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1 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça STJ - HABEAS CORPUS: HC 652305 SP 2021/0077056-2

Superior Tribunal de Justiça
ano passado

Detalhes da Jurisprudência

Processo

HC 652305 SP 2021/0077056-2

Publicação

DJ 22/03/2021

Relator

Ministro RIBEIRO DANTAS

Documentos anexos

Decisão MonocráticaSTJ_HC_652305_55699.pdf
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Decisão

HABEAS CORPUS Nº 652305 - SP (2021/0077056-2) DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido liminar, impetrado em favor de JOÃO VICTOR DIAS DO PADRO, em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 6 anos e 8 meses de reclusão e 666 dias multa, como incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. Em sede recursal, o Tribunal de origem negou provimento ao apelo defensivo. Neste habeas corpus, alega o impetrante, em suma, a necessidade de desclassificação do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 para o art. 28 da Lei 11.343/06, sob o argumento de que "a quantidade de entorpecente apreendida, somada à circunstância da prisão do paciente, demonstra de modo seguro que o mesmo não se trata de traficante." (fl. 5). Argumenta que o réu é primário, não possui antecedentes e não integra organização criminosa. Aponta que "há farta documentação nos autos dando conta de que o Paciente tem problemas com uso de drogas." (e-STJ, fl. 5) Sustenta, ainda, ser cabível a aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, uma vez que "[a] r. sentença, que restou íntegra na fase recursal, denegou a diminuição ante a fala genérica dos policias de que o Paciente já era conhecido nos meios policiais." (e-STJ, fl. 7) Requer, assim, a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o de posse de drogas para uso próprio ou, subsidiariamente, a aplicação do redutor do tráfico privilegiado. É o relatório. Decido. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Quanto à pretensão de desclassificação do delito do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 para o delito do art. 28 da Lei n. 11.343/2006, verifica-se que há testemunhos seguros, somado ao conjunto probatório trazido como fundamento no acórdão recorrido (laudo de exame químico-toxicológico), de que o paciente trazia consigo, para fins de comércio, 21,1g de cocaína, em desacordo com a lei ou norma regulamentar. Confiram-se os seguintes trechos do acórdão impugnado: "A prova oral aqui referida está contida em mídia digital separada e arquivada. Conforme apurado, ao ser abordado pela Polícia Militar, o Réu confessou que traficava há aproximadamente 01 ano, indicando onde escondia 25 porções contendo 21,1g de cocaína. A materialidade está comprovada pelo laudo de exame químico- toxicológico (fls.130/132), atestando se tratar de 21,1g de cocaína. A autoria é inconteste, pois a negativa judicial do Réu não converge com as demais provas produzidas. Os policiais militares Edson e Sidnei, sob o crivo do contraditório, confirmaram o fato descrito na denúncia. Note-se que, quanto à credibilidade dos testemunhos policiais, não há restrições legais para que prestem depoimento, mediante compromisso, sobre seus atos de ofício, e nada há de concreto a indicar a existência de qualquer espécie de motivação para indevidamente prejudicar o Apelante, como já decidiu o Superior Tribunal de Justiça (HC nº 149.540-SP, rel. Min. Laurita Vaz, 5ª T., j. em 12.04.2011): [...] O depoimento de policial que cumpre sua missão na repressão dos crimes, é, portanto, tão válido como qualquer outro, e a circunstância de ser testemunha não afeta positiva ou negativamente o valor probatório de seu relato. As demais testemunhas nada acrescentaram ao fato, além de relatarem que o Réu era um usuário de droga contumaz. Exposto o conjunto probatório, não há que se falar em absolvição por insuficiência probatória - nem mesmo em desclassificação para crime menor - já que: 1. havia notícias de que o Réu queria confessar a prática do tráfico de drogas, o que mobilizou a Polícia Militar; 2. no local e na Delegacia (fls.06), o Réu confessou detalhadamente que praticava o comércio espúrio há aproximadamente 01 ano; 3. os milicianos apenas encontraram as porções de cocaína em razão da indicação do Réu; 4. o Réu era conhecido pela prática do tráfico de drogas; 5. o Réu não comprovou origem lícita de dinheiro para portar R$ 35,00 em pecúnia mais R$ 500,00 em cocaína somente para seu deleite (visto que eram 25 porções, e cada uma conforme ele próprio revelou em seu interrogatório custou R$ 20,00); 6. o fato de ser usuário de entorpecente não o impede de exercer o comércio espúrio, sendo que uma conduta não exclui a outra. Não é incomum que dependentes e usuários assim atuem para manter seu vício, ou, neste caso, para obterem lucro fácil, como bem já decidiu esta Câmara (Ap. nº 0004176-56.2012.8.26.0663, rel. Des. José Raul Gavião de Almeida, j. em 05.12.2013):"Não se desconhece que os ac usados possam ser usuários de substância entorpecente. Todavia, a circunstância deles consumirem droga não significa não pudessem traficar. Aliás, é comum que o traficante também consuma, ou que o consumidor trafique para sustentar o vício". Era mesmo caso de condenação pelo crime de tráfico de drogas."