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3 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
ano passado

Detalhes da Jurisprudência

Processo

REsp 1902184 SP 2020/0277706-2

Publicação

DJ 26/03/2021

Relator

Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR

Documentos anexos

Decisão MonocráticaSTJ_RESP_1902184_149dc.pdf
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Decisão Monocrática

RECURSO ESPECIAL Nº 1902184 - SP (2020/0277706-2)

RELATOR : MINISTRO SEBASTIÃO REIS JÚNIOR

RECORRENTE : GILBERLAN SANTOS XAVIER (PRESO)

ADVOGADOS : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO GUSTAVO DIAS CINTRA MAC CRACKEN - DEFENSOR PÚBLICO - SP314818

RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

EMENTA

RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. ROUBO

MAJORADO E CORRUPÇÃO DE MENORES. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 70,

CAPUT, 33, § 2º E § 3º, AMBOS DO CP; E 387, § 2º, DO CPP. PEDIDO DE

RECONHECIMENTO DO CONCURSO FORMAL PRÓPRIO. TRIBUNAL DE

ORIGEM QUE RECONHECEU A AUTONOMIA DE DESÍGNIOS.

ALTERAÇÃO DE ENTENDIMENTO. INVIABILIDADE NA VIA ELEITA.

REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. PLEITO

DE ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL. PRIMARIEDADE.

AUSÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. PENAS-BASE

NO MÍNIMO LEGAL. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO

GENÉRICA, COM SUPORTE EM ELEMENTOS INERENTES AOS TIPOS

PENAIS VIOLADOS. SÚMULAS 718 E 719/STF. SÚMULA 440/STJ. PENA

DEFINITIVA ENTRE 4 E 8 ANOS DE RECLUSÃO. REGIME INICIAL

SEMIABERTO QUE SE IMPÕE. APLICAÇÃO DO ART. 33, § 2º, B, DO CP.

PLEITO DE DETRAÇÃO PENAL. TEMPO DE PRISÃO PROVISÓRIA.

COMPETÊNCIA DO JUÍZO SENTENCIANTE. PRECEDENTES DO STJ.

RETORNO DOS AUTOS PARA ANÁLISE DE POSSÍVEL DETRAÇÃO.

Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, provido nos

termos do dispositivo.

DECISÃO

Trata-se de recurso especial interposto por Gilberlan Santos Xavier , com

fundamento nas alíneas a e c do permissivo constitucional, contra o acórdão proferido

pelo Tribunal de Justiça de São Paulo na Apelação Criminal n. 0009828-13.2016.8.26.0405.

Consta dos autos que o Juízo de primeiro condenou o recorrente às

reprimendas de 6 anos e 5 meses de reclusão, em regime inicial aberto, mais

pagamento de 13 dias-multa, como incurso, em concurso formal, nos termos do art. 70,

caput, do Código Penal, no art. 157, § 2°, I e II, do Código Penal, e no art. 244-B da Lei

n. 8.069, de 13/7/1990 (fls. 285/292).

Inconformadas com os termos do édito condenatório singular, tanto a defesa

(fls. 330/363) como a acusação (fls. 306/314) interpuseram recursos de apelação.

O Tribunal a quo negou provimento, por unanimidade, ao recurso defensivo

e, por maioria de votos, deu parcial provimento ao apelo ministerial, para reconhecer o

concurso formal impróprio entre os delitos de roubo circunstanciado e corrupção de

menor, redimensionando as penas a 6 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial

fechado, mais pagamento de 13 dias-multa (fls. 401/433):

Nulidade - Roubo - Reconhecimento na fase policial efetuado sem atendimento aos requisitos do art. 226 do CPP - Identificação segura em Juízo -Cerceamento de defesa inexistente.

O fato de o reconhecimento operado na fase indiciária não ter atendido a todas as formalidades do art. 226, do CPP não chega a comprometer a prova, se a irregularidade tiver sido sanada mediante identificação positiva efetuada em audiência judicial, na qual a existência de contraditório permite a dispensa das cautelas previstas em lei para a realização do ato na fase inquisitiva.

Roubo - Conjunto probatório desfavorável ao réu lastrado em depoimentos coerentes e harmônicos da vítima e de policiais - Suficiência à aferição da materialidade, da autoria e do dolo.

