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26 de Junho de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
ano passado

Detalhes da Jurisprudência

Processo

HC 646769 SC 2021/0050564-7

Publicação

DJ 01/03/2021

Relator

Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA

Documentos anexos

Decisão MonocráticaSTJ_HC_646769_eb136.pdf
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Decisão Monocrática

HABEAS CORPUS Nº 646769 - SC (2021/0050564-7)

RELATOR : MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA

IMPETRANTE : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SANTA CATARINA

ADVOGADOS : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SANTA CATARINA THIAGO BURLANI NEVES - SC036518

IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA

PACIENTE : LEANDRO FELICIANO CRUZ (PRESO)

INTERES. : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de

LEANDRO FELICIANO CRUZ contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do

Estado de Santa Catarina, no julgamento da Apelação Criminal n. 0007383-62.2019.8.24.0020.

Consta dos autos que o paciente foi condenado, pelo juízo de primeiro grau,

pela prática do delito previsto no art. 157, § 2º, inciso II, por três vezes, na forma do art.

70 do Código Penal, às penas de 8 anos, 8 meses e 15 dias de reclusão, em regime

prisional inicial fechado, e 19 dias-multa (e-STJ, fls. 416/426).

Inconformado, o representante do Parquet apelou e o Tribunal a quo proveu o

recurso para exasperar a pena aplicada ao paciente, resultando em 10 anos e 8 meses de

reclusão e 25 dias-multa (e-STJ, fls. 550/552 e 556/568). O acórdão foi assim ementado:

PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE ROUBO MAJORADO PELO CONCURSO DE PESSOAS (CP, ART. 157, § 2º, II). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA ACUSAÇÃO. MÉRITO. MATERIALIDADE E AUTORIA NÃO IMPUGNADAS. DOSIMETRIA. (1) PRIMEIRA FASE. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. SIMULACRO DE ARMA DE FOGO. ARTEFATO EMPREGADO COMO MEIO DE ATEMORIZAR E RETIRAR A CAPACIDADE DE RESISTÊNCIA E DE CONFRONTO DA VÍTIMAS VÍTIMAS. CONDUTA REVESTIDA DE MAIOR GRAVIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA A EXASPERAÇÃO DA REPRIMENDA. (2) SEGUNDA FASE. COMPENSAÇÃO DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA COM A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA DO AGENTE. PREPONDERÂNCIA DA CIRCUNSTÂNCIA AGRAVANTE. RECURSO PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA.

Nas razões deste habeas corpus (e-STJ, fls. 3/10), alega a impetrante a existência de constrangimento ilegal, pela exasperação da pena-base por fundamentação que aponta ser inidônea, uma vez que a ameaça aplicada pelo agente, ao utilizar-se de simulacro de arma de fogo, é elementar do tipo penal.

Por fim, aponta que a atenuante de confissão espontânea deve ser totalmente compensada com a agravante de reincidência, nos termos da jurisprudência firmada nesta Corte acerca do tema.

Diante disso, requer, liminarmente e no mérito, a concessão da ordem para que se afaste a valoração negativa da circunstância do delito, bem como se realize a compensação entre a agravante da reincidência com a atenuante da confissão.

É o relatório. Decido.

Inicialmente, o Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, como forma de racionalizar o emprego do habeas corpus e prestigiar o sistema recursal, não admite a sua impetração em substituição ao recurso próprio. Cumpre analisar, contudo, em cada caso, a existência de ameaça ou coação à liberdade de locomoção do paciente, em razão de manifesta ilegalidade, abuso de poder ou teratologia na decisão impugnada, a ensejar a concessão da ordem de ofício.

Na espécie, embora a impetrante não tenha adotado a via processual adequada, para que não haja prejuízo à defesa do paciente, passo à análise da pretensão formulada na inicial, a fim de verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.

