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7 de Dezembro de 2021
2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 7 meses
Detalhes da Jurisprudência
Processo
REsp 1930026 ES 2021/0091883-4
Publicação
DJ 28/04/2021
Relator
Ministra REGINA HELENA COSTA
Documentos anexos
Decisão MonocráticaSTJ_RESP_1930026_aef5f.pdf
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Decisão Monocrática

RECURSO ESPECIAL Nº 1930026 - ES (2021/0091883-4)

RELATORA : MINISTRA REGINA HELENA COSTA

RECORRENTE : FAZENDA NACIONAL

RECORRIDO : POSTO SANTA GEMA LTDA

ADVOGADOS : ANDRÉ AZAMBUJA DA ROCHA - RS024137 BRUNA SUSANNE MÖLLMANN FERREIRA - RS115118

DECISÃO

Vistos.

Trata-se de Recurso Especial interposto pela FAZENDA NACIONAL contra

acórdão prolatado, por maioria, pela 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 2ª

Região no julgamento de apelação, assim ementado (fls. 1.883/1.884e):

TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA. EXCLUSÃO DO ICMS E DO ICMS-ST DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. MANDADO DE SEGURANÇA. ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. QUESTÃO PACIFICADA EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL NO RE Nº 574.706/PR. AUSÊNCIA DE TRÂNSITO EM JULGADO. COMPENSAÇÃO. ART. 74 DOCTN. LEI N° 11.457/07. TAXA SELIC. LEI N° 9.250/95.

1. Trata-se de remessa necessária e recurso de apelação interposto pela UNIÃO FEDERAL / FAZENDA NACIONAL (Evento 33) em face de sentença(Evento 29), que julgou procedentes os pedidos e concedeu a segurança para DECLARAR o direito de a Impetrante apurar e recolher o PIS e a COFINS sem a inclusão do ICMS e do ICMS-ST na base de cálculo dessas contribuições, bem como DECLARAR o direito da Impetrante à compensação do indébito correspondente, gerado nos 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento desta ação, assim como o direito à compensação/restituição, relativamente ao indébito gerado no decorrer deste mandamus.

2. O reconhecimento judicial do direito à compensação pode ser pleiteado através do mandado de segurança, conforme a inteligência do verbete nº213 do STJ, inclusive em relação a créditos anteriores à impetração, desde que não alcançados pela prescrição quinquenal. Descabe discutir pedido de restituição pela via do mandado de segurança, sob pena de configurar-se o writ como substituto de ação de cobrança, em afronta às Súmulas 269 e271 do STF.

3. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, estabeleceu que o ICMS não integra a base de cálculo das contribuições para o PIS e COFINS. No RE nº 574.706/PR, decidido em sede de repercussão geral, firmou-se a tese de que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não poderia integrar a base de cálculo das referidas contribuições, destinadas ao financiamento da seguridade social.

4. Embora a referida decisão do STF não tenha abordado especificamente a inclusão do ICMS-ST na base de cálculo do PIS e da COFINS, trata-se do mesmo tributo, diferenciando-se tão somente quanto à forma de arrecadação, devendo, consequentemente, ser aplicado o mesmo raciocínio utilizado no RE nº 574.706/PR. Precedentes: REsp 1454184/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/05/2016, DJe 09/06/2016; TRF2, AC 0126064-70.2015.4.02.5001, rel. Des. Fed. THEOPHILO ANTONIO MIGUEL

FILHO, 3ª Turma Esp., julgamento em 26/10/2018, DJe 30/10/2018.

5. Tendo em vista a existência de recursos pendentes de apreciação no Supremo e a forte possibilidade de alteração do julgado, ou de modulação pro futuro da decisão, entendia pela necessidade de aguardar o trânsito em julgado da decisão do STF. No entanto, a Egrégia 2ª Seção Especializada decidiu, por maioria, aplicar imediatamente a decisão.

6. Entendimento consagrado na Suprema Corte no sentido de que se admite o julgamento imediato das demandas que versem sobre matéria afeta à sistemática de repercussão geral, quando apreciado o tema pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma. Precedentes: AI-AgR-terceiro856.786, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe 05/06/2018;AgR no RE 1129931/SP, Rel. Ministro GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe 27/08/2018.

7. Com a edição da Lei nº 9.250/95, aplica-se exclusivamente a taxa SELIC para a recomposição da correção monetária e juros de mora, a teor do art. 39, § 4º do referido diploma legal, a partir dos recolhimentos indevidos, tanto do ICMS quanto do ICMS-ST.

8. Apelação desprovida e remessa necessária parcialmente provida para negar o direito à restituição, bem como condicionar o direito de compensação na seara administrativa, na forma da legislação vigente à época do encontro de contas, após o trânsito em julgado da demanda, nos termos do art. 170-A do CTN.

Opostos embargos de declaração, foram rejeitados (fls. 1.928/1.939e).