A palavra da vítima e dos policiais, se coerentes e em harmonia com outros elementos de convicção existentes nos autos, têm especial importância, tanto para confirmar a materialidade dos fatos quanto sua autoria e dolo.

Roubo - Apreensão da res em poder do acusado – Inversão do ônus probatório – Entendimento.

A apreensão da res em poder do acusado acarreta a inversão do ônus probatório, competindo-lhe a apresentação de justificativa inequívoca para a posse do bem.

Roubo majorado - Emprego de arma e concurso de agentes comprovados por meio da prova oral - Ausência de exame pericial – Irrelevância.

Nos crimes de roubo, muitas vezes praticados na clandestinidade, a palavra dos ofendidos assume especial importância, tanto para confirmar a materialidade e a autoria de mais de um agente, como o emprego de violência ou de grave ameaça exercida contra pessoa, mediante emprego de arma. Em tais situações, a prova oral supre eventual ausência de laudo pericial e também é suficiente para comprovar que a prática dos fatos se deu em coautoria.

Corrupção de menor - Crime formal - Desnecessária a comprovação de que a conduta efetivamente desvirtuou a criança ou o adolescente – Entendimento.

Não é necessária a demonstração de que a conduta do agente teria efetivamente desvirtuado criança ou adolescente para que o tipo penal do art. 244-B do Estatuto da Criança e do Adolescente reste configurado. O Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento, no Enunciado n. 500, de sua Súmula de Jurisprudência, de que a corrupção de menores consiste em crime de natureza formal. Para sua caracterização basta, assim, haver a comprovação de que um menor teria participado da prática de um crime juntamente com um agente maior de 18 anos. É, ainda, irrelevante o fato de a criança ou o adolescente ostentar ou não prática anterior de fatos delituosos, uma vez que, a cada novo crime cometido, esse menor se corromperia ainda mais. Pondere-se, por fim, que o bem jurídico protegido por aludido tipo penal tem como objetivo não apenas impedir a inserção

esse menor na carreira criminal, mas também que nela permaneça.

Pena - Roubo e corrupção de menores - Soma da reprimendas por sua aplicação em concurso, ou material, ou formal impróprio de crimes – Entendimento.

Dar-se-á o concurso material de crimes, se for considerado pelo aplicador da lei que a simples conduta de induzir o adolescente à prática delituosa, ou o fato dele ser levado a dela participar, por si só, já esgota a realização do tipo penal relativo à corrupção de menores.

O concurso será, todavia, formal impróprio, se o Magistrado entender que a corrupção se consumou apenas no momento em que o inimputável cedeu ao estímulo e efetivamente praticou a conduta infracional; idêntica natureza terá, ainda, o concurso de crimes, se a adesão desse menor à conduta delituosa tiver ocorrido no exato momento em que esta vá se aperfeiçoar. Observe-se que, em uma ou em outra hipótese, os desígnios envolvidos serão evidentemente autônomos: um consistirá na intenção de praticar um crime acompanhado do inimputável, que corresponde a elemento volitivo diverso do dolo ainda que eventual do agente capaz em corromper o menor, ou ao menos de mantê-lo corrompido.

Em tais situações pouco importa optar-se, pois, pela aplicação do concurso material ou do formal impróprio, uma vez que, em ambos, as penas são igualmente somadas.

Pena - Crime comum praticado mediante violência ou grave ameaça - Roubo circunstanciado - Regime prisional fechado para início do cumprimento de pena – Entendimento.

Em se tratando de roubo circunstanciado pela ocorrência de quaisquer das hipóteses relacionadas no incisos do § 2º do art. 157, do CP, a opção pelo regime fechado mostra-se como sendo a mais adequada, independentemente do quantum da pena aplicada, uma vez tratar-se de delito que denota maior ousadia e periculosidade por parte do agente no exercício da violência ou da grave ameaça, razão pela qual causa considerável abalo no corpo social, e se apresenta na atualidade como grande fonte de inquietação.

Pena - Detração - Cômputo do tempo de prisão provisória para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade Art. 387, § 2º, do CPP, com a redação dada pela Lei n. 12.736/12 - Fixação a ser efetuada ponderando-se conjuntamente o quantum da pena aplicada com as condições subjetivas previstas nos arts. 33, § 3º e 59 do CP – Entendimento.