Acerca do rito a ser adotado para o julgamento desta impetração, as disposições previstas nos arts. 64, III, e 202, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça não afastam do relator a faculdade de decidir liminarmente, em sede de habeas corpus e de recurso em habeas corpus, a pretensão que se conforme com súmula ou com a jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores ou a contraria (AgRg no HC 513.993/RJ, Relator Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 25/6/2019, DJe 1º/7/2019; AgRg no HC 475.293/RS, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 27/11/2018, DJe 3/12/2018; AgRg no HC 499.838/SP, Relator Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 11/4/2019, DJe 22/4/2019; AgRg no HC 426.703/SP, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 18/10/2018, DJe 23/10/2018; e AgRg no RHC 37.622/RN, Relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, julgado em 6/6/2013, DJe 14/6/2013).

Nesse diapasão, uma vez verificado que as matérias trazidas a debate por meio do habeas corpus constituem objeto de jurisprudência consolidada neste Superior Tribunal, não há nenhum óbice a que o Relator conceda a ordem liminarmente, sobretudo ante a evidência de manifesto e grave constrangimento ilegal a que estava sendo submetido o paciente, pois a concessão liminar da ordem de habeas corpus apenas consagra a exigência de racionalização do processo decisório e de efetivação do próprio princípio constitucional da razoável duração do processo, previsto no art. 5º, LXXVIII, da Constituição Federal, o qual foi introduzido no ordenamento jurídico brasileiro pela EC n.45/2004 com status de princípio fundamental (AgRg no HC 268.099/SP, Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 2/5/2013, DJe 13/5/2013).

Na verdade, a ciência posterior do Parquet que, longe de suplantar sua prerrogativa institucional, homenageia o princípio da celeridade processual e inviabiliza a tramitação de ações cujo desfecho, em princípio, já é conhecido (EDcl no AgRg no HC 324.401/SP, Relator Ministro GURGEL DE FARIA, Quinta Turma, julgado em 2/2/2016, DJe 23/2/2016).

Em suma, para conferir maior celeridade aos habeas corpus e garantir a efetividade das decisões judiciais que versam sobre o direito de locomoção, bem como por se tratar de medida necessária para assegurar a viabilidade dos trabalhos das Turmas que compõem a Terceira Seção, a jurisprudência desta Corte admite o julgamento monocrático do writ antes da ouvida do Parquet em casos de jurisprudência pacífica (AgRg no HC 514.048/RS, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 6/8/2019, DJe 13/8/2019).

Possível, assim, a análise do mérito da impetração, já nesta oportunidade.

Busca a defesa, na presente oportunidade, a redução da pena-base e a compensação da atenuante de confissão com a agravante de reincidência.

Colhe-se a fundamentação utilizada pelo Tribunal de origem para exasperar a pena-base (e-STJ fls. 560/562):

No que diz respeito ao reconhecimento do emprego de simulacro de arma de fogo como circunstância judicial negativa, não se ignora a posição do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que o uso do artefato tão somente serve para constituir a elementar da grave ameaça ínsita ao crime de roubo, não podendo seu uso refletir no aumento na pena-base.

[...]

No entanto, esta Primeira Câmara Criminal vem decidindo pela possibilidade de exasperação da pena na primeira etapa da dosagem em razão do emprego

do simulacro, senão vejamos:

[...]

Com efeito, subsiste a compreensão de que o emprego do simulacro reveste a conduta de maior gravidade, pois não só implica em grave ameaça, como também retira de forma contundente a capacidade de resistência e de confronto das vítimas, que desconhecem a ausência de potencial lesivo do artefato. O uso desse expediente, portanto, facilita sobremaneira o êxito na execução do crime.

No caso, as vítimas foram abordadas durante a madrugada no interior de uma lanchonete por dois agentes criminosos. Segundo apurado no caderno processual, os agentes fizeram uso ostensivo do simulacro de arma de fogo, rendendo e mantendo as vítimas sob a mira do falso revólver até obterem o êxito na subtração dos valores que estavam no caixa do estabelecimento e dos aparelhos celulares dos clientes que ali estavam, evadindo-se do local com o auxílio de um terceiro agente, que se manteve na direção de um veículo VW/Voyage para assegurar a fuga.

Diante da igualdade numérica (três vítimas e três assaltantes, em que pese um tenha se mantido como motorista), resta claro que, acaso se tratasse de outra forma de grave ameaça, haveria palpável possibilidade de as vítimas terem resistido à abordagem. Porém, o emprego ostensivo de arma de fogo, que até então pensavam ser verdadeira, foi, por si só, capaz de amedrontar de forma eficaz e retirar qualquer capacidade de reação das vítimas.

