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6 de Dezembro de 2021
2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça STJ - RECURSO ESPECIAL : REsp 1857069 PR 2020/0005688-5

Superior Tribunal de Justiça
há 9 meses
Detalhes da Jurisprudência
Processo
REsp 1857069 PR 2020/0005688-5
Publicação
DJ 22/03/2021
Relator
Ministra LAURITA VAZ
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Decisão

RECURSO ESPECIAL Nº 1857069 - PR (2020/0005688-5) DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por RENATO LAUDEVINO DE ANDRADE, com fundamento no art. 105, inciso III, alíneas a e c, da Constituição da República, contra o acórdão prolatado pelo Tribunal Regional Federal da 4.ª Região na Apelação Criminal n. 5001446-09.2012.4.04.7008/PR. Consta dos autos que o Juízo de primeiro grau condenou o Recorrente às penas de 4 (quatro) anos de reclusão, em regime aberto, substituída por restritivas de direitos, e pagamento de 80 (oitenta) dias-multa, como incurso no art. 333, parágrafo único, do Código Penal. Houve apelação somente defensiva, a que o Tribunal de origem negou provimento. Os embargos de declaração opostos pelo Embargante não foram conhecidos. No recurso especial, são trazidas as seguintes alegações: a) violação ao art. 59 do Código Penal e ao art. 387, incisos II e III, do Código de Processo Penal, pois seria desproporcional o aumento efetivado na pena-base; b) ofensa ao art. 619 do Código de Processo Penal, pela existência de omissão quanto à alegação de que seria excessivo "o montante fixado a título de prestação pecuniária" (fl. 1.263). Diz, ainda, que sobre o tema, deve ser reconhecido o prequestionamento ficto, na forma do art. 1.025 do Código de Processo Civil; c) malferimento dos arts. 44, inciso III, e 45, § 1.º, do Código Penal, pela "falta de razoabilidade na fixação de 10 salários-mínimos a título de incidência na prestação pecuniária" (fl. 1.280), não tendo sido respeitada "a necessária correspondência que deve existir entre a pena privativa de liberdade e a sanção substitutiva" (fl. 1.261); d) afronta ao art. 147 da Lei de Execução Penal e ao art. 283 do Código de Processo Penal, além de divergência jurisprudencial, pela determinação de execução provisória das penas restritivas de direitos. Pede o provimento do recurso, com a redução das penas e a suspensão da execução provisória, ou a concessão de habeas corpus, de ofício, para a mesma finalidade. Oferecidas contrarrazões (fls. 1.344-1.350), admitiu-se o recurso na origem (fls. 1.353-1.354). O Ministério Público Federal manifesta-se pelo parcial provimento do recurso especial, "apenas para suspender a execução provisória da pena" (fl. 1.403). É o relatório. Decido. De início, observa-se que a alegação de que seria desproporcional extrai-se do acórdão proferido nos embargos de declaração (fls. 1.161-1.162): "A defesa de RENATO alega que há omissão, tanto na sentença quanto no acórdão, referente à definição do valor da prestação pecuniárias substitutiva da pena privativa de liberdade. Todavia, os embargos declaratórios não merecem conhecimento. As alegações trazidas pela defesa de RENATO não foram objeto da apelação, tratando-se de nítida inovação recursal, incabível na via dos embargos de declaração. Não há, assim, vícios de ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão a serem sanados. Ressalte-se que, na falta de recurso defensivo, limita-se esta Corte a analisar a existência de ilegalidades flagrantes na dosimetria realizada na sentença, pois, tratando-se de matéria sujeita à discricionariedade do magistrado, somente em tais casos poderia haver interferência ex officio. Com efeito, não compete a este Tribunal substituir os critérios discricionários utilizados pelo julgador a quo pelos seus próprios critérios - salvo, repito, quando constatado ilegalidade flagrante, que não se constata na dosagem da pena em patamar superior àquele que a defesa entende razoável. [...] Dessa forma, vê-se que a dosimetria da pena foi analisada, entendendo a turma julgadora pela