O merecimento do reeducando integra necessariamente os requisitos para sua promoção de regime, sendo vital à individualização da pena que a promoção não se dê de modo automático, como sugeriria uma interpretação desavisada e superficial da redação do § 2º, do art. 387, do CPP, após a reforma de 2012, mesmo porque tal depende do preenchimento de requisitos tanto objetivos quanto subjetivos. Deve-se ressaltar que a lei a ser utilizada por ocasião da fixação do regime inicial é o CP e não o CPP. Na medida em que a reforma empreendida pela Lei n. 12.736/2012 não revogou o art. 33, § 3º, do CP, a fixação de regime inicial deve ainda considerar obrigatoriamente se foram ou não preenchidas as condições subjetivas, previstas no art. 59 do mesmo estatuto penal.

A posterior progressão de regime vem, ademais, necessariamente regida pela Lei de Execução Penal que, em razão de sua especialidade, tem preponderância sobreas demais, de natureza diversa. Para que seja efetuada aludida progressão, destaque-se, faz-se necessário que sejam sopesados os respectivos requisitos pelo Juiz natural da causa, que é o Magistrado das Execuções Penais, e não o prolator da sentença.

Apelação - Mandado de Prisão a ser expedido após acórdão condenatório proferido por órgão de Segundo Grau no qual impôs-se pena privativa de liberdade Trânsito em Julgado da matéria de fato - Admissibilidade - Interposição eventual de Recursos Especial e Extraordinário desprovida de efeito suspensivo.

Eventuais recursos de natureza especial ou extraordinária que venham a ser interpostos, respectivamente para o STJ ou para o STF, não estão abarcados na ideia de duplo grau de jurisdição, mesmo porque vêm eles desprovidos de efeito devolutivo amplo, na medida em que não se prestam ao debate da matéria fáticoprobatória, tendo seu âmbito de cognição restrito à matéria de direito. Sua previsão não visa, com efeito, a outorgar uma terceira ou quarta oportunidades para que determinado pronunciamento jurisdicional, contra o qual o sucumbente se insurge,

seja revisto; sua finalidade precípua é, antes, proporcionar a essas Cortes superiores a possibilidade de verificar se houve, in concreto, vulneração à lei federal ou às normas constitucionais, bem como, subsidiariamente, estabilizar, uniformizar e pacificar sua interpretação.

A presunção de inocência não possui nenhum princípio o tem caráter absoluto, devendo ser analisada sempre em conjunto com os demais princípios de igual hierarquia que integram o arcabouço Constitucional, tais como aqueles da proporcionalidade e da duração razoável do processo, cabendo ao intérprete valorar cada um deles, sopesando-os, para determinar qual irá prevalecer em cada situação concreta. Em havendo colidência entre princípios, a divergência a ser dirimida será, com efeito, apenas aparente.

Na seara criminal, a coisa julgada se forma de modo fracionado, conforme a ação penal avança. O próprio Supremo Tribunal Federal reconheceu cuidar-se de instituto de envergadura constitucional, que se consolida em capítulos autônomos, cujo conteúdo vai precluindo, consoante não venha a ser atacado no curso da ação por recurso.

Torna-se, portanto, a parte relativa ao mérito da acusação e às provas “indiscutível, imutável”, tão logo seja realizado o julgamento em segundo grau de jurisdição, de tal sorte a ocorrer exatamente nesse momento o trânsito julgado desse capítulo da decisão, devendo o Juiz, então, expedir mandado de prisão ou recomendar o condenado no estabelecimento em que estiver recolhido, bem como determinar a expedição de carta de guia, para que seja iniciado de imediato o cumprimento da pena.

Opostos embargos infringentes (fls. 499/506), foram prejudicados (fls.

521/525):

EMBARGOS INFRINGENTES.

ALEGAÇÃO PRELIMINAR DE NULIDADE DO V. ACÓRDÃO ATINENTE A AUSÊNCIA DE JUNTADA DA DECLARAÇÃO DO VOTO VENCIDO. NO MÉRITO, DE QUE ESSE DEVE PREVALECER, PARA QUE SEJA RECONHECIDO O CONCURSO FORMAL PRÓPRIO ENTRE OS CRIMES DE ROUBO E DE CORRUPÇÃO DE MENOR.

LIMINAR EM HABEAS CORPUS RECEPCIONADA NO STJ QUE, TODAVIA, TORNOU OS PRESENTES EMBARGOS PREJUDICADOS.

Embargos infringentes prejudicados.

Opostos novos embargos infringentes (fls. 591/596), por maioria, foram

rejeitados (fls. 618/626):

EMBARGOS INFRINGENTES - ALEGAÇÃO DE QUE O VOTO MINORITÁRIO DEVE PREVALECER, PARA QUE SEJA RECONHECIDO O CONCURSO FORMAL PRÓPRIO ENTRE OS CRIMES DE ROUBO E DE CORRUPÇÃO DE MENOR.

SITUAÇÃO NA QUAL DEVE SER MANTIDO O V. ACÓRDÃO, POR TRATAR O CASO CONCRETO DE CONDUTAS AUTÔNOMAS, QUE ATINGEM BENS JURÍDICOS DIVERSOS, COM MOMENTOS CONSUMATIVOS DISTINTOS.

O recurso especial, além de indicar a presença de dissídio jurisprudencial,

aponta a violação dos arts. 70, caput, e 33, § 2º e § 3º, ambos do Código Penal; e 387,

§ 2º, do Código de Processo Penal.

Assevera o recorrente, de início, que os delitos em questão (roubo e

corrupção de menores) ocorreram mediante uma única ação, sem que tenha havido desígnios autônomos. [...] Importante, outrossim, destacar que para a análise da existência de uma pluralidade de desígnios é imprescindível que se analise a finalidade da ação. Ora, in casu é evidente que a finalidade da ação, como um todo, era o ataque ao patrimônio, não a corrupção de menores, donde se conclui que não houve um desígnio específico de perpetração desta última conduta (fl. 637).

Argumenta, ainda, que, ao fixar regime fechado para o início de cumprimento da pena imposta, o tribunal a quo negou vigência aos arts. 33, § 2° e alíneas e § 3° do Código Penal e 387, § 2°, do Código de Processo Penal. [...] É que, conforme se infere da leitura do aresto, a pena-base do recorrente foi fixada no mínimo legal, inexistindo, ademais, agravantes ou atenuantes. [...] Demais disso, a quantidade de pena efetivamente imposta se adequa ao início de resgate da reprimenda em regime semiaberto. [...] Em que pese o exposto, o tribunal a quo, em fundamentação calcada, exclusivamente, na gravidade do delito, e, ainda, fazendo menção à incidência de causas de aumento de pena (que, vale notar, já estão devidamente incorporadas ao montante de pena imposto), teve por bem fixar o regime inicial fechado para resgate da reprimenda (fl. 640).

Dispõe, também, que, enquanto os arts. 33, § 3°, e 59, do Código Penal figuram como importantes nortes na fixação de regime inicial de cumprimento de pena (independentemente, pois, da análise do tempo de prisão provisória já cumprido), o art. 387, § 2°, do Código de Processo Penal impõe que também se considere o tempo de prisão provisória já cumprido. [...] É dizer: supondo-se adequado o regime fechado, faz-se uma operação matemática (levando em consideração o quantum necessário à progressão de regime), alcançando, assim, o regime adequado de início de resgate da reprimenda. [...] De todo modo, ainda que se entenda que circunstâncias podem ser consideradas a fim de afastar a aplicação do dispositivo, certo é que, in casu, como já dito, inexistem circunstâncias que autorizem o início do resgate da reprimenda em regime fechado. [...] De mais a mais, trata-se de uma opção legislativa de indiscutível constitucionalidade formal e material, não cabendo ao Judiciário apreciar sua correção, mas sim aplicá-la (fl. 641).

Ao final da peça recursal, pede o recorrente o conhecimento e o provimento do recurso, para o fim de reconhecer a violação do disposto nos arts. 70, caput, do

Código Penal, bem como 33, § 2° e alíneas e § 3°, do mesmo diploma legal, e, ainda,

387, § 2°, do Código de Processo Penal, a fim de: a) reconhecer o concurso formal

próprio; b) fixar, ante a ausência de circunstância judiciais desfavoráveis ou de

reincidência, regime inicial semiaberto de cumprimento de pena; c) aplicar o art. 387, §

2°, do Código de Processo Penal, reconhecendo-se o direito de início de resgate da

reprimenda imposta em regime aberto de cumprimento de pena (fl. 642).