Cabe ponderar também que, não obstante o porte ou a posse de simulacro sejam fatos atípicos, "são vedadas a fabricação, a venda, a comercialização e a importação de brinquedos, réplicas e simulacros de armas de fogo, que com estas se possam confundir" (art. 26 da Lei 10.826/2003), de modo que o agente que porta esse tipo de artefato indubitavelmente incrementa o comércio proibido por lei.

Nesse cenário, a conduta daquele que pratica crime de roubo mediante grave ameaça e/ou violência empregadas por outros meios mais brandos não pode ser comparada, para fins de individualização da pena, com aquele que faz uso de simulacro sabendo do impacto vulnerante do artefato e em total descompasso com o tratamento jurídico dado à matéria, devendo o recurso ministerial ser provido no ponto.

Dos trechos destacados verifica-se que utilizou-se o emprego de simulacro de

arma de fogo pelo paciente, para o fim de intimidar a vítima, como fundamentação

concreta para exasperar a pena-base.

Entretanto, firmou-se na jurisprudência que o uso de simulacro de arma de

fogo não é elemento capaz de caracterizar especial desvalor da conduta do apenado,

porquanto deve ser considerado como circunstância inerente à violência ou grave

ameaça caracterizadoras do tipo penal do roubo, de forma que não pode ser utilizada

para exasperar a pena-base.

Nesse sentido, confiram-se os seguintes precedentes:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ROUBO. DOSIMETRIA. EMPREGO DE SIMULACRO DE ARMA DE FOGO. FUNDAMENTO INIDÔNEO PARA O INCREMENTO DA PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME AFASTADAS. REGIME PRISIONAL FECHADO. RÉU COM MAUS ANTECEDENTES. PENA ENTRE 4 E 8 ANOS. INTELIGÊNCIA DO ART. 33, § 3º, DO CÓDIGO

PENAL. REINCIDÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. DETRAÇÃO DO TEMPO DE PRISÃO CAUTELAR. AUSÊNCIA DE REFLEXO NO REGIME PRISIONAL. FLAGRANTE ILEGALIDADE EVIDENCIADA. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

2. A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades. Assim, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e dos critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, por exigirem revolvimento probatório.

3. A simulação de arma de fogo não pode ser utilizada para majorar a penabase, sob pena de incorrer em indevido bis in idem, pois tal circunstância já foi valorada para a tipificação da conduta como crime de roubo, caracterizando a elementar da grave ameaça. Precedentes.

4. De acordo com a Súmula 440/STJ, "fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito". De igual modo, as Súmulas 718 e 719/STF, prelecionam, respectivamente, que "a opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada" e "a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea".

5. Em pese tenha sido imposta reprimenda entre 4 e 8 anos de reclusão, tratando-se de réu reincidente e com circunstância judicial do art. 59 do Código Penal desfavoravelmente valorada, não há falar em fixação do regime prisional semiaberto, por não restarem preenchidos os requisitos do art. 33, § 2º, "b", do Estatuto Repressor.

6. No tocante à detração penal, além de não haver nos autos elementos suficientes para tal análise, considerando que a pena do paciente foi fixada entre 4 e 8 anos de reclusão, a aplicação da detração não repercute no regime prisional, especialmente em razão do agravamento do regime ter se dado com base na existência de circunstância judicial desfavorável e na reincidência do paciente.

7. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para reduzir a pena imposta ao paciente, fixando-a em 4 anos e 9 meses de reclusão, mais o pagamento de 11 dias-multa, mantido o regime prisional inicialmente fechado para o desconto da reprimenda (HC 575.728/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 23/6/2020, DJe 26/6/2020).

