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4 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
ano passado

Detalhes da Jurisprudência

Processo

HC 656311 SP 2021/0096949-6

Órgão Julgador

T6 - SEXTA TURMA

Publicação

DJe 29/04/2021

Julgamento

13 de Abril de 2021

Relator

Ministra LAURITA VAZ

Documentos anexos

Inteiro TeorSTJ_HC_656311_10915.pdf
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Inteiro Teor

Superior Tribunal de Justiça

HABEAS CORPUS Nº 656.311 - SP (2021/0096949-6)

RELATORA : MINISTRA LAURITA VAZ

IMPETRANTE : GUILHERME GESUATTO

ADVOGADO : GUILHERME GESUATTO - SP138287

IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

PACIENTE : RAFAEL ROGERIO MENEZES MAIA (PRESO)

INTERES. : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

EMENTA

HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006). AUSÊNCIA DE PROVA INEQUÍVOCA DA MERCANCIA. IMPUTAÇÃO MINISTERIAL ACOLHIDA NO ACÓRDÃO DE SEGUNDO GRAU. VIOLAÇÃO DO SISTEMA ACUSATÓRIO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME PREVISTO NO ART. 28, CAPUT, DA LEI N.º 11.343/2006, DE RIGOR. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA PARA RESTABELECER OS EFEITOS DA SENTENÇA.

1. Na distribuição estática do ônus da prova no processo penal, compete ao Ministério Público demonstrar os elementos do fato típico. Outrossim, no sistema acusatório, o juízo condenatório é de certeza, ou seja, não pode ser substituído por juízo de probabilidade .

2. Na denúncia, foi imputada pelo Parquet a conduta de trazer consigo, para fins de tráfico , sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, 89g de maconha . Porém, o quadro fático incontroverso consignado no acórdão impugnado não demonstra satisfatoriamente o fim de mercancia da droga apreendida, nem afasta a afirmação do Paciente de que a substância apreendida destinava-se ao consumo pessoal (conclusão, a propósito, a que chegou o Juiz sentenciante, mais próximo dos fatos e das provas). Segundo a documentação dos autos e conforme consignado na sentença e no próprio acórdão que a reformou, em nenhum momento o Paciente foi observado vendendo, entregando ou fornecendo entorpecentes a terceiros . Pelo contrário, no caso, ressaltou-se no acórdão impugnado que não houve comprovação de efetiva prática de comércio clandestino .

3. Não ocorreu campana policial, mas apenas uma abordagem pessoal do Paciente em razão de sua semelhança física com outra pessoa procurada e, segundo os policiais (testemunhas), não havia informações prévias sobre o suposto tráfico de entorpecentes por parte do Agente. Ou seja, a abordagem ocorreu tão somente em razão da aparência física do Réu. Assim, na hipótese, não se pode concluir pela prática do crime de tráfico de drogas apenas com base na quantidade de entorpecente apreendido.

4. Por não haver juízo de certeza amparado em provas indicadas no acórdão de que a droga apreendida com o Paciente destinava-se à mercancia e não ao consumo pessoal – como confessou o Reú –, de rigor concluir que se cometeu a conduta de trazer consigo a droga, para consumo pessoal, tipificada no art. 28 da Lei n.º 11.343/2006 . Precedentes da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça citados: HC 497.023/ES, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO; HC 512.344/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO; REsp 1.769.822/PA, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ; AgRg no HC

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586.513/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO.

5. Constatar que a Corte estadual não se valeu do melhor direito na condenação do Paciente não implica reavaliar fatos e provas , mas apenas reconhecer que, no caso, não estão descritos os elementos do tipo do art. 33 da Lei de Drogas . No sistema acusatório, repita-se, constitui ônus estatal demonstrar de forma inequívoca a configuração de delitos.