inexistência de questões sujeitas a revisão de ofício. Assim, tratando-se de inovação recursal, não merecem ser conhecidos os declaratórios, como vem decidindo esta Corte [...] Acresce que, ao contrário do alegado, não se trata da primeira ocasião em que coube à Defensoria Pública da União se manifestar nos presentes autos, uma vez que, antes da inclusão do feito em pauta de julgamento, o órgão foi cientificado para promover a defesa do réu nesta instância (eventos 8 e 9) - considerando que, no juízo de primeiro grau, ele fora assistido por defensor dativo - hipótese em que poderia, eventualmente, ter suscitado a questão antes do julgamento da apelação criminal." Como se verifica, a Corte Regional não apreciou o tema, porque não havia sido alegado na apelação, constituindo inovação recursal nos embargos de declaração. Afirmou, ainda, que a Defensoria Pública da União teve oportunidade de suscitar a questão, pois teve vista dos autos antes do julgamento da Apelação. Aduziu, ainda, que no julgamento do apelo, não se constataram ilegalidades que demandassem ser corrigidas, de ofício. As razões do recurso especial, entretanto, não refutaram os fundamentos, mas se limitaram a sustentar que o acórdão recorrido seria omisso. Sendo assim, nesse aspecto da insurgência especial, tem aplicação a Súmula n. 283 do STF. Outrossim, não tendo a Defesa se insurgido contra esse aspecto da sentença, a questão está preclusa, o que inviabiliza a sua análise no presente recurso especial, pela falta de prequestionamento e pela descabida supressão de instância. A esse respeito: "[...] PENAL. ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. QUALIFICADORA. LACRE DE SEGURANÇA. AFASTAMENTO. AUSÊNCIA DE SUBMISSÃO DA TESE DEFENSIVA À APRECIAÇÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM. MATÉRIA NÃO SUSCITADA NA APELAÇÃO. PRECLUSÃO. INOVAÇÃO RECURSAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SUPRESSÃO DE INSTÃNCIA. FALTA DE IMPUGNAÇÃO DE TODOS OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA N. 182 DO STJ. RECURSO NÃO CONHECIDO. [...] 2. O não conhecimento da tese relativa à não configuração do rompimento de obstáculo deveu-se à falta de submissão do tema ao Tribunal de origem por meio do recurso de apelação interposto pela defesa. Registrou-se, assim, a preclusão da matéria e a inadmissibilidade da inovação recursal, obviamente por importar a ausência de prequestionamento e a indevida supressão de instância. [...] 5. Agravo regimental parcialmente conhecido e, nessa extensão, desprovido." (AgRg no AREsp 1.669.996/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 19/05/2020, DJe 29/05/2020.) "[...] 3. RECURSO ESPECIAL DE MARCIO EDER CABRAL GARCIA. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. NULIDADES. INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS. INEXISTÊNCIA. DIREITO AO SILÊNCIO. ANÁLISE. OFENSA. DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. VIA INADEQUADA. EXCESSO DE PRAZO. INTERCEPTAÇÕES. TEMA PRECLUSO. TERMO INICIAL. IMPLEMENTAÇÃO DA MEDIDA. [...] 3.3. A defesa do recorrente não suscitou oportunamente a alegação de nulidade por terem as interceptações ocorrido fora do prazo para o qual foram deferidas, tendo havido a análise da questão, pelo Tribunal de origem, por ter sido arguida por corréu. Assim, em relação ao recorrente, encontra-se a matéria preclusa. Ademais, ainda que assim não fosse, correta a posição do Tribunal, no sentido de que o prazo da interceptação se conta de sua efetiva implementação e não da data da prolação da decisão judicial autorizando a quebra. 3.4. Recurso especial de Marcio Eder Cabral Garcia parcialmente conhecido e, nessa extensão, improvido. [...]