Oferecidas contrarrazões (fls. 651/658), o recurso especial foi parcialmente

admitido na origem (fls. 661/663).

O Ministério Público Federal opina pelo não conhecimento da insurgência

(fls. 672/676):

RECURSO ESPECIAL. DIREITO PENAL. ROUBO MAJORADO. RECONHECIMENTO DO CONCURSO FORMAL PRÓPRIO. ALTERAÇÃO DO REGIME INICIALFIXADO. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. DETRAÇÃO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. ENTENDIMENTO FIRMADO. SÚMULA N. 83/STJ.

1. Não se conhece de recurso especial quando há necessidade de reexame de matéria fático-probatória. Súmulas7 /STJ.

2. Não se conhece de recurso especial quando a tese nele veiculada é contrária à jurisprudência do STJ. Inteligência da Súmula n. 83.

3. Parecer pelo não conhecimento do recurso especial.

É o relatório.

No que se refere à violação do art. 70, caput, do Código Penal, extrai-se do

combatido aresto o seguinte trecho (fls. 421/427 – grifo nosso):

[...]

C) Do concurso de crimes:

Na r. sentença recorrida, havia sido reconhecido o concurso formal próprio entre delitos, previsto no art. 70 do CP, motivo pelo qual foi aplicada a pena privativa de liberdade referente a tão somente o mais grave deles (roubo circunstanciado), aumentada da fração de 1/6, obtendo-se o total final de 06 anos e 05 meses de reclusão e 13 dias-multa.

Ressalvado o entendimento do d. Revisor, o reconhecimento de concurso formal próprio entre os delitos mostra-se, contudo, equivocado.

No que concerne ao total das reprimendas aplicáveis ao crime de corrupção de menores e de roubo circunstanciado, deve ser aplicada necessariamente a soma das penas envolvidas, na medida em que se estará invariavelmente diante de situação correspondente a um concurso, ou material de crimes, ou de natureza formal imprópria.

Dar-se-á o concurso material de crimes, se o aplicador da lei acatar tese eventualmente descrita na denúncia, no sentido de que a simples conduta de induzir o adolescente à prática delituosa, ou o fato dele ser levado a dela participar, por si só, já teria esgotado a realização do tipo penal relativo à corrupção de menores. Observe-se a esse respeito que, apesar de ser defensável presumir-se que essa indução teria normalmente antecedido no tempo aludida perpetração de crime, não se pode perder de vista que, pelo princípio da correlação entre

imputação e sentença, far-se-á sempre necessário que a indução seja ao menos mencionada na exordial acusatória.

O concurso será, todavia, formal impróprio, se a peça de acusação mencionar que a corrupção se consumou no momento em que o inimputável cedeu ao estímulo e efetivamente praticou a conduta infracional. Essa situação pode decorrer, quer das circunstâncias não terem permitido ao Ministério Público concluir no sentido da existência de indução ou ajuste prévios, quer do fato pouco provável de, incidentalmente, a adesão desse menor à conduta delituosa ter realmente ocorrido no exato momento em que esta se aperfeiçoou.

Observe-se que, em tais hipóteses, os desígnios envolvidos serão evidentemente autônomos: um consistirá na intenção de praticar um crime acompanhado do inimputável (no caso concreto, o animus furandi inerente à prática de um roubo), que corresponde a elemento volitivo diverso do dolo do agente capaz em corromper o menor, ou ao menos de mantê-lo corrompido.

Alguns argumentam, ainda, que o corruptor ordinariamente não deseja diretamente nem corromper, nem manter o menor corrompido, o que afastaria a autonomia de desígnios, e ensejaria, por exclusão, a aplicação do concurso formal próprio.

A autonomia do dolo de corromper decorre, todavia, da circunstância de ter o agente não propriamente desejado o resultado, mas de tê-lo evidentemente assumido.

Reza efetivamente o art. 18, I, do CP ser o crime doloso se “o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo”. Na primeira situação, a doutrina moderna diz ser o dolo “direto”; na segunda, o denomina como “eventual”.

[...]

No caso dos autos, mesmo não tendo o corruptor previsto e muito menos desejado que corromperia o menor (ou o manteria corrompido), ao com ele praticar um roubo majorado, tudo indica que essa antevisão, se lhe tivesse ocorrido, certamente não teria atuado como um contra motivo eficaz.

