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9 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça STJ - AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL: AREsp XXXXX RS 2020/XXXXX-6

Superior Tribunal de Justiça
ano passado

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Publicação

Relator

Ministro HUMBERTO MARTINS

Documentos anexos

Decisão MonocráticaSTJ_ARESP_1804525_b9505.pdf
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Decisão

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1.804.525 - RS (2020/0328568-6) DECISÃO Cuida-se de agravo apresentado por MARZARI ALIMENTOS LTDA contra a decisão que não admitiu o seu recurso especial. O apelo nobre fundamentado no artigo 105, inciso III, alíneas a e c, da CF/88 visa reformar acórdão proferido pelo TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO, assim resumido: TRIBUTÁRIO PROCESSUAL CIVIL MANDADO DE SEGURANÇA PIS E COFINS CREDITAMENTO CONCEITO DE INSUMO ILEGALIDADE DAS INSTRUÇÕES NORMATIVAS SRF N XXXXX E XXXXX 1 A NOVA SISTEMÁTICA DE TRIBUTAÇÃO NÃOCUMULATIVA DO PIS E DA COFINS PREVISTA NAS LEIS N XXXXX E XXXXX CONFERE AO SUJEITO PASSIVO DO TRIBUTO O APROVEITAMENTO DE DETERMINADOS CRÉDITOS PREVISTOS NA LEGISLAÇÃO EXCLUÍDOS OS CONTRIBUINTES SUJEITOS À TRIBUTAÇÃO PELO LUCRO PRESUMIDO 2 A APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA NÃOCUMULATIVIDADE DO PIS E DA COFINS EM RELAÇÃO AOS INSUMOS UTILIZADOS NA FABRICAÇÃO DE BENS E SERVIÇOS NÃO IMPLICA ESTENDER SUA INTERPRETAÇÃO DE MODO A PERMITIR QUE SEJAM DEDUZIDOS SEM RESTRIÇÃO TODOS E QUAISQUER CUSTOS DA EMPRESA DESPENDIDOS NO PROCESSO DE INDUSTRIALIZAÇÃO E COMERCIALIZAÇÃO DO PRODUTO FABRICADO 3 O CONCEITO DE INSUMO PARA ?NS DE CREDITAMENTO NO REGIME NÃO CUMULATIVO DAS CONTRIBUIÇÕES PIS E COFINS CONSOANTE ENTENDIMENTO ?RMADO PELO STJ NO JULGAMENTO DO RESP N XXXXXPR SOB A SISTEMÁTICA DOS RECURSOS REPETITIVOS DEVE SER AFERIDO À LUZ DOS CRITÉRIOS DE ESSENCIALIDADE OU RELEVÂNCIA CONSIDERANDOSE A IMPRESCINDIBILIDADE OU A IMPORTÂNCIA DE DETERMINADO ITEM BEM OU SERVIÇO PARA O DESENVOLVIMENTO DA ATIVIDADE ECONÔMICA DESEMPENHADA PELO CONTRIBUINTE 4 HIPÓTESE EM QUE LEVANDO EM CONTA O OBJETO SOCIAL DA IMPETRANTE NÃO ENQUADRAM COMO INSUMOS AS DESPESAS RELATIVAS AO FRETE DE PRODUTOS ENTRE A MATRIZ E FILIAIS DA IMPETRANTE. Quanto à primeira controvérsia, pela alínea a do permissivo constitucional, alega violação dos arts. , incisos II e IX, da Lei n. 10.833/03 e 3º, inciso II, da Lei n. 10.637/02, no que concerne ao direito líquido e certo de apropriar crédito do PIS e da COFINS sobre os dispêndios com o frete para transporte de produtos acabados entre os seus diversos estabelecimentos, trazendo o (s) seguinte (s) argumento (s): Conforme já exposto, a Recorrente impetrou Mandado de Segurança na origem, objetivando o reconhecimento quanto ao direito ao creditamento do PIS e da COFINS incidentes sobre os dispêndios com o frete para transporte de produtos acabados entre os diversos estabelecimentos da Recorrente, justamente por se tratar de etapa indispensável ao deslinde da atividade econômica conduzida, bem como a restituição dos valores indevidamente recolhidos nos últimos 5 (cinco) anos. As atividades realizadas pela Recorrente, nos termos do seu Contrato Social (Cláusula IV), são as seguintes: produção, industrialização, comercialização, importação e exportação de arroz, de grãos e sementes, de qualquer produto primário, de insumos agrícolas, exploração de atividades agropastoris bem como de serviços de unidade armazenadora de grãos para terceiros, selecionamento, beneficiamento, estiva e secagem de grãos e comércio atacadista e varejista de cereais beneficiados e produtos alimentícios e transporte rodoviários de cargas. [...] Atualmente, a Recorrente possui 02 (duas) filiais, localizadas em Governador Valadares/MG (CNPJ 95.XXXXX/0006-35) e no Samambaia/DF (CNPJ 95.XXXXX/0002-01), o que permite alcançar grandes mercados consumidores. Como decorrência lógica da grande