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28 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 9 meses
Detalhes da Jurisprudência
Processo
RMS 65748 SP 2021/0040512-2
Publicação
DJ 28/04/2021
Relator
Ministro FRANCISCO FALCÃO
Documentos anexos
Decisão MonocráticaSTJ_RMS_65748_f8420.pdf
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Decisão Monocrática

RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 65748 - SP (2021/0040512-2)

RELATOR : MINISTRO FRANCISCO FALCÃO

RECORRENTE : DAIANE CRISTINA DINIZ ANDRADE

ADVOGADOS : ANTONIO CARLOS DE PAULA TESSILLA - SP259034 DIGIANE CRISTINA AMARAL TESSILLA - SP357944

RECORRIDO : FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO

PROCURADOR : THOMAZ KOMATSU VICENTINI - SP099707

DECISÃO

Trata-se de recurso ordinário em mandado de segurança interposto por Daiane Cristina Diniz Andrade, com fundamento no art. 105, II, b, da Constituição Federal.

Na origem, Daiane Cristina Diniz Andrade impetrou mandado de segurança contra ato omissivo do Presidente do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, objetivando sua nomeação e posse para o cargo de Assistente Social Judiciaria, 7ª Circunscrição Judiciária de Mogi Mirim/SP, uma vez que restou aprovada em concurso público na 1ª colocação, onde foram ofertadas 2 (duas) vagas, posição dentro do número de vagas previstas para o certame em apreço.

Deu-se a causa o valor de R$ 1.000,00 (mil reais) em março de 2020.

Denegada a ordem, interpôs o presente recurso ordinário contra o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (fl. 207):

MANDADO DE SEGURANÇA — Concurso público — Cargo de Assistente Social Judiciário do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo — Impetrante aprovada e classificada dentro do número de vagas previstas no edital — Direito subjetivo à nomeação — Regra relativa — Déficit orçamentário e superveniência da pandemia do novo coronavírus — Situação excepcional e imprevisível demonstrada pelo Presidente do Tribunal de Justiça — Precedentes deste Órgão Especial — STF — RE - RG 598.099 —

Repercussão Geral — Segurança denegada.

No presente recurso ordinário, repisa os argumentos trazidos no mandado de segurança, aduzindo ao final seu direito líquido e certo para ser nomeada ao cargo pretendido em razão de sua aprovação no certame, em razão da aposentadoria

da servidora a Maria Isabel Monfreni.

Foram apresentadas contrarrazões pela manutenção do acórdão recorrido.

O Ministério Público Federal opinou pelo não provimento do recurso em

parecer de fls. 292-297, assim ementado:

PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO. APROVADO DENTRO DO NÚMERO DEVAGAS. CRISE FISCAL. RE N° 598.099. SITUAÇÃO EXCEPCIONAL. RESTRIÇÃOORÇAMENTÁRIA. PANDEMIA.

É o relatório. Decido.

Inicialmente, é necessário consignar que o presente recurso atrai a incidência

do Enunciado Administrativo n. 3/STJ: "aos recursos interpostos com fundamento no

CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão

exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC".

De início, é cediço que o candidato aprovado fora do número de vagas

previstas no edital possui mera expectativa de direito à nomeação, convolando-se em

direito subjetivo somente na hipótese de comprovação do surgimento de cargos efetivos

durante o prazo de validade do concurso público, bem como o interesse da Administração

Pública em preenchê-las.

Neste sentido:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. CONCURSO PÚBLICO. PRETERIÇÃO. APROVAÇÃO FORA DAS VAGAS. VIA MANDAMENTAL. DILAÇÃO PROBATÓRIA . IMPOSSIBILIDADE. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. NÃO DEMONSTRAÇÃO DO SURGIMENTO DE VAGAS EFETIVAS. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

(...)

II - O candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito à nomeação, convolando-se em direito subjetivo somente na hipótese de comprovação do surgimento de cargos efetivos durante o prazo de validade do concurso público, bem como o interesse da Administração Pública em preenchê-las (v.g. AgRg no RMS 37.982/RO, 1ª T., Rel. Min. Arnaldo Esteves, DJe de 20.08.2013; REsp 1.359.516/SP, 2ª T., Rel. Min. Mauro Campbell, DJe de 22.05.2013).