Com amparo no art. 105, III, a, da Constituição da República, aponta-se ofensa aos dispositivos a seguir relacionados, alegando-se, em síntese, que:

I. Arts. 489 e 942 do Código de Processo Civil – “No processo em epígrafe, não houve julgamento unânime, a teor dos votos e certidão constantes dos eventos 21 e 22. Sendo assim, o julgamento ainda não se encerrou, tendo sido indevida a lavratura do acórdão. O artigo 942, do CPC aplica-se a qualquer julgamento não unânime, independente do seu conteúdo. Basta para a sua incidência que o resultado seja não unânime” (fl. 1.953e); e

II. Arts. 110 do Código Tributário Nacional, 13, §1º, I, 19 e 20 da Lei Complementar n. 87/1996, 1º e 3º da Lei n. 10.637/2002, 1º e 3º da Lei n. 10.833/2002, 2º da Lei n. 9.715/1998, 2º e 3º da Lei n. 9.718/1998 e 2º da Lei Complementar n. 70/1991 – “(...) ao reconhecer o direito de o contribuinte excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS o valor corresponde ao ICMS destacado nas notas fiscais de saída das mercadorias e do ICMS-ST, o eg. Tribunal a quo não só desconsiderou as implicações nefastas em desacordo com o efetivamente restou decidido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 574.706 (tema 69 da repercussão geral do Supremo Tribunal Federal), como também incidiu em clara e objetiva ofensa aos arts. 13, §1º, I, 19 e 20, caput, da Lei Complementar nº 87, de 1996, ao art. 1º da Lei 10.637, 2002, ao art. 1º da/ 10.833, de 2002, ao art. 2º da Lei 9.715, de 1998, aos arts. 2º e 3º da Lei 9.718, de 1998, e ao art. 2º da Lei Complementar nº 70, de 1991” (fl. 1.967e).

Requer, ainda, que "seja sobrestado o presente feito até o julgamento dos referidos Embargos Declaratórios e o consequente trânsito em julgado da decisão do

RE nº 574.706/PR" (fl. 1.951e).

Com contrarrazões (fls. 2.023/2.046e), o recurso foi admitido (fls. 2.091/2.093e).

O Ministério Público Federal manifestou-se às fls. 2.117/2.121e.

Feito breve relato, decido.

Por primeiro, consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Assim sendo, in casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015.

Nos termos do art. 932, IV e V, do Código de Processo Civil de 2015, combinado com os arts. 34, XVIII, b e c, e 255, I e II, do Regimento Interno desta Corte, o Relator está autorizado, por meio de decisão monocrática, respectivamente, a:

i) negar provimento a recurso ou pedido contrário à tese fixada em julgamento de recurso repetitivo ou de repercussão geral (arts. 1.036 a 1.041), a entendimento firmado em incidente de assunção de competência (art. 947), à súmula do Supremo Tribunal Federal ou desta Corte ou, ainda, à jurisprudência dominante acerca do tema, consoante Enunciado da Súmula n. 568/STJ; e

ii) dar provimento a recurso se o acórdão recorrido for contrário à tese fixada em julgamento de recurso repetitivo ou de repercussão geral (arts. 1.036 a 1.041), a entendimento firmado em incidente de assunção de competência (art. 947), à súmula do Supremo Tribunal Federal ou desta Corte ou, ainda, à jurisprudência dominante acerca do tema, consoante Enunciado da Súmula n. 568/STJ:

O Relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema.

A Recorrente apresenta, em seu recurso, o fundamento de que o acórdão acabou por ofender ao art. 942 do Código de Processo Civil, porquanto afastou a possibilidade de aplicação da técnica de ampliação do julgamento, nas situações em que a apelação é julgada de maneira não unânime.

No que diz respeito a tal temática, o acórdão assim se manifestou (fls. 1.932/1.933e):

Quanto à aplicação do artigo 942 do CPC /15, não se desconhece que o eg. Superior Tribunal de Justiça tem proferido decisões considerando que a técnica se aplica em qualquer hipótese, inexistindo restrição, seja em sede de mandado de segurança, seja quando o julgado, por maioria mantém, a sentença de mérito (AgInt nos EDcl no AREsp 1601037/PR, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 08/06/2020, DJe 23/06/2020; REsp 1798705/SC, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 22/10/2019, DJe 28/10/2019).

No entanto, são decisões isoladas e não vinculantes e esta colenda Terceira Turma Especializada possui firme entendimento no sentido que, uma vez que o

artigo 25, da Lei 12.016 (Lei do Mandado de Segurança), expressamente consigna o não cabimento de embargos infringentes na ação mandamental, o artigo 942, do NCPC, deve ser interpretado em conjunto com o referido dispositivo, de modo que não se aplica a técnica de julgamento prevista no artigo 942, do NCPC, por analogia, às ações mandamentais. Precedente: AMS n° 0000035-17.2007.4.02.5110, Relator Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM, DJE, 08/08/2018.

No caso, mantida a sentença de mérito, por maioria, aplica-se ainda o entendimento firmado no Órgão Especial desta Corte, no processo 000191-46.2000.4.02.5111, com efeito vinculante: "A técnica de complementação de julgamento de apelação de que trata o art. 942 do novo CPC aplica-se tão somente às hipóteses de reforma de sentença de mérito, quando o resultado do julgamento não for unânime".