abrangência territorial dos seus negócios, organizados em várias filiais, a Recorrente se ver obrigada - não há outra palavra mais precisa - a promover o transporte, mediante contratação com terceiros ou com veículos próprios, da sua produção de arroz e outros produtos entre seus estabelecimentos para conseguir escoar, comercializar, a produção. Na linha do exposto na exordial, o regime da não-cumulatividade das contribuições ao PIS e a COFINS foi introduzido pelas Leis nºs 10.637/02, 10.833/03 e 10.865/04, tendo como fundamento constitucional o § 12, do art. 195, da Carta da Republica, que foi inserido pela Emenda nº 42/03. As pessoas jurídicas sujeitas ao recolhimento das referidas contribuições passaram a poder descontar de suas bases econômicas créditos vinculados aos insumos aplicados na prestação de serviços, bem como na produção de bens ou produtos destinados à atividade mercantil. Em síntese, apontou-se que as despesas na movimentação do produto entre os estabelecimentos da empresa, como forma prévia à posterior comercialização, autorizariam a Recorrente a creditar-se do PIS e da COFINS sobre as despesas empregadas com o frete entre seus estabelecimentos, proceder alinhavado com os conceitos de insumo e de frete na operação de venda previstos no art. , incisos II e IX da Lei Federal nº 10.833/03. Todavia, o juízo de 1º grau e o Tribunal a quo (TRF-4) entenderam que o referido serviço não estaria inserido dentro do conceito de insumo delimitado por este E. Superior Tribunal de Justiça por ocasião do julgamento do Recurso especial nº 1.221.170/PR, afetado pela sistemática dos recursos repetitivos sob o Tema nº 779. No referido julgado, este E. STJ reconheceu que para fim de conceituar determinado bem/serviço como insumo, deve ser levado em consideração: (1) a essencialidade e (2) a relevância do bem e serviço utilizado para o desenvolvimento da atividade econômica desenvolvida pelo contribuinte. [...] No caso da Recorrente, o frete entre estabelecimentos é, assim, pressuposto, condição, imprescindível, indispensável, para que seja concluído o ciclo econômico da atividade industrial orizícola desenvolvida pela Recorrente. Não se consegue venderarroz beneficiado para as redes de supermercados e varejistas (MG e DF) - que são os compradores dos produtos da ora Recorrente - sem que a mercadoria seja transferida para a as filiais (seja por razões legais ou logísticas) e, apenas depois, seja distribuída aos supermercados. Noutras palavras, sem o frete intercompany sequer existiria a maior parte da atividade econômica da Recorrente. Em reforço ao até então exposto, de modo a demonstrar a essencialidade dos fretes entre os estabelecimentos, destaca-se a situação da filial situada no Distrito Federal, a qual concentra a maior parte das operações. No caso do DF, por exemplo, a legislação institui algumas condições e procedimentos para a apuração do ICMS aos contribuintes industriais, atacadistas ou distribuidores. Trata-se da Lei nº 5.005/2012. Ou seja, as operações no DF, ao abrigo da Lei nº 5.005/2012 (art. 2º, § 5º), só podem ocorrer por meio de unidade estabelecida internamente. Não é possível fazer operações de venda diretamente pela matriz, sob pena de a empresa perder benefício fiscal em relação ao ICMS (a perda desse benefício implica em elevado custo, o que tiraria a empresa do mercado). As vendas devem ser realizadas via filial, localizada no DF. Dessa forma, a Recorrente, faz a remessa da mercadoria para a filial estabelecida no DF, para só então poder comercializar o produto no mercado interno. Assim, além de uma questão estratégica (de logística), existe uma questão legal que justifica a transferência de produtos acabados entre estabelecimentos da mesma empresa. O caso posto à liça conta com seu bojo conjunto fático-jurídico que se amolda, e muito, ao importante precedente instituído por este E. STJ quando da análise do Tema nº 779, que estabeleceu ditames claros para a análise do conceito de insumo para