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19 de Junho de 2021
2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça STJ - HABEAS CORPUS : HC 643546 MS 2021/0033862-7

Superior Tribunal de Justiça
há 2 meses
Detalhes da Jurisprudência
Processo
HC 643546 MS 2021/0033862-7
Publicação
DJ 29/04/2021
Relator
Ministro JOEL ILAN PACIORNIK
Documentos anexos
Decisão MonocráticaSTJ_HC_643546_9a322.pdf
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Decisão

HABEAS CORPUS Nº 643546 - MS (2021/0033862-7) DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido liminar, impetrado em benefício de JOSIANE FERREIRA DA CRUZ, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul. Consta dos autos que o Juízo da Execução Penal indeferiu o pedido de prisão domiciliar da paciente. O Tribunal a quo negou provimento ao agravo de execução interposto pela defesa em acórdão assim ementado: "E M E N T A - AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL - AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL - APENADA CUMPRINDO PENA EM REGIME FECHADO - PEDIDO DE PRISÃO DOMICILIAR HUMANITÁRIA - IMPOSSIBILIDADE - RECURSO DESPROVIDO. I - O artigo 117, da Lei de Execução Penal, determina que"somente se admitirá o recolhimento do beneficiário de regime aberto em residência particular"quando se tratar de condenado" maior de 70 anos ", acometido de" doença grave ", ou condenada com" filho menor ou deficiente físico ou mental ", ou ainda no caso de condenada" gestante ". No caso concreto, agravante que não se adequa a qualquer das possibilidades, uma vez que não comprovada a dependência dos filhos menores. II - A pandemia do Covid-19, por si só, não autoriza o esvaziamento dos cárceres, devendo ser examinado o risco concreto do caso específico, à vida do preso e à segurança da sociedade, para eventual abrandamento do cerceamento à liberdade do preso. In casu, não há notícia de detenta infectada na unidade prisional, em que a agravante se encontra recolhida, o qual está tomando as medidas adequadas, nos termos da resolução de nº 62, do CNJ, de modo que não se vislumbra perigo iminente de contágio. COM O PARECER - RECURSO DESPROVIDO." No presente mandamus, a impetrante requer, inclusive em liminar, a concessão de prisão domiciliar à paciente, por ser mãe de 2 filhos menores de 12 anos, sendo um bebê de 10 meses. Ressalta que as visitas no presídio são constantemente suspensas em razão da pandemia da Covid-19. Liminar indeferida às fls. 132/133. O Ministério Público Federal opinou pela denegação da ordem, conforme parecer de fls. 138/141. É o relatório. Decido. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal que justifique a concessão da ordem de ofício. Cinge-se a controvérsia na necessidade de se antecipar a progressão do paciente para o regime aberto ou domiciliar em razão Pandemia do COVID-19. Sobre o tema, o colendo Supremo Tribunal Federal, conforme vê-se do Informativo n. 970, esclareceu a necessidade de realização de análise pelo julgador de primeiro grau caso a caso, não havendo a determinação para a soltura imediata e irrestrita dos apenados em geral. A propósito: "O Plenário, preliminarmente, afastou a legitimidade de terceiro interessado e, por maioria, não referendou medida cautelar implementada pelo ministro Marco Aurélio (relator) no sentido de conclamar os juízos de execução a analisarem, ante o quadro de pandemia causado pelo coronavírus (COVID-19) e tendo em conta orientação expedida pelo Ministério da Saúde (no sentido de segregação por 14 dias), a possibilidade de aplicação das seguintes medidas processuais: (a) liberdade condicional a encarcerados com idade igual ou superior a sessenta anos, nos termos do art. 1º da Lei 10.741/2003; (b) regime domiciliar aos soropositivos para HIV, diabéticos, portadores de tuberculose, câncer, doenças respiratórias, cardíacas, imunodepressoras ou outras suscetíveis de agravamento a partir do contágio pelo COVID-19; (c) regime domiciliar às gestantes e lactantes, na forma da Lei 13.257/2016; (d) regime domiciliar a presos por crimes cometidos sem violência ou grave ameaça; (e) substituição da prisão provisória por medida alternativa em