6. Ordem de habeas corpus concedida para restabelecer os efeitos da sentença que desclassificou a conduta imputada ao Paciente para o delito tipificado no art. 28 da Lei n.º 11.343/2006, aplicando-se-lhe a prestação de serviço à comunidade, pelo prazo de 5 (cinco) meses, nas condições a serem especificadas pelo Juízo das execuções.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, conceder a ordem, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros Sebastião Reis Júnior, Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região) e Antonio Saldanha Palheiro votaram com a Sra. Ministra Relatora.

Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Rogerio Schietti Cruz.

Brasília (DF), 13 de abril de 2021 (Data do Julgamento)

MINISTRA LAURITA VAZ

Relatora

Superior Tribunal de Justiça

HABEAS CORPUS Nº 656.311 - SP (2021/0096949-6)

IMPETRANTE : GUILHERME GESUATTO

ADVOGADO : GUILHERME GESUATTO - SP138287

IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

PACIENTE : RAFAEL ROGERIO MENEZES MAIA (PRESO)

INTERES. : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

RELATÓRIO

A EXMA. SRA. MINISTRA LAURITA VAZ:

Trata-se de habeas corpus , com pedido liminar, impetrado em favor de RAFAEL ROGÉRIO MENEZES MAIA contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo proferido nos autos da Apelação n. 1500841-71.2019.8.26.0545.

Consta dos autos que o Paciente foi denunciado por infração ao art. 33, caput , c.c art. 40, inciso III, ambos da Lei n. 11.343/2006, por ter sido surpreendido portando duas porções de maconha, com peso total de 89g (oitenta e nove gramas) .

Após a instrução processual, o Juízo, por ocasião da sentença, desclassificou o crime para o delito do art. 28 da Lei de drogas , condenando-o ao cumprimento de prestação de serviços comunitários pelo prazo de 5 (cinco) meses (fls. 77-82).

Contra esse édito o Parquet interpôs recurso de apelação, que foi provido para condenar o Réu às penas de 5 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multas, e fixar o regime prisional fechado para início do cumprimento da reprimenda imposta ao Paciente (fls. 117-122).

Narra a parte Impetrante que o Tribunal a quo , ao reformar a sentença, não consignou fundamentação idônea para condenar o Paciente pelo crime de tráfico de drogas. Subsidiariamente alega que a pena-base foi fixada no mínimo legal, notadamente em razão da primariedade do Réu. Sustenta que, todavia, ao deixar de apresentar justificativa idônea para a imposição do regime inicial fechado, referindo-se apenas à gravidade abstrata do delito, o acórdão impugnado violou o entendimento referido nas Súmulas n. 718/STF, 719/STF e 440/STJ. Assim, o Paciente faz jus a iniciar o cumprimento da pena em regime prisional semiaberto.

Requer, liminarmente e no mérito, a desclassificação do “delito de tráfico para uso de entorpecente, conforme acertadamente agiu o M.M. juiz a quo de 1ª instância, tendo em vista as circunstâncias e a quantidade de droga e somente uma única variedade ” (fl. 21; sem grifos no original). Subsidiariamente, pugna pela fixação do modo carcerário inicial semiaberto.

Superior Tribunal de Justiça

É o relatório.

Superior Tribunal de Justiça

HABEAS CORPUS Nº 656.311 - SP (2021/0096949-6)

EMENTA

HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006). AUSÊNCIA DE PROVA INEQUÍVOCA DA MERCANCIA. IMPUTAÇÃO MINISTERIAL ACOLHIDA NO ACÓRDÃO DE SEGUNDO GRAU. VIOLAÇÃO DO SISTEMA ACUSATÓRIO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME PREVISTO NO ART. 28, CAPUT, DA LEI N.º 11.343/2006, DE RIGOR. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA PARA RESTABELECER OS EFEITOS DA SENTENÇA.

1. Na distribuição estática do ônus da prova no processo penal, compete ao Ministério Público demonstrar os elementos do fato típico. Outrossim, no sistema acusatório, o juízo condenatório é de certeza, ou seja, não pode ser substituído por juízo de probabilidade .