a finalidade de geração de créditos de PIS/COFINS (essencialidade e relevância) do bem/serviço utilizado. O acórdão recorrido, outrossim, postula uma limitação deste conceito. [...] No tocante ao que dispõe o art. 3o, inciso II de ambas as leis no que toca à expressão "insumo utilizado" empregada pelo legislador infraconstitucional, a doutrina e a jurisprudência tem entendido que a acepção do termo para fim de apurar a possibilidade (ou não) do creditamento está intimamente ligada ao statusdaqueles que, efetivamente, contribuem para a obtenção de receita. Esse exemplo fica ainda mais evidente em se tratando de PIS e COFINS, que possuem em sua base de cálculo a mesma definição de receita. A pretensão da Recorrente se amolda à possibilidade de creditamento do PIS e da COFINS preceituada por este STJ, que deve ser analisada de forma casuística, a depender da essencialidade ou relevânciade determinado bem ou serviço para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte (aferimento de receita), conforme já demonstrado acima. [...] Por óbvio, a concepção da terminologia 'insumo' deve abarcar os custos gerais de fabricação e as despesas gerais comerciais, imprescindíveis para o todo da atividade produtiva. Neste ínterim, absolutamente descabida a interpretação restritiva levada a efeito pela RFB. A segunda acepção conferida ao frete intercompany (entre estabelecimentos de mesma empresa) é aquela extraída da disposição expressa a que se refere o art. . inciso IX da Lei Federal nº 10.833/03. Vejamos: [...] Ao passo do já exposto no tocante à sua insertibilidade na conceituação de insumo (inciso II do art. 3º), a Lei nº 10.833/03 acabou por tratar as despesas ligadas ao frete de forma autônoma. E, nesse caso, assim como o que já ocorre com relação aos insumos, deve a empregabilidade do frete estar condicionada À SUE essencialidade no processo produto do produto, ainda que dele não participe diretamente. É preciso destacar, por oportuno, que as leis referidas, no artigo mencionado, consideram e trazem o termo frete na "operação" de venda, e não frete de venda. A diferenciação, nesse aspecto, é fundamental: enquanto o primeiro engloba a participação em toda a cadeia produtiva (da produção até o comércio), o outro possui espaço somente para viabilizar a sua chegada ao destinatário final. [...] O CARF possui alguns julgados aceitando o crédito de PIS/COFINS sobre fretes, entre estabelecimentos próprios do contribuinte, de insumos (vinculados à produção) e de produtos acabados quanto pertinentes ao processo produtivo ou necessário para a concretização da operação de venda. Além do precedente transcrito acima (Acórdão nº 9303-006.109), importante mencionar, nesse sentido, os seguintes precedentes: Acórdãos nºs 9303-004.318, de 15/09/2016; 9303-004.673, de 16/02/2017: e 9303-005.156, de 17/05/2017. Por todo o ventilado, inexiste justificativa para que seja retirado da Recorrente possibilidade de creditar-se do PIS e da COFINS sobre as despesas empregadas com o frete entre seus estabelecimentos, proceder alinhavado com os conceitos de insumo e de frete na operação de venda previstos no art. , incisos II e IX da Lei Federal nº 10.833/03, a doutrina, e os precedentes do CARF e do E. STJ sobre a matéria (fls. 3.489-3.499). Quanto à segunda controvérsia, pela alínea c do permissivo constitucional, alega dissídio jurisprudencial quanto ao enquadramento no conceito de insumo do serviço de transporte/frete entre estabelecimentos, visto que figura como pressuposto/condição imprescindível para o ciclo econômico da atividade desenvolvida pela recorrente, trazendo o (s) seguinte (s) argumento (s): Fundamenta-se o presente recurso especial, igualmente, no permissivo constitucional do art. 105, III, alínea c da Constituição Federal, uma vez que o acórdão recorrido está em franca divergência com acórdão deste E. Superior Tribunal de Justiça, nomeadamente o REsp nº 1.221.170/PR. No aludido precedente, a 1ª Seção deste E. STJ decidiu pelas