." (REsp 1.501.855/PR, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 16/05/2017, DJe 30/05/2017.) O Juízo singular, ao fixar a pena-base do Recorrente, assim fundamentou (fls. 786-788; grifos diversos do original): "3.1. RENATO LAUDEVINO DE ANDRADE (a) Pena privativa de liberdade i) Pena-base: Com fulcro no artigo , XLVI, da Constituição Federal/88, nos artigos 59 e 68 do Código Penal, passo à individualização da pena do acusado, levando em conta que a pena prevista para a infração capitulada no artigo 333, parágrafo único, do Código Penal é de 2 a 12 anos de reclusão. Tenho que os elementos do art. 59, na linha de Eugenio Zafaroni, Massimo Pavarini, Nilo Batista e outros, como já manifestado em várias decisões, devem ser analisado com cautela, em consonância com a Constituição da República Brasileira e o Estado Democrático de Direito, haja vista que ao juiz cumpre julgar fatos e não a pessoa do acusado, sob pena de retroceder aos tempos inquisitoriais do direito penal do autor. Culpabilidade: ressalto que, nessa circunstância, a reprovabilidade a ser considerada é aquela que transborda a normalidade do tipo criminoso, o que não se verifica no presente caso. Antecedentes: adoto o entendimento que, nesse tópico, devem ser consideradas apenas as anotações criminais com condenação transitada em julgado que não forjam reincidência, nos termos do art. , inciso LVII, da CF. Consoante provado pelas certidões narratórias do evento 23, CERTNARRAT3 e CERTNARRAT5, e por aquela juntada no evento 16, Renato Laudevino de Andrade foi duas vezes condenado por contrabando e as decisões condenatórias, publicadas em 15/12/2009 e 18/11/2011, transitaram em julgado em 23/02/2010 e 12/05/2011 (autos nº 2005.70.08.000061- 7/PR e 2005.70.08.001335-1). Portanto, essas condenações devem ser consideradas para valoração negativa dos antecedentes do condenado. [...] Conduta social: não consigo vislumbrar nos autos qualquer ato que demonstre que o acusado tenha uma conduta social inadequada ou negativa. Não há dados que demonstrem suas relações na comunidade, na família ou no trabalho, razão pela qual deixo de avaliar, e, ainda que os houvesse, não podem ser analisados, por servirem como um subterfúgio de raciocínio ao rigor da objetividade do critério dos antecedentes. Ademais, este julgador entende que a análise de elementos subjetivos do autor, especialmente quando destinados à condenação criminal e não à implementação de direitos não podem vir à tona, sob pena de se legitimar ainda mais a seletividade de justiça criminal. Personalidade: a formação do caráter a partir da ancoragem de uma ordem social ou das pré-condições psíquicas exige análise densa, clínica, das pulsões e dos elementos culturais e históricos (Wilhelm Reich), jamais 'achismos' do diaadia, feitos na pressa, sobretudo se forem refletidos os efeitos sob o ponto de vista de uma condenação criminal. Do contrário, além de incorrer no risco de mal avaliar por ignorância própria, estaria julgando o caráter do acusado e não o seu fato, o que é, ao meu ver, inadmissível num Estado Democrático de Direito sustentado por direitos fundamentais constitucionalmente consagrados. Assim, evitando análise de senso comum, por ser critério que envolve conhecimento de psicologia e psicopatologia, ciências humanas das quais pouco ou nada conheço e não detendo qualquer ferramenta intelectual para averiguar, deixo de considerá-lo, posto que irrelevante. Motivos: crime praticado visando unicamente obter proveito econômico, o que é próprio em relação ao delito em questão. Circunstâncias: o delito praticado pelo réu foi realizado mediante atos comuns e em circunstâncias corriqueiras para esse tipo de crime de corrupção ativa, razão pela qual não vislumbro qualquer elemento que o torne peculiar ou diferente, a ponto de merecer reprimenda de maior monta. Consequências: não houve prejuízo econômico, ao menos apontado nos autos. Comportamento da vítima: prejudicado. Assim, tendo em vista que o delito do art. 333, parágrafo único, do Código Penal prevê abstratamente a pena privativa de liberdade de reclusão entre 2 a 12 anos, e cotejando os elementos acima esclarecidos (antecedentes), entendo que a pena base de Renato Laudevino de Andrade deve ultrapassar o mínimo legal, razão pela qual fixo, por enquanto, em 3 (três) anos de reclusão." Por sua vez, no julgamento da apelação, asseverou