2. Na denúncia, foi imputada pelo Parquet a conduta de trazer consigo, para fins de tráfico , sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, 89g de maconha . Porém, o quadro fático incontroverso consignado no acórdão impugnado não demonstra satisfatoriamente o fim de mercancia da droga apreendida, nem afasta a afirmação do Paciente de que a substância apreendida destinava-se ao consumo pessoal (conclusão, a propósito, a que chegou o Juiz sentenciante, mais próximo dos fatos e das provas). Segundo a documentação dos autos e conforme consignado na sentença e no próprio acórdão que a reformou, em nenhum momento o Paciente foi observado vendendo, entregando ou fornecendo entorpecentes a terceiros . Pelo contrário, no caso, ressaltou-se no acórdão impugnado que não houve comprovação de efetiva prática de comércio clandestino .

3. Não ocorreu campana policial, mas apenas uma abordagem pessoal do Paciente em razão de sua semelhança física com outra pessoa procurada e, segundo os policiais (testemunhas), não havia informações prévias sobre o suposto tráfico de entorpecentes por parte do Agente. Ou seja, a abordagem ocorreu tão somente em razão da aparência física do Réu. Assim, na hipótese, não se pode concluir pela prática do crime de tráfico de drogas apenas com base na quantidade de entorpecente apreendido.

4. Por não haver juízo de certeza amparado em provas indicadas no acórdão de que a droga apreendida com o Paciente destinava-se à mercancia e não ao consumo pessoal – como confessou o Reú –, de rigor concluir que se cometeu a conduta de trazer consigo a droga, para consumo pessoal, tipificada no art. 28 da Lei n.º 11.343/2006 . Precedentes da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça citados: HC 497.023/ES, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO; HC 512.344/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO; REsp 1.769.822/PA, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ; AgRg no HC 586.513/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO.

5. Constatar que a Corte estadual não se valeu do melhor direito na condenação do Paciente não implica reavaliar fatos e provas , mas apenas reconhecer que, no caso, não estão descritos os elementos do tipo do art. 33 da Lei de Drogas . No sistema acusatório, repita-se, constitui ônus estatal demonstrar de forma inequívoca a configuração de delitos.

6. Ordem de habeas corpus concedida para restabelecer os efeitos

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da sentença que desclassificou a conduta imputada ao Paciente para o delito tipificado no art. 28 da Lei n.º 11.343/2006, aplicando-se-lhe a prestação de serviço à comunidade, pelo prazo de 5 (cinco) meses, nas condições a serem especificadas pelo Juízo das execuções.

VOTO

A EXMA. SRA. MINISTRA LAURITA VAZ (RELATORA) :

De início, esclareço que o Superior Tribunal de Justiça firmou orientação no

sentido de que a ausência de abertura de vista ao Ministério Público Federal para oferecimento

de parecer para instruir o julgamento dos habeas corpus não consubstancia nulidade (AgRg no

HC 506.824/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em

15/08/2019, DJe 29/08/2019; AgRg no HC 648.508/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES

DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 16/03/2021, DJe 19/03/2021; v.g. ).

Esclarecida essa circunstância, e em razão do fato de que a documentação

acostada à inicial permite a análise integral da controvérsia, passo ao mérito da impetração.

A pretensão desclassificatória deve ser acolhida.

Na hipótese em apreço, o Juiz sentenciante desclassificou o delito de tráfico de

drogas para o crime de porte de entorpecente para uso pessoal sob a seguinte fundamentação,

in litteris (fls. 79-81; sem grifos no original.):

"Certo da autoria e da materialidade de crime contra a saúde pública, não ficou absoluta, latente o suficiente para ensejar a condenação, a prova a respeito do tráfico imputado. Senão vejamos.

O policial militar Euler relatou que somente abordou o acusado por acreditar que ele poderia ser a pessoa que estava foragida. Salientou que depois de localizaram a droga Rafael informou que o entorpecente seria utilizado por ele. Ao final, disse que o acusado foi abordado no caminho para a sua residência.

