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16 de Junho de 2021
2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça STJ - MANDADO DE SEGURANÇA : MS 23023 DF 2016/0331254-8

Superior Tribunal de Justiça
há 3 meses
Detalhes da Jurisprudência
Processo
MS 23023 DF 2016/0331254-8
Publicação
DJ 30/03/2021
Relator
Ministra REGINA HELENA COSTA
Documentos anexos
Decisão MonocráticaSTJ_MS_23023_12ca5.pdf
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Decisão

MANDADO DE SEGURANÇA Nº 23023 - DF (2016/0331254-8) DECISÃO Vistos. Trata-se de Mandado de Segurança, com pedido de liminar, impetrado por IESA ÓLEO E GÁS S/A - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL, contra decisão administrativa apontada como ilegal, exarada pelo Sr. Ministro de Estado da Transparência, Fiscalização e Controle, nos autos do Processo Administrativo n. 00190.025831/2014-16, que declarou a inidoneidade da Impetrante para contratar com a Administração Pública, em decorrência da "pratica de atos ilícitos visando frustar os objetivos da licitação; por pagar propinas a agentes públicos, e dele receber tratamento diferenciado; por combinar previamente com empreiteiras os certames que cada qual deveria vencer e quem faria as propostas de cobertura par gerar aparência de legalidade" (fls. 55/56e). Alega a Impetrante que há violação a direito líquido e certo em virtude do indeferimento da produção das seguintes provas nos autos do processo administrativo (fls. 01/46e): i) "nova oitiva, agora já diante do sumário de culpa presente na NT, dos seguintes depoentes: Pedro Barusco, Paulo Roberto Costa e Alberto Youssef"; ii) "oitiva, posto que os depoimentos trazidos em empréstimo, não são válidos pois írritos ao contraditório, dos seguintes delatores, diretos ou indiretos: Augusto Ribeiro de Mendonça e Marcos Berti"; iii) "oitiva, como testemunhas, das seguintes pessoas que podem corroborar o escopo de efetiva prestação de serviços da empresa Costa Global: Mônica Salgado Garcia, Raul Motta Junior e Roberto Turco"; iv) "expedição de ofício à Petrobras para que ela indique e nomeie os servidores responsáveis pela elaboração dos orçamentos e estrutura de preços praticados pela Companhia, os quais deverão ser ouvidos como testemunhas de modo a comprovar a economicidade das contratações travadas pela IESA"; v) "expedição de ofício à Petrobras para que ela indique e nomeie os servidores responsáveis pela elaboração das listas de empresas convidadas a participar das licitações naquela Companhia, os quais deverão ser ouvidos como testemunhas de modo a comprovar que inexistia qualquer ingerência da IESA ou de qualquer outra empresa na competitividade dos certames"; vi) "oitiva de outras testemunhas que possam esclarecer os fatos e cujo rol será apresentado oportunamente até o final da instrução como faculta a Lei de Processo Administrativo Federal"; vii) "apresentação de pareceres de parte de expertos em Economia do Trabalho e Direito Trabalhista e Sindical para demonstrar as peculiaridades de precificação de mão de obra nos contratos da Petrobras, com oitiva dos pareceristas como testemunhas técnicas"; viii) "apresentação de estudo elaborado por empresa de análise econômica consistente na análise específica do mercado de obras on shore da Petrobras e prestante a demonstrar a inviabilidade de divisão do respectivo mercado, com oitiva dos pareceristas como testemunhas técnica"; ix) "elaboração de perícia técnica nos documentos constantes de anexo do Histórico de Conduta e referidos nesta NT para atestar sua veracidade, se o caso"; x) "juntada de novos documentos, requerendo-se desde já a juntada dos documentos em anexo e infra arrolados". Aponta que a Corregedoria Geral da União indeferiu a produção das provas pretendidas, sob fundamentos (fls. 01/46e): : 88. Em conclusão, no item 254 a empresa acusada elenca uma série de atos instrutórios adicionais (dez, ao total), sob o rótulo de "produção de todas as provas admitidas em direito", como a reinquirição de testemunhas, oitiva de outras, realização de perícia, apresentação de estudos e pareceres, juntadas de novos documentos, "sem prejuízo de outras provas que por ventura (sic) se mostrem necessárias ao longo da apuração". 89. O pedido, tal como formulado, não merece acolhida por parte desta CPAR, uma vez que se resume a pedido genérico e/ou desacompa nhado da exposição circunstanciada dos motivos que justificam a importância do requerimento para os interesses da defesa. 