilidade de concessão do pretendido redutor.

5.Tendo sido as penas-base dos agravantes estabelecidas acima do patamar mínimo, foi devidamente mantido o regime inicialmente fechado para cumprimento das sanções.

6.Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 420.008/RS, de minha relatoria, SEXTA TURMA, julgado em 04/08/2020, DJe 10/08/2020, grifei)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. AUSÊNCIA DE OFENSA. DECISÃO PROFERIDA COM OBSERVÂNCIA DO RISTJ E DO CPC. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. EXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO INCABÍVEL NA VIA ELEITA. REDUTOR DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. DESCABIMENTO. RÉU QUE POSSUI MAUS ANTECEDENTES. REGIME INICIALMENTE FECHADO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL (MAUS ANTECEDENTES). SUBSTITUIÇÃO DA PENA. INVIABILIDADE. PENA SUPERIOR 4 ANOS. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. POSSIBILIDADE. EXAURIMENTO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A prolação de decisão monocrática pelo Ministro Relator está autorizada não apenas pelo RISTJ, mas também pelo CPC. Nada obstante, como é cediço, os temas decididos monocraticamente sempre poderão ser levados ao colegiado, por meio do controle recursal, o qual foi efetivamente utilizado no caso dos autos, com a interposição do presente agravo regimental.

2. A pretensão de desclassificação do delito de tráfico para o delito do art. 28 da Lei n. 11.340/2006, não pode ser apreciada por esta Corte Superior de Justiça, na via estreita do habeas corpus, por demandar o exame aprofundado do conjunto fático-probatório dos autos. Precedentes.

3. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. No caso, não foram atendidas as diretrizes previstas para o reconhecimento do privilégio, uma vez que as instâncias de origem destacaram, expressamente, que o paciente possui maus antecedentes.

4. Apesar de a pena final do agravante ter sido estabelecida em patamar inferior a oito anos de reclusão, o fato de o acusado possuir circunstância judicial desfavorável, a qual afastou a pena-base do mínimo legal, impede o reconhecimento do alegado constrangimento ilegal, devendo ser mantido o regime inicial fechado estabelecido pelo acórdão da origem.

5. Mantida a pena fixada na origem - 5 anos e 10 meses de reclusão, inviável a sua substituição por restritiva de direitos.

6. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, entendeu que a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII da Constituição Federal (STF, HC n. 126.292, Relator Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 17/2/2016, processo eletrônico DJe-100, divulgado em 16/5/2016, publicado em 17/5/2016).

7. No particular, encerrada a jurisdição das instâncias ordinárias, bem como a análise dos fatos e provas que assentaram a culpa do condenado, é possível dar início à execução provisória da pena antes do trânsito em julgado da condenação, sem que isso implique violação do princípio constitucional da presunção de inocência. Precedentes.

8. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 477.020/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 16/05/2019, DJe 27/05/2019, grifei)

Dito isso, passo, assim, à readequação da dosimetria da pena, mantendo os

parâmetros adotados pelo colegiado local.

Na primeira fase, estabeleço a pena-base em 5 anos e 10 meses de

reclusão e 583 dias-multa.

Na segunda e terceira etapas, a sanção permanece inalterada, perfazendo a

reprimenda definitivamente 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa .

Por fim, é patente que o acusado não atende ao requisito objetivo da

substituição, porquanto condenado à pena superior a 4 anos.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS (5,326 KG DE MACONHA). TESE DE INOBSERVÂNCIA DA RECOMENDAÇÃO N. 62/CNJ. INOVAÇÃO. INADMISSIBILIDADE. REDUTOR ESPECIAL DA PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006). INAPLICABILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS DO CASO CONCRETO. REVOLVIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. 5 ANOS DE RECLUSÃO. REGIME INICIAL FECHADO. ELEVADA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. OBSERVÂNCIA DA SÚMULA 440/STJ. PRECEDENTES. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. ÓBICE OBJETIVO.

1. A tese de inobservância da Recomendação n. 62/CNJ não foi apresentada nas razões do habeas corpus, portanto, não pode ser conhecida em sede de agravo regimental, por configurar inovação recursal.

2. Deve ser mantida, por seus próprios fundamentos, a decisão monocrática que denegou a ordem de habeas corpus quanto à aplicação do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, uma vez que a Corte originária afastou a incidência do benefício, por entender que o réu se dedicava a atividades criminosas, considerando as particularidades do caso concreto. A pretensão em sentido contrário, a infirmar a conclusão do Tribunal a quo, implicaria o revolvimento do conjunto fático-probatório, procedimento inviável na sede estreita do habeas corpus. Precedentes.

3. Na hipótese, a aplicação do regime inicial de cumprimento de pena (fechado) está fundamentada em dados concretos dos autos, a saber, a grande quantidade de droga apreendida (5,326 kg de maconha).

4. Em razão do quantum da pena imposta - acima de 4 anos -, é inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

5. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC 567.604/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 30/06/2020, DJe 04/08/2020)

Ante o exposto, concedo a ordem parcialmente para redimensionar a

reprimenda do paciente para 5 anos e 10 meses de reclusão, mais pagamento de

583 dias-multa , mantidos os demais termos da condenação.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília, 26 de fevereiro de 2021.

Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO

Relator

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