Superior Tribunal de Justiça STJ - RECURSO ESPECIAL: REsp XXXXX SC 2021/XXXXX-2 - Decisão Monocrática

RECURSO ESPECIAL Nº 1921024 - SC (2021/XXXXX-2)

RELATOR : MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA

RECORRENTE : CLAUDIO ROBERTO FAGUNDES DE OLIVEIRA JUNIOR

ADVOGADO : DIEGO VINICIUS DE SOUZA - SC048565

RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA

DECISÃO

Cuida-se de recurso especial interposto com fundamento no artigo 105, inciso

III, alínea "a", do permissivo constitucional, contra acórdão do Tribunal de Justiça de

Santa Catarina, assim ementado:

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO (ART. 33, § 4o, DA LEI N.° 11.343/06). DECISÃO CONDENATÓRIA. RECLAME EXCLUSIVO DA DEFESA. PRELIMINAR. NULIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. TESE NÃO CARACTERIZADA. PRAZO DE 10 (DEZ) DIAS PARA A APRESENTAÇÃO DO ROL. APRESENTAÇÃO FORA DO PRAZO. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 55, DA LEI N. 11.343/06. SÚMULA 523 DO STF. CERCEAMENTO DE DEFESA INEXISTENTE. MÉRITO. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGADA AUSÊNCIA DE PROVAS. RÉU SURPREENDIDOS EM CASA NOTURNA, DURANTE A MADRUGADA, COM DROGAS EMBALADAS EM PORÇÕES INDIVIDUAIS PARA VENDA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ART. 28 DA REFERIDA LEI INVIÁVEL. CONDENAÇÃO MANTIDA. PEDIDO DE APLICAÇÃO DO REDUTOR DO ART. 33, § 4o, DA LEI 11.346/2006, EM GRAU MÁXIMO. NOCIVIDADE DA DROGA QUE JUSTIFICA A REDUÇÃO NO PATAMAR APLICADO (UM SEXTO). DECISÃO ESCORREITA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Aponta a defesa a violação dos arts. 33, § 4º, e 42 da Lei n. 11.343/2006, e 1º e

2º da Lei n. 8.072/1990, alegando, em síntese, que o recorrente preenche todos os

requisitos para a aplicação do redutor previsto na Lei de Drogas, em sua fração máxima,

considerando a pequena quantidade do entorpecente apreendido (14 gramas de cocaína).

Pede que seja redefinido o regime prisional.

As contrarrazões foram apresentadas (e-STJ fls. 782/787).

O Tribunal local admitiu o recurso especial (e-STJ fls. 430/432).

Manifestação do Ministério Público Federal pelo provimento do recurso (e

STJ fls. 820/824).

É o relatório. Decido .

O recurso merece prosperar.

Os elementos existentes nos autos informam que o recorrente foi condenado à

pena de 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, em regime semiaberto, pelo

cometimento do crime do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.

A defesa alega que o recorrente preenche os requisitos para a aplicação da

causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas em sua fração

máxima, diante da pequena quantidade da droga apreendida. Sobre o tema, o Tribunal de

origem assim se pronunciou:

Quanto à dosimetria da pena, de forma subsidiária, pugnou pela aplicação do redutor no patamar máximo de dois terços decorrente do privilégio descrito no art. 33, § 4°, da Lei n. 11.343/06, sob o argumento que a quantia encontrada era ínfima.

O pleito não prospera, uma vez que o tipo de droga encontrado com o apelante - cocaína - é de alta nocividade, o que justifica o patamar de redução aplicado na sentença. A fração redutora de 1/6 (um sexto) foi delimitada com fundamento nas circunstâncias do delito, somada à natureza e potencial nocivo e devastador da droga apreendida - crack - o que é permitido pelo art. 42 da mesma Lei.

De fato, considerando a quantidade da droga apreendida (14 gramas de

cocaína), a primariedade do recorrente, a ausência de maus antecedentes e a sua não

dedicação à atividade criminosa, adequada a incidência do redutor em sua fração máxima

de 2/3 (dois terços). Nesse sentido já se decidiu:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. NATUREZA DA DROGA. PEQUENA QUANTIDADE. DESPROPORCIONALIDADE. ALTERAÇÃO DO QUANTUM DE REDUÇÃO PELA MINORANTE PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. PATAMAR MÁXIMO (2/3). POSSIBILIDADE. CABÍVEL O REGIME ABERTO. SUBSTITUIÇÃO POR PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. REQUISITOS LEGAIS PREENCHIDOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A fixação da pena-base acima do mínimo legal se deu unicamente em razão da natureza do entorpecente. No entanto, a despeito da natureza da droga apreendida (crack), a quantidade, na hipótese, - 25,2 gramas de crack -, segundo a orientação desta Corte, não é apta, por si só, a indicar maior desvalor da conduta. Em hipóteses assemelhadas, o Superior Tribunal de Justiça considerou desproporcional a majoração da reprimenda na primeira fase da dosimetria.

