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21 de Junho de 2021
2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça STJ - AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL : AREsp 1785174 SP 2020/0293180-3

Superior Tribunal de Justiça
há 3 meses
Detalhes da Jurisprudência
Processo
AREsp 1785174 SP 2020/0293180-3
Publicação
DJ 10/03/2021
Relator
Ministro FELIX FISCHER
Documentos anexos
Decisão MonocráticaSTJ_ARESP_1785174_84dd1.pdf
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Decisão

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1785174 - SP (2020/0293180-3) DECISÃO Trata-se de agravo manejado por JHONATHAN KAWAN CASTRO DE SOUZA em face da decisão que inadmitiu recurso especial interposto contra acórdão do eg. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Consta dos autos que o juízo singular condenou o agravante como incurso nas sanções do art. 33, caput e § 4º, c/c art. 40, inc. VI, ambos da Lei n. 11.343/2006, à pena de 3 (três) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime semiaberto, além de 390 (trezentos e noventa) dias-multa, substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, consistente na prestação de serviços à comunidade e multa (fl. 237). O eg. Tribunal a quo, apreciando os apelos de ambas as partes, negou provimento ao apelo da defesa e deu provimento ao apelo ministerial para redimensionar a pena para 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime fechado, além de 580 (quinhentos e oitenta) dias-multa. O v. acórdão foi ementado nos seguintes termos (fl. 334): "Apelação - Tráfico de drogas - Recursos defensivo e ministerial - Absolvição - Descabimento — Policiais militares firmes ao ratificar os termos da denúncia — Negativa do acusado isolada do conjunto probatório — Intuito mercantil comprovado - Condenação mantida. Dosimetria — Pena-base imposta no mínimo legal — Menoridade relativa - Ausência de reflexo na pena correta. Inconstitucionalidade da Súmula 231 do C. STJ não reconhecida - Aumento de 1/6 pela participação de adolescente - Manutenção - Privilégio afastado a pedido do Ministério Público - Não preenchidos os requisitos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 - reprimenda modificada - Regime semiaberto alterado — Regime fechado necessário à repressão do caso concreto - Substituição penal impossível. Recurso defensivo desprovido e apelo ministerial provido" Opostos embargos de declaração pela defesa, estes foram rejeitados (fls. 357-360). Interposto recurso especial, com fundamento no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição da República, a defesa alegou ofensa: a) ao art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, ao argumento de que o acórdão recorrido carece de fundamentação idônea para decotar a referida minorante, porquanto o agravante preenche todos os requisitos legais, além de ser pequena a quantidade de droga apreendida; e b) ao art. 33, § 2º, b, e § 3º do CP, porquanto não houve fundamentação idônea para a fixação do regime mais gravoso, imposto unicamente em face da gravidade abstrata do delito pelo qual foi o agravante condenado. Apresentadas as contrarrazões (fls. 382-389), sobreveio juízo negativo de admissibilidade fundado na incidência da Súmula 284/STF, ante a deficiência de fundamentação do recurso. Nas razões do agravo, postula-se o processamento do recurso especial, haja vista o cumprimento dos requisitos necessários a sua admissão (fls. 399-412). A d. Subprocuradoria-Geral da República apresentou parecer pelo não conhecimento ou, se conhecido, pelo desprovimento do agravo em recurso especial (fls. 437-444). É o relatório. Decido. Tendo em vista os argumentos expendidos pela parte agravante para refutar os fundamentos da decisão de admissibilidade da origem, conheço do agravo e passo a examinar o recurso especial. A primeira questão a ser analisada cinge-se a aplicação na minorante do tráfico privilegiado no presente caso. Aduz a defesa que o acórdão recorrido carece de fundamentação idônea para decotar a referida causa especial de diminuição da pena, porquanto o recorrente preenche todos os requisitos legais, além de ser pequena a quantidade de droga apreendida. O eg. Tribunal a quo assim se manifestou sobre o ponto (fl. 341): "Por fim, o redutor do art. 33, § 4º; da Lei de Drogas foi aplicado em 1/3, buscando o Ministério Público seu afastamento, enquanto a defesa requer a diminuição máxima. Com acerto o parquet. As provas coligidas nos autos demonstram que o acusado não preenche os requisitos para ser agraciado com o tráfico privilegiado. A princípio, porque foram