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. VIA INADEQUADA. NÃO CONHECIMENTO. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. REFORMATIO IN PEJUS. INOCORRÊNCIA. APELAÇÃO CRIMINAL EXCLUSIVA DA DEFESA. NOVA PONDERAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. POSSIBILIDADE. SITUAÇÃO FINAL DO RECORRENTE NÃO AGRAVADA. DESFAVORECIMENTO DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME, DOS MAUS ANTECEDENTES E DA CULPABILIDADE DO AGENTE. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO IDÔNEA PARA A VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. USO DE SIMULACRO DE ARMA DE FOGO. CIRCUNSTÂNCIA INERENTE

AO TIPO CRIMINAL DE ROUBO E CONFIGURADORA DA GRAVE AMEAÇA. DECOTE DA VETORIAL. REDUÇÃO PROPORCIONAL DA PENA. MANUTENÇÃO DO REGIME PRISIONAL INICIAL FECHADO. EXISTÊNCIA DE VETORIAIS VALORADAS NEGATIVAMENTE. AGRAVAMENTO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO, CONFORME O ART. 33, § § 2.º E 3º, C/C O ART. 59, DO CÓDIGO PENAL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO.

- O Superior Tribunal de Justiça, seguindo entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, passou a não admitir o conhecimento de habeas corpus substitutivo de recurso previsto para a espécie. No entanto, deve-se analisar o pedido formulado na inicial, tendo em vista a possibilidade de se conceder a ordem, de ofício, em razão da existência de eventual coação ilegal.

- A revisão da dosimetria da pena somente é possível em situações excepcionais de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, cujo reconhecimento ocorra de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios (HC n. 304.083/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJe 12/3/2015).

- É possível que "o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto" (AgRg no REsp 143.071/AM, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, DJe 6/5/2015).

- O efeito devolutivo da apelação autoriza o Tribunal local, quando instado a se manifestar sobre a dosimetria da pena, a realizar nova ponderação dos fatos e circunstâncias em que se deu a conduta criminosa, mesmo em se tratando de recurso exclusivamente defensivo, sem que se incorra em reformatio in pejus, desde que não seja agravada a situação final do réu, vale dizer, que não seja elevada a sua reprimenda ou recrudescido o seu regime de cumprimento.

- Na hipótese, após os ajustes feitos pela instância a quo na motivação empregada para a exasperação da pena-base, o incremento punitivo foi mantido em 1/3 sobre o mínimo legal, com fundamento no desfavorecimento da culpabilidade do agente, das circunstâncias do crime e dos maus antecedentes.

- O uso de simulacro de arma de fogo não é elemento capaz de caracterizar especial desvalor da conduta do apenado, porquanto deve ser considerado como circunstância inerente à violência ou grave ameaça caracterizadoras do tipo penal do roubo. Dessa forma, a vetorial das circunstâncias do crime deve ser decotada da primeira etapa dosimétrica, com a redução proporcional da reprimenda.

- A culpabilidade do agente foi valorada negativamente em razão do juízo de fato firmado na origem quanto à existência de elevado prejuízo ao ofendido, o que legitima a elevação da pena do roubo.

- Havendo a Corte de origem firmado o seu entendimento, após a análise da documentação acostada aos autos, no sentido de que existiria anotação criminal idônea para a caracterização dos maus antecedentes, a reforma desse juízo de fato, nesta via estreita, dependeria da prova líquida do contrário, que não foi acostada ao habeas corpus.

- Decotada a vetorial das circunstâncias do crime, a fração de aumento da pena, na primeira etapa dosimétrica, é reduzida para 2/9 sobre o mínimo legal. Mantidos os demais critérios empregados na origem, a nova pena definitiva do paciente resulta em 5 anos, 5 meses e 4 dias de reclusão, e 13 dias-multa.

- Não obstante a primariedade do paciente e o montante da pena final comportem, a princípio, o regime inicial semiaberto, não há ilegalidade flagrante na manutenção do regime inicial fechado, considerando a presença

de circunstâncias judiciais desfavoráveis, que, inclusive, fundamentaram a fixação da pena-base acima do mínimo legal, evidenciando a gravidade concreta do delito, nos termos do art. 33, § § 2.º e 3º, c/c o art. 59 do Código Penal.

- Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para reduzir a pena definitiva do paciente ao novo patamar de 5 anos, 5 meses e 4 dias de reclusão, além de 13 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação (HC 535.030/SP, de minha relatoria, Quinta Turma, julgado em 17/10/2019, DJe 25/10/2019).