(e-STJ, fls. 63-66; sem grifos no original) Destaca-se que o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou que,"para a ocorrência do elemento subjetivo do tipo descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, é suficiente a existência do dolo, assim compreendido como a vontade consciente de realizar o ilícito penal, o qual apresenta 18 (dezoito) condutas que podem ser praticadas, isoladas ou conjuntamente" ( REsp 1.361.484/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 10/6/2014, DJe 13/6/2014). Vale anotar, ainda, que os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese. Nesse sentido: "AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ABSOLVIÇÃO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO STJ. DEPOIMENTO DE AGENTE POLICIAL COLHIDO NA FASE JUDICIAL. CONSONÂNCIA COM AS DEMAIS PROVAS. VALIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. As instâncias ordinárias, após toda a análise do conjunto fático-probatório amealhado aos autos, concluíram pela existência de elementos concretos e coesos a ensejar a condenação do ora agravante pelo crime de associação para o tráfico, de modo que, para se concluir pela insuficiência de provas para a condenação, seria necessário o revolvimento do suporte fático-probatório delineado nos autos, procedimento vedado em recurso especial, a teor do Enunciado Sumular n. 7 do Superior Tribunal de Justiça. 2. São válidas como elemento probatório, desde que em consonância com as demais provas dos autos, as declarações dos agentes policiais ou de qualquer outra testemunha. Precedentes. 3. Agravo regimental não provido." ( AgRg no AREsp 875.769/ES, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 7/3/2017, DJe 14/3/2017); "HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO INTERESTADUAL DE ENTORPECENTES. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ALEGAÇÃO DE INIDONEIDADE DAS PROVAS QUE ENSEJARAM A CONDENAÇÃO. TESTEMUNHAS POLICIAIS CORROBORADAS POR OUTROS ELEMENTOS DE PROVA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06. INCOMPATIBILIDADE. CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. INSTRUÇÃO DEFICIENTE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. [...] 2. Não obstante as provas testemunhais advirem de agentes de polícia, a palavra dos investigadores não pode ser afastada de plano por sua simples condição, caso não demonstrados indícios mínimos de interesse em prejudicar o acusado, mormente em hipótese como a dos autos, em que os depoimentos foram corroborados pelo conteúdo das interceptações telefônicas, pela apreensão dos entorpecentes - 175g de maconha e aproximadamente 100g de cocaína -, bem como pelas versões consideradas pelo acórdão como inverossímeis e permeadas por várias contradições e incoerências apresentadas pelo paciente e demais corréus. 3. É assente nesta Corte o entendimento no sentido de que o depoimento dos policiais prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do paciente, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu no presente caso ( HC 165.561/AM, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe 15/02/2016). Súmula nº 568/STJ. [...] 8. Habeas corpus não conhecido." ( HC 393.516/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 20/6/2017, DJe 30/6/2017). Desse modo, apoiada a condenação pelo delito de tráfico de entorpecentes em prova suficiente, o acolhimento do pedido de desclassificação para a conduta prevista no art. 28 da Lei n. 11.340/2006 demanda o exame aprofundado dos fatos, o que é inviável em habeas corpus ( HC 392.153/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 1º/6/2017, DJe 7/6/2017; HC 377414/SC, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 15/12/2016, DJe 2/2/2017). Por outro lado, o juiz sentenciante aumentou a pena-base, bem como deixou de reconhecer a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, sob os seguintes fundamentos: "[...] Edson Aparecido de Souza e Sidnei Aparecido Morini, Policiais Militares, em sede inquisitiva, aduziram que estavam trabalhando, quando foram acionados a comparecer na"Praça do Esplanada", onde haveria um indivíduo que se declarou traficante e queria se entregar; chegando ao local, avistaram o indivíduo João Victor atrás de uma árvore, ao lado da Igreja; durante abordagem, revistaram-no e em seu bolso haviam R$ 32,00 (trinta e dois