apreendidas drogas diversas, de natureza altamente deletérea, em quantidade considerável. Outrossim, foi encontrado um caderno com anotações do tráfico em posse do recorrente. Não suficiente, Jhonathan responde a outro processo por conduta idêntica, de modo que referidas circunstâncias permitem concluir que ele se dedica às atividades criminosas, não se tratando de" marinheiro de primeira viagem ", pouco incutido na mercancia ilícita, motivo porque não faz jus ao privilégio que lhe foi concedido" Da análise do excerto acima colacionado, verifico que o eg. Tribunal de origem declinou, de forma explícita, as razões - baseado nas provas carreadas aos autos - pelas quais concluiu pela impossibilidade de incidência da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Ora, está assentado nesta Corte que as premissas fáticas firmadas nas instâncias ordinárias não podem ser modificadas no âmbito do apelo extremo, nos termos da Súmula n. 7/STJ, segundo a qual "a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial". Na hipótese, entender de modo contrário ao estabelecido pelo Tribunal a quo e absolver o agravante, como pretende a defesa, demandaria o revolvimento, no presente recurso, do material fático-probatório dos autos, inviável nesta instância, ainda mais diante da grande quantidade, diversidade e natureza do entorpecente, ao contrário do afirmado pela defesa, tratando-se de "35 (trinta e cinco) porções de maconha, pesando cercda de 163 gramas, 50 porções de cocaína, pesando cerca de 101 gramas, e 65 (sessenta e cinco) pedras de crack, pesando cerca de 21 gramas" (fl. 335), caderno de anotações do tráfico e a acusado que responde a outra ação penal pelo mesmo delito. A propósito: "AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO MONOCRÁTICA. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE CASSAÇÃO DO ACÓRDÃO IMPUGNADO PARA FINS DE ABSOLVIÇÃO DO PACIENTE COM FUNDAMENTO NA RESPONSABILIDADE PENAL OBJETIVA. DESCABIMENTO. MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIÁVEL NA ESTREITA VIA DO MANDAMUS (ÓBICE NO VERBETE N. 7 DA SÚMULA DESTA CORTE). CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. RÉU QUE SE DEDICA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA ALIADA A OUTRAS CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. II - O v. acórdão impugnado considerou devidamente demonstradas as elementares do tipo penal de tráfico de drogas, confirmando a existência de materialidade e de autoria delitiva. Dessa forma, não há se falar em responsabilidade penal objetiva, porquanto afirmado pelas instâncias ordinárias que ficou provado que o agravante, de fato, tinha pleno envolvimento com a traficância e que não se tratava de traficante ocasional, ficando afastada ainda, a hipótese de redução pela figura do tráfico privilegiado (ar. 33, § 4º, da Lei de Drogas). Assim, desconstituir referidas conclusões, como é de conhecimento, encontra óbice no verbete n. 7 da Súmula desta Corte. III - Quanto a figura do tráfico privilegiado, entendo que houve fundamentação concreta para o seu afastamento, consubstanciada não somente em função da expressiva quantidade e natureza das drogas apreendidas (127 invólucros de cocaína, com peso de 113,4g - 321 porções de"crack", pesando 114,8g e 234 porções de"maconha", com peso total de 573,5g), mas também em razão das circunstâncias em que se deu a prisão da paciente, bem como constatarem que não se tratava de traficante ocasional, situação que corrobora a conclusão de que se dedicava às atividades ilícitas, o que justifica o afastamento da redutora do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06. IV - A toda evidência, o decisum agravado, ao confirmar o aresto impugnado, rechaçou as pretensões da defesa por meio de judiciosos argumentos, os quais encontram amparo na jurisprudência deste Sodalício. Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC 633.615/SP, Quinta Turma, minha relatoria, DJe 08/03/2021, grifei) "AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. APLICAÇÃO DA REDUTORA DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO DO PACIENTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. PRECEDENTES. FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO IMPUGNADO. REVISÃO. INVIABILIDADE. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. ÓBICE DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA ? STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A fim de se aplicar a redutora do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, é necessário o preenchimento de quatro requisitos cumulativos, quais sejam: (a) ser primário; (b) possuir bons antecedentes; (c) não dedicar-se a atividades criminosas; (d) não integrar organização criminosa. No caso concreto, a decisão proferida pela instância primeva expressamente ressaltou que o agravante se dedica a atividades criminosas. 