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO SIMPLES. DOSIMETRIA. PENA-BASE. AUMENTO EM RAZÃO DE USO DE SIMULACRO DE ARMA DE FOGO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 174/STJ CANCELADA. ILEGALIDADE DEMONSTRADA. REPRIMENDA INICIAL REDUZIDA. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

1. A jurisprudência desta Corte superior, desde o cancelamento da Súmula 174/STJ, não admite mais a exasperação da pena-base com fundamento em simulacro de arma de fogo, o qual é apto para caracterizar apenas a grave ameaça, circunstância inerente ao tipo penal de roubo.

2. Agravo regimental improvido (AgRg no HC 401.040/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, julgado em 14/11/2017, DJe 24/11/2017).

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. ROUBO CIRCUNSTANCIADO (ART. 157, § 2º, II, C/C O ART. 70, AMBOS DO CÓDIGO PENAL). REPRIMENDA BÁSICA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. USO DE SIMULACRO DE ARMA DE FOGO. ÚNICO ARGUMENTO PARA EXASPERAR A PENA-BASE. IMPOSSIBILIDADE. ELEMENTO INERENTE AO TIPO PENAL. FIXAÇÃO DE REGIME MENOS GRAVOSO EM RELAÇÃO AO PACIENTE PRIMÁRIO. POSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. REGIME FECHADO JUSTIFICADO APENAS NA GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO.

1. A jurisprudência desta Corte Superior, à luz da orientação da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, exarada no julgamento do HC 109.956/PR, com o fito de conceder efetividade ao disposto no art. 102, II, "a", da Constituição da República, e nos arts. 30 a 32 da Lei n. 8.038/1990, assentou-se no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, com vistas a não se desvirtuar a finalidade desse remédio constitucional. No entanto, quando a ilegalidade apontada é flagrante, excepciona-se tal entendimento, justificando-se a atuação deste Superior Tribunal, caso em que se concede a ordem de ofício.

2. Na esteira da orientação jurisprudencial desta Corte, por se tratar de questão afeta à certa discricionariedade do Magistrado, a dosimetria da pena é passível de revisão em habeas corpus apenas em hipóteses excepcionais, quando ficar evidenciada flagrante ilegalidade, constatada de plano, sem a necessidade de maior aprofundamento no acervo fático-probatório.

3. Ademais, "a exasperação da pena deve estar fundamentada em elementos concretos extraídos da conduta imputada ao acusado, os quais devem desbordar dos elementos próprios do tipo penal. Assim, meras alusões à gravidade em abstrato do delito, à potencial consciência da ilicitude, ao perigo da conduta, à busca do lucro fácil e outras generalizações sem lastro em circunstâncias concretas não podem ser utilizados para aumentar a penabase" (HC 353.839/PB, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 2/6/2016, DJe 8/6/2016).

4. Na espécie, o magistrado singular, ao condenar os pacientes pela prática do crime previsto no art. 157, § 2º, II, por duas vezes, na forma do art. 70,

caput, do Código Penal, fixou a respectiva pena-base acima do mínimo legal por considerar desfavorável a circunstância judicial relativa às circunstâncias do crime. Com efeito, a reprimenda básica foi estabelecida em 4 anos e 6 meses de reclusão, mais 15 dias-multa.

5. Nesse contexto, o magistrado sentenciante considerou desfavoráveis as circunstâncias do crime, pois os pacientes abordaram as vítimas usando um simulacro de arma de fogo, situação bastante a denotar maior ofensividade da conduta dos réus, pois um simulacro certamente causa maior temor nas vítimas e reduz a capacidade de resistência dos ofendidos.

6. Sendo assim, o único fundamento apontado pelo magistrado sentenciante para aumentar a pena-base foi o uso de simulacro de arma fogo, elemento inerente ao tipo penal. Não descreveu o magistrado as particularidades do delito e as atitudes assumidas pelos condenados no decorrer do fato criminoso, as condições de tempo e local em que ocorreu o crime, bem como os instrumentos utilizados na prática delituosa e a maior gravidade da conduta espelhada pela mecânica delitiva empregada pelos agentes, situação, portanto, de evidente constrangimento ilegal perpetrado.