o Tribunal a quo (fls. 1.090-1.091): "Na primeira fase da dosimetria, o magistrado sentenciante, tendo em vista as condenações nas ações penais nº 2005.70.08.000061-7 e nº 2005.70.08.001335-1 - com trânsito em julgado em 23/02/2010 e 12/05/2011, respectivamente -, valorou negativamente os antecedentes criminais do acusado, e, em consequência disso, elevou a sua pena-base em 1 (um) ano - totalizando 3 (três) anos de reclusão. Ora, considerando que os fatos do presente processo ocorreram entre 2008 e 2009, não houve o transcurso do prazo do art. 64, I, do Código Penal. E isso porque, nos termos do referido artigo, não prevalece, na análise da reincidência, condenação anterior se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos. Assim, em que pese venha aplicando o mesmo tratamento em relação à circunstância dos antecedentes, o fato é que os marcos a serem considerados para a verificação da persistência da condenação para esse fim (reconhecimento dos antecedentes ou da reincidência) não são as datas de trânsito em julgado das sentenças condenatórias, como sugere a defesa do apelante, mas sim a do cumprimento ou extinção da pena aplicada no feito anterior e a da prática do novo delito - sendo que, no caso, as condenações por fatos anteriores nem sequer tinham iniciado o seu cumprimento quando dos fatos ora imputados ao réu." Constata-se que a alegação de que o quantum de aumento efetivado na pena-base seria desproporcional não foi apreciada pela Corte Regional. Tampouco foi objeto dos embargos de declaração defensivos. Assim, o tema carece de prequestionamento, nos termos da Súmula n. 356 do Supremo Tribunal Federal. De outra parte, anote-se que a "Terceira Seção desta Corte pacificou o entendimento de não ser possível a execução provisória de penas restritivas de direitos, conforme disposto no art. 147 da Lei de Execução Penal (ERESP 1.619.087/SC, Rel. p/ o acórdão o Ministro JORGE MUSSI, julgado em 14.6.2017, DJe de 24.8.2017)" (HC 417.483/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 28/11/2017, DJe 01/12/2017). Outrossim, na sessão de julgamento do dia 24/10/2018 (acórdão publicado em 26 de novembro de 2018), a Terceira Seção, por maioria, negou provimento ao agravo regimental nos autos do HC n. 435.092/SP, reafirmando o entendimento no sentido de que não é possível a execução provisória de penas restritivas de direitos antes do trânsito em julgado. Com a ressalva do meu entendimento pessoal, essa é a conclusão majoritária do Colegiado, que deve prevalecer. Segue a ementa do referido julgado: "PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. 1. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS PELO STF. JUÍZO DE RETRATAÇÃO NÃO EXERCIDO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. 2. PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. NÃO POSSIBILIDADE. ART. 147 DA LEP. AUSÊNCIA DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA À SÚMULA VINCULANTE 10/STF. 3. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE. CF/88, ART. 97. VIGÊNCIA DA LEI 7.210/1984 (ART. 147). 4. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. CONCESSÃO DA ORDEM MANTIDA. 1. O fato de haver decisões monocráticas ou de órgãos fracionários do Supremo Tribunal Federal considerando que o entendimento firmado no Agravo em Recurso Especial n. 964.246/SP, submetido ao rito da repercussão geral, abrange também a execução provisória de penas restritivas de direitos, não enseja, data venia, a retratação do julgado. A diretriz firmada em repercussão geral não faz referência ao disposto no art. 147 da Lei de Execucoes Penais, o qual se mantém hígido e não pode deixar de ser aplicado pelo Superior Tribunal de Justiça, sob pena de violação da cláusula de reserva de plenário. 