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16 de Junho de 2021
2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça STJ - RECURSO ESPECIAL : REsp 1928696 RJ 2021/0083812-4

Superior Tribunal de Justiça
há 2 meses
Detalhes da Jurisprudência
Processo
REsp 1928696 RJ 2021/0083812-4
Publicação
DJ 30/04/2021
Relator
Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO
Documentos anexos
Decisão MonocráticaSTJ_RESP_1928696_2fe72.pdf
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Decisão

RECURSO ESPECIAL Nº 1928696 - RJ (2021/0083812-4) DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, com fundamento no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, desafiando acórdão do Tribunal de Justiça fluminense no julgamento da Apelação Criminal n. 0197991-15.2019.8.19.0001, relator o Desembargador Joaquim Domingos de Almeida Neto. Consta dos autos que o recorrido foi condenado à pena de 10 anos e 8 meses de reclusão, em regime fechado, mais pagamento de 26 dias-multa, pela prática do crime de roubo circunstanciado (art. 157, §§ 2º, II e V, e 2º-A, I, c/c o art. 70, ambos do Código Penal). A apelação criminal da defesa foi parcialmente provida para afastar a causa de aumento de pena do emprego de arma de fogo e readequar a sanção para 8 anos e 10 meses de reclusão e 19 dias-multa. Aplicada a detração penal, fixou-se o regime aberto. Julgou-se prejudicado o recurso do Ministério Público. Eis a ementa do acórdão (e-STJ fls. 335/337): APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE ROUBO. CONCURSO DE AGENTES, EMPREGO DE ARMA DE FOGO E RESTRIÇÃO DA LIBERDADE DAS VÍTIMAS. CONCURSO FORMAL SENTENÇA CONDENATÓRIA. APELO DEFENSIVO. Preliminar de nulidade por vício do reconhecimento. Falsas memorias por indução ao reconhecimento. Não há como se falar em falsas memórias ou que os ofendidos tenham sido induzidos a reconhecer o acusado, já que a prova oral é incontroversa, sendo apresentada uma mesma versão para os fatos desde a fase inquisitorial e o reconhecimento foi feito de forma idônea, desde o inquérito, esclarecendo que, ainda no calor dos acontecimentos, os lesados apontaram o apelante como um dos autores do delito e ratificaram as declarações em juízo. A materialidade e autoria delitivas encontram-se positivadas pelo registro de ocorrência e aditamento (pastas 05/57), autos de reconhecimento do acusado por fotografia (pasta 13), auto de reconhecimento de pessoa (pasta 24), e prova oral colhida em sede policial e em juízo. Os relatos da vítima, ao se mostrarem seguros e coerentes, merecem ser considerados como elementos de convicção de alta importância, especialmente em crimes patrimoniais. Mostraram-se as provas produzidas suficientes para sustentar o decreto condenatório, não se podendo olvidar que, nos crimes contra o patrimônio, a palavra da vítima possui valor relevante. Por definição legal, impõe-se a prova da capacidade de arremessar projéteis, a demandar a apreensão e perícia da arma, em interpretação mais extremada ou, ao menos, que se supra a falta dessa prova técnica por outra prova que espanque qualquer dúvida sobre a capacidade de arremessar projétil como, por exemplo, prova testemunhal sobre efetivo emprego da arma em troca de tiros ou disparo realizado para intimidação da potencial vítima. O concurso de pessoas é inerente à dinâmica delitiva que teve a participação de dois elementos, segundo relato das vítimas, provada a participação do acusado, ora apelante, e de mais um elementos não identificado, atuando de forma convergente em suas ações e vontades para subtrair valores e bens dos alvos escolhidos, em verdadeira divisão de tarefas, conjunturas fartamente demonstradas ao cabo da instrução criminal. Evidenciada que as vítimas foram privadas de sua liberdade ambulatorial, mediante grave ameaça, por espaço de tempo penalmente relevante (STJ, Rel. Min. Joel Paciornik, 5ª T., HC 428617/SP, julg. em 26.06.2018), superior ao necessário para a simples concreção do tipo fundamental do roubo (STJ, Rel. Min. Reynaldo Soares, 5ª T., HC 404792/SC, julg. em 14.09.2017). Procedente a majorante da restrição de liberdade. Redimensionamento da pena. Na primeira fase a pena base foi incrementada por inflexão de causas que configuram as majorantes reconhecidas (concurso de agentes e restrição da liberdade das vítimas por tempo relevante - cinco horas). Para não configurar bis in idem, deve se fazer o decote. Assim, fixa-se a pena