reais) em dinheiro, tendo ele afirmado que seria fruto de venda de cocaína; imediatamente, sem ser indagado, o acusado apontou um arbusto e disse que ali havia jogado alguns" travesseiros de cocaína "; os depoentes localizaram no local indicado 25 porções com substância branca semelhante a cocaína; João Victor disse tê-las adquirido com um caminhoneiro, cujo nome não sabe dizer, por R$ 20,00 (vinte reais), e as venderia por R$ 50,00 (cinquenta reais); o acusado declarou ainda que a maioria de seus clientes eram caminhoneiros, que estava traficando nesta cidade há um ano, em locais diversos; João Victor é conhecido nos meios Policiais, já recaíram denúncias de tráfico em face dele; o acusado foi conduzido até a Delegacia e autuado em flagrante delito (fl. 04 e 05). Edson Aparecido de Souza, Policial Militar, em juízo, ratificou o que foi dito em sede Policial e acrescentou que sobre o acusado pairavam denúncias de que ele estava promovendo a traficância na cidade; nunca se deparou com uma ocorrência onde alguém confessa ser traficante de entorpecentes; na abordagem, João Victor estava assustado e confessou ter usado cocaína (fl. 209, mídia digital). Sidnei Aparecido Morini, Policial Militar, em juízo, ratificou o que disse em sede inquisitiva e acrescentou que o acusado estava alterado no momento da abordagem; nunca havia presenciado um indivíduo ligar para a Polícia e confessar que é traficante de entorpecentes, tendo sido um fato atípico; o acusado estava assustado e por algumas vezes falava coisas desconexas, aparentando estar sob efeito de entorpecentes; João Victor tinha escoriações pelo corpo, haja vista ter sofrido um acidente moto há alguns dias atrás (fl. 210, mídia digital). José Carlos Pereira Alves, em juízo, expôs que conhece os pais do acusado há muito anos e mora próximo à residência dele; sabia que o acusado era usuários de drogas, tendo tido relatos dos pais dele; João Vitor trabalhava em um mercado antes dos fatos (fl. 211, mídia digital). Luiz Carlos dos Santos, em juízo, aduziu que conhece o acusado há muito tempo, morando próximo a ele; soube pelos pais de João Victor que ele era usuário de entorpecentes; sabe que o acusado trabalhou em Granja e em alguns mercados da cidade (fl. 212, mídia digital). Manoel Ironides Rosa, em juízo, disse que conhece o acusado desde que ele era criança e conhece também a família dele; ouviu rumores de que João Victor era usuário de drogas (fl. 213, mídia digital). Vanderlei Pereira da Silva, em juízo, esclareceu que é amigo da família do acusado há muitos anos; soube por comentários na cidade e pelos pais do acusado que João Vitor era usuário de drogas; o acusado trabalhava em um Supermercado (fl. 214, mídia digital). João Victor Dias do Prado, acusado, em sede Policial, relatou que é traficante de cocaína nesta cidade há um ano e sabia que estava sendo investigado; na data dos fatos, estava na" Praça do Esplanada "na posse de 25 porções de cocaína e viu quando um carro preto, depois um carro vermelho passarem pelo local; acreditando que fosse Policiais a paisana, resolveu facilitar a vida dos mesmos; ligou para o 190 informando ser traficante, mas que estava arrependido e queria se entregar; guardou os entorpecentes no mato e aguardou a chegada dos Policiais, tendo indicado o local onde estava a droga; em seu bolso tinha R$ 32,00 (trinta e dois reais) e afirma que são provenientes da venda de drogas;" fez isso porque acredita em destino "e tem uma filha de apenas três anos, estando arrependido de" todas as coisas erradas "que fez até o presente momento; adquiria os entorpecentes de pessoas cujos nomes não irá declinar, pelo valor de R$ 20,00 (vinte reais) e as revendia por R$ 50,00 (cinquenta reais) para usuários diversos ; realizava a traficância em locais diferentes desta cidade; tem várias escoriações pelo corpo (rosto, mão esquerda e quadril) em virtude de uma queda que sofreu com sua motocicleta no ultimo sábado; não sofreu qualquer tipo de agressão por parte dos Policiais que efetuaram sua prisão (fl. 06). João Victor Dias do Prado, acusado, em juízo, expôs que na data dos fatos estava sob efeitos de entorpecentes, se recorda que estava na praça, mas não se lembra de ter dito que era traficante; é usuário de drogas, e isso atrapalhou a sua vida; acionou a Polícia porque estava desesperado; a droga que foi encontrada com o depoente, não era dele; alguém deixou a droga para ele vender, mas o declarante não queria vendê-la; estava muito transtornado, seu coração batia muito rápido e resolveu acionar a Polícia; teme por sua vida, por isso não vai dizer o nome de quem lhe deixou a droga; a pessoa que lhe deixou a droga, o ameaçou para que vendesse tal droga; não se recorda de ter dito aos Policiais que traficava drogas há um ano, mas consumia entorpecentes há um ano; