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19 de Setembro de 2021
2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 6 meses
Detalhes da Jurisprudência
Processo
REsp 1917136 RS 2021/0015699-8
Publicação
DJ 24/03/2021
Relator
Ministro FELIX FISCHER
Documentos anexos
Decisão MonocráticaSTJ_RESP_1917136_9ac70.pdf
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Decisão Monocrática

RECURSO ESPECIAL Nº 1917136 - RS (2021/0015699-8)

RELATOR : MINISTRO FELIX FISCHER

RECORRENTE : LUCAS WINCK DOS SANTOS

RECORRENTE : LUIS ROBERTO ORTIZ OLIVEIRA

ADVOGADO : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

EMENTA

PENAL. RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO.

DOSIMETRIA. VALORAÇÃO NEGATIVA DA PERSONALIDADE COM

BASE EM ANOTAÇÕES CRIMINAIS. IMPOSSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA

DA SÚMULA 444/STJ. MAJORAÇÃO DA PENA NA TERCEIRA FASE.

OBSERVÂNCIA AO ENUNCIADO DA SÚMULA 443/STJ.

FUNDAMENTAÇÃO PARCIALMENTE IDÔNEA DO ACÓRDÃO

RECORRIDO. SÚMULA 568/STJ. REGIME INICIAL. ANÁLISE DO ARTIGO

33, § 2º, ALÍNEA B , E § 3º, DO CÓDIGO PENAL. RÉU PRIMÁRIO. PENABASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. AUSÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS

JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. QUANTUM DE PENA SUPERIOR A 4 E

INFERIOR A 8 ANOS. REGIME SEMIABERTO. POSSIBILIDADE. SÚMULAS

440/STJ, 718 E 719/STF. RECURSO ESPECIAL DE LUIS ROBERTO ORTIZ

OLIVEIRA DESPROVIDO. RECURSO ESPECIAL DE LUCAS WIONK DOS

SANTOS PARCIALMENTE PROVIDO.

DECISÃO

Trata-se de recurso especial interposto por LUCAS WINCK DOS SANTOS

e LUIS ROBERTO ORTIZ OLIVEIRA , com fundamento no art. 105, inciso III,

alínea a , da Constituição da República, contra o v. acórdão prolatado pelo eg.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL , assim

ementado (fls. 282-285):

"APELAÇÃO-CRIME. ROUBO DUPLAMENTE

MAJORADO. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. CONCURSO DE

PESSOAS.

1. PRELIMINAR. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO.

NULIDADE INOCORRENTE. O reconhecimento feito por fotografia,

por sua precariedade, não pode, sozinho, lastrear solução condenatória. Contudo, tranquilamente integra o acervo probatório, como forte fator de convicção, desde que corroborado por outros elementos. Precedente do E. STJ. Hipótese na qual os apontes fotográficos na primeira fase procedimental, foram ratificados em pretório, externando certeza. Indigitamentos que, embora não tenham sido reeditados pessoalmente, adquiriram plena credibilidade, autorizando a condenação, porquanto a vítima afirmou que já conhecia de vista os réus antes dos fatos, circunstância que corrobora integralmente os apontes fotográficos realizados, dando-lhes plena credibilidade. Formalidades do art. 226 do CPP que não se revelam essenciais, não passando de mera recomendação. Idoneidade da prova verificada. Preliminar Rejeitada.

2. mérito. ÉDITO CONDENATÓRIO. MANUTENÇÃO. Prova amplamente incriminatória. Relatos da vítima, nas duas fases da ausculta, que detalhou a forma como, quando atendia uma chamada em seu trabalho como mototáxi, foi abordada, ao chegar ao endereço solicitado, pelo acusado Lucas, que após indagar sobre o valor da corrida, retirou a chave de sua motocicleta e sacou um revólver, anunciando o assalto, enquanto o corréu Luis Roberto aguardava escondido atrás de uma lixeira, tendo ambos, na sequência, subtraído os seus pertences, empreendendo fuga do local na sua motocicleta. Acusados, a quem o ofendido já conhecia de vista, que foram por ele reconhecidos, na etapa administrativa, por fotografia, como os autores da empreitada delitiva, o que foi ratificado pelo vitimado em pretório. Relevância da palavra da vítima, que já conhecia os réus anteriormente, não levantado qualquer motivo para falsa imputação. Relatos vitimários corroborados pela narrativa dos policiais civis que atuaram na investigação, ratificando o reconhecimento fotográfico dos réus realizado pelo ofendido, bem como pelas declarações da companheira do réu Luis Roberto, confirmando que ouviu quando ele admitiu a prática do roubo em questão na companhia do corréu. O julgador pode formar sua convicção baseado nos elementos informativos coligidos na fase policial e aqueles produzidos em pretório, desde que respeitada a preponderância da prova judicializada, porquanto o art. 155 do CPP veda apenas a condenação fundada, exclusivamente, em elementos informativos inquisitoriais. Acusados que, na inquisitorial, exerceram seu direito constitucional ao silêncio e, em juízo, limitaram-se a negar a autoria, a recusa restando derruída pelo robusto conjunto probatório construído pela acusação. Condenação mantida.

3. MAJORANTES. Emprego de Arma. Prescindível a apreensão da arma utilizada na prática subtrativa e laudo atestando seu grau de lesividade, para fins de configuração da majorante, se demonstrado o emprego do artefato por outros elementos de prova. Hipótese na qual não impressiona não tivesse a arma sido apreendida,

porquanto não houve prisão em flagrante. Emprego do artefato comprovado pela narrativa do lesado, que afirmou claramente ter sido ameaçado com uma arma de fogo. Adjetivadora mantida. Concurso de pessoas. Concurso de pessoas demonstrado pela prova oral coligida aos autos, evidenciando a ação conjunta dos acusados, em clara divisão de tarefas, igualmente relevantes ao êxito da empreitada criminosa. Coautoria configurada. Conjugação de vontades destinadas a um fim comum. Majorante confirmada.