90. A propósito, as questões relacionadas a elaboração de orçamentos e estrutura de preços, bem ainda listas de empresas convidadas (i tens iii, iv e v), dizem respeito tão somente à fase interna da licitação, assunto que refoge ao objeto de apuração neste processo, todo ele promovido em face da atuação externa por parte das empresas licitantes, de maneira que resta ocioso o estabelecimen to de qualquer liame entre as duas questões, argumento que se reproduz quanto aos requerimentos constantes dos itens vii e viii. 91. O pedido do item iii concerne a questão já superada diante do depoimento pelo próprio titular da empresa Costa Global no se ntido de inexistência de prestação efetiva de serviço, de maneira que a empresa acusada descurou da oportunidade de infirmá-lo com a apresentação de inequívoca prova material como resultado do ajuste. Até mesmo porque não seria crível admitir que os pagamentos efetuados tivessem o escopo de remuneração pelas meras tratativas relacionadas à fase pré - contratual. 93. A jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça consolidou-se no sentido de que compete ao acusado demonstrar a relevância dos fatos objeto da prova requerida, para fins de justificar possível cerceamento em caso de recusa de produção do meio probatório. 94. Cumpre frisar que, ao longo de toda instrução, a pessoa jurídica acusada dispôs de integral acesso aos autos do processo e, consequentemente, a todas as provas que compões o acervo instrutório, seja quanto a juntada dos documentos decorrentes de prova emprestada, seja quanto à oitiva dos agentes envolvidos nos atos ilícitos de que trata a Operação Lavajato, tendo inclusive acompanhado a produção dessas provas orais. 95. A apuração em curso compreende fatos e provas satisfatoriamente delimitados, de maneira que competiria à acusada indicar aqueles em que haveria a real necessidade do reforço probatório, com a designação dos seus fundamentos jurídicos e a precisa demonstração dos prejuízos suportados, circunstância que não se verifica no pedido de produção adicional de provas formulado na peça de defesa, inviabilizando, portanto, o deferido do pleito. Narra, ainda, a Impetrante que a Consultoria Jurídica do Ministério Impetrado acolheu as razões do indeferimento nos seguintes temos (fls. 01/46e): 109. A empresa acusada também reclama quanto aos indeferimentos de produção de provas que requereu. 110. Ora, ainda que se considere que há fundamentos explicitados da peça de defesa para o pedido das provas ao final especificadas, o fato é que a Comissão (e qualquer juiz) não é obrigada a atender a pro dução de provas que entenda inúteis. E estas provas podem ser inúteis não porque são provas que nada esclarecerão, mas também porque são provas que não elidirão a convicção formada por outras provas já produzidas e de refutação impossível. 111. Tomando de empréstimo as palavras da CPAR, as questões relacionadas à elaboração de orçamentos e estrutura de preços, bem como das listas de empresas convidadas (itens iii, iv e v das provas solicitadas na peça de defesa), dizem respeito tão somente à fase interna da licitação, assunto que refoge ao objeto de apuração neste processo, todo ele promovido em face da atuação externa por parte das empresas licitantes, de maneira que resta ocioso o estabelecimento de qualquer liame entre as duas questões, argumento que se r eproduz quanto aos requerimentos constantes dos itens vii e viii. 112. O pedido do item iii e repetido na fl. 398 das alegações finais, por sua vez, concerne com a questão já superada diante do depoimento prestado pelo próprio titular da empresa Costa Global no sentido de inexistência de prestação efetiva de serviço de maneira que a empresa acusada descurou da oportunidade de infirmá-lo com a apresentação de inequívoca prova material como resultado do ajuste. Até mesmo porque não seria crível admitir que os pagamentos efetuados tivessem o escopo de remuneração pelas meras tentativas relacionas à fase pré - contratual. Sustenta que o direito a produção probatória é inerente ao devido processo legal aplicado ao processo administrativo, nos termos do art. , LV, da Constituição da República. Aponta que, no processo administrativo para apurar a responsabilidade administrativa, há a garantia da produção de provas pelos acusados, conforme disposto na Portaria n. 910/15, do Ministério da Transparência, Fiscalização e Controle, que "define