base em 04 (quatro) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa à razão unitária mínima. Segunda fase: Ausentes circunstâncias atenuantes. Presente a agravante da reincidência, conforme anotação de fls.147, razão pela qual aumento a pena anteriormente encontrada em 1/6, alcançando, 4 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão, e 11 (onze) dias multa. Terceira fase: A Juíza sentenciante optou por reconhecer inflexão apenas de 2/3 - o mínimo, em razão do reconhecimento da majorante mais destacada (emprego de arma de fogo). Afastado o reconhecimento da majorante porque não apreendida a arma em tese utilizada, voltam a incidir as outras duas majorantes reconhecidas, o que é mais benéfico para o réu. Como a sentença expressamente destaca que o concurso de agentes e a restrição da liberdade das vítimas por tempo significante apontam para maior gravidade concreta da conduta, rompe-se a barreira da Súmula 443, para fazer a análise qualitativa das duas majorantes e autorizar incremento maior em razão das duas majorantes, em 5/8, como de praxe na jurisprudência desta Câmara, alcançando o montante de 07 (sete) anos e 07 (nove) meses de reclusão e 17 (dezessete) dias multa à razão unitária mínima. Do concurso formal: Como reconhecido na fundamentação e na parte dispositiva, aplicável ao crime de roubo contra duas vítimas a figura do concurso formal perfeito prevista no artigo 70 do Código Penal. Tendo em vista que foram praticados dois delitos, a pena deve ser aumentada de 1/6, fixando-a em 08 (oito) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 19 (dezenove) dias multa à razão unitária mínima. O regime inicial de cumprimento fechado. PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO. Inconformado com o teor do acórdão, o Ministério Público interpõe o presente recurso especial, sob a alegação de negativa de vigência ao art. 157, § 2º-A, inciso I, do Código Penal e aos arts. 155, 158, 167 e 564, inciso III, alínea b, do Código de Processo Penal, uma vez que o colegiado local havia concluído pela necessidade da apreensão e perícia da arma de fogo, com a entrada em vigor da Lei n. 13.654/2018. Contrarrazões defensivas às e-STJ fls. 397/406. O Ministério Público Federal manifestou-se conforme o parecer assim ementado (e-STJ fl. 444): RECURSO ESPECIAL. PENAL. ROUBO MAJORADO. EMPREGO DE ARMA DE FOGO NÃO APREENDIDA. PERÍCIA. Segundo pacífico entendimento dessa Augusta Corte, para a incidência da majorante do emprego de arma de fogo, é prescindível a apreensão e perícia do instrumento de ataque, desde que presentes outros elementos que atestem sua utilização, orientação que se aplica mesmo na vigência do atual art. 157, § 2º-A, I, do Código Penal, tendo em vista que a reforma legislativa apenas modificou o apenamento do delito, sem acrescentar qualquer outro aspecto objetivo ou subjetivo que justifique a mudança de entendimento jurisprudencial, valendo acrescentar que a dispensabilidade da análise técnica tem sido adotada mesmo no caso de apreensão do armamento. Parecer pelo conhecimento e provimento do recurso especial. É o relatório. Decido. Confiram-se os seguintes fundamentos do acórdão recorrido (e-STJ fls. 345/346): Igualmente certo e incontroverso é o fato de que não houve apreensão de arma de fogo, portanto, não houve perícia técnica nestes autos, repise-se, além de não haver relato a respeito do uso efetivo do armamento bélico com disparos de arma de fogo, nem mesmo feitos a esmo apenas para intimidar as vítimas. Nesse aspecto, conquanto em inúmeros julgados tenha firmado entendimento quanto à incidência da majorante em comento, mesmo quando a arma não foi apreendida e periciada e, via de consequência, inviabilizada a comprovação de seu efetivo poder vulnerante, atualmente, em razão das alterações trazidas pela Lei 13.654/2018, que revogou o inciso Ido § 2º, e acrescentou como qualificadora o parágrafo 2º -A, do art. 157 do Código Penal, vejo-me forçado a revisitar a matéria, com nova compreensão. Ao proclamar a abolitio criminis em relação ao emprego de arma branca ou arma imprópria, o STJ, ao julgar o RECURSO ESPECIAL Nº 1.519.860-RJ (2015/0055504-0 - Relator MINISTRO JORGE MUSSI) proclamou que "a atual previsão contida no art. 157, § 2º-A, inciso I, do Código Penal, incluído pela Lei nº. 13.654/2018, limita a possibilidade de aumento de pena à hipótese de a violência ser cometida mediante emprego de arma de fogo, assim