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2 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
ano passado

Detalhes da Jurisprudência

Processo

RE nos EDcl no RMS 62402 MG 2019/0355217-2

Publicação

DJ 29/03/2021

Relator

Ministro JORGE MUSSI

Documentos anexos

Decisão MonocráticaSTJ_RE-EDCL-RMS_62402_0b52d.pdf
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Decisão Monocrática

RE nos EDcl no RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 62402 - MG

(2019/0355217-2)

RELATOR : MINISTRO JORGE MUSSI

RECORRENTE : ESTADO DE MINAS GERAIS

PROCURADOR : RAFAEL AUGUSTO BAPTISTA JULIANO - MG101210

ADVOGADO : JOSE SAD JUNIOR E OUTRO(S) - MG065791

RECORRIDO : ALEXANDRE EVANGELISTA VALVA

ADVOGADOS : RUTE CORRÊA LOFRANO E OUTRO(S) - SP197179 LETICIA PREVIDELLI MASSON - SP412071

EMENTA

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO DE CANDIDATO APROVADO EM CONCURSO PÚBLICO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. DIREITO SUBJETIVO. EXCEPCIONALIDADE. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONFORMIDADE COM O ENTENDIMENTO DA SUPREMA CORTE. TEMA 161/STF . SEGUIMENTO NEGADO.

DECISÃO

Trata-se de recurso extraordinário interposto pelo ESTADO DE MINAS GERAIS, com fundamento no art. 102, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, contra acórdão deste Superior Tribunal de Justiça, assim ementado (e-STJ fls. 781/782):

ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. PRIMEIRO COLOCADO. VAGA POSTERIOR E NECESSIDADE DE PREENCHÊ-LA RECONHECIDA. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DO PRÓPRIO IMPETRANTE AO CARGO PARA O QUAL PRESTOU CONCURSO. PRETERIÇÃO EVIDENCIADA. DIREITO À NOMEAÇÃO.

1. Trata-se, na origem, de Mandado de Segurança impetrado pelo ora recorrente contra alegado ato omissivo do Governador do Estado de Minas Gerais, consubstanciado em não tê-lo nomeado no cargo de Especialista em Educação Básica – EEB, para a Secretaria de Estado de Educação, na cidade de Belo Horizonte/MG, para o qual foi aprovado em 1º lugar no concurso público destinado ao provimento de 31 (trinta e uma) vagas.

2. O Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito da repercussão geral (RE 837.311/PI), firmou o entendimento de que o surgir de novas vagas ou o abrir de

novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada perpetrada pela administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

3. No que tange à contratação precária, "o Supremo Tribunal Federal (ADI 3.721/CE, TRIBUNAL PLENO, Rel. Ministro TEORI ZAVASCKI, DJe de 12/08/2016) entende válida a contratação temporária, quando tiver por finalidade evitar a interrupção da prestação do serviço, isso sem significar vacância ou a existência de cargos vagos. Assim, a contratação temporária de terceiros não constitui, pura e simplesmente, ato ilegal - nem é indicativo da existência de cargo vago, para o qual há candidatos aprovados em cadastro reserva -, devendo ser comprovada, pelo candidato, a ilegalidade da contratação ou a existência de cargos vagos." 3. A tese recursal no presente caso, conforme o precedente do STF (RE 837.311/PI, Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, Dje de 18.4.2016), deve prosperar caso se prove que surgiram novas vagas e houve a preterição de candidatos excedentes de forma arbitrária e imotivada pela Administração, caracterizada por comportamento, tácito ou expresso, do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade d e nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

4. Na presente hipótese, o impetrante foi aprovado em primeiro lugar no certame (fl. 342, e-STJ). Está incontroverso nos autos que houve, ainda na validade do concurso, abertura de vaga para o cargo disputado, na mesma cidade (fls. 611-663, e-STJ).

5. Merece especial ressalva o fato de a referida vaga ter sido preenchida pelo próprio recorrente e em razão justamente de sua aprovação no concurso (fl. 670, e-STJ). Ademais, ficou consignado que a ordem de prioridade de designação seguiria o art. 32 da Resolução 3.995/2018 da Secretaria Estadual de Educação, que assim dispões (fl. 622, e-STJ): "Art. 32 – A designação de candidatos inscritos anualmente para exercício de função pública obedecerá a seguinte ordem de prioridade, por meio de listagem única por município ou SRE: I – candidato inscrito e concursado para o município ou SRE e ainda não nomeado, obedecida a ordem de classificação no concurso vigente, priorizando o Edital mais antigo, desde que comprove os requisitos de habilitação definidos no Edital do Concurso." 6. É evidente, portanto, que a norma regulamenta expressamente os casos em que há necessidade de designação, e que a preferência pertence aos candidatos concursados e ainda não nomeados, como ficou consignado no voto vencido do acórdão verg astado. 7. Se a Administração contratou o próprio candidato, aprovado em concurso público, de forma temporária, para exercer o cargo a que concorreu, comprovadamente vago, na localidade escolhida, fica claro que o Poder Público necessita do servidor aprovado, mas não o nomeou conforme as regras do concurso público, de forma