os procedimentos para apuração da responsabilidade administrativa e para celebração do acordo de leniência de que trata a Lei n. 12.846, de 1º de agosto de 2013", nos termos dos arts. 2º, X e 16, da citada portaria. Destaca que a condenação administrativa da Impetrante deu-se com base em provas indiciárias, como por exemplo o contrato firmado com a empresa Costa Global, cujo único elemento que comprova tal fato é o depoimento do colaborador premiado, que não é apto a sustentar a condenação administrativa. Acrescenta que não seria razoável a manutenção da condenação com base em elementos exclusivos de delação premiada, uma vez que o delator sustenta que "para receber o prêmio da delação" não teria prestado serviços decorrentes do contrato firmado, mas que a Impetrante teria como provar a efetiva prestação do serviço pelo delator. Argumenta que o indeferimento da produção das provas pretendidas foi ilegal, porquanto somente podem ser indeferidas as provas propostas, mediante decisão fundamentada, "quando sejam ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias", nos termos do art. 38, § 2º, da Lei n. 9.784/99 e o indeferimento administrativo não está lastreado em norma jurídica permissiva. Aduz que as provas pretendidas "têm potencial para afastar as acusações", constituindo-se seu indeferimento, um efetivo prejuízo para ao direito de defesa, principalmente, quanto às provas acerca de suposto cartel e sobre os contratos apontados como simulados. Discorre sobre a não aplicação das disposições da Lei n. 8.666/93 em decorrência da prevalência do regulamento próprio da PETROBRAS, bem como a ilegalidade da utilização de prova emprestada. Assim, o fumus boni iuris estaria presente na plausibilidade do direito postulado, na medida da flagrante violação aos princípios do devido processo legal aplicado no processo administrativo e, que o periculum in mora encontra-se no fato de que a pena aplicada inviabiliza eventual alienação dos ativos da empresa, ante a evidente desvalorização de suas ações, bem como impõe risco no exercício de sua atividade empresarial, destacando, que se encontra em recuperação judicial. Pugna, liminarmente, pela suspensão da decisão proferida nos autos do Processo Administrativo n. 00190.025831/2014-16, que declarou a inidoneidade da Impetrante para contratar com a Administração Pública, até julgamento final do mandamus. No mérito, pleiteia a concessão da segurança para declarar a nulidade da penalidade aplicada na decisão exarada no Processo Administrativo n. 00190.025831/2014-16, que declarou a inidoneidade da Impetrante para contratar com a Administração Pública. Com a exordial foram juntados documentos (fls. 47/377e). A liminar foi indeferida, determinada ciência ao órgão de representação judicial da União e dada vista dos autos ao Ministério Público Federal (fls. 412/420e). As informações foram prestadas (fls. 391/411e): OPERAÇAO LAVA-JATO MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO CONTRA DECLARAÇÃJO DE INIDONEIDADE DECIDIDA PELO MINISTRO DA TRANSPARÊNCIA QUE JULGOU PROCESSO ADMINISTRATIVO DE RESPONSABILIZAÇÃO (par) IESA ÓLEO E GÁS S.A.. Conluio entre empresas para frustação do caráter competitivo das licitações da Petrobras. Ação colusiva. Pagamento de propinaa agentes públicos. Corrupção. Cometimento de infração administrativa pela pessoa jurídica acusada, fartamente comprovada pelas provas dos autos. Validade da aplicação da Lei 8.666/93, mesmo em face deo Decreto 2.745/98 e da Nova Lei das Estatais. Competência da CGU/MTFC para apurar e julgar os fatós. Ampla defesa e contraditório conferidos pela CPAR e exercidos pela empresa ao longo de todo o processo. Inexistência de afronta ao devido processo legal. Possiblidade de indeferimento de pedido de provas desarrazoadas. Porposta de declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Públic, nos termos do art. 87, jnciso IV, da Lei n. 8.666/93 cumulado com o art : 88, incisos II e III, feita com base em provas robustas e suficientes e que não seria infirmadas pelas provas requeridas pela empresa e indeferida pela Comissão de PAR. O Ministério Público Federal opinou pela denegação da ordem (fls. 427/434e). É o relatório. Decido. A Lei n. 8.666/1993, em seu art. 87, dispõe: Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções: (...) IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior. § 1o Se a multa aplicada for superior ao valor da garantia prestada, além da perda