razão de delitos praticados sem violência ou grave ameaça; (f) medidas alternativas a presos em flagrante ante o cometimento de crimes sem violência ou grave ameaça; (g) progressão de pena a quem, atendido o critério temporal, aguarda exame criminológico; e (h) progressão antecipada de pena a submetidos ao regime semiaberto. O Tribunal afirmou que o amicus curie, por não ter legitimidade para propositura de ação direta, também não tem para pleitear medida cautelar. Entendeu que houve, de ofício, ampliação do pedido da presente Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF). Explicou que, no controle abstrato de constitucionalidade, a causa de pedir é aberta, mas o pedido é específico. Salientou que o Supremo Tribunal Federal (STF) analisou detalhadamente, em sessão ocorrida em 9.9.2015, todos os pedidos formulados na petição inicial e que as questões agora discutidas não estariam relacionadas com aqueles pedidos. Explicitou não ser possível a ampliação do pedido cautelar já apreciado anteriormente. A Corte está limitada ao pedido. Aceitar a sua ampliação equivale a agir de ofício, sem observar a legitimidade constitucional para propositura da ação.Ademais, em que pese a preocupação de todos em relação ao Covid-19 nas penitenciárias, a medida cautelar, ao conclamar os juízes de execução, determina, fora do objeto da ADPF, a realização de megaoperação para analisar detalhadamente, em um único momento, todas essas possibilidades e não caso a caso, como recomenda o Conselho Nacional de Justiça (CNJ). Vencidos os ministros Marco Aurélio (relator) e Gilmar Mendes, que referendaram a medida cautelar. O ministro Gilmar Mendes pontuou que a decisão do relator se enquadra no pedido da inicial, na declaração de estado de coisa inconstitucional. ADPF 347 TPI-Ref/DF, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Alexandre de Moraes, julgamento em 18.3.2020. (ADPF347)" Na mesma linha, a Recomendação n. 62/2020 do Conselho Nacional de Justiça - CNJ, que não determina a soltura de presos de forma indiscriminada, nem mesmo daqueles que apresentem comorbidades e idade que potencializem a infecção pelo vírus da COVID-19, na medida em que referida medida não resolve nem mitiga o problema, uma vez que os riscos de contrair a doença não são apenas inerentes àqueles que fazem parte do sistema penitenciário. Nesse escopo, destaco, por oportuno, os pertinentes trechos do acórdão recorrido, litteris: "Segundo consta das informações, via SEEU-CNJ - Sistema Eletrônico de Execução Unificado, a agravante Josiane cumpre pena corporal decorrente de condenação definitiva por homicídio qualificado, fixada em 12 (doze) anos de reclusão, sob o regime inicial fechado, com término previsto para 17/10/2032. O decisum hostilizado foi proferido nos seguintes termos: Dessa forma, qualquer pretensão de aplicação do disposto no artigo 318, do Código Processo Penal, não pode ser atendida, já que tal dispositivo trata de medida cautelar substitutiva da prisão preventiva (espécie de prisão provisória), assim, embora admissível para fins de detração como tempo de pena cumprida, não se trata de instituto aplicável à execução penal e sim à fase processual anterior à condenação. Tampouco se aplica decisão do STF em caso semelhante em que foi concedida a prisão domiciliar a mãe com filhos melhores de 12 anos, tendo em vista que, naquela ocasião a condenação ainda não era definitiva, o que não se aplica ao caso dos autos. No caso de execução definitiva da pena, cabível a aplicação do art. 117, da Lei de Execução Penal, o qual prevê a possibilidade de prisão domiciliar, restrita, contudo, ao regime aberto, o que não é o caso da reeducanda. Por outro lado, é cabível a concessão de permissão de saída (LEP, art. 14, § 2º, art. 120 e art. 121) ao sentenciado que cumpre pena em regime fechado, quando comprovada a situação peculiar e excepcional de grave risco à sua saúde, demonstrando- se que o necessário e específico tratamento não pode ser prestado dentro do estabelecimento prisional, o que também não é o caso dos autos. Não obstante, a defesa expõe seus argumentos de modo a entender que basta que o condenado possua um filho menor de idade, para se esquivar do cumprimento de sua reprimenda, mesmo que o crime seja grave (hediondo) e a pena imposta seja para cumprimento em regime fechado; pois dever-se-ia levar em consideração o interesse e o direito da criança. Contudo, ao contrário do que a alega a defesa, inexiste amparo legal para a concessão de prisão domiciliar apenas pelo fato de ser a apenada mãe de crianças menores de idade. É evidente que NÃO é saudável e certamente causa reflexos psicológicos para qualquer criança ter seu pai ou mãe presos, não apenas porque afastados do convívio mas porque a figura que deveria lhe educar e lhe dar exemplos positivos, não o fez. No entanto, até mesmo o artigo 318 do CPP (aplicável na fase anterior à condenação, como dito), exige mais do que isso para a concessão do benefício, pois prevê que o beneficiário seja imprescindível aos cuidados da criança (o que não é o caso, já que os menores estão sob os cuidados de parentes) e exigirá prova idônea dos requisitos exigidos (o que não há, observando que nenhum documento foi juntado aos autos além das certidões de nascimento). Aliás, cabe aqui ressaltar que, a sentenciada possui duas filhas menores de idade, contudo, apenas uma menor de 12 anos, o bebê, já que, conforme certidão de nascimento juntada aos autos no evento 14.2, a menor Rayssa completará 13 anos no próximo dia 23 de novembro. Além disso, conforme certidão de nascimento do menor Théo, este nasceu em 20/04/2020, logo, não possui 5 meses de idade, tampouco possuía tal idade quando a petição foi protocolada na data de 26/10/2020, sendo certo que, na data de hoje, conta com 6 meses e meio de idade. Sendo assim, embora este Magistrado entenda que a amamentação é importante na vida da criança, fato é que, a lei e a própria medicina reconhecem que a partir dos 6 meses de idade, esta não é imprescindível, visto que, a criança passa a ter introduzido outros tipos de alimentos, bem como, pode fazer uso de fórmulas em substituição ao leite materno, recurso utilizado, inclusive, para bebês recém-nascidos cuja mãe, por vários motivos, não consegue amamentar. Inclusive, mães que trabalham em locais privados em empregos públicos, têm direito de 04 a 06 meses de licença maternidade, a depender do local de trabalho, o que reforça o entendimento de que, após tal período a criança não necessita e tampouco é alimentada exclusivamente pelo leite materno, não sendo razoável alegar que o filho da sentenciada será extremamente prejudicado caso não receba o aleitamento materno conforme quer fazer parecer a defesa. Quanto à alegação de aplicação da Recomendação do CNJ em razão da pandemia, esclareço que, em primeiro lugar se trata de uma 'recomendação' e não de uma 'imposição' por parte do CNJ. Em segundo lugar, este Magistrado adotou providências no intuito de minimizar a contaminação e a propagação do vírus dentro das unidades prisionais de regime fechado desta capital, analisando caso a caso o histórico dos presos e suas condições de saúde, antecipando os casos de progressão de regime aos presos que estão próximos de alcançar o benefício e, colocando em regime domiciliar excepcional àqueles presos que integram o grupo de risco da COVID-19 em razão do seu estado de saúde. Ocorre que, para análise de tais benefícios excepcionais, foram necessárias que se fixassem parâmetros de avaliação, não sendo possível que se colocasse de forma irresponsável em regime domiciliar todos os tipos de condenados. Para tanto, foram excluídos do rol de 'beneficiários' os sentenciados que possuem condenação por crimes graves contra pessoa (estupro, latrocínio e homicídio qualificado que demonstram uma maior periculosidade do indivíduo e apresenta maior risco à sociedade) e presos com pena remanescente alta. Assim, em que pese a alegação da defesa, verifica-se que a sentenciada não possui requisito subjetivo favorável. Isto porque, além de possuir condenação de 12 anos, dos quais cumpriu apenas 17 dias até o momento, restando pena remanescente altíssima, ainda foi condenada pela prática de crime grave, consistente em homicídio qualificado, cuja sentença foi confirmada pelas cortes superiores, já com trânsito em