Assim, verifico que o acórdão destoa da jurisprudência dessa Corte Superior,

consoante a leitura dos julgados abaixo:

PROCESSUAL CIVIL. ART. 942, CAPUT, DO CPC/2015. JULGAMENTO NÃO UNÂNIME DE APELAÇÃO POSTERIOR À ENTRADA EM VIGOR DO CPC/2015. TÉCNICA DE AMPLIAÇÃO DO COLEGIADO. INOBSERVÂNCIA. NULIDADE.

1. Conforme entendimento do STJ, o art. 942 do CPC/2015 não estabelece nova espécie recursal, mas técnica de julgamento a ser aplicada de ofício, independentemente de requerimento das partes, com o objetivo de aprofundar a análise da questão, de natureza fática ou jurídica, acerca da qual houve dissidência.

2. Com efeito, o STJ já decidiu que, "diante da natureza jurídica sui generis da técnica de ampliação do colegiado, o marco temporal para aferir a incidência do art. 942, caput, do CPC/2015 deve ser a data da proclamação do resultado não unânime da apelação" (REsp 1.762.236/SP, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Rel. p/ Acórdão Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, terceira turma, DJe de 15/3/2019). No mesmo sentido: REsp 1.798.705/SC, Rel. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, DJe de 28/10/2019; AgInt no AREsp 1.309.402/SP, Rel. Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, DJe de 23/5/2019).

3. Consoante a compreensão de ambas as Turmas que compõem a 2ª Seção do STJ, diferentemente dos embargos infringentes regulados pelo CPC/1973, a nova técnica de ampliação do colegiado é de observância automática e obrigatória sempre que o resultado da apelação for não unânime, e não apenas quando ocorrer a reforma de sentença.

3. Recurso Especial provido para se acolher a preliminar de nulidade, e determinar o retorno dos autos ao Tribunal de origem a fim de que convoque a realização de nova sessão e prossiga no julgamento da Apelação, nos termos do art. 942 do CPC/2015. Ficam prejudicadas, por ora, as demais questões.

(REsp 1857426/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/03/2020, DJe 21/08/2020 - destaquei)

RECURSO ESPECIAL. PROCESSO CIVIL. CPC/2015, ART. 942. TÉCNICA DE AMPLIAÇÃO DE JULGAMENTO. DECISÕES COM MAIOR GRAU DE CORREÇÃO E JUSTIÇA. ECONOMIA E CELERIDADE. APELAÇÃO NÃO UNÂNIME QUE REFORMA OU MANTÉM A SENTENÇA IMPUGNADA. EMPREGO AUTOMÁTICO E OBRIGATÓRIO.

1. Nos termos do caput do art. 942 do CPC/2015, quando o resultado da apelação for não unânime, o julgamento terá prosseguimento em sessão a ser designada com a presença de outros julgadores, em número suficiente para garantir a possibilidade de inversão do resultado inicial.

2. A técnica de ampliação do julgamento prevista no CPC/2015 possui objetivo semelhante ao que possuíam os embargos infringentes do CPC/1973, que não mais subsistem, qual seja a viabilidade de maior grau de correção e justiça nas decisões judiciais, com julgamentos mais completamente instruídos e os mais proficientemente discutidos, de uma maneira mais econômica e célere.

3. Contudo, diferentemente dos embargos infringentes do CPC/1973 - que limitava,

no caso da apelação, a incidência do recurso aos julgamentos que resultassem em reforma da sentença de mérito -, a técnica de julgamento prevista no CPC/2015 deverá ser utilizada quando o resultado da apelação for não unânime, independentemente de ser julgamento que reforma ou mantém a sentença impugnada.

4. A forma de julgamento prevista no art. 942 do CPC de 2015 não se configura como espécie recursal nova, porquanto seu emprego será automático e obrigatório, conforme indicado pela expressão "o julgamento terá prosseguimento", no caput do dispositivo, faltando-lhe, assim, a voluntariedade e por não haver previsão legal para sua existência (taxatividade).

5. Recurso especial provido.

(REsp 1733820/SC, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 02/10/2018, DJe 10/12/2018 - destaquei)

No mesmo sentido a seguinte decisão monocrática: REsp 1.888.421/RJ, Rel.

Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, Publicado em 30/09/2020.

Posto isso, com fundamento nos arts. 932, IV e V, do Código de Processo

Civil de 2015 e 34, XVIII, b e c, e 255, I e III, do RISTJ, CONHEÇO DO RECURSO

ESPECIAL E LHE DOU PARCIAL PROVIMENTO , determinando o retorno dos autos,

a fim de que o tribunal de origem realize nova sessão de julgamento, a teor do disposto

no art. 942 do Código de Processo Civil de 2015.

Prejudicada a análise das demais questões do Recurso Especial.

Publique-se e intimem-se.

Brasília, 27 de abril de 2021.

REGINA HELENA COSTA

Relatora

Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1199708710/recurso-especial-resp-1930026-es-2021-0091883-4/decisao-monocratica-1199708900

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