[...]

Agasalhando a ideia de que o concurso incidente à questão seria o formal impróprio, o Colendo STJ já observou não ocorrer bis in idem quando o agente maior pratica crime contra o patrimônio em concurso de agentes, estando ciente de que o comparsa eì menor, na medida em que ele revela, em uma sóì conduta, vontade dirigida a finalidades distintas: praticar o roubo e corromper o menor, razão pela qual deve incidir, em tais hipóteses, o aumento da pena pelo concurso formal impróprio de crimes, na forma prescrita no art. 70, parte final, do CP.

[...]

Uma vez reconhecido o concurso formal impróprio entre os delitos de roubo circunstanciado e corrupção de menor, as penas aplicadas devem ser somadas, resultando, assim, em um total final de 06 anos e 06 meses de reclusão e 13 diasmulta.

[...]

Com efeito, reconhecendo o Tribunal a quo a ocorrência de condutas

autônomas que concorreram para a prática de delitos de natureza diversa - roubo

majorado e corrupção de menores -, a via eleita não é adequada à mudança

desse entendimento, por demandar necessário revolvimento do conjunto fáticoprobatório. Precedentes" (HC n. 334.378/SP, Quinta Turma, Min. Joel Ilan

Paciornik, DJe 10/2/2017) - (AgRg no AREsp n. 1.003.246/MG, Ministro Felix Fischer,

Quinta Turma, DJe 9/6/2017 – grifo nosso).

No que se refere ao pedido de abrandamento do regime prisional, do

combatido aresto extraem-se os seguintes trechos (fls. 416/428 – grifo nosso):

[...]

A) Do Roubo circunstanciado:

Entendendo favoráveis ao acusado as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, a Magistrada a quo fixou as suas penas-base no mínimo legal, ou seja, em 04 anos de reclusão e 10 dias-multa .

[...]

B) Da corrupção de menor:

[...]

Após análise dos autos, entende-se que a dosimetria mais adequada ao caso em apreço é a seguinte: a) atentando-se ao quanto disposto no art. 59 do CP, a pena-base deve ser fixada em 01 ano de reclusão, ou seja, no mínimo legal, eis que as circunstâncias judiciais se mostram favoráveis ao acusado.

[...]

O regime inicial para cumprimento de pena é, ademais, de fato o fechado, como requerido pela Acusação em sede recursal, uma vez que as particularidades do caso em apreço denotam a necessidade de serem adotadas medidas mais rígidas de controle do processo de ressocialização do réu, não apenas para assegurar a tranquilidade e a segurança do corpo social diante do crescente aumento da criminalidade violenta, como para não colocarem risco o próprio processo de recuperação do sentenciado. Não se pode olvidar, com efeito, que a hipótese dos autos roubo cometido mediante emprego de arma de fogo e concurso de agentes, bem como corrupção de menor denota maior periculosidade do agente.

A fixação do regime mais gravoso é necessária, mesmo porque, no caso em exame, está presente extrema ousadia por parte do acusado que, agindo em concurso com outros três agentes, dois deles não identificados, e um dos quais adolescente infrator, e, ainda, com emprego de arma de fogo, subtraiu os bens descritos na exordial.

[...]

Com efeito, verifica-se que não foram utilizados fundamentos concretos na

fixação do regime de cumprimento de pena.

Destaca-se que todas as circunstâncias judiciais foram consideradas

favoráveis ao recorrente, sendo fixadas, no mínimo, as penas-base dos crimes de

roubo e de corrupção de menores.

Sendo assim, não há suporte para dar lastro à imposição de regime prisional

mais severo do que permitido pelo quantum da pena, ex vi da Súmula 440/STJ.

Nesse sentido:

HABEAS CORPUS. ART. 157, § 2º, INCISOS I E II, DO CÓDIGO PENAL. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. VIA INADEQUADA. PENA SUPERIOR A 4 E INFERIOR A 8 ANOS DE RECLUSÃO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. REGIME PRISIONAL. GRAVIDADE GENÉRICA DO CRIME. MOTIVAÇÃO INIDÔNEA. SÚMULAS 718 E 719 DO STF. SÚMULA 440 DO STJ . NÃO CONHECIMENTO. ORDEM DE OFÍCIO.