imotivada e arbitrária. Sendo o impetrante o primeiro na lista de convocação para a referida vaga, não há dúvidas acerca do seu direito à nomeação.

8. Consoante entendeu o STF no leading case mencionado, a discricionariedade da Administração quanto à convocação dos aprovados em concurso público, nessa condição, fica reduzida ao "patamar zero".

9. Recurso Ordinário em Mandado de Segurança provido para se reconhecer o direito do impetrante à nomeação.

Os embargos de declaração opostos na sequência foram rejeitados (e-STJ fls. 814/816)

Sustenta o recorrente, além da existência de repercussão geral, violação dos artigos 5º e 37 da Constituição Federal.

Argumenta, para tanto, que o acórdão recorrido concedera direito subjetivo a nomeação de candidato aprovado em concurso público, em desatenção à jurisprudência do Pretório Excelso, a qual seria firme no sentido de reconhecer a mera expectativa de direito em tais situações, dado o poder discricionário da Administração Pública.

Requer, ao final, a admissão do recurso e sua remessa ao Supremo Tribunal Federal.

As contrarrazões foram apresentadas às e-STJ fls. 832/847.

É o relatório.

Ao julgar o RE n. 598.099 RG/MS, o Supremo Tribunal Federal, à luz dos arts. 5º, inciso LXIX, e 37, ambos da Constituição Federal, firmou o entendimento de que "o candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas previsto no edital possui direito subjetivo à nomeação" (Tema 161/STF).

Confira-se, por oportuno, a ementa do acórdão:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS. I. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. II. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. BOA-FÉ. PROTEÇÃO À CONFIANÇA. O dever de boa-fé da Administração Pública exige o respeito incondicional às regras do edital, inclusive quanto à previsão das vagas do concurso público. Isso igualmente decorre de um necessário e incondicional respeito à segurança jurídica como princípio do Estado de Direito. Tem-se, aqui, o princípio da segurança jurídica como princípio de proteção à confiança. Quando a Administração torna público um edital de concurso, convocando todos os cidadãos a participarem de seleção para o preenchimento de determinadas vagas no serviço público, ela impreterivelmente gera uma expectativa

quanto ao seu comportamento segundo as regras previstas nesse edital. Aqueles cidadãos que decidem se inscrever e participar do certame público depositam sua confiança no Estado administrador, que deve atuar de forma responsável quanto às normas do edital e observar o princípio da segurança jurídica como guia de comportamento. Isso quer dizer, em outros termos, que o comportamento da Administração Pública no decorrer do concurso público deve se pautar pela boa-fé, tanto no sentido objetivo quanto no aspecto subjetivo de respeito à confiança nela depositada por todos os cidadãos. (...) IV. FORÇA NORMATIVA DO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO. Esse entendimento, na medida em que atesta a existência de um direito subjetivo à nomeação, reconhece e preserva da melhor forma a força normativa do princípio do concurso público, que vincula diretamente a Administração. É preciso reconhecer que a efetividade da exigência constitucional do concurso público, como uma incomensurável conquista da cidadania no Brasil, permanece condicionada à observância, pelo Poder Público, de normas de organização e procedimento e, principalmente, de garantias fundamentais que possibilitem o seu pleno exercício pelos cidadãos. O reconhecimento de um direito subjetivo à nomeação deve passar a impor limites à atuação da Administração Pública e dela exigir o estrito cumprimento das normas que regem os certames, com especial observância dos deveres de boa-fé e incondicional respeito à confiança dos cidadãos. O princípio constitucional do concurso público é fortalecido quando o Poder Público assegura e observa as garantias fundamentais que viabilizam a efetividade desse princípio. Ao lado das garantias de publicidade, isonomia, transparência, impessoalidade, entre outras, o direito à nomeação representa também uma garantia fundamental da plena efetividade do princípio do concurso público. V. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