4. PENA. DOSIMETRIA. Penas-base bem fixadas em 4 anos e 3 meses de reclusão para o réu Luis Roberto, e em 4 anos e 4 meses de reclusão para o acusado Lucas, desvalorados pelo sentenciante os antecedentes do primeiro e a personalidade do segundo. Réu Luis Roberto que é duplamente reincidente, 1 das condenações caracterizadoras valorada na 1ª fase e a outra reservada para ser sopesada na 2ª fase, como agravante da reincidência. Possibilidade de se utilizar parte das condenações caracterizadoras da recidiva na 1ª etapa do processo dosimétrico, e parte na 2ª fase, por não implicar bis in idem , já que não se trata das mesmas condenações consideradas num momento e noutro. Precedente do E. STF. Histórico criminal do acusado Lucas, indivíduo de apenas 21 anos de idade ao tempo dos fatos – que registra 1 condenação definitiva e 1 condenação provisória por fatos posteriores ao presente, e ainda responde a 9 processos-crime que estão em andamento, 5 por fatos anteriores e 4 por delitos posteriores ao delito em análise –, que indica personalidade nitidamente propensa ao ilícito. Autorização legal para que o magistrado valore elementos concretos colacionados aos autos, possibilitando formar sua convicção acerca da personalidade do indivíduo, não gravitando a questão no campo moral, mas jurídico. Súmula nº 444 do E. STJ, que além de não possuir efeito vinculante, propriamente dito não foi violada, porque valoradas condenações definitivas neste primeiro momento da dosimetria. Basilares mantidas. Na 2ª fase, mantido o incremento da pena do réu Luis Roberto em 5 meses pela agravante da reincidência, restando a provisória em 4 anos e 8 meses, inalterada a aflitiva do corréu Lucas em 4 anos e 4 meses de reclusão. ÍNDICE DE AUMENTO PELA DUPLA MAJORANTE. Na 3ª etapa da dosimetria , aumentada a provisória em 1/2 pelas majorantes, o que excessivo, considerando que esta Câmara Criminal, em se tratando de 2 causas de aumento, quando a situação não refoge muito à previsão típica, adota o fracionamento de 3/8, em observância a critério objetivo consagrado no E. STJ, o que se revela mais adequado e proporcional. Impossibilidade de aplicação do acréscimo no patamar mínimo. Inexistência de afronta à Súmula 443 do STJ. Penas reduzidas para 6 anos e 5 meses de reclusão ao acusado Luis Roberto, e 5 anos, 11 meses e 15 dias de reclusão ao réu Lucas.

5. MULTA. ISENÇÃO. INVIABILIDADE. Inviável o afastamento da pecuniária imposta, por tratar-se de pena cumulativa,

prevista expressamente em lei, de aplicação cogente. Execução como dívida de valor, não ferindo, portanto, o princípio da intranscendência da pena – art. 5º, XLV da CF. Eventual impossibilidade de pagamento, pelo invocado estado de pobreza, deve ser alegada no juízo da execução, não competindo a análise ao juízo do conhecimento. Inviabilidade da isenção requerida, por ausência de previsão legal. REDUÇÃO. POSSIBILIDADE. O critério para fixação da pena pecuniária é o bifásico, isto é, a quantidade informada pelas circunstâncias judiciais do art. 59 do CP; a unidade, pela situação financeira do acusado. In casu, a pena de multa foi excessiva para o réu Luis Roberto, merecendo redução para 11 dias-multa, porque teve a basilar fixada em menor patamar que a básica imposta ao corréu. Princípio da isonomia.

PRELIMINAR REJEITADA.

APELO PARCIALMENTE PROVIDO. PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE REDUZIDAS PARA 6 ANOS E 5 MESES DE RECLUSÃO AO ACUSADO LUIS ROBERTO, E 5 ANOS, 11 MESES E 15 DIAS DE RECLUSÃO AO RÉU LUCAS, BEM COMO A PENA DE MULTA DE LUIS ROBERTO PARA 11 DIAS-MULTA; DEMAIS DISPOSIÇÕES DA SENTENÇA MANTIDAS"

Nas razões do recurso especial, a parte recorrente sustenta a violação dos arts. 59, 157, § 2º, ambos do Código Penal e art. 381, inc. III, do Código de Processo Penal, ao argumento de que o v. acórdão recorrido carece de fundamentação idônea para

manter a exasperação da basal e a fração aplicada na terceira etapa dosimétrica, lastreada unicamente na quantidade de majorantes presentes, olvidando o magistério constante da Súmula 443 deste Pretório.

Pondera, nesse sentido, que a valoração negativa da personalidade, em relação

ao recorrente Lucas Wink , deve ser decotada, porquanto fundamentada na existência de

anotações criminais anteriores, o que vai de encontro ao pacífico entendimento

consolidado no âmbito deste Tribunal, máxime na Súmula 444, que veda adoção de

ações penais em curso para majorar a pena-base.

Afirma, ainda, que "a prevalecer o entendimento expendido pela 8ª Câmara

Criminal, consolidar-se-á a desproporcionalidade decorrente de igual tratamento para

situações distintas, porquanto bastou a reprodução das duas majorantes para que as

penas restassem exasperadas acima do patamar mínimo cominado junto ao preceito

secundário do referido dispositivo de lei federal" (fl. 321), quanto à suposta violação ao

art. 157, § 2º, do CP, em que a defesa invoca a aplicação do enunciado 443 da Súmula

deste Sodalício.

Pretende, ao final, o provimento do apelo raro, a fim de que seja decotada a valoração negativa da personalidade, com relação ao recorrente Lucas Wink, e reduzida ao mínimo legal, para ambos os recorrentes, a fração aplicada na terceira etapa dosimétrica.

Apresentadas as contrarrazões (fls. 329-331), o recurso foi admitido na origem e os autos encaminhados a esta Corte Superior.

A d. Subprocuradoria-Geral da República apresentou parecer pelo parcial provimento do recurso especial (fls. 358-370).

É o relatório.

Decido.

Consta dos autos que os recorrentes foram condenados, em primeiro grau, às penas de 7 (sete) anos de reclusão , em regime fechado , além de 12 (doze) dias-multa, quanto ao recorrente Luis , e 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de reclusão , em regime fechado , além de 12 (doze) dias-multa, quanto ao recorrente Lucas, pelo delito previsto no art. 157, § 2º, incisos I e II, do Código Penal.

Em segunda instância, o eg. Tribunal a quo deu parcial provimento ao apelo da defesa, para redimensionar as penas para 6 (seis) anos e 5 (cinco) meses de reclusão , ao acusado Luis Roberto , e 5 (cinco) anos, 11 (onze) meses e 15 (quinze) dias de reclusão , ao réu Lucas , além de 11 (onze) dias-multa, mantendo, no mais, a sentença condenatória.

A primeira questão a ser analisada cinge-se à valoração negativa da circunstância judicial da personalidade no presente caso, quanto ao recorrente Lucas . Aduz a defesa que a mesma deve ser decotada, porquanto fundamentada na existência de anotações criminais anteriores, o que vai de encontro ao pacífico entendimento consolidado no âmbito deste Tribunal, máxime na Súmula 444, que veda adoção de ações penais em curso para majorar a pena-base.

O eg. Tribunal a quo assim se manifestou sobre o ponto (fls. 303-306):

" PENAS. DOSIMETRIA.

O sentenciante, emprestando nota negativa à vetorial antecedentes , fixou a basilar do réu Luis Roberto em 4 anos e 3 meses de reclusão . Já no tocante ao acusado Lucas, desvalorando o vetor personalidade , estabeleceu a pena-base em 4 anos e 4 meses de reclusão .

Conforme a certidão de fls. 134/139, o réu Luis Roberto dentre outros

diversos registros anteriores e posteriores ao presente (estes não valorados pelo sentenciante), é duplamente reincidente, uma das condenações caracterizadoras valorada nesta 1ª fase e a outra reservada para ser sopesada na 2ª fase, como agravante da reincidência.

Tal situação pessoal serve, perfeitamente, a indicar maus antecedentes , devendo mesmo refletir na basilar, como fez o juiz unipessoal, porquanto não se afigura correto que aquele que ostenta já condenação definitiva receba o mesmo apenamento imposto àquele que ainda é neófito no mundo do crime, observando-se os princípios da proporcionalidade e da isonomia.

Andou bem assim o magistrado singular ao sopesar uma das condenações caracterizadoras da recidiva na 1ª etapa do processo dosimétrico, e a outra na 2ª fase, o que perfeitamente possível, por não implicar bis in idem , segundo orientação da Corte Suprema, como se vê do seguinte julgado:

[...]

Relativamente ao réu Lucas, indivíduo que possuía apenas 21 anos de idade ao tempo dos fatos, como se depreende da certidão de fls. 131/133v, registra 1 condenação definitiva e 1 condenação provisória, ambas por fatos posteriores ao presente, e ainda responde a 9 processos-crime que estão em andamento, 5 por fatos anteriores e 4 por delitos posteriores ao presente, a maioria deles também por crimes de roubo majorado.

De fato, a personalidade do acusado mostrou-se nitidamente voltada ao ilícito, considerando a intensa imersão no mundo do ilícito.

Não há dúvidas de que o histórico de crimes do agente deva repercutir no apenamento básico, porque diz com as condições pessoais do autor do ilícito, situação a ser ponderada quando do exame das circunstâncias do art. 59 do CP.

No ponto, consigno que não se ignora o teor da Súmula nº 444, editada pelo E. STJ. Não obstante, apesar da força do dispositivo sumular, porquanto representativa de reiteradas decisões naquela Corte, não tem o efeito vinculante, propriamente dito, no sentido de vedar decisões que a contrariem, aliás nem sequer violada foi, porque sopesada também condenação transitada em julgado em seu desfavor.

Vale registrar, um indivíduo que apresenta histórico criminal movimentado como este, à toda evidência, demonstra nítida propensão delitiva, ou seja, delinquiu, foi condenado, e tornou a delinquir, denotando com isso que as medidas de contenção anteriores não surtiram nenhum efeito, o que deve repercutir no apenamento básico.

Ainda concernente à personalidade, no dizer de Cezar Roberto Bitencourt, “Personalidade – Deve ser entendida como síntese das qualidades morais e sociais do indivíduo. Na lição de Aníbal Bruno, personalidade 'é um todo complexo, porção herdada e porção adquirida, com o jogo de todas as forças que determinam ou influenciam o comportamento humano'. Na análise da personalidade deve-se verificar a sua boa ou má índole, sua maior ou menor sensibilidade ético-social, a presença ou não de eventuais desvios de caráter de forma a identificar se o crime constitui um episódio acidental na vida do réu.” (in Tratado de Direito Penal, parte especial. Vol. 1. 3.ed. p.555).

Reforçam o conceito supramencionado as manifestações de Celso Delmanto (in Código Penal Comentado. 6.ed. p.111) e Guilherme de Souza Nucci (in Código

Penal Comentado. 5.ed. p.335), definindo o Dicionário eletrônico Houaiss da língua portuguesa personalidade como “... conjunto dos aspectos psíquicos que, tomados como uma unidade, distinguem uma pessoa, esp. os que diretamente se relacionam com os valores sociais...”.

Com esses contornos conceituais e com olhos voltados para a intenção primeira do legislador, quando definiu a personalidade como vetor significativo à dosimetria da pena, busca-se formatar um perfil do agente, a partir de dados objetivos coletados nos autos, para encontrar o apenamento justo e suficiente, sem pretender a elaboração de um estudo psicológico do indivíduo, o que, aí sim, exigiria a interferência de experts.

Nenhuma ilegalidade ou impropriedade, portanto, em considerar os múltiplos registros criminais do acusado, pela sequência impressionante de crimes, para concluir pela propensão delitiva, insisto.

E, sendo assim, observando o princípio da proporcionalidade e da isonomia (porque não pode receber tratamento penal idêntico àquele que nunca enveredou pelo caminho ilícito), perfeitamente justificável sopesar os registros para fins de definição do apenamento básico.