2. Para concluir diversamente do Tribunal de origem que entendeu que o réu se dedicava a atividades criminosas seria necessário o revolvimento do conteúdo probatório dos autos, providência inviável em sede de recurso especial. Óbice do enunciado de n. 7 da Súmula do STJ. 3. A Terceira Seção pacificou entendimento no sentido de que é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o Réu se dedica às atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06 (EREsp 1.431.091/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, DJe 1º/2/2017). 4. Agravo regimental desprovido." (AgRg nos EDcl no REsp 1879787/AM, Quinta Turma, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, DJe 08/02/2021, grifei) "PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO TRANSNACIONAL DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADES CRIMINOSAS. QUANTIDADE EXPRESSIVA DE DROGA APREENDIDA. MODUS OPERANDI E CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. INCIDÊNCIA DA REDUTORA. IMPOSSIBILIDADE. ÓBICE SÚMULA N. 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Como é cediço, para a incidência da causa de redução prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06, é necessário o preenchimento cumulativo das seguintes condições: ser o agente primário, portador de bons antecedentes, não integrar organização criminosa e nem se dedicar a atividades ilícitas. Importante ressaltar, neste ponto, que a simples condição de" mula "não impede, por si só, a incidência da respectiva causa especial de diminuição de pena, sendo necessária a análise dos requisitos taxativamente previstos no art. 33, § 4º, da lei antitóxicos. No entanto, esta Corte de Justiça já se pronunciou quanto à possibilidade da quantidade de drogas, em análise conjunta com os demais elementos constantes do processo criminal, indicar que o agente seja dedicado à atividades criminosas ou integre organização criminosa. 2. Diante de todo o exposto, a partir de elementos concretos, especialmente a quantidade de droga apreendida (2.620g de cocaína), o modus operandi criminoso e as circunstâncias apuradas na instrução processual, quais sejam, a existência de ao menos 07 (sete) entradas ao Brasil no período de 2010 a 2015, conforme Certidão de Movimentos Migratórios (ID 129055516), o Tribunal de origem concluiu pela contumácia delitiva da recorrente. Assim, a alteração do julgado pretendida pela defesa, com a finalidade de reconhecer que a agravante não se dedicava a atividades criminosas e permitir a aplicação da causa de diminuição de pena decorrente do tráfico privilegiado, exigiria aprofundada incursão em matéria fático-probatória, o que encontra óbice do enunciado n. 7 da Súmula do STJ. 3. Agravo regimental a que se nega provimento."(AgRg no AREsp 1751272/SP, Quinta Turma, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 17/12/2020, grifei) Quanto à alegada violação ao art. 33, § 2º, b, e § 3º, do CP, aduz o recorrente a inidoneidade dos fundamentos utilizados pelo eg. Tribunal da origem para fixar o regime mais gravoso. Para melhor delimitação do tema a ser analisado, trago à colação excerto do v. acórdão reprochado, verbis (fl. 343): "O regime inicial fechado é de rigor. Considerando a reprimenda aplicada, aliada à natureza, diversidade e quantidade de drogas, apreensão de caderno com anotações do tráfico, bem como por ter a nefasta mercancia ilícita envolvido adolescente, merece a conduta do réu maior reprovabilidade, que apenas se externa com o regime mais gravoso. Isto posto, pelo meu voto, nega-se provimento ao recurso de apelação interposto por Jhonathan Kawan Castro de Souza e dá-se provimento ao apelo do Ministério Público, para alterar a reprimenda aplicada ao acusado a 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 580 (quinhentos e oitenta) dias-multa, no piso, aplicar o regime inicial fechado e afastar a substituição penal, mantida, no mais, a r. sentença recorrida, por seus próprios e jurídicos fundamentos" Verifica-se da leitura do v. acórdão, que o recorrente é primário, as circunstâncias consideradas favoráveis e a pena-base não ultrapassa o mínimo legal. Diante desse contexto, forçoso reconhecer o regime semiaberto para o início do cumprimento da reprimenda. Colaciono, oportunamente, alguns julgados proferidos pelo col. Supremo Tribunal Federal que ratificam esse entendimento: "Habeas corpus. 