2. O art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, dispõe que, nos crimes de tráfico ilícito de entorpecentes, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 a 2/3, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas, nem integre organização criminosa.

3. No caso, as instâncias ordinárias não trouxeram nenhum fundamento para aplicar a fração mínima de 1/6 (um sexto). E, tendo em vista a pequena quantidade de droga apreendida - 25,2 g de crack- , entendo que deve ser aplicada a diminuição no patamar máximo de 2/3 (dois terços), ainda mais quando os Acusados são primários, com a pena-base fixada no mínimo legal. 4. Redimensionadas as reprimendas dos Acusados e tratando-se de Agravados primários, com a pena-base estabelecida no mínimo legal, tendo sido condenado à pena de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, foi aplicada a causa de diminuição da pena em seu patamar máximo e, não sendo expressiva a quantidade de drogas apreendidas (25,2 g de crack), conclui-se que o regime prisional cabível é o inicial aberto.

5. De igual maneira, diante da fundamentação já utilizada para fixar o regime inicial aberto, não se justifica o indeferimento do pleito de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

6. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp XXXXX/PA, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Sexta Turma, DJe 17/02/2021)

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO MAJORADO. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA (§ 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06). QUANTUM DE REDUÇÃO. APLICABILIDADE DA FRAÇÃO MÁXIMA. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO. POSSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DO ART. 33 DO CÓDIGO PENAL - CP. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DO REQUISITO DE ORDEM SUBJETIVA PREVISTO NO ART. 44, INCISO III, DO CÓDIGO PENAL. SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA. MEDIDA RECOMENDÁVEL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFICIO.

[...]

2. A aplicação da redutora prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 depende do convencimento do Magistrado de que o apenado, primário e de bons antecedentes, não se dedique a atividades delituosas nem integre organização criminosa. Nesse contexto, na escolha do quantum de redução da pena em razão da incidência do redutor, deve-se levar em consideração a quantidade e a natureza da substância apreendida, por expressa previsão legal (art. 42 da Lei n. 11.343/06).

Na hipótese dos autos, o acórdão guerreado não apresentou fundamentação idônea para reduzir a fração da causa especial de diminuição da pena, não considerando os critérios legais, o que contraria a jurisprudência consolidada desta Corte Superior de Justiça. A pequena quantidade de droga apreendida (90,27g de maconha), justifica a aplicação da minorante em seu patamar máximo (2/3), conforme o entendimento desta egrégia Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça. Precedentes.

[...]

6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para redimensionar a pena da paciente, que se torna definitiva em 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, mais o pagamento de 194 dias-multa, fixar o regime prisional aberto para o cumprimento da reprimenda, bem como determinar a suspensão condicional da pena, pelo período de 2 anos, mediante o cumprimento cumulativo das seguintes condições que foram estabelecidas na sentença monocrática: a) proibição de frequentar bares e locais de uso de drogas, ou congêneres; b) proibição de ausentar-se da comarca donde reside por mais de 15 dias, sem autorização do juiz, e c) comparecimento pessoal e obrigatório a juízo, mensalmente, para informar e justificar suas atividades.

(HC 498.685/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, DJe 07/06/2019)

Nesse contexto, necessária a realização de nova dosimetria da pena.

Mantidos os mesmos cálculos efetuados na origem, alterando apenas a fração utilizada pelo reconhecimento do tráfico privilegiado para o patamar de 2/3 (dois terços), a pena final fica estabelecida em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão.

Por fim, considerando as circunstâncias apreciadas na formulação da nova dosimetria, que estabeleceu pena inferior a 4 (quatro) anos de reclusão, a ausência de circunstâncias judiciais negativas, bem como a inexistência de grande quantidade de droga apreendida, o regime inicial de cumprimento de pena adequado é o aberto. A propósito: HC n. 536.429/MG, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, DJe 29/10/2019.

Ante o exposto, com fundamento no art. 932, inciso V, alínea "a", do CPC, e no art. 255, § 4º, inciso III, do RISTJ, e na Súmula n. 568/STJ, dou provimento ao recurso especial para fixar a pena do recorrente em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão a ser cumprida no regime aberto.

Intimem-se.

Brasília, 03 de março de 2021.

Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA

Relator