julgado. Logo, diferente do que alega a defesa, o tipo de crime deve e será considerado quando da análise de benefício excepcional. Portanto, nos casos dos presos que estão dentro do grupo de risco e não praticaram crimes com violência real contra pessoas ou que não possuam pena remanescente alta, a prisão domiciliar, neste momento, está sendo concedida de forma excepcional. Contudo, para presos que possuem pena remanescente altíssima ou com crimes como homicídio e, a sentenciada se enquadra nos dois tipos e, ainda, considerando que não integra o grupo de risco, há de se ponderar o 'risco' do sentenciado X risco à sociedade, tendo em vista que colocar o preso nessas condições em regime domiciliar é colocar a sociedade em risco e gerar crise na segurança pública, visto que a possibilidade de fuga é real, frustrando a aplicação da pena. Por fim, embora a pena não possa consistir em tratamento contrário ao senso de humanidade e, considerando que deve atender à reeducação do apenado, não se deve descuidar do senso de JUSTIÇA e IGUALDADE, não sendo razoável ser dispensado tratamento diferenciado a uma única presa em detrimento das demais. Fato é que, embora a sentenciada possua filhos, situação igual a de tantas outras internas, foi condenada de forma definitiva por crime gravíssimo por ela cometido, não havendo qualquer imposição irregular da Lei ou que venha a ferir princípio constitucional, já que, a única imposição a que está sendo submetida é o cumprimento da pena nas mesmas condições que qualquer outra presa, devendo a interna suportar as consequências de seus atos. Dessa forma, considerando se tratar de execução de pena definitiva, não sendo a hipótese em análise uma situação peculiar que admita a concessão do cumprimento da pena em regime domiciliar e, ainda, a gravidade do crime praticado pela condenada (homicídio qualificado), com imposição de pena de 12 anos de reclusão em regime fechado a qual recentemente iniciou o cumprimento da pena, conclui-se que o pedido merece indeferimento. Ante o exposto, ante a ausência dos requisitos legais, INDEFIRO o pedido de prisão domiciliar (evento 7.1). (...)" (p. 35-37) - destaques originais Pois bem. Em primeiro lugar, a Lei nº 7.210/1984, ao prever a possibilidade de cumprimento de pena em residência particular, em seu art. 117, o faz apenas para os sentenciados que já estão em regime aberto. Não é o caso da ora agravante, visto que ela ainda permanece, ausente de qualquer progressão, no regime fechado. Por outro lado, é sabido que a Segunda Turma do C. Supremo Tribunal Federal, em sessão ocorrida em 20/02/2018, ao julgar o Habeas Corpus Coletivo nº 143.641/SP, impetrado pela Defensoria Pública da União em favor de "todas as mulheres submetidas à prisão cautelar no Sistema Penitenciário Nacional", reconheceu a deficiência do sistema prisional no tocante à sua capacidade de compatibilizar a garantia dos direitos de mulheres grávidas e mães de crianças e a permanência no cárcere, tendo, nos termos do v. voto do Relator, Ministro Ricardo Lewandowski, por maioria, estabelecido parâmetros para aplicação do artigo 318, do Código de Processo Penal, a fim de viabilizar a substituição da prisão preventiva por prisão domiciliar às mulheres gestantes e com filhos até 12 anos de idade incompletos. Ocorre que, igualmente sob a perspectiva do referido writ, Josiane não se enquadra na situação fática exigida para a obtenção da prisão domiciliar, vez que, em relação a ela, o art. 318, do CPP, fundamento da substituição da prisão, não mais se aplica, dado o atual momento processual. Explica-se: o art. 318, V, do CPP, que permite a substituição da prisão preventiva pela domiciliar, apenas se aplica aos réus sem condenação definitiva, o que não é o caso da sentenciada, a qual conta com condenação transitada em julgado desde 19/08/2020 (autos nº 0014646-48.2013.8.12.0002). E, ainda, porque no caso, não comprovou que os filhos menores dependem exclusivamente da apenada."Na hipótese dos autos, a paciente cumpre pena em regime fechado pela prática de crime de homicídio qualificado, não está inserida em grupo de risco da pandemia da Covid-19 e não logrou demonstrar perante as instâncias ordinárias a imprescindibilidade de sua presença para o cuidado das crianças. Tampouco há notícia de descontrole da doença no ambiente carcerário em que se encontra, de forma que não se mostra evidente a necessidade de se antecipar a progressão para o regime aberto ou domiciliar. Assim, o acolhimento da tese de que a paciente seria imprescindível aos cuidados da criança trazida no presente writ, a fim de demover o que concluído pela origem, implica no afastamento das premissas delineadas, o que somente se daria a partir de inevitável reexame de matéria fática, o que não é admissível na via eleita. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. REGIME SEMIABERTO. PLEITO DE CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA PRISÃO DOMICILIAR. INSTRUÇÃO DEFICIENTE. HC COLETIVO N. 143.641/SP (STF). IMPOSSIBILIDADE. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. SITUAÇÃO DE VULNERABILIDADE DA MENOR NÃO DEMONSTRADA. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA INCABÍVEL. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1."É pacífico o entendimento desta Corte Superior que o procedimento do habeas corpus não permite a dilação probatória, pois exige prova pré-constituída das alegações, sendo ônus do impetrante trazê-la no momento da impetração."(HC 466.896/PR, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 06/11/2018, DJe 23/11/2018). 2. Segundo se depreende dos autos, o Juízo da Execução indeferiu o pedido de prisão domiciliar formulado pela defesa. Contudo, o impetrante não juntou aos autos cópia da referida decisão, o que impede a exata compreensão da controvérsia, porquanto o Tribunal de origem, ao manter o decisum, faz referência aos fundamentos nele contidos. 3. Noutro giro, a agravante está em fase de execução provisória de sua pena em regime fechado - concedida a ordem, de ofício, para estabelecer o semiaberto -, o que afasta a aplicação do entendimento firmado pelo STF no HC n. 143.641/SP, no qual a ordem foi deferida coletivamente para a substituição da prisão preventiva pela domiciliar às mães com filhos menores de 12 anos, e não prisão pena, hipótese dos autos. 4. In casu, a defesa não se desincumbiu de demonstrar a situação de vulnerabilidade da menor, não havendo nenhuma informação acerca de onde ela se encontra, se sob os cuidados da avó materna, ou em instituição apropriada para acolhê-la. Dessa forma, não obstante a existência de flexibilização pelo STJ, na interpretação da Lei de Execucoes Penais, bem como a ausência de violência empregada na execução do crime, a falta de comprovação de que a agravante seria imprescindível aos cuidados da criança, impede o deferimento da medida excepcional - colocação da condenada em prisão domiciliar. 5. Ademais, não é possível acolher a pretensão sem incursionar na matéria fático-probatória, medida incompatível com a via estreita eleita. 6. Agravo regimental não provido (AgRg no HC 519.263/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 30/09/2019). De mais a mais, o art. 5º-A, da Recomendação n. 62, de 17/3/2020, do Conselho Nacional de Justiça, excluiu os condenados por crimes hediondos, como na hipótese dos autos, dos benefícios da execução recomendados com vistas à redução dos riscos epidemiológicos. Vejamos: Art. 5-A. As medidas previstas nos artigos 4º e 5º não se aplicam às pessoas condenadas por crimes previstos na Lei nº 12.850/2013 (organização criminosa), na Lei nº 9.613/1998 (lavagem ou ocultação de bens, direitos e valores), contra a administração pública (corrupção, concussão, prevaricação etc.), por crimes hediondos ou por crimes de violência doméstica contra a mulher. (Incluído pela Recomendação nº 78, de 15.9.2020) Ausente, portanto, qualquer constrangimento que justifique a concessão da ordem de ofício. Ante o exposto, com fundamento no art. 34, inciso XVIII, alínea a, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço da presente impetração. Publique-se. Brasília, 27 de abril de 2021. JOEL ILAN PACIORNIK Relator
Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1200466123/habeas-corpus-hc-643546-ms-2021-0033862-7

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