2. Roubo majorado pelo emprego de arma de fogo e pelo concurso de agentes (art. 157, § 2º, incisos I e II do CP). Condenação. Regime inicial fechado. 3. Pedido de fixação de regime semiaberto. Possibilidade: primariedade do agente; circunstâncias judiciais favoráveis (pena-base fixada no mínimo legal); e fundamentação inadequada (gravidade in abstrato do delito). 4. A jurisprudência do STF consolidou o entendimento segundo o qual a hediondez ou a gravidade abstrata do delito não obriga, por si só, o regime prisional mais gravoso, pois o juízo, em atenção aos princípios constitucionais da individualização da pena e da obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais, deve motivar o regime imposto observando a singularidade do caso concreto. 5. Aplicação das Súmulas 718 e 719. 6. Decisão monocrática do STJ. Ausência de interposição de agravo regimental. Writ não conhecido. Ordem concedida de ofício para fixar o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena"(HC n. 119.287/SP, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 14/5/2014)."HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO (ART. 157, § 2º, INCISOS I E II). FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO PARA O CUMPRIMENTO DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA. GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. 1. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias, nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores. 2. A imposição do regime menos gravoso não está condicionada somente ao quantum da reprimenda, mas também ao exame das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, conforme expressa remissão do art. 33, § 3º, do mesmo diploma legal. 3. Fixação do regime de cumprimento da pena lastreada na gravidade abstrata do delito. 4. Condenação à pena superior a 4 (quatro) anos e não excedente a 8 (oito) anos, reincidência inexistente e a análise favorável dos vetores do art. 59 do Código Penal na sentença, preenchem os requisitos legais para a fixação do regime inicial semiaberto (art. 33, § 2º, b, e § 3º, do CP). 5. Ordem concedida" (HC n. 118.930/SP, Primeira Turma, Relª. Minª. Rosa Weber, DJe de 21/11/2013). No mesmo sentido, os seguintes precedentes prolatados no âmbito do Superior Tribunal de Justiça: "PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. FIXAÇÃO NO MÍNIMO LEGAL. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA. REGIME INICIAL SEMIABERTO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. RÉU PRIMÁRIO. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena. 2. Na hipótese, observa-se que a pena-base foi majorada em 6 meses de reclusão, tendo como fundamento a quantidade, a variedade e alta lesividade das drogas apreendidas (9,6g de crack e 6,4g de cocaína). Todavia, não sendo significativo o quantum de entorpecente e tendo em vista a análise favorável das demais circunstâncias judiciais, não se mostra adequado o aumento operado pela instância ordinária. 3. Estabelecida a pena em 5 anos de reclusão, sendo favoráveis as circunstâncias judiciais e primário o paciente, o regime semiaberto é o cabível para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade, a teor do contido no art. 33, § 2º, b, e § 3º, do Código Penal. 4. Agravo regimental desprovido."(AgRg no HC 631.949/RS, Quinta Turma, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, DJe 17/02/2021, grifei)"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO MONOCRÁTICA. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIÁVEL NA ESTREITA VIA DO MANDAMUS. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. POSSIBILIDADE. DIVERSIDADE, QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. ART. 42 DA LEI N,. 11.343/06. NEGATIVA DE APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. EXISTÊNCIA DE FEITOS CRIMINAIS EM CURSO. CONCLUSÃO ACERCA DA DEDICAÇÃO DO PACIENTE ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. REGIME SEMIABERTO. LITERALIDADE DO ART. 33, § 2º, B, DO CÓDIGO PENAL. INVIABILIDADE DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS, NOS TERMOS DO ART. 42, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL. INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. II - No tocante ao pleito de absolvição do crime de tráfico de drogas, com fundamento na inexistência de autoria, insta consignar que, demandaria, no presente caso o exame aprofundado de todo conjunto probatório como forma de desconstituir as conclusões das instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos, providência inviável de ser realizada dentro dos estreitos