(RE 598099, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 10/08/2011, REPERCUSSÃO GERAL -MÉRITO DJe-189 DIVULG 30-09-2011 PUBLIC 03-10-2011 EMENT VOL-02599-03 PP-00314 RTJ VOL-00222-01 PP-00521)

Contudo, o Pretório Excelso ressalvou o direito subjetivo à nomeação quando demonstrada, motivadamente, situação excepcional pela Administração Pública, consoante se infere do seguinte trecho do julgado:

III. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. CONTROLE PELO PODER JUDICIÁRIO. Quando se afirma que a Administração Pública tem a obrigação de nomear os aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, deve-se levar em consideração a possibilidade de situações excepcionalíssimas que justifiquem soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público. Não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear novos servidores. Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública, é necessário que a situação justificadora seja dotada

das seguintes características: a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público; b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital; c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível. De toda forma, a recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas deve ser devidamente motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder Judiciário. (...) V. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

(RE 598099, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 10/08/2011, REPERCUSSÃO GERAL -MÉRITO DJe-189 DIVULG 30-09-2011 PUBLIC 03-10-2011 EMENT VOL-02599-03 PP-00314 RTJ VOL-00222-01 PP-00521)

No caso dos autos, ao examinar a controvérsia, esta Corte Superior de Justiça assim se manifestou (e-STJ fls. 789/791):

Não obstante as conclusões lançadas pelo Tribunal mineiro, as provas dos autos demonstram que a pretensão da recorrente procede.

A parte foi aprovada e logrou o primeiro lugar no certame (fl. 342, e-STJ).

Está incontroverso nos autos que houve, ainda na validade do concurso, a abertura de vaga para o exercício das funções pertinentes ao cargo para o qual o recorrente foi aprovado, na mesma região metropolitana (fls. 611-663, e-STJ). Comprovada, portanto, a existência de cargos vagos e a necessidade do serviço.

Merece especial ressalva o fato de a referida vaga ter sido preenchida pelo próprio recorrente e em razão justamente de sua aprovação no concurso (fl.670, e-STJ).

[...]

É evidente, portanto, que a norma regulamenta expressamente os casos em que há necessidade de designação, e que a preferência pertence aos candidatos concursados e ainda não nomeados.

[...]

Se a Administração contratou o próprio candidato, aprovado em concurso público, de forma temporária para exercer o cargo a que concorreu, comprovadamente vago, na localidade escolhida, fica claro que o Poder Público necessita do servidor

aprovado, mas não o nomeou conforme as regras do concurso público, de forma imotivada e arbitrária. Sendo o impetrante o primeiro na lista de convocação para a referida vaga, não há dúvidas acerca do seu direito à nomeação. Dessa feita, conforme entende o STF, a discricionariedade da Administração quanto à convocação dos aprovados em concurso público, nessa condição, fica reduzida ao "patamar zero". Diante do exposto, dou provimento ao Recurso Ordinário em Mandado de Segurança, para reconhecer o direito do impetrante à nomeação.

Verifica-se, portanto, que o acórdão proferido por este Sodalício está em consonância com a jurisprudência firmada pelo Pretório Excelso, inexistindo situação excepcional que permita que a Administração deixe de nomear o candidato aprovado.

A propósito:

Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Direito Administrativo. 3. Concurso público. Direito à nomeação. Preterição comprovada pelo Tribunal de origem. 4. Acórdão em consonância com a tese fixada no tema 161, da sistemática de repercussão geral. Direito à nomeação de candidatos aprovados dentro do número de vagas previstas no edital. 5. A conclusão do Tribunal a quo pela ausência de situação excepcional a afastar direito à nomeação e o enfrentamento das questões prévias à análise do mérito não prescindem do exame de normas locais que vinculam o instrumento convocatório. Matéria infraconstitucional. Ofensa reflexa à Constituição Federal. 6. Necessidade de reexame do acervo probatório. Súmulas 279, 280 e 454 do STF. Precedentes. 7. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 8. Agravo regimental desprovido. Sem majoração da verba honorária.

(RE 1004381 AgR, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 24/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-218 DIVULG 31-08-2020 PUBLIC 01-09-2020)

Ante o exposto, com fundamento no art. 1.030, inciso I, alínea "a", segunda parte, do Código de Processo Civil, nega-se seguimento ao recurso extraordinário.

Publique-se.

Intimem-se.

Brasília, 24 de março de 2021.

JORGE MUSSI

Vice-Presidente

Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1200871254/re-nos-edcl-no-recurso-em-mandado-de-seguranca-re-nos-edcl-no-rms-62402-mg-2019-0355217-2/decisao-monocratica-1200871264