2. De outra parte, há pronunciamento expresso da Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça (EDcl no AgRg no RE nos EDcl no AgRg no AREsp 971.249/SP, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJe 28/11/2017) no sentido da vigência do art. 147 da LEP, não vislumbrando o Órgão máximo deste Tribunal razão para afastar o dispositivo em tela por inconstitucionalidade ou 'interpretação conforme'. Este dado é muito importante no caso concreto, em que se pretende que a Terceira Seção reveja sua posição consolidada (EREsp. 1.619.087/SC, Rel. p/ Acórdão Ministro JORGE MUSSI, Terceira Seção, julgado em 14/06/2017, DJe 24/08/2017) e oferte interpretação 'conforme' ou 'inconstitucionalidade por arrastamento', contrariando, todavia, a diretriz da Corte Especial supramencionada. Dessa forma, enquanto não houver declaração expressa de inconstitucionalidade do referido comando normativo, quer pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal quer pela Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça (CF/88, art. 97), não é possível deixar de aplicá-lo, sob pena de violação da Súmula Vinculante n. 10 do Pretório Excelso. Doutrina e jurisprudência. 3. Em suma: a) o Supremo Tribunal Federal, ao tratar sobre a execução provisória da pena, no HC n. 126.292/SP, no ARE n. 964.246/SP e nas Ações Diretas de Constitucionalidade 43 e 44, decidiu apenas acerca da pena privativa de liberdade, nada dispondo sobre as penas restritivas de direito; b) somente em sede de tutela cautelar nas aludidas ADCs é que foi examinado o art. 283 do CPP e não houve, na ocasião, qualquer arrastamento quanto ao art. 147 da Lei 7.210/1984; c) ao tempo em que vigorava o entendimento de ser possível a execução provisória da pena (até 05/02/2009, com o julgamento do HC 84.078/MG), como agora, a Suprema Corte não a autorizava para as penas restritivas de direito. Precedentes do STF e do STJ; d) incidência, portanto, na espécie, da Súmula Vinculante n. 10. 4. Agravo regimental a que se nega provimento, para manter a concessão da ordem. Aplicação do disposto no art. 1.041 do NCPC, c/c art. do CPP. Retorno dos autos à Vice-Presidência do STJ." (AgRg no HC 435.092/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Rel. p/ acórdão Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 24/10/2018, DJe 26/11/2018.) Por fim, "[é] munus da defesa técnica zelar para que o recurso especial atenda aos pressupostos constitucionais e legais, inclusive suscitando as matérias no tempo oportuno. É descabido postular a concessão de habeas corpus de ofício como escape para suprir as deficiências processuais por ela mesma causadas, uma vez que tal medida é concedida por iniciativa do próprio órgão julgador e tão-somente quando constatada a presença de ilegalidade flagrante." (AgRg no REsp 1.373.420/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 8/3/2016, DJe 22/3/2016.) No mesmo sentido: "PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. REMIÇÃO DE PENA. JORNADA DE TRABALHO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS N. 282 E 356 DO STF. MATÉRIAS DE ORDEM PÚBLICA. HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Aplicam-se os óbices previstos nas Súmulas n. 282 e 356 do STF quando a questão suscitada no recurso especial não foi apreciada pelo tribunal de origem. 2. O prequestionamento das matérias de ordem pública é requisito necessário para a abertura da instância especial. 3. Nos termos do art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal, os tribunais podem deferir ordem de habeas corpus de ofício, quando reconhecerem hipótese de flagrante ilegalidade. O writ, porém, não é meio para a defesa obter pronunciamento judicial a respeito de matéria de mérito de recurso que não ultrapassa os requisitos de admissibilidade. 4. Agravo regimental desprovido." (AgRg no REsp 1.835.554/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 12/03/2021.) Ante o exposto, CONHEÇO PARCIALMENTE do recurso especial e, nessa extensão, DOU-LHE PROVIMENTO, tão-somente para suspender a execução da pena restritiva de direitos imposta ao Recorrente até o trânsito em julgado da condenação. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 19 de março de 2021. MINISTRA LAURITA VAZ Relatora
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