desta, responderá o contratado pela sua diferença, que será descontada dos pagamentos eventualmente devidos pela Administração ou cobrada judicialmente. § 2o As sanções previstas nos incisos I, III e IV deste artigo poderão ser aplicadas juntamente com a do inciso II, facultada a defesa prévia do interessado, no respectivo processo, no prazo de 5 (cinco) dias úteis. § 3o A sanção estabelecida no inciso IV deste artigo é de competência exclusiva do Ministro de Estado, do Secretário Estadual ou Municipal, conforme o caso, facultada a defesa do interessado no respectivo processo, no prazo de 10 (dez) dias da abertura de vista, podendo a reabilitação ser requerida após 2 (dois) anos de sua aplicação. Art. 88. As sanções previstas nos incisos III e IV do artigo anterior poderão também ser aplicadas às empresas ou aos profissionais que, em razão dos contratos regidos por esta Lei: I - tenham sofrido condenação definitiva por praticarem, por meios dolosos, fraude fiscal no recolhimento de quaisquer tributos; II - tenham praticado atos ilícitos visando a frustrar os objetivos da licitação; III - demonstrem não possuir idoneidade para contratar com a Administração em virtude de atos ilícitos praticados O pedido da Impetrante é (fls. 45/46e): 197. Diante de todo o exposto, requer-se: a) a URGENTE CONCESSÃO DE MEDIDA LIMINAR para o fim de suspender os efeitos do ato coator até decisão final desta ação mandamental; b) seja notificada a Autoridade Coatora, nos termos do a rt. 7º, inciso I, da Lei nº Lei nº 12.016/2009, para que, se quiser, preste as informações que julgar cabíveis no prazo de 10 (dez) dias; c) a citação da pessoa jurídica de Direito Público interno a que pertence a DD. Autoridade Coatora, a União Federal, representada pela Advocacia- Geral da União, com endereço nesta Capital no Ed. Sede I - Setor de Autarquias Sul - Quadra 3 - Lote 5/6, Ed. Multi Brasil Corporate, CEP 70.070-030, para que, se quiser, se manifeste nos presentes autos; Das informações prestadas pela Autoridade Coatora, verifica-se que a decisão controvertida, do Sr. Ministro da Controladoria-Geral da União foi proferida em 02.09.2016 e publicada no Diário Oficial da União de 05.09.2016 (fls. 391/411e). Ademais, a sanção administrativa aplicada, de inidoneidade para licitar ou contratar com "Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes" poderá ser objeto de pedido de reabilitação após dois anos de sua aplicação, nos termos do art. 87 § 3º, da Lei de Licitações. Dessa feita, demonstrada a perda superveniente do interesse processual a ensejar o prosseguimento da presente ação mandamental. Nessa linha: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL. MANDADO DE SEGURANÇA. PERDA DE OBJETO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Trata-se de Mandado de Segurança contra ato do Ministro de Estado dos Transportes que declarou ser a impetrante inidônea por descumprimento de contrato administrativo. Pediu-se ali o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva e a nulidade do processo. 2. Novo despacho do Ministro, oriundo de pedido administrativo de reconsideração, sustou os efeitos do ato de declaração de inidoneidade. Determinou-se ali a necessidade de reexame pela Comissão da temática da prescrição. Diante disso, o writ foi monocraticamente extinto por perda de objeto. 3. A agravante sustenta a manutenção no interesse na declaração de prescrição. 4. O ato atacado não mais produz efeitos, e sua suspensão se deu justamente em razão da necessária revisão do processo administrativo, à luz dos fundamentos deste mandamus. 5. A agravante pretende alterar a causa de pedir originária e obter ordem não mais contra a declaração de inidoneidade, mas contra a própria instauração do Processo Administrativo, ocorrida há mais de três anos, o que não se mostra viável. Evidente, portanto, a perda de objeto. 6. Agravo Regimental não provido. (AgRg no MS 15.895/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 24/08/2011, DJe 06/09/2011). Posto isso, julgo extinto o processo sem resolução de mérito, nos termos dos arts. , § 5º, da Lei n. 12.016/2009 e 485, VI, do Código de Processo Civil de 2015. Sem honorários de sucumbência, a teor do disposto no art. 25, Lei n. 12.016/2009. Após as formalidades legais, arquivem-se os autos. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 29 de março de 2021. REGINA HELENA COSTA Relatora
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