seguintes teses: [...] No presente recurso, cumpre esclarecer, o objetivo é o enquadramento no conceito de insumo o serviço de transporte/frete entre estabelecimentos, eis que figura como pressuposto/condição imprescindível para o ciclo econômico da atividade desenvolvida pela Recorrente, na linha do precedente instituído por este E. Superior Tribunal de Justiça. [...] Como se percebe, enquanto o E. TRF4 entendeu que o frete intercompany não constituiria despesa enquadrável dentro do critério da essencialidade, uma vez que seria dispensável dentro do processo econômico do segmento, se tratando de serviço estranho ao objeto social Recorrente. Todavia, conforme já apontado, além de uma questão estratégica (de logística), existe uma questão legal que justifica a transferência de produtos acabados entre estabelecimentos da mesma empresa, de modo que o frete intercompany é o que viabiliza a maior parte da atividade econômica da Recorrente. Ora, a atividade empresarial realizada pela Recorrente contempla o transporte rodoviário de cargas, estando o referido serviço intimamente associado à atividade-fim da empresa (essa atividade, conforme já mencionado, consta no objeto social da empresa Recorrente). É evidente a caracterização da divergência jurisprudencial necessária para configurar a admissibilidade exigida pelo art. 105, III, c, da Constituição Federal, mormente porque não se pode atribuir tratamento diferente para situações idênticas ou análogas. A violação ao princípio da igualdade seria patente e intolerável, numa ordem jurídica que ostenta tal norma como cardeal no Texto Magno (Preâmbulo; art. 5º, caput). A correta limitação ao Poder de Tributar da União afeta ao reconhecimento do direito à utilização de créditos previstos em Lei não pode ser ignorada pelo Poder Judiciário.Uma medida desse jaez constitui verdadeira discriminação em face dos tax payers, sem qualquer respaldo ou base constitucional ou legal.Aliás, a Carta da Republica, já prevendo situações como essa, estabeleceu expressamente a proibição de o Poder Público "instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente", consoante o art. 150, inciso II. In verbis: [...] Feitas essas considerações, resta demonstrada perfeitamente a divergência jurisprudencial no caso concreto, apta a garantir a admissão do recurso pelo art. 105, inc. III, c, da Carta de 1988 (fls. 3.480-3.483). É, no essencial, o relatório. Decido. Quanto à primeira controvérsia, na espécie, o Tribunal de origem se manifestou nos seguintes termos: No caso concreto, a impetrante busca o reconhecimento de que possui direito líquido e certo ao creditamento de PIS e COFINS em relação despesas relativas ao frete para transporte de produtos acabados entre os diversos estabelecimentos da Impetrante. Para definir quais são os insumos utilizados no processo produtivo da apelante, portanto, impende analisar seu objeto social. Consta da 27ª Alteração e Consolidação do Contrato Social (Evento 1 - CONTRSOCIAL3): A sociedade tem como objeto: produção, industrialização, comercialização,importação e exportação de arroz, de grãos e sementes, de qualquer produto primário, de insumos agrícolas, exploração de atividades agropastoris bem como de serviços de unidade armazenadora de grãos para terceiros, selecionamento, beneficiamento, estiva e secagem de grãos e comércio atacadista e varejista de cereais beneficiados e produtos alimentícios e transporte rodoviários de cargas. Tenho que o frete relativo a despesas com transporte interno de mercadorias entre os estabelecimentos da impetrante não estão diretamente relacionadas às operações de venda, consistindo em mera despesa operacional. Com efeito, ainda que seja serviço que desempenham papel importante para as atividades da empresa, não estão diretamente associados à atividade-fim, tampouco existe qualquer disposição legal que obrigue a empresa a realizar sua contratação. É dizer, ainda que possuam alguma importância no processo produtivo, e esta