Saliente-se que, com o acusado não foi apreendido valor relevante de dinheiro, ou qualquer outro objeto capaz de ensejar a traficância, bem como ele não foi surpreendido em situação que assim pudesse levar a crer. A par disto, a droga não estava fracionada em porções individuais, prontas para a venda, tratando-se de duas porções maiores, totalizando 89 gramas .

Ora, a quantidade da droga, por si só, na espécie, não é capaz de apontar a traficância, uma vez que é possível a utilização dessa quantia de maconha, dependendo do grau de dependência.

Portanto, não há nenhuma prova ou elemento que indique que o

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acusado estaria transportando e trazendo consigo a droga para comercialização ou entrega a terceiros. Na dúvida entre a guarda para uso próprio ou tráfico, deve se aceitar a versão que mais o beneficie.

A finalidade de traficar deve estar bem evidenciada, cristalina. A quantidade da droga encontrada, o local e a forma como foi encontrado, tudo indica para uma posse com a finalidade de uso próprio.

[...].

Nestes autos não existe nenhuma informação de que o acusado seja traficante, que comercializa drogas em algum local, ou ainda, sequer foi encontrado em situação que levasse a crer tal finalidade. Também inexistia contra ele qualquer denúncia anônima indicando a prática da infração.

Diante deste contexto, incumbindo ao Ministério Público provar de maneira absoluta a traficância, o que não ocorreu, a desclassificação é medida que se impõe.

Os fatos descritos na denúncia implicitamente abordam a conduta de possuir substância entorpecente que causa dependência física ou psíquica, com a finalidade de uso próprio. O que existe nos autos é a autoria e a materialidade deste delito.

Concluída a motivação, à dosagem da pena devem ser atendidas as diretrizes do artigo 59, do Código Penal ."

O Tribunal de origem, deu provimento à apelação ministerial para condenar o

Paciente pelo delito de tráfico de drogas (art. 33, caput , da Lei n. 11.343/2006), conforme a

fundamentação que se segue (fl. 118-122; sem grifos no original.):

"A denúncia afirmou que no dia 03 de julho de 2019, às 15:50 horas, na Rua Travessa Paraguai, nº 93, cidade de Bragança Paulista, o Apelado guardava para venda, fornecimento ou entrega de qualquer forma a consumo de terceiros, 02 grandes porções de 'maconha', pesando 89,0g, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Consta ainda da peça acusatória que diante da informação de que o irmão do réu era procurado pela Justiça, policiais se dirigiram até o local, acabaram abordando o réu _ que ostentava as mesmas características físicas declinadas na informação _ e encontraram no bolso da blusa dele as duas porções de 'maconha'.

A substância foi apreendida (auto de fls. 10/11) e o exame pericial constatou que de fato se trata de “maconha” (laudo de exame químico toxicológico de fls. 68/70) Preso em flagrante delito, o réu negou a prática da traficância, dizendo que adquiriu a droga no 'Escadão de Bragança', para uso pessoal (fls. 18).

Em juízo ele tornou a dizer que a droga era para consumo pessoal. Disse que não gosta de 'ficar saindo', e por isso comprou duas porções grandes. Faz uso de entorpecente desde quatorze anos de idade e já sofreu condenação pelo crime de tráfico de drogas (fls. 188/190).

Os policiais que atuaram na abordagem do Apelado _ Euler Schaeffer Caetano e Marcelo Fagundes _ foram ouvidos em juízo e confirmaram que o abordaram e encontraram com ele as duas porções de

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entorpecente (fls. 184/187).

Esse conjunto probatório, evidentemente preservada a convicção do digno juiz sentenciante, revela com a segurança necessária que o Apelado vinha se dedicando à traficância.

A quantidade de droga que ele trazia consigo é incompatível com a conduta do mero usuário.

O usuário, como se sabe, via de regra compra uma ou outra porção, para consumi-la de imediato. E age assim justamente para não ser confundido com o verdadeiro traficante. O réu, no entanto, trazia consigo duas porções grandes de 'maconha', suficientes para a confecção de quase duas centenas de cigarros.