Assim, mantenho as penas-base no patamar estabelecido pelo magistrado singular"

Da análise do excerto colacionado, verifica-se que a Corte de origem invocou fundamentos para manter a exasperação da basal, com fundamento na personalidade, que

contrastam com o entendimento consolidado no âmbito deste Sodalício no sentido de que anotações criminais não se prestam à valoração negativa da personalidade, ainda mais

quando se tratam de ações penais em andamento, na forma da Súmula 444/STJ, máxime porque tais anotações, se for o caso, deveriam ser objeto de valoração negativa na

circunstância judicial dos antecedentes criminais.

Ressalte-se que, no presente caso, nem mesmo as condenações poderiam supedanear a pena na primeira etapa, seja porque pendentes de definitividade, seja porque

a que transitou em julgado se refere à fato posterior ao versado nestes autos. Assim, imperativa a redução da pena-base ao mínimo legal, quanto ao recorrente Lucas.

Quanto ao tema, confiram-se:

"PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO. DOSIMETRIA. CULPABILIDADE. MOTIVOS. CONSEQUÊNCIAS. PERSONALIDADE. ANTECEDENTES. COMPORTAMENTO DA VÍTIMA. CARÊNCIA DE MOTIVAÇÃO IDÔNEA PARA A ELEVAÇÃO DA PENA-BASE. VALORAÇÃO DA QUALIFICADORA REMANESCENTE COMO CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESABONADORA. POSSIBILIDADE. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA AFASTADA. REPRIMENDA REVISTA. WRIT NÃO

CONHECIDO E ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

2. A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades.

Destarte, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e dos critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, pois exigiriam revolvimento probatório.

3. As instâncias ordinárias limitaram-se a afirmar que a culpabilidade do agente foi acentuada, sem terem declinado qualquer motivação concreta ao sopesar como negativos os motivos e as consequências do crime. Com efeito, a jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que considerações genéricas e desvinculadas do contexto fático dos autos, assim como elementos inerentes ao próprio tipo penal não servem para o agravamento da pena, como se constata na espécie.

4. O comportamento da vítima é circunstância judicial ligada à vitimologia, que deve ser necessariamente neutra ou favorável ao réu, sendo descabida sua utilização para incrementar a pena-base, devendo, portanto, ser afastado o incremento da pena pela referida vetorial. De fato, se não restar evidente a interferência da vítima no desdobramento causal, como ocorreu na hipótese em análise, essa circunstância deve ser considerada neutra.

5. Simples anotações na folha de antecedentes criminais, conquanto possam desabonar o comportamento da vítima, não demonstram que ela concorreu, de alguma maneira, para a sua morte, sendo descabido falar em valoração favorável da referida circunstância judicial.

6. Ainda que o agente possua vasto histórico criminal, com diversas condenações transitadas em julgado, elas devem ser divididas para, na segunda fase da dosimetria, configurar a reincidência e, na primeira etapa, serem sopesadas apenas como maus antecedentes, sob pena de bis in idem, não restando, no caso, justificado o aumento da pena a título de personalidade.

7. A pacífica a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça e do Supremo Tribunal Federal no sentido de que inquéritos e processos penais em andamento, ou mesmo condenações ainda não transitadas em julgado, não podem ser negativamente valorados para fins de elevação da reprimenda-base, sob pena de malferimento ao

princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. A propósito, esta é a orientação trazida pelo enunciado na Súmula 444 desta Corte: "É vedada a utilização de inquéritos policiais e de ações penais em curso para agravar a pena-base."

8. Fatos posteriores aos apurados nos autos não podem ser valorados na dosagem da pena, devendo, portanto, ser afastada, de igual modo, a valoração negativa dos antecedentes.

9. Nos moldes da jurisprudência desta Corte, "no delito de homicídio, havendo pluralidade de qualificadoras, uma delas indicará o tipo qualificado, enquanto as demais poderão indicar uma circunstância agravante, desde que prevista no artigo 61 do Código Penal, ou, residualmente, majorar a pena-base, como circunstância judicial" (AgRg no REsp n. 1.644.423/MG, relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 7/3/2017, Dje 17/3/2017). No caso, considerando se tratar de homicídio duplamente qualificado, remanesce uma qualificadora ser sopesada na primeira fase da dosimetria, a título de circunstâncias do crime, ficando mantida a pena-base acima do mínimo legal.

10. Na 2ª fase da dosimetria, analisada a folha de antecedentes criminais acostada aos autos, deve ser afastada a incidência da agravante do art. 61, I, do CP, haja vista a inexistência de condenação transitada em julgado configuradora da recidiva.

11. Na primeira fase, considerando o aumento ideal de 1/8 pela valoração da qualificadora remanescente na fixação da pena-base, a incidir sobre o intervalo de apenamento do crime de homicídio qualificado, que corresponde a 18 anos, chega-se à elevação da pena de 2 anos e 3 meses e, portanto, à pena-base de 14 anos e 3 meses de reclusão, a qual deve ser tornada definitiva, à míngua de circunstâncias a serem sopesadas na etapas seguintes da dosimetria.

12. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de reduzir a pena do crime de homicídio duplamente qualificado a 14 anos e 3 meses de reclusão, ficando mantido, no mais, o teor do decreto condenatório."(HC 542.909/ES, Quinta Turma , Rel. Ministro Ribeiro Dantas , DJe 18/05/2020, grifei)

"PENAL E PROCESSUAL PENAL. PEDIDO DE EXTENSÃO EM HABEAS CORPUS. IDÊNTICA SITUAÇÃO FÁTICOPROCESSUAL DOS CORRÉUS. CRIME DE HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO. FURTO QUALIFICADO. OCULTAÇÃO DE CADÁVER. REQUERENTE E CORRÉU INTERESSADO CONDENADOS A 34 ANOS E 6 MESES DE RECLUSÃO E 30 DIAS-MULTA. PENAS-BASES DE TODOS OS DELITOS. MOTIVAÇÃO INIDÔNEA NA VALORAÇÃO NEGATIVA DA PERSONALIDADE E DA CONDUTA SOCIAL DO AGENTE. EMPREGO DE REFERÊNCIAS VAGAS E EXPRESSÕES GENÉRICAS. ANOTAÇÕES CRIMINAIS QUE NÃO SERVEM PARA O

DESFAVORECIMENTO DESSAS VETORIAIS. PENA-BASE DO HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA NA VALORAÇÃO DESFAVORÁVEL DA CULPABILIDADE, DAS CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. PREMEDITAÇÃO. MODUS OPERANDI DO CRIME. OFENDIDO QUE ERA ARRIMO DE FAMÍLIA. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO QUE ENSEJAM A NECESSIDADE DA FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO PISO LEGAL. NECESSIDADE DE READEQUAÇÃO DA REPRIMENDA. ACOLHIMENTO DO PEDIDO.