1. Tratando-se de habeas corpus substitutivo de recurso especial, inviável o seu conhecimento.

2. Para a exasperação do regime fixado em lei é necessária motivação

idônea. Súmulas n.º 718 e n.º 719 do Supremo Tribunal Federal e Súmula n.º 440 deste Superior Tribunal de Justiça.

3. Hipótese em que o Juiz de primeiro grau considerou, para fins de regime prisional, favoráveis as circunstâncias judiciais, fixando o intermediário. Contudo, o Tribunal de origem estabeleceu o regime fechado sem apresentar motivação idônea . Assentou a gravidade genérica do delito, bem como o entendimento, reiteradamente rechaçado por esta Corte, de que em casos de crime de roubo deve sempre ser imposto o regime fechado.

4. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício a fim de garantir o início do cumprimento da pena em regime semiaberto.

(HC n. 331.754/SP, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 13/11/2015 – grifo nosso).

Dessa forma, fixada a pena-base no mínimo e não ostentando o recorrente

antecedentes criminais, é descabida a fixação de regime mais gravoso sem a

existência de fundamentação idônea, nos termos das referidas súmulas.

No caso, verifica-se patente a ilegitimidade na fixação do regime inicial

fechado.

Por conseguinte, levando-se em consideração a pena final cominada (6 anos

e 6 meses de reclusão - fl. 427), é possibilitada a imposição do regime semiaberto, nos

termos do art. 33, § 2º, b, do Código Penal.

Por fim, no que se refere à violação do art. 387, § 2º, do Código de Processo

Penal, o Superior Tribunal de Justiça já assentou ser competência do juízo

sentenciante a verificação da detração do tempo de prisão cautelar para efeitos

de abrandamento do regime inicial .

A propósito:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO. QUANTUM DE INCIDÊNCIA. VARIEDADE DAS DROGAS. ILEGALIDADE MANIFESTA. INEXISTÊNCIA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. PENA SUPERIOR A 4 ANOS. DETRAÇÃO. COMPETÊNCIA DO JUÍZO SENTENCIANTE. NÃO CONHECIMENTO. CONCESSÃO, DE OFÍCIO.

1. O estabelecimento do redutor na fração de 1/6 não se mostrou, de modo flagrante, desarrazoado, diante da variedade das drogas apreendidas – cocaína, crack e maconha – a atrair a incidência do art. 42 da Lei n.º 11.343/2006. O quantum de redução aplicado fica indene ao crivo do habeas corpus, pois é matéria que demanda revolvimento fático-probatório. Precedentes desta Corte e do Supremo Tribunal Federal.

2. A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos submete-se à regência do art. 44 do Código Penal, segundo o qual só faz jus ao benefício legal o condenado a pena inferior a 4 anos. Na espécie, tendo a reprimenda final alcançado 4 anos e 2 meses de reclusão, não é possível a pretendida substituição.

3. O § 2.º do art. 387 do Código de Processo Penal diz respeito ao regime inicial de cumprimento de pena, razão pela qual, após a inclusão referido dispositivo legal pela Lei n.º 12.736/2012, a competência para

examinar, num primeiro momento, a detração penal, passou a ser do Juízo sentenciante .

4. Habeas corpus, não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de determinar ao Magistrado de primeira instância que reavalie o regime inicial de cumprimento de pena à luz do disposto no art. 387, § 2º, do Código Penal.

(HC n. 357.440/SP, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 29/8/2016 – grifo nosso).

Portanto, os autos devem ser remetidos à origem para exame da possível

detração, possibilitando, dessa forma, na hipótese do preenchimento dos requisitos

legais, o abrandamento do regime carcerário fixado nesta decisão.

Ante o exposto, com fundamento no art. 255, § 4º, I e III, do RISTJ, conheço

parcialmente do recurso especial e, nessa extensão, dou -lhe provimento , para

abrandar o cárcere inicial ao regime semiaberto, bem como para possibilitar a detração

no cálculo da pena imposta ao recorrente.

Publique-se.

Brasília, 25 de março de 2021.

Ministro Sebastião Reis Júnior

Relator

Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1200920218/recurso-especial-resp-1902184-sp-2020-0277706-2/decisao-monocratica-1200920231