É verdade que não houve prova de efetiva prática do comércio clandestino, mas para a caracterização do tráfico não é imprescindível que o agente seja surpreendido comercializando a droga. Basta a presença de evidência segura de que ele mantenha o entorpecente com o propósito mercantil .

E a condição de usuário não impede que o agente pratique a traficância, até porque é comum que o usuário passe a comercializar droga para sustentar o vício.

A pena base é fixada no mínimo legal (cinco anos de reclusão e quinhentos dias/multa).

Embora o réu estivesse a 150 metros de uma escola municipal (laudo de fls. 71/72), não há evidência de que pretendesse comercializar ali a droga . Não havia movimentação de alunos no momento, de modo que não se pode concluir que ele se valesse da proximidade de estabelecimento de ensino para praticar a traficância. Inviável, consequentemente, a incidência da causa de aumento prevista no artigo 40, inciso III, da Lei de Drogas.

O réu é tecnicamente primário, mas já sofreu condenação pela prática de tráfico de drogas (condenação aguardando julgamento de recurso - certidão de fls. 33/34). Equivale dizer que vinha se dedicando às atividades criminosas, motivo pelo qual não tem direito à incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º, do art. 33, da Lei Antidrogas.

O regime inicial fechado é o único compatível, pois o tráfico ilícito de substâncias entorpecentes é conduta das mais deletérias, que atenta contra a saúde e até mesmo a vida de jovens adolescentes, os quais, uma vez iniciados no vício, muito raramente conseguem dele se livrar. Além do que se constitui em porta aberta para o cometimento de outros delitos, sabido que não raro o usuário destituído de capacidade econômica investe contra o patrimônio alheio com o propósito de conseguir recursos para sustentar o vício.

A pena concretizada inviabiliza a substituição por restrição de direitos.

Ante o exposto, pelo meu voto dá-se provimento ao recurso ministerial para condenar Rafael Rogério Menezes Maia, R.G. nº 45.208.219-5, a cumprir pena de cinco (5) anos de reclusão (no regime inicial fechado) e a pagar quinhentos (500) dias/multa, cada diária no mínimo legal, como infrator do art. 33, 'caput', da Lei nº 11.343/06. Após o

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trânsito em julgado, expeça-se mandado de prisão."

Não se desconhece o firme entendimento desta Corte Superior no sentido de que o pleito de absolvição ou de desclassificação do crime de tráfico exige, em tese, o revolvimento fático-probatório, providência não cabível no estreito espectro de cognição do habeas corpus . Contudo, esse não é o caso dos autos.

Na inicial acusatória, foi imputada pelo Parquet a conduta de trazer consigo, para fins de tráfico , sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, 89g de maconha .

Porém, o quadro fático incontroverso consignado no acórdão impugnado não demonstra satisfatoriamente o fim de mercancia da droga apreendida, nem afasta a afirmação do Paciente de que a substância apreendida destinava-se ao consumo pessoal (conclusão, a propósito, a que chegou o Juiz sentenciante, mais próximo dos fatos e das provas).

Segundo a documentação dos autos e conforme consignado na sentença e no próprio acórdão que a reformou, em nenhum momento o Paciente foi visto vendendo, entregando ou fornecendo entorpecentes a terceiros .

Explicite-se: da simples leitura do acórdão recorrido, sobreleva o fato do Paciente ter sido condenado por tráfico de drogas, a despeito da não expressiva quantidade de entorpecente apreendido em seu poder (89g de maconha) e de não haver sido mencionado nenhum elemento concreto nos autos que indique a efetiva destinação comercial da substância . Pelo contrário, o acórdão impugnado ressaltou que “ é verdade que não houve prova de efetiva prática do comércio clandestino ” (fl. 118; sem grifos no original).