considerado o instrumento que"(...) arremessa projéteis empregando a força expansiva dos gases gerados pela combustão de um propelente confinado em uma câmara que, normalmente, está solidária a um cano que tem a função de propiciar continuidade à combustão do propelente, além de direção e estabilidade ao projétil", de acordo com o art. , XIII, do Decreto n. 3.665/2000". Ora, por definição legal, impõe-se a prova da capacidade de arremessar projéteis, a demandar a apreensão e perícia da arma, em interpretação mais extremada ou, ao menos, que se supra a falta dessa prova técnica por outra prova que espanque qualquer dúvida sobre a capacidade de arremessar projétil como, por exemplo, prova testemunhal sobre efetivo emprego da arma em troca de tiros ou disparo realizado para intimidação da potencial vítima. Com a Lei nº 11.706/2008, suprimiu-se a referência a "acessórios e munições", mas se manteve a disciplina alusiva à perícia quanto a armas de fogo. Desse modo, por determinação legal, a caracterização da arma de fogo depende da sua submissão a perícia que ateste sua eficácia. Assim, afasto sua incidência por insuficiência de prova sobre o fato de se tratar de arma de fogo. Nos moldes da orientação firmada pela Terceira Seção desta Corte, para a incidência da causa de aumento em desfile, dispensável a apreensão e perícia da arma, desde que o emprego do artefato fique comprovado por outros meios de prova. Por oportuno, transcrevo a ementa do referido julgado: CRIMINAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO RECURSO ESPECIAL. ROUBO. EMPREGO DE ARMA. DESNECESSIDADE DE APREENSÃO E REALIZAÇÃO DE PERÍCIA. UTILIZAÇÃO DE OUTROS MEIOS DE PROVA. INCIDÊNCIA DA MAJORANTE. EMBARGOS CONHECIDOS E REJEITADOS. I - Para a caracterização da majorante prevista no art. 157, § 2º, inciso I, do Código Penal, prescinde-se da apreensão e realização de perícia em arma utilizada na prática do crime de roubo, se por outros meios de prova restar evidenciado o seu emprego. Precedentes do STF. II - Os depoimentos do condutor, da vítima, das testemunhas, bem como qualquer meio de captação de imagem, por exemplo, são suficientes para comprovar a utilização de arma na prática delituosa de roubo, sendo desnecessária a apreensão e a realização de perícia para a prova do seu potencial de lesividade e incidência da majorante. III - A exigência de apreensão e perícia da arma usada na prática do roubo para qualificá-lo constitui exigência que não deflui da lei resultando então em exigência ilegal posto ser a arma por si só -- desde que demonstrado por qualquer modo a utilização dela - instrumento capaz de qualificar o crime de roubo. IV - Cabe ao imputado demonstrar que a arma é desprovida de potencial lesivo, como na hipótese de utilização de arma de brinquedo, arma defeituosa ou arma incapaz de produzir lesão. V - Embargos conhecidos e rejeitados, por maioria. (EREsp 961.863/RS, Rel. Ministro CELSO LIMONGI, DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP, Rel. p/Acórdão Ministro GILSON DIPP, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 13/12/2010, DJe 06/04/2011.) Esclareço, outrossim, que a afetação do tema ao rito dos recursos especiais repetitivos, na forma do art. 1.036 e seguintes do Código de Processo Civil e da Resolução n. 8/2008 desta Casa, foi tornada sem efeito em 25 de maio de 2018 tendo em vista a entrada em vigor da Lei n. 13.654/2018. De mais a mais, "mesmo após a superveniência das alterações trazidas, em 24/5/2018, pela Lei n. 13.654/2018, essa Corte Superior, no que tange à causa de aumento do delito de roubo prevista no art. 157, § 2º, I , do Código Penal - nos casos em que utilizada arma de fogo -, manteve o entendimento exarado por sua Terceira Seção, no sentido de ser desnecessária a apreensão da arma utilizada no crime e a realização de exame pericial para atestar a sua potencialidade lesiva, quando presentes outros elementos probatórios que atestem o seu efetivo emprego na prática delitiva, uma vez que seu potencial lesivo é in re ipsa" (AgRg no HC n. 473.117/MS, relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 5/2/2019, DJe 14/2/2019). No mesmo sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO MONOCRÁTICA. ROUBO CIRCUNSTANCIADO PELO USO DE ARMA DE FOGO E CONCURSO DE AGENTES. DOSIMETRIA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. INCREMENTO NA PRIMEIRA FASE COM BASE NO CONCURSO DE AGENTE E UTILIZAÇÃO DA OUTRA CAUSA DE