7. Consoante determinam os arts. 33, §§ 2º e 3º, e 59, do Código Penal, o regime prisional será estabelecido com observância do quantum de pena aplicada, da primariedade e da análise das circunstâncias judiciais, em respeito ao princípio da individualização da pena, considerando, ainda, a necessidade e suficiência do regime para reprovação e prevenção do crime. Ademais, a jurisprudência desta Corte admite a imposição de regime prisional mais gravoso do que permitir a pena aplicada, quando apontados elementos fáticos demonstrativos da gravidade concreta do delito.

8. No caso, a Corte local, quando da manutenção do regime fechado para início de cumprimento da pena aplicada à paciente LUCILIA RODRIGUES DE SOUSA, apontou como fundamento apenas as elementares do tipo penal e a gravidade abstrata da conduta, o que vai de encontro ao teor dos enunciados das Súmulas 718 e 719/STF, bem como ao da Súmula 440/STJ.

9. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para, afastada a circunstância judicial desfavorável, fixar a pena-base no mínimo legal, redimensionando a reprimenda final aplicada aos pacientes pelo crime de roubo circunstanciado ao patamar de 6 anos, 2 meses e 20 dias de reclusão, bem assim a fim de modificar o regime inicial de cumprimento de pena relativamente à paciente Lucília Rodrigues de Sousa para o semiaberto, mantidos os demais termos do acórdão (HC 360.601/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Sexta Turma, julgado em 8/11/2016, DJe 22/11/2016).

Afasta-se, assim, a exasperação da pena-base, pela utilização do simulacro de

arma de fogo.

Quanto à segunda fase da dosimetria, destaco a fundamentação utilizada pelo

Tribunal a quo para afastar a compensação da atenuante da confissão espontânea com a

agravante de reincidência, por ser específica:

Com efeito, compreende-se que a compensação integral é a regra definida a partir da fórmula composta pela atenuante da confissão integral e pela agravante decorrente da reincidência simples e não específica. Havendo outras variáveis nessa equação, elas podem e devem refletir na dosagem levada a efeito pelo julgador, de forma a melhor atender ao princípio da individualização da pena.

No caso, tem-se que a compensação integral, tal como operada pelo juízo sentenciante, é indevida (e-STJ fl. 567).

Referente ao tema, a Terceira Seção desta Corte, no julgamento do Recurso

Especial n. 1.341.370/MT, examinado sob a sistemática dos recursos repetitivos (Tema

585), pacificou o entendimento de que a reincidência e a confissão são circunstâncias

igualmente preponderantes, não havendo óbice à compensação integral entre ambas,

como se vê na ementa do acórdão de referido julgado:

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA (ART. 543-C DO CPC). PENAL. DOSIMETRIA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA E REINCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE.

1. É possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência.

2. Recurso especial provido (REsp 1341370/MT, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Terceira Seção, julgado em 10/4/2013, DJe 17/4/2013).

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. LATROCÍNIO E ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. ATENUANTE DE PENA. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. ACUSADO MULTIRREINCIDENTE. COMPENSAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. INSURGÊNCIA PROVIDA.

1. A Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do Recurso Especial n. 1.341.370/MT, sob a sistemática dos recursos repetitivos, sedimentou o entendimento de que, em princípio, é possível a compensação entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência, na medida em que igualmente preponderantes, haja vista ambas se relacionarem à personalidade do agente.

2. A utilização das várias condenações do acusado para caracterizar a preponderância da agravante da reincidência sobre a atenuante da confissão espontânea prestigia os princípios da proporcionalidade e da individualização da pena, na medida em que se leva em conta a situação individual do réu e sua postura de reiterado desrespeito à Lei para agravar-lhe a pena, quando em comparação com aquele indivíduo que se envolveu em um único evento delituoso.

3. Desse modo, embora a existência de apenas uma sentença penal condenatória possa servir para caracterizar a reincidência, havendo notícias de outras condenações, como in casu, mostra-se correto o afastamento da compensação entre a referida agravante e a atenuante da confissão espontânea.