Na distribuição estática do ônus da prova, no processo penal, compete ao Ministério Público demonstrar os elementos do fato típico. Na hipótese em apreço, não se pode concluir pela prática do crime de tráfico de drogas com base na quantidade de entorpecente apreendido. Vale dizer, o juízo condenatório é de certeza, não pode ser substituído por juízo de probabilidade .

Não ocorreu campana policial, mas apenas uma abordagem pessoal do Paciente em razão de sua semelhança física com outra pessoa procurada e, segundo os policiais (testemunhas), não havia informações prévias sobre o suposto tráfico de entorpecentes. Ou seja, a abordagem ocorreu tão somente em razão da aparência física do Réu.

No ponto, vale transcrever o que ressaltou o Magistrado singular a respeito, colhido da prova oral produzida (fls. 79 e 81; sem grifos no original):

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"O policial militar Euler relatou que somente abordou o acusado por acreditar que ele poderia ser a pessoa que estava foragida. Salientou que depois de localizaram a droga Rafael informou que o entorpecente seria utilizado por ele. Ao final, disse que o acusado foi abordado no caminho para a sua residência.

Saliente-se que, com o acusado não foi apreendido valor relevante de dinheiro, ou qualquer outro objeto capaz de ensejar a traficância, bem como ele não foi surpreendido em situação que assim pudesse levar a crer. A par disto, a droga não estava fracionada em porções individuais, prontas para a venda, tratando-se de duas porções maiores, totalizando 89 gramas.

[...]

Nestes autos não existe nenhuma informação de que o acusado seja traficante, que comercializa drogas em algum local, ou ainda, sequer foi encontrado em situação que levasse a crer tal finalidade. Também inexistia contra ele qualquer denúncia anônima indicando a prática da infração ."

Nesse contexto, de fato, assiste razão à Defesa e ao Juízo sentenciante. Em

consequência, por não haver juízo de certeza amparado em provas indicadas no acórdão de que

as drogas apreendidas com o Paciente destinavam-se à mercancia e não ao consumo pessoal –

como confessou o Reú –, de rigor concluir que se cometeu a conduta de trazer consigo a

droga, para consumo pessoal, tipificada no art. 28 da Lei n. 11.343/2006 .

Mutatis mutandis, cito os seguintes julgados:

"HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. APELAÇÃO DA ACUSAÇÃO. REFORMA DA SENTENÇA. CONDENAÇÃO COM BASE NO DEPOIMENTO DE UM POLICIAL MILITAR. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO TRÁFICO. CERTEZA IMPRESCINDÍVEL. NÃO OCORRÊNCIA. HABEAS CORPUS CONCEDIDO.

1. Sem revalorar a prova, mas se tendo como certa a mera localização de pequena quantidade de droga, possível e devida é a revaloração jurídica do fato.

2. Foi o paciente flagrado na posse de 146 gramas de maconha, em veículo com amigos, assumiu a propriedade da droga e se disse viciado, não possuindo antecedentes criminais e tampouco existindo qualquer mínima indicação de atuação no tráfico, mesmo pela testemunha policial que o abordou. Nesse limite de fatos incontroversos, correta é a definição jurídica dada pela sentença classificando o fato como no art. 28, caput, da lei de drogas .

3. Habeas corpus concedido para restabelecer a definição jurídica dada pela sentença condenatória." ( HC 512.344/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 26/11/2019, DJe 03/12/2019; sem grifos no original.)

Superior Tribunal de Justiça

ALEGADA POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO. AUSÊNCIA DE PROVA DA TRAFICÂNCIA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. ÔNUS DA PROVA NO PROCESSO PENAL. REGRA PROBATÓRIA DECORRENTE DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. RECURSO PROVIDO.

1. Não se desconhece o entendimento pacífico da jurisprudência – tanto deste Superior Tribunal quanto do Supremo Tribunal Federal – de que a pretensão de desclassificação de um delito exige, em regra, o revolvimento do conjunto fático-probatório produzido nos autos, providência incabível, em princípio, em sede de recurso especial.