evidentemente não é ignorada, tal não se reveste de magnitude a ponto de inviabilizar a atividade da empresa, tampouco de lhe retirar substancialmente a qualidade dos serviços prestados. Assim, incide o óbice da Súmula n. 7 do STJ ("A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial"), uma vez que o acolhimento da pretensão recursal demandaria o reexame do acervo fático-probatório juntado aos autos. Nesse sentido: "O recurso especial não será cabível quando a análise da pretensão recursal exigir o reexame do quadro fático-probatório, sendo vedada a modificação das premissas fáticas firmadas nas instâncias ordinárias na via eleita (Súmula n. 7/STJ)". ( AgRg no REsp 1.773.075/SP, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 7/3/2019.) Confiram-se ainda os seguintes precedentes: AgInt no AREsp 1.679.153/SP, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, DJe de 1º/9/2020; AgInt no REsp 1.846.908/RJ, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, DJe de 31/8/2020; AgInt no AREsp 1.581.363/RN, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 21/8/2020; e AgInt nos EDcl no REsp 1.848.786/SP, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 3/8/2020. Quanto à segunda controvérsia, na espécie, incide o óbice da Súmula n. 284/STF, uma vez que a parte recorrente deixou de indicar com precisão quais dispositivos legais seriam objeto de dissídio interpretativo, o que atrai, por conseguinte, o enunciado da citada súmula: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia". Nessa linha, o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou no sentido de que, "uma vez observado, no caso concreto, que nas razões do recurso especial não foram indicados os dispositivos de lei federal acerca dos quais supostamente há dissídio jurisprudencial, a única solução possível será o não conhecimento do recurso por deficiência de fundamentação, nos termos da Súmula 284/STF". ( AgRg no REsp 1.346.588/DF, relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, Corte Especial, DJe de 17/3/2014.) Confiram-se ainda os seguintes julgados: AgInt no AREsp 1.616.851/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 21/8/2020; AgInt no AREsp 1.518.371/RJ, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, DJe de 15/5/2020; AgInt no AREsp 1.552.950/SP, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, DJe de 8/5/2020; AgInt no AREsp 1.023.256/SP, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, DJe de 24/4/2020; e AgInt nos EDcl no AREsp 1.510.607/SP, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 1º/4/2020. Ademais, verifica-se que a pretensão da parte agravante é de ver reconhecida a existência de dissídio jurisprudencial, que tem por objeto a mesma questão aventada sob os auspícios da alínea a, que, por sua vez, foi obstaculizada pelo enunciado da Súmula n. 7/STJ. Quando isso acontece, impõe-se o reconhecimento da inexistência de similitude fática entre os arestos confrontados, requisito indispensável ao conhecimento do recurso especial pela alínea c. Nesse sentido: "A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a incidência da Súmula 7/STJ também impede o conhecimento do recurso especial pela alínea c do permissivo constitucional, uma vez que falta identidade fática entre os paradigmas apresentados e o acórdão recorrido". ( AgInt no AREsp 1.402.598/RS, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, DJe de 22/5/2019.) Confiram-se ainda os seguintes julgados: AgInt no AREsp 1.521.181/MT, relator Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, DJe de 19/12/2019; AgInt no AgInt no REsp 1.731.585/SC, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe de 26/9/2018; e AgInt no AREsp 1.149.255/SP, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe de 13/4/2018. Ante o exposto, com base no art. 21-E, V, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 11 de março de 2021. MINISTRO HUMBERTO MARTINS Presidente
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