- A teor do art. 580, do Código de Processo Penal, o deferimento do pedido de extensão exige que o corréu esteja na mesma condição fática-processual daquele já beneficiado.

- No tocante à dosimetria da pena, sabe-se que a sua revisão, na via do habeas corpus, é possível somente em situações excepcionais, de manifesta ilegalidade ou abuso de poder reconhecíveis de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios (HC n. 304.083/PR, Relator Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJe 12/3/2015).

- O entendimento desta Corte firmou-se no sentido de que, na falta de razão especial para afastar esse parâmetro prudencial, a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve obedecer à fração de 1/6 sobre o mínimo legal, para cada circunstância judicial negativa. O aumento de pena superior a esse quantum, para cada vetorial desfavorecida, deve apresentar fundamentação adequada e específica, a qual indique as razões concretas pelas quais a conduta do agente extrapolaria a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial.

- De acordo com a jurisprudência desta Corte Superior, "não pode o magistrado sentenciante majorar a pena-base fundando-se em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a exasperação da pena" (HC n.227.619/PE, Rel. Min. LAURITA VAZ, Quinta Turma, julgado em 5/9/2013, DJe 11/9/2013).

- Esta Quinta Turma decidiu que é inidônea a utilização de condenações anteriores transitadas em julgado para se inferir como negativa a personalidade ou a conduta social do agente (HC 366.639/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 28/3/2017, DJe 5/4/2017).

- Por desconformidade da motivação empregada para desfavorecer a personalidade e a conduta social do agente com a jurisprudência desta Corte Superior, impõe-se o decote dos referidos vetores.

- A culpabilidade, para fins do art. 59, do CP, deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade sobre a conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu. Na espécie, as instâncias de origem apreciaram concretamente a intensidade da reprovação penal, minudenciando a maior

reprovabilidade da conduta praticada, evidenciada pelo fato de o acusado ter premeditado o delito contra a vítima, elemento que denota maior censura à ação, destoando das circunstâncias normais do tipo penal violado.

- Outrossim, as instâncias ordinárias narraram, com suficiência de pormenores, o desenrolar do modus operandi do delito, que desbordou do ordinário do tipo, a ponto de autorizar a elevação da pena pelo desfavorecimento das circunstâncias do crime. De fato, no caso, o ofendido foi sequestrado e levado para o lugar ermo onde foi executado, com pelo menos cinco disparos de arma de fogo no seu rosto. Note-se, ademais, que o delito foi praticado em concurso de agentes.

- Por sua vez, embora a morte da vítima seja consequência ínsita ao tipo penal de homicídio, não ensejando, por si só, a elevação da reprimenda, no caso, o ofendido era arrimo de família, particularidade que ficou bem delimitada nos títulos judiciais da origem, estando, assim, autorizada a elevação da pena.

- Verificada a identidade fático-processual entre a situação do requerente e a do interessado, há de ser deferida a extensão do julgado.

- Assim, as penas-bases do requerente pelos crimes de ocultação de cadáver e de furto qualificado devem ser reduzidas de volta ao mínimo legal. A pena-base do homicídio duplamente qualificado deve ser exasperada em 1/2 sobre o mínimo legal, quantum correspondente a três vetoriais negativadas.

Pedido de extensão deferido, para reduzir a reprimenda do requerente ao novo patamar de 21 anos de reclusão e 20 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação."(PExt no HC 511.798/SP, Quinta Turma , Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca , DJe 05/05/2020, grifei)

"PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. FURTO QUALIFICADO. DOSIMETRIA. ANÁLISE NEGATIVA DA CULPABILIDADE. POSSIBILIDADE. MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA DO PACIENTE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MANUTENÇÃO. CONDUTA SOCIAL. ANÁLISE COM BASE EM ANOTAÇÕES CRIMINAIS. IMPOSSIBILIDADE. EXCLUSÃO. REGIME SEMIABERTO. ADEQUADO. PENA INFERIOR A 4 ANOS. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL QUE ELEVOU A PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. PRECEDENTES. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em

substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício.

II - A culpabilidade, aqui compreendida como o juízo de reprovabilidade da conduta (art. 59 do Código Penal), verifica-se que as instâncias ordinárias analisaram concretamente as circunstâncias que cercaram a prática do delito e entenderam, de forma fundamentada, pela maior censura da ação delituosa do réu pois "[...] foi levado um veículo automotor e a avaliação dos bens subtraídos ultrapassa o valor de R$50.000,00 (fls. 113/115), fato que demonstra a ousadia dos criminosos e não pode ser tratado de mesma forma que os furtos de bens de valores econômicos menores, circunstância negativa".

III - "Esta Quinta Turma decidiu que é inidônea a utilização de condenações anteriores transitadas em julgado para se inferir como negativa a personalidade ou a conduta social do agente" (HC n. 366.639/SP, Quinta Turma, de minha relatoria, DJe de 5/4/2017).

IV - Segundo pacífica jurisprudência desta Corte Superior, a existência de circunstância judicial desfavorável, com a consequente fixação da pena-base acima do mínimo legal, autoriza a determinação de regime inicial mais gravoso do que o cabível em razão do quantum de pena cominado.

Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para afastar a análise negativa da conduta social e redimensionar a pena do paciente para 3 (três) anos, 7 (sete) meses e 28 (vinte e dois) de reclusão, em regime semiaberto, mais pagamento de 19 (dezenove) dias-multa, mantidos os demais termos da condenação."(HC 492.629/ES, Quinta Turma , Rel. Ministro Felix Fischer , DJe 27/05/2019, grifei)

Dessa forma, estando o v. acórdão prolatado pelo eg. Tribunal a quo em

desconformidade com o entendimento desta Corte de Justiça quanto ao tema, incide, no caso o enunciado da Súmula 568/STJ, in verbis : "O relator, monocraticamente e no

Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema."

Quanto à alegada violação ao art. 157, § 2º, do CP, aduz a parte recorrente a

inidoneidade dos fundamentos utilizados pelo eg. Tribunal da origem para fixar a exasperação da fração aplicada na terceira etapa da dosimetria. Para melhor delimitação

do tema a ser analisado, trago à colação excerto do v. acórdão reprochado, verbis (fls. 306-307):

" Na 3ª fase da dosimetria , as penas foram aumentadas em 1/2 pelas majorantes, o que excessivo, considerando que esta Câmara Criminal, em se tratando de 2 causas de aumento, quando a situação não refoge muito à previsão típica, adota o fracionamento de 3/8, em observância a critério objetivo consagrado no E. STJ, o que se revela mais adequado e proporcional, melhor atendendo aos postulados da necessariedade e da suficiência da sanção penal à reprovação e prevenção do ilícito.

Em casos como o ora sob exame, praticado em circunstâncias mais gravosas, o ofendido sendo chamado sob pretexto de atender uma corrida de moto-táxi, mediante premeditação, portanto, tendo rapinado, dentre outros objetos, o seu instrumento de trabalho (motocicleta), entendo que o acréscimo não possa ser o mínimo legal de 1/3, não vislumbrando, com isso, afronta à Súmula nº 443 do STJ.

As sanções, assim, aplicado o aumento de 3/8, vão reduzidas para 6 anos e 5 meses de reclusão ao acusado Luis Roberto, e 5 anos, 11 meses e 15 dias de reclusão ao réu Lucas "

Da análise do excerto colacionado, verifica-se que a pretensão defensiva, nesse ponto, não comporta acolhimento porquanto, ao contrário do afirmado, a majoração da

pena em fração superior ao mínimo legal foi devidamente fundamento, máxime porque "

praticado em circunstâncias mais gravosas, o ofendido sendo chamado sob pretexto de atender uma corrida de moto-táxi, mediante premeditação, portanto, tendo rapinado,

dentre outros objetos, o seu instrumento de trabalho (motocicleta)" , bem como porque colhe-se do édito condenatório que o delito foi praticado com uso de arma de fogo (fl.

211), evidenciando maior reprovabilidade e legitimando a majoração da pena na fração indicada no acórdão recorrido, não havendo falar em descumprimento do magistério

consolidado no enunciado n. 443 da Súmula deste Tribunal.

Quanto ao tema, confiram-se:

"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. APLICAÇÃO DE FRAÇÃO SUPERIOR A 1/3. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. ENUNCIADO N. 443/STJ. NÃO APLICAÇÃO. ALEGAÇÃO DE OFENSA À VEDAÇÃO DA REFORMATIO IN PEJUS. INOVAÇÃO RECURSAL. POSSIBILIDADE DE MANUTENÇÃO, NO JULGAMENTO DE APELAÇÃO EXCLUSIVA DA DEFESA, DO INDEFERIMENTO DA APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE AUMENTO MÍNIMA COM FUNDAMENTAÇÃO DIVERSA DA EMPREGADA PELO JUIZ SINGULAR. SITUAÇÃO FINAL DO ACUSADO NÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Nos termos do disposto no enunciado n. 443 da Súmula desta Corte, "o aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número

de majorantes".

2. Na hipótese, o aumento da pena em fração superior ao mínimo, em razão da incidência de duas majorantes, decorreu de peculiaridades concretas do crime: além da utilização de duas armas de fogo, o acusado cometeu o delito na companhia de outros 2 agentes, diminuindo a resistência da vítima e facilitando a empreitada criminosa, o que justifica o incremento em fração superior a 1/3.

3. O intuito de debater novo tema - ocorrência de reformatio in pejus em razão do acréscimo de fundamentação pela Corte local em recurso exclusivo da defesa -, por meio de agravo regimental, não trazido inicialmente na impetração, reveste-se de indevida inovação recursal.

4. Ademais, nos termos da jurisprudência firme desta Corte Superior, não há se falar em reformatio in pejus, quando o Tribunal local, em sede de apelação exclusiva da defesa, inova na fundamentação empregada na dosimetria ou na fixação do regime prisional inicial, sem, contudo, agravar a situação final do condenado.

5. Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC 539.454/SP, Quinta Turma , Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca , DJe 26/11/2019, grifei)

"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. EMPREGO DE ARMA, CONCURSO DE AGENTES, RESTRIÇÃO DA LIBERDADE DAS VÍTIMAS. DOSIMETRIA. TERCEIRA FASE. APLICAÇÃO DE FRAÇÃO SUPERIOR AO MÍNIMO. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. ENUNCIADO N. 443 DA SÚMULA DO STJ. OBSERVÂNCIA. AGRAVO IMPROVIDO.

1. O estabelecimento de fração acima da mínima legal, na terceira fase da dosimetria, deu-se, na espécie, não apenas pela quantidade de majorantes - emprego de arma, concurso de agentes e restrição da liberdade das vítimas -, mas com fundamentação concreta evidenciada pelo tempo maior que o necessário para a prática do roubo, o que implicou em maior sofrimento para os ofendidos, em observância ao enunciado da Súmula n. 443/STJ.

2. A fixação de regime prisional fechado para cumprimento da pena reclusiva - 5 anos e 6 meses de reclusão - justifica-se não apenas pela gravidade abstrata do delito de roubo majorado, mas pela gravidade da conduta aferida in concreto, evidenciada, in casu, pelo modus operandi empregado, porque praticaram o delito em concurso com o adolescente, restringindo a liberdade das vítimas, o que implicou em maior sofrimento para os ofendidos. Precedentes.