(...)

VI - Agravo Regimental improvido.

(AgRg no RMS 43.596/PR, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/03/2017, DJe 30/03/2017.)

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. APROVADO FORA DAS VAGAS. COMPROVADO SURGIMENTO DE VAGA. AUSÊNCIA DE PROVA DE DISPONIBILIDADE ORÇAMENTÁRIA. PRECEDENTE DO STJ. INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO. TEMA FIXADO EM REPERCUSSÃO GERAL - RE 837.311/PI. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

I - Os candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital - ou, em concurso para cadastro de reserva - não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso (seja por criação em lei, seja por força de vacância), uma vez que tal preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da administração pública.

II - O mero surgimento de vagas não enseja a caracterização da preterição se não houver a nomeação do candidato, nisso estando incluso o advento de lei que prevê a criação de mais vagas para o cargo pleiteado, sobretudo quando a própria legislação condiciona a implementação dos novos postos à prática de ato administrativo do Tribunal de Justiça, que considerará ainda a existência de previsão orçamentária, de recursos financeiros e os limites da Lei de Responsabilidade Fiscal.

III - Agravo interno improvido.

(AgInt no RMS 49.983/DF, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/03/2017, DJe 20/03/2017.)

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DAS VAGAS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES DO STJ E STF. SURGIMENTO DE VAGAS NÃO COMPROVADO. SERVIDORES TEMPORÁRIOS. ART. 37, IX, DA CF/88. NECESSIDADES TRANSITÓRIAS DA ADMINISTRAÇÃO. PRETERIÇÃO NÃO CARACTERIZADA.

(...)

2. A atual jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que "candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso - por criação de lei ou por força de vacância -, cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração. Precedentes do STJ" (RMS 47.861/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/06/2015, DJe 05/08/2015).

3. Esta é também a orientação do STF, como se pode aferir, dentre outros, dos seguintes precedentes: RE 837.311/PI, Rel. Ministro LUIZ FUX, TRIBUNAL PLENO, Repercussão Geral - DJe de 18/04/2016 e AI 804.705 AgR, Rel. Ministro DIAS TOFFOLI, PRIMEIRA TURMA, DJe de 14/11/2014.

(...)

5. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg nos EDcl no RMS 45.117/PE, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/12/2016, DJe 03/02/2017.)

Por outro lado, a jurisprudência desta Corte Superior é pacífica no sentido de

que o candidato aprovado dentro do número de vagas ofertadas em edital de concurso

público tem o direito público subjetivo à nomeação, a Administração Pública não

podendo dispor desse direito.

No entanto, o momento em que, dentro do prazo de validade do certame, a

nomeação ocorrerá, observa juízo de oportunidade e conveniência.

Neste sentido:

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. CONCURSO

PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. PRETENSÃO DE NOMEAÇÃO IMEDIATA. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. PROVIMENTO DO CANDIDATO APROVADO. OPORTUNIDADE E CONVENIÊNCIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RE 598.099/MS. REPERCUSSÃO GERAL.

1. O candidato aprovado dentro do número de vagas ofertadas em edital de concurso público tem o direito público subjetivo à nomeação, a Administração Pública não podendo dispor desse direito. No entanto, o momento em que, dentro do prazo de validade do certame, a nomeação ocorrerá, observa juízo de oportunidade e conveniência. Inteligência do RE 598.099/MS, rel. Em. Min. Gilmar Mendes, julgado sob o regime da repercussão geral.

2. Recurso ordinário em mandado de segurança não provido.

(RMS 53.898/MS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/06/2017, DJe 21/06/2017.)

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. CONCURSO COM PRAZO DE VALIDADE EM VIGOR.

1. Trata-se, na origem, de Mandado de Segurança impetrado contra ato omissivo, concernente à falta de nomeação do impetrante para o cargo de professor de educação básica, destinado ao município de Açucena, no qual o impetrante alegou o direito líquido e certo à sua imediata nomeação.

2. No caso, o impetrante se classificou em 3º lugar e foram previstas 2 vagas no edital do certame, tendo sido tornado sem efeito a nomeação do 1º classificado, o que permite concluir que a aprovação se deu dentro do número de vagas previstas.

3. Contudo, foi prorrogada a validade do referido concurso público, que tem vigência até janeiro de 2017, de modo que nem mesmo o candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital possui direito subjetivo à sua nomeação imediata, sendo faculdade da Administração a escolha do momento adequado para o implemento desta medida, dentro do prazo de validade do certame.

4. Por conseguinte, se não há direito líquido e certo devidamente caracterizado e comprovado, inviabiliza-se a pretensão mandamental.

5. Recurso Ordinário em Mandado de Segurança não provido.

(RMS 49.942/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/03/2016, DJe 19/05/2016.)

Cabe ressaltar que a mera existência de vagas, ou mesmo a criação de novas

vagas, não se traduz em inequívoco interesse público no seu preenchimento, uma vez que

cabe à própria Administração Pública, valendo-se de seu juízo de conveniência e

oportunidade, determinar o momento em que aquelas serão preenchidas, bem como a

quantidade de convocações.

Embora a jurisprudência desta Corte Superior reconheça que o candidato

aprovado dentro do número do número de vagas ofertadas em edital de concurso público

possui direito subjetivo à nomeação, não podendo a Administração dispor deste direito,

admite-se a possibilidade de descumprimento do dever de nomeação em situações

específicas, plenamente justificadas.

Este é o entendimento firmado em regime de repercussão geral pelo STF ao

julgar o RE 598.099/MS. Nesta oportunidade, restaram definidas as possíveis situações

excepcionalíssimas que poderiam justificar o fato da Administração não cumprir as

normas que regem o certame.

São elas: a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação

excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame

público; b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias

extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital; c) Gravidade: os

acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves,

implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de

cumprimento efetivo das regras do edital; d) Necessidade: a solução drástica e

excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente

necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando

absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação

excepcional e imprevisível.

Neste sentido:

ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CORPO DE BOMBEIROS MILITAR DO AMAZONAS. NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI. CIRCUNSTÂNCIA SUPERVENIENTE E IMPREVISÍVEL. EXCEPCIONALIDADE. DESNECESSIDADE DA CONTRATAÇÃO.

1. Cuida-se de Mandado de Segurança em que se busca seja assegurada a admissão no curso de formação para fins de ingresso no Quadro de Oficiais de Saúde do CBMAM de candidatos aprovados dentro do número de vagas oferecidas pelo Edital 001/2009-CBMAM.

2. O Tribunal de Justiça do Estado do Amazonas, no âmbito de ação direta, declarou a inconstitucionalidade da Lei 3.437/2009, que criou o Subcomando de Pronto Atendimento e Resgate - SUBPAR. A lei estadual declarada inconstitucional pelo TJAM e as vagas ofertadas no Edital 001/2009-CBMAM, que regeu o certame para o provimento de diversos cargos do quadro de saúde do Corpo de Bombeiros, possuem vinculação. Precedentes do STJ e do STF.

3. Embora não se desconheça a firme compreensão jurisprudencial no sentido de que o candidato aprovado dentro do número de vagas ofertadas em edital de concurso público tem o direito público subjetivo à nomeação, não podendo a Administração Pública dispor desse direito, é certo que, em situações excepcionalíssimas, admite-se o descumprimento do dever de nomeação. Entendimento firmado em repercussão geral pelo STF no RE 598.099/MS.

4. Na hipótese dos autos, o reconhecimento da inconstitucionalidade da Lei estadual n. 3.437/2009, que tratava da criação do Subcomando de Pronto Atendimento e Resgate, configura circunstância excepcional e superveniente capaz de suplantar o dever de nomeação dos candidatos aprovados dentro do limite de vagas previsto no edital de abertura. Precedentes desta Corte de Justiça e do Supremo Tribunal Federal. 5. Recurso em mandado de segurança a que se nega provimento.

(RMS 54159/AM, Rel, Ministro Og Fernandes, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/03/2018, DJe 13/03/2018.)

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS. I. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO

APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL.

I. Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas.

II. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. BOA-FÉ. PROTEÇÃO À CONFIANÇA. O dever de boa-fé da Administração Pública exige o respeito incondicional às regras do edital, inclusive quanto à previsão das vagas do concurso público. Isso igualmente decorre de um necessário e incondicional respeito à segurança jurídica como princípio do Estado de Direito. Tem-se, aqui, o princípio da segurança jurídica como princípio de proteção à confiança. Quando a Administração torna público um edital de concurso, convocando todos os cidadãos a participarem de seleção para o preenchimento de determinadas vagas no serviço público, ela impreterivelmente gera uma expectativa quanto ao seu comportamento segundo as regras previstas nesse edital. Aqueles cidadãos que decidem se inscrever e participar do certame público depositam sua confiança no Estado administrador, que deve atuar de forma responsável quanto às normas do edital e observar o princípio da segurança jurídica como guia de comportamento. Isso quer dizer, em outros termos, que o comportamento da Administração Pública no decorrer do concurso público deve se pautar pela boa-fé, tanto no sentido objetivo quanto no aspecto subjetivo de respeito à confiança nela depositada por todos os cidadãos.

III. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. CONTROLE PELO PODER JUDICIÁRIO. Quando se afirma que a Administração Pública tem a obrigação de nomear os aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, deve-se levar em consideração a possibilidade de situações excepcionalíssimas que justifiquem soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público. Não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear novos servidores. Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública, é necessário que a situação justificadora seja dotada das seguintes características: a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público; b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital; c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível. De toda forma, a recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas deve ser devidamente motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder Judiciário.

IV. FORÇA NORMATIVA DO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO. Esse entendimento, na medida em que atesta a existência de um direito subjetivo à nomeação, reconhece e preserva da melhor forma a força normativa do princípio do concurso público, que vincula diretamente a Administração. É preciso reconhecer que a efetividade da exigência constitucional do concurso público, como uma incomensurável conquista da cidadania no Brasil, permanece condicionada à observância, pelo Poder Público, de normas de organização e procedimento e, principalmente, de garantias fundamentais que possibilitem o seu pleno exercício pelos cidadãos. O reconhecimento de um direito subjetivo à nomeação deve passar a impor limites à atuação da Administração Pública e dela exigir o estrito cumprimento das normas que regem os certames, com especial observância dos deveres de boa-fé e incondicional respeito à confiança dos cidadãos. O princípio constitucional do concurso público é fortalecido quando o Poder Público assegura e observa as garantias fundamentais que viabilizam a efetividade desse princípio. Ao lado das garantias de publicidade, isonomia, transparência, impessoalidade, entre outras, o direito à nomeação representa também uma garantia fundamental da plena efetividade do princípio do concurso público.

V. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. (RE 598.099/MS , Rel. Ministro Gilmar Mendes, TRIBUNAL PLENO, julgado em 10/08/2011,

DJe 03/10/2011.)

Ao compulsar os autos, verifica-se que o acórdão recorrido assentou sua decisão na situação de calamidade pública provocada pela pandemia do novo coronavírus (COVID-19), sendo que a nomeação da candidata, importaria em desobediência ao estabelecido pela Lei de Responsabilidade Fiscal quanto a despesa com pessoal, em razão da situação superveniente à realização do concurso, encontrando-se as finanças do Estado de São Paulo comprometidas pelo avanço da pandemia em tela.

Dessa forma, encontram-se satisfeitos os requisitos exigidos pelo RE 598.099/MS, uma vez considerada a mudança da realidade do governo desde a data de publicação do edital em questão.

Ante o exposto, não restando configurado o direito líquido e certo, com fundamento no art. 34, XVIII, b, do RISTJ, nego provimento ao recurso ordinário em mandado de segurança.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília, 26 de abril de 2021.

MINISTRO FRANCISCO FALCÃO

Relator

Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1199878956/recurso-em-mandado-de-seguranca-rms-65748-sp-2021-0040512-2/decisao-monocratica-1199878977

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