limites do habeas corpus, que não admite dilação probatória (RHC n. 102.873/GO, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 14/02/2020). III - A exasperação da pena-base do paciente foi mantida, lastreando-se na diversidade, quantidade e natureza droga apreendida, nos termos do art. 42 da Lei de Drogas. Nesse compasso, ao contrário do que sustenta a impetrante, mostra-se idônea a fundamentação, uma vez que o Juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei 11.343/2006. IV - A Terceira Seção desta Corte Superior, ao julgar o EREsp n. 1.431.091/SP, em sessão realizada no dia 14/12/2016, firmou orientação no sentido de que inquérito policiais e ações penais em curso, bem como condenações posteriores podem ser utilizados para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, por indicarem que o agente se dedica a atividades criminosas. V - Quanto ao regime prisional, no caso dos autos, mantida a pena no patamar estabelecido pelo v. acórdão impugnado, ou seja, 5 anos e 6 meses de reclusão, conquanto se trate de réu tecnicamente primário, não há se falar em fixação de regime prisional menos gravoso, pois o meio prisional semiaberto decorre da própria literalidade no art. 33, caput, § 2º, alínea b, Código Penal. VI - Mantido o quantum da sanção corporal imposta em patamar acima de 4 anos de reclusão, é incabível a substituição da pena corporal por restritiva de direitos, nos termos do art. 44, inciso I, do Código Penal. VII - A toda evidência, o decisum agravado, ao confirmar o aresto impugnado, rechaçou as pretensões da defesa por meio de judiciosos argumentos, os quais encontram amparo na jurisprudência deste Sodalício. Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC 628.930/RS, Quinta Turma, Rel. Ministro Felix Fischer, DJe 08/02/2021) "PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DE FATOS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. RÉU QUE RESPONDE A OUTRAS AÇÕES PENAIS. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA EVIDENCIADA. REGIME SEMIABERTO ADEQUADO. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A pretensão de desclassificação do crime descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.340/2006 para o art. 28 da referida norma não pode ser apreciada por esta Corte Superior de Justiça, na via estreita do habeas corpus, por demandar o exame aprofundado do conjunto fático-probatório dos autos (Precedente). 2. Nos termos do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. 3. O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que existência de outros processos criminais, pendentes de definitividade, embora não sirvam para a negativa valoração da reincidência e dos antecedentes (Súmula 444 do STJ), podem afastar a incidência da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, quando permitem concluir que o agente é habitual na prática delitiva. 4. No caso, a instância ordinária afastou, motivadamente, a aplicação do redutor diante da comprovada habitualidade delitiva do paciente, evidenciada nas circunstâncias do delito e no fato de ter registrado 3 ocorrências por tráfico de entorpecentes no período de 1 ano. Logo, a modificação desse entendimento, a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas, enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. Precedentes. 5. Estabelecida a pena em 5 anos de reclusão, sendo favoráveis as circunstâncias judiciais e primário o paciente, o regime semiaberto é o adequado e suficiente para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade, a teor do contido no art. 33, § 2º, b, e § 3º, do Código Penal. 6. Agravo regimental não provido."(AgRg no HC 625.425/SP, Quinta Turma, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, DJe 08/02/2021, grifei) Por fim, resta inviabilizada a pretensão de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, na medida em que a pena definitiva do recorrente é superior a 4 anos de reclusão, ex vi do art. 44, inc. I, do CP. Dessa forma, estando o v. acórdão prolatado pelo eg. Tribunal a quo em desconformidade com o entendimento desta Corte de Justiça quanto ao tema, incide, no caso o enunciado da Súmula 568/STJ, in verbis: "O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema." Ante o exposto, com fulcro no art. 253, parágrafo único, inciso II, a e c, do Regimento Interno do STJ, conheço do agravo para conhecer em parte do recurso especial e, nessa extensão, dar-lhe provimento, apenas para fixar o regime inicial semiaberto. P. e I. Brasília, 08 de março de 2021. Ministro Felix Fischer Relator
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