3. Agravo regimental improvido."(AgRg no HC 499.113/SP, Sexta Turma , Rel. Ministro Nefi Cordeiro , DJe 16/09/2019, grifei)

"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO

MAJORADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE E DAS CONSEQUÊNCIAS. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. MAJORAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. LEGALIDADE. REGIME FECHADO. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. SÚMULAS N. 440 DO STJ E 718 E 719, AMBAS DO STF. OBSERVÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A individualização da pena, princípio haurido diretamente da Constituição Federal, constitui uma das mais importantes balizas do Direito Sancionador e está prevista, também, no art. 59 do Código Penal, o qual fixa os critérios norteadores da quantidade e da qualidade da sanção estatal a ser aplicada em cada caso concreto.

2. A fixação da pena-base comporta certa discricionariedade por parte do magistrado e não pode ser sindicada pelas instâncias superiores, salvo no caso de teratologia jurídica ou de flagrante ilegalidade. Isso porque tal procedimento envolve profundo exame das circunstâncias fáticas, razão pela qual é vedado, em regra, revê-lo no âmbito de habeas corpus.

3. O Magistrado de primeiro grau - no que foi corroborado pelo Tribunal a quo - aplicou 6 meses para cada circunstância, inferior, portanto, ao coeficiente aceito como razoável e proporcional.

4. O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes. Súmula n. 443 do STJ.

5. As instâncias de origem apontaram dados fáticos suficientes a indicar a gravidade concreta do crime - na espécie, eram três agentes, os quais eram policiais militares, com emprego de armas de fogo e restrição da liberdade da vítima.

6. Não há ilegalidade na fixação do regime inicial fechado quando apontado dado fático suficiente a indicar a gravidade concreta do crime, ainda que o quantum da pena seja inferior a oito anos (art. 33, § 3º, do CP). Respeito às Súmulas n. 440 do STJ e 718 e 719, ambas do STF.

7. Agravo regimental não provido."(AgRg no HC 492.393/RS, Sexta Turma , Rel. Ministro Rogério Schietti Cruz , DJe 09/09/2019, grifei)

"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO. FUGA DO AGENTE. DESMEMBRAMENTO DO PROCESSO. RECAPTURA. UTILIZAÇÃO DAS PROVAS OBTIDAS NA AÇÃO PENAL ORIGINAL, QUE TRAMITOU EM DESFAVOR APENAS DO CORRÉU. POSSIBILIDADE. CONTRADITÓRIO PRESERVADO. DOSIMETRIA. TERCEIRA FASE. APLICAÇÃO DE FRAÇÃO SUPERIOR A 1/3. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. ENUNCIADO N. 443 DA SÚMULA

DO STJ. OBSERVÂNCIA. RECURSO IMPROVIDO.

1. Essa Corte superior entende não haver nulidade na admissão de prova emprestada de processo cindido em razão da evasão do acusado que antes figurava como coautor, mormente quando colhida originariamente sob o crivo do contraditório e quando a prova alienígena não for o único elemento probatório produzido nos autos, assumindo caráter meramente complementar, conforme ocorreu no presente caso. Precedentes.

2. O estabelecimento de fração acima da mínima legal, na terceira fase da dosimetria, deu-se na espécie não apenas pela quantidade de majorantes - emprego de arma e concurso de agentes -, mas com fundamentação baseada nos elementos concretos da conduta delitiva, notadamente em razão do pânico causado pelo emprego da arma de fogo, além da presença de uma segunda pessoa, que contribuiu para o sucesso da empreitada criminosa, de modo que tal conduta interferiu no comportamento da vitima, que atemorizada foi obrigada a entregar seu dinheiro e o do estabelecimento, em observância ao enunciado da Súmula n. 443/STJ.

3. Agravo regimental improvido."(AgRg no HC 447.336/SC, Sexta Turma , Rel. Ministro Nefi Cordeiro , DJe 13/06/2019, grifei)

"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. ROUBO MAJORADO PELO CONCURSO DE AGENTES E PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. PENA-BASE APLICADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL, DADAS AS CIRCUNSTÂNCIAS EM QUE OCORREU O DELITO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. VIOLAÇÃO AO ENUNCIADO DE N. 443 DA SÚMULA DESTE SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. RECURSO DESPROVIDO.

1. Não viola o enunciado de n. 443 da Súmula deste STJ a fundamentação sucinta mas suficiente que justifica o aumento da pena-base de acordo com as circunstâncias em que ocorreram o delito, na hipótese, em concurso de 3 agentes, mediante grave ameaça praticada com o uso de arma de fogo, contra funcionário dos correios, o qual foi abordado em horário de trabalho, no momento em que fazia as entregas. Observância ao princípio da individualização da pena.

2. Agravo regimental desprovido."(AgRg no AREsp 1404685/SP, Quinta Turma , Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik , DJe 16/05/2019, grifei)

Dessa forma, estando o v. acórdão prolatado pelo eg. Tribunal a quo em conformidade com o entendimento desta Corte de Justiça quanto ao tema, incide, no caso

o enunciado da Súmula 568/STJ, in verbis : "O relator, monocraticamente e no Superior

Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema."

Assim, passo à nova dosimetria da pena, em relação ao recorrente Lucas

Wink dos Santos . Na primeira etapa, haja vista o decote da valoração negativa da

personalidade, tida por inidônea, fixo a pena-base em 4 (quatro) anos de reclusão , além

de 10 dias-multa. Na segunda etapa dosimétrica, ausentes agravantes ou atenuantes, a

pena intermediária permanece inalterada. Por fim, considerado o aumento na terceira

etapa em 3/8, fica a pena definitiva estabelecida em 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de

reclusão , além de 13 (treze) dias-multa.

Quanto ao regime inicial, entendo que diante da nova realidade

experimentada pelo recorrente Lucas Wink dos Santos , resta inviável a manutenção

do regime fechado, porquanto a pena está compreendida entre 4 e 8 anos, o recorrente

é tecnicamente primário, além da pena-base ter sido fixada no mínimo legal, o que atrai a

fixação do regime semiaberto, ex vi do art. 33, § 2º, b , e § 3, do CP.