2. Todavia, a moldura fática delineada na sentença e no acórdão não demonstrou o fim de mercancia, nem afastou de forma inconteste a afirmação do réu de que a droga apreendida destinava-se ao seu consumo pessoal.

3. A Lei n. 11.343/2006 não determina parâmetros seguros de diferenciação entre as figuras do usuário e a do pequeno, médio ou grande traficante, questão essa, aliás, que já era problemática na lei anterior (n. 6.368/1976) – e que continua na legislação atual.

4. Não por outro motivo, a prática tem evidenciado que a concepção expansiva da figura de quem é traficante acaba levando à inclusão, nesse conceito, de cessões altruístas, de consumo compartilhado, de aquisição de drogas em conjunto para consumo próprio e, por vezes, até de administração de substâncias entorpecentes para fins medicinais.

5. A atual (embora não recente) crise do sistema penitenciário brasileiro e o fato de o Brasil possuir, hoje, a terceira maior população carcerária do mundo - segundo o Centro Internacional de Estudos Prisionais – ICPS (International Centre for Prision Studies) – recomendam não desconsiderar as ponderações feitas neste caso concreto de que efetivamente é temerária, também sob essa perspectiva, a condenação do acusado pelo crime de tráfico de drogas.

6. A conduta imputada pelo Ministério Público – dentre as várias previstas no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 (que é de conteúdo múltiplo) - foi a de trazer consigo '11 (onze) pedras de crack , divididas em papelotes individuais e escondidas em suas partes íntimas'. Em nenhum momento, o acusado foi visto vendendo, expondo à venda ou oferecendo entorpecentes a terceiros.

7. Não foram mencionados elementos que demonstrem, de modo satisfatório, a destinação comercial do entorpecente localizado com o recorrente. Com efeito, não houve campana policial para averiguação da conduta do recorrente, mas tão somente uma abordagem pessoal em virtude do fato de o coacusado – que conduzia a motocicleta – ter se evadido ao avistar a autoridade policial .

8. O Ministério Público – sobre quem pesa o ônus da prova dos fatos alegados na acusação – não comprovou a ocorrência de mercancia ilícita da droga encontrada em poder do recorrente, ou que a tanto se destinava, de modo que remanesce somente a conduta de trazer consigo a droga, para consumo pessoal, prevista no tipo do caput do art. 28 da Lei n. 11.343/2006.

9. Dada a primariedade do recorrente (conforme reconhecido na

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sentença), a reprimenda prevista para o delito de posse de drogas para consumo próprio – prestação de serviços à comunidade ou medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo – não pode superar o prazo de 5 meses (art. 28, § 3º, da Lei n. 11.343/2006).

10. Entretanto, o acusado respondeu ao processo cautelarmente privado de sua liberdade (desde sua prisão em flagrante, em 6/3/2017), e sua custódia preventiva foi mantida na sentença condenatória.

11. Como ele está preso a um lapso temporal superior ao da reprimenda que lhe seria imposta, deve ser reconhecida a extinção de sua punibilidade.

12. Recurso provido para desclassificar a conduta imputada ao réu para o crime previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006 e, já cumprido o prazo máximo da sanção cabível – de modo até mais oneroso –, julgar extinta sua punibilidade."( REsp 1.769.822/PA, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 27/11/2018, DJe 13/12/2018.)

Em conclusão, o acórdão ora recorrido, ao condenar o Paciente pelo delito de

tráfico de drogas, baseou-se essencialmente na quantidade de droga apreendida e na mera

confirmação da abordagem pelos policiais, sem descrever concretamente a traficância.

Tal entendimento, todavia, contraria conclusão desta Sexta Turma no sentido de

que não é possível evidenciar-se o tráfico ilícito quando há apenas a apreensão de drogas, sem

que sejam encontrados demais petrechos do tráfico e o testemunho dos policiais não acrescentar

dados concretos à apuração dos fatos. Veja-se a ementa do referido julgado:

"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO. LASTRO PROBATÓRIO INSUFICIENTE. DESCLASSIFICAÇÃO. ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006.