AUMENTO PARA MAJORAR A PENA NA TERCEIRA FASE. POSSIBILIDADE. PRESENÇA DE DUAS CAUSAS DE AUMENTO. PRECEDENTES. QUANTUM DE AUMENTO DA PENA-BASE PROPORCIONAL E FUNDAMENTADO. INCIDÊNCIA DA MAJORANTE DO EMPREGO DE ARMA. APREENSÃO E PERÍCIA. DESNECESSIDADE. COMPROVAÇÃO DA SUA UTILIZAÇÃO NA AÇÃO CRIMINOSA POR OUTROS MEIOS DE PROVA. POSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...] V - A Terceira Seção desta Corte, quando do julgamento do EREsp n. 961.863/RS, submetido à sistemática dos recursos repetitivos, firmou o entendimento no sentido de que, para a incidência da causa especial de aumento prevista no art. 157, § 2º-A, I, do Código Penal, mostra-se prescindível a apreensão e realização de perícia na arma utilizada na prática do crime de roubo, desde que seja comprovada a sua utilização na prática delituosa por outros meios de prova. Desta forma, restando comprovado o uso da arma de fogo por outros meios de prova, mostra-se adequada a incidência da causa de aumento prevista no art. 157, § 2º-A, I, do Código Penal, sendo prescindível a apreensão e perícia da arma. VI - A toda evidência, o decisum agravado, ao confirmar o aresto impugnado, rechaçou as pretensões da defesa por meio de judiciosos argumentos, os quais encontram amparo na jurisprudência deste Sodalício. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 642.042/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 12/03/2021, grifei.) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO PELA UTILIZAÇÃO DE ARMA DE FOGO. ART. 157, § 2º-A, DO CP. DESNECESSIDADE DE APREENSÃO E PERÍCIA. COMPROVAÇÃO POR OUTROS ELEMENTOS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O STJ tem entendimento de que para a caracterização da majorante relativa à utilização de arma de fogo são dispensáveis a sua apreensão e a perícia. Precedente. 2. A inclusão do art. 157, § 2º-A, do Código Penal apenas tornou mais severa a pena decorrente da utilização de arma de fogo no delito de roubo e não acrescentou nenhum outro aspecto objetivo ou subjetivo que possa justificar a mudança da jurisprudência. 3. As instâncias antecedentes apresentaram outros elementos de prova para reconhecer a citada majorante. O habeas corpus não comporta dilação probatória. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC 576.626/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 16/06/2020, DJe 23/06/2020, grifei.) AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA. PRETENSÃO DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA EXPRESSÃO "2/3" DO ART. 157, § 2º-A, DO CP. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. CONCURSO DE PESSOAS. AUMENTO DA PENA-BASE EM 1/6. POSSIBILIDADE. APREENSÃO DA ARMA DE FOGO PARA CONFIGURAÇÃO DA MAJORANTE. DESNECESSIDADE. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. [...] 3. É despicienda a apreensão e a perícia da arma de fogo, para a incidência da majorante do § 2º-A, I, do art. 157 do CP, quando existirem, nos autos, outros elementos de prova que evidenciem a sua utilização no roubo, como na hipótese, em que há comprovação testemunhal atestando o seu emprego (HC n. 525.851/SP, Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 30/9/2019). [...] 5. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC 558.838/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 09/06/2020, DJe 18/06/2020, grifei.) Sendo assim, comprovada a utilização da arma de fogo na empreitada criminosa, por meio dos depoimentos colhidos durante a instrução, dispensável se torna a sua apreensão ou a realização de sua perícia para a aplicação da suscitada causa de aumento de pena. No caso dos autos, o magistrado sentenciante consignou que o emprego da arma de fogo foi amplamente comprovado pela prova oral coletada durante a instrução do processo (e-STJ fl. 220). Desse modo, evidente que a orientação apresentada no acórdão local está dissonante da jurisprudência firmada no Superior Tribunal de Justiça, parecendo-me imperiosa a reforma do julgado. Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso especial para restabelecer a causa de aumento referente ao emprego de arma de fogo e determinar o retorno dos autos ao Tribunal de origem para que refaça a dosimetria da pena, nos termos da fundamentação acima. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 28 de abril de 2021. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO Relator
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