Colaciono, oportunamente, alguns julgados proferidos pelo col. Supremo Tribunal Federal que ratificam esse entendimento:

"Habeas corpus. 2. Roubo majorado pelo emprego de arma de fogo e pelo concurso de agentes (art. 157, § 2º, incisos I e II do CP). Condenação. Regime inicial fechado. 3. Pedido de fixação de regime semiaberto. Possibilidade: primariedade do agente; circunstâncias judiciais favoráveis (pena-base fixada no mínimo legal); e fundamentação inadequada (gravidade in abstrato do delito). 4. A jurisprudência do STF consolidou o entendimento segundo o qual a hediondez ou a gravidade abstrata do delito não obriga, por si só, o regime prisional mais gravoso, pois o juízo, em atenção aos princípios constitucionais da individualização da pena e da obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais, deve motivar o regime imposto observando a singularidade do caso concreto. 5. Aplicação das Súmulas 718 e 719. 6. Decisão monocrática do STJ. Ausência de interposição de agravo regimental. Writ não conhecido. Ordem concedida de ofício para fixar o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena" (HC n. 119.287/SP, Segunda Turma , Rel. Min. Gilmar Mendes , DJe de 14/5/2014).

"HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO (ART. 157, § 2º, INCISOS I E II). FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO PARA O CUMPRIMENTO DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA. GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. CIRCUNSTÂNCIAS

JUDICIAIS FAVORÁVEIS. 1. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias, nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores. 2. A imposição do regime menos gravoso não está condicionada somente ao quantum da reprimenda, mas também ao exame das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, conforme expressa remissão do art. 33, § 3º, do mesmo diploma legal. 3. Fixação do regime de cumprimento da pena lastreada na gravidade abstrata do delito. 4. Condenação à pena superior a 4 (quatro) anos e não excedente a 8 (oito) anos, reincidência inexistente e a análise favorável dos vetores do art. 59 do Código Penal na sentença, preenchem os requisitos legais para a fixação do regime inicial semiaberto (art. 33, § 2º, b, e § 3º, do CP). 5. Ordem concedida" (HC n. 118.930/SP, Primeira Turma , Relª. Minª. Rosa Weber , DJe de 21/11/2013).

No mesmo sentido, os seguintes precedentes prolatados no âmbito do Superior Tribunal de Justiça :

"HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESVIRTUAMENTO. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO.

1. Compete ao juiz natural da causa indicar, à luz do artigo 33 do Código Penal, motivadamente, qual o regime inicial para o cumprimento da reprimenda, não sendo possível coarctar-lhe a consideração de fatores que, associados e complementares à dogmática penal, indiquem como necessária, para o alcance dos fins da pena, a imposição de regime mais gravoso do que indicaria a mera correspondência da quantidade da pena à previsão legal.

2. A fixação do regime inicial fechado teve fundamentação inidônea, visto que, apesar da primariedade da condenada, das circunstâncias judiciais favoráveis e do quantum de pena (5 anos e 4 meses de reclusão), o regime carcerário inicial foi estabelecido com base na gravidade abstrata do delito, em afronta aos enunciados das Súmulas n. 440 do STJ e n. 718 e 719 do STF.

3. Na hipótese dos autos, tanto na sentença quanto no acórdão, a imposição do regime prisional fechado está motivada na gravidade abstrata do delito e em erro quanto à premissa sobre a qual se desenvolveu a motivação judicial, qual seja, o emprego de arma de

fogo, haja vista ter sido o roubo cometido com uso de uma faca.

4. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para fixar o regime inicial semiaberto ao paciente" (HC n. 278.204/SP, Sexta Turma , Rel. Min. Rogério Schietti Cruz , DJe de 18/9/2014, grifei).

"RECURSO ESPECIAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. DUAS MAJORANTES. ACRÉSCIMO SUPERIOR À FRAÇÃO MÍNIMA NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA SEM FUNDAMENTO CONCRETO. CRITÉRIO NUMÉRICO. ENUNCIADO N. 443 DA SUMULA DO STJ. REGIME PRISIONAL INICIAL. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. REGIME INICIAL SEMIABERTO. VERBETE N. 440 DA SÚMULA DO STJ.

1. Consoante jurisprudência consolidada no âmbito desta Corte Superior, é ilegal o aumento da pena com fundamento apenas na quantidade de majorantes do crime de roubo, sem qualquer fundamentação concreta. Súmula n. 443 do STJ.

2. É inidônea a fixação de regime inicial mais severo com apoio apenas na opinião em abstrato do julgador quanto ao crime em apreço, sobretudo quando o apenado é primário e a pena-base não vai além do mínimo legal, como na espécie. Súmula n. 440 do STJ.

3. Recurso especial provido para reduzir a pena corporal para 5 anos e 4 meses de reclusão e fixar o regime inicial semiaberto" (REsp n. 1.409.857/SP, Quinta Turma , Rel. Min. Jorge Mussi , DJe de 19/8/2014, grifei).

Tal entendimento encontra-se, inclusive, sumulado, conforme se depreende

dos enunciados n. 718 e 719 da Súmula/STF, e n. 440 da Súmula/STJ, os quais transcrevo a seguir, respectivamente:

"A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada."

"A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea."

"Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito."

Dessarte, considerando que a pena final aplicada não ultrapassa oito anos, que

o recorrente Lucas é primário, e que a pena-base foi fixada no mínimo legal, a teor do

disposto no art. 33, §§ 2º e 3º do CP, o regime adequado ao caso é o semiaberto .

Ante o exposto, com fulcro no art. 255, § 4º, inciso III, do Regimento Interno do STJ, nego provimento ao recurso especial de Luis Roberto e dou parcial provimento ao recurso especial de Lucas Wink , nos termos da fundamentação retro , para redimensionar a pena para 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão , em regime semiaberto , além de 13 (treze) dias-multa.

P. e I.

Brasília, 22 de março de 2021.

Ministro Felix Fischer

Relator

Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1201180488/recurso-especial-resp-1917136-rs-2021-0015699-8/decisao-monocratica-1201180510

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