1. É possível examinar em habeas corpus a legitimidade da condenação imposta desde que não seja necessário que se proceda à dilação probatória.

2. Para a imposição de uma condenação criminal, faz-se necessário que seja prolatada uma sentença, após regular instrução probatória, na qual haja a indicação expressa de provas suficientes acerca da comprovação da autoria e da materialidade do delito, nos termos do art. 155 do Código de Processo Penal.

3. Insta salientar, ainda, que a avaliação do acervo probatório deve ser realizada balizada pelo princípio do favor rei. Ou seja, remanescendo dúvida sobre a responsabilidade penal do acusado, imperiosa será a sua absolvição, tendo em vista que sobre a acusação recai o inafastável ônus de provar o que foi veiculado na denúncia.

4. A apreensão da droga em poder do acusado, por si só, não indica a realização do tipo inserto no art. 33 da Lei de Drogas, notadamente se considerada a pouca quantidade que foi encontrada. Além disso, não foram localizados petrechos comuns a essa prática (balança de precisão, calculadora, recipientes para embalar a droga, etc). Ademais, os policiais,

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únicas testemunhas do fato, ao serem questionados, nada acrescentaram sobre a apuração dos fatos. Em suma, não foram encontradas evidências do comércio ilícito .

5. Agravo regimental a que se nega provimento."( AgRg no HC 586.513/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 01/09/2020, DJe 04/09/2020; sem grifos no original.)

Em igual sentido, ainda, HC 497.023/ES, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 11/06/2019, DJe 21/06/2019.

Por fim, cabe mencionar que concluir que a Corte estadual não se valeu do melhor direito na condenação do Paciente (STJ, HC 172.128/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 03/06/2014, DJe 11/06/2014) não implica reavaliar fatos e provas , mas apenas reconhecer que, no caso, não estão descritos os elementos do tipo do art. 33 da Lei de Drogas . No sistema acusatório, repita-se, constitui ônus estatal demonstrar de forma inequívoca a configuração de delitos.

Ante o exposto, CONCEDO A ORDEM de habeas corpus para restabelecer os efeitos da sentença que desclassificou a conduta imputada ao Paciente para o delito tipificado no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, aplicando-se-lhe a prestação de serviço à comunidade, pelo prazo de 5 (cinco) meses, nas condições a serem especificadas pelo Juízo das execuções.

É como voto.

Superior Tribunal de Justiça

CERTIDÃO DE JULGAMENTO

SEXTA TURMA

Número Registro: 2021/0096949-6 PROCESSO ELETRÔNICO HC 656.311 / SP

MATÉRIA CRIMINAL

Números Origem: 15008417120198260545 21945632019

EM MESA JULGADO: 13/04/2021

Relatora

Exma. Sra. Ministra LAURITA VAZ

Presidente da Sessão

Exmo. Sr. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO

Subprocurador-Geral da República

Exmo. Sr. Dr. MOACIR MENDES SOUSA

Secretária

Bela. GISLAYNE LUSTOSA RODRIGUES

AUTUAÇÃO

IMPETRANTE : GUILHERME GESUATTO

ADVOGADO : GUILHERME GESUATTO - SP138287

IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

PACIENTE : RAFAEL ROGERIO MENEZES MAIA (PRESO)

INTERES. : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

ASSUNTO: DIREITO PENAL - Crimes Previstos na Legislação Extravagante - Crimes de Tráfico Ilícito e

Uso Indevido de Drogas - Tráfico de Drogas e Condutas Afins

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia SEXTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A Sexta Turma, por unanimidade, concedeu o habeas corpus, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora.

Os Srs. Ministros Sebastião Reis Júnior, Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região) e Antonio Saldanha Palheiro votaram com a Sra. Ministra Relatora.

Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Rogerio Schietti Cruz.

Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1200373198/habeas-corpus-hc-656311-sp-2021-0096949-6/inteiro-teor-1200373967

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