4. Agravo regimental provido (AgRg no REsp 1540501/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 22/5/2018, DJe 29/5/2018).

HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO. SEGUNDA FASE. CONFISSÃO. COMPENSAÇÃO. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE. ATENUANTE DA MENORIDADE. DIMINUIÇÃO DA PENA. ORDEM CONCEDIDA.

1. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do

EREsp 1.154.752/RS, pacificou o entendimento no sentido de que a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea são igualmente preponderantes, pelo que devem ser compensadas.

2. Incidindo, ainda, a atenuante da menoridade, diminui-se a sanção para o mínimo legal.

3. Ordem concedida, a fim de reduzir a pena do paciente para 5 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa, mantido o regime inicial fechado (HC 435.359/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, julgado em 22/5/2018, DJe 4/6/2018).

E, mais recentemente, no julgamento do Habeas Corpus n. 365.963/SP, tal

possibilidade foi estendida à reincidência específica:

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. ROUBO SIMPLES. DOSIMETRIA. CONFISSÃO PARCIAL. POSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DA ATENUANTE. SÚMULA 545/STJ. COMPENSAÇÃO COM A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. ÚNICA CONDENAÇÃO. POSSIBILIDADE. CONTINUIDADE DELITIVA. FRAÇÃO DE AUMENTO. MOTIVAÇÃO CONCRETA. REGIME INICIAL FECHADO. REINCIDÊNCIA E QUANTUM DE PENA APLICADA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. DETRAÇÃO. MATÉRIA NÃO ENFRENTADA NO TRIBUNAL DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja recomendável a concessão da ordem de ofício.

II - A via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria caso se trate de flagrante ilegalidade e não seja necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório. Vale dizer, "o entendimento deste Tribunal firmou-se no sentido de que, em sede de habeas corpus, não cabe qualquer análise mais acurada sobre a dosimetria da reprimenda imposta nas instâncias inferiores, se não evidenciada flagrante ilegalidade, tendo em vista a impropriedade da via eleita" (HC n. 39.030/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJU de 11/4/2005).

III - Na espécie, a incidência da atenuante prevista no art. 65, III, 'd', do Código Penal, independe se a confissão foi integral ou parcial, especialmente quando utilizada para fundamentar a condenação. Incidência da Súmula 545/STJ.

IV - A col. Terceira Seção deste eg. Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do Recurso Especial Repetitivo nº 1.341.370/MT (Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, DJe de 17/4/2013), firmou entendimento segundo o qual "é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência. "

V - Na hipótese, não obstante seja o paciente reincidente específico, entendo que podem ser compensadas a agravante da reincidência (específica) com a atenuante da confissão espontânea, mormente se considerada a ausência de qualquer ressalva no entendimento firmado por ocasião do julgamento do recurso especial repetitivo sobre o tema.

(...)

Habeas corpus não conhecido.

Ordem concedida de ofício para reconhecer a atenuante da confissão espontânea e compensá-la com a agravante da reincidência, redimensionando a pena do paciente para 6 (seis) anos, 4 (quatro) meses e 19 (dezenove) dias de reclusão, mantidos os demais termos da condenação (HC 365.963/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Terceira Seção, julgado em 11/10/2017, DJe 23/11/2017).

Assim, de fato, deve ser afastado o aumento de pena efetuado, de modo que o

aresto objurgado deverá ser reformado nesse ponto, a fim de que sejam compensadas

integralmente a reincidência e a confissão, a teor do entendimento sedimentado desta

Corte.

Afastados os acréscimos determinados pelo Tribunal a quo, ao julgar o recurso

de apelação, deve-se restabelecer os termos da sentença condenatória, a qual aplicou ao

paciente a 8 anos, 8 meses e 15 dias de reclusão, em regime prisional inicial fechado, e 19

dias-multa.

Ante o exposto, com base no art. 34, XX, do RISTJ, não conheço do habeas

corpus, mas concedo a ordem de ofício para, nos autos da Ação Penal n. 0007383-62.2019.8.24.0020, restabelecer a pena aplicada pela sentença condenatória.

Intimem-se.

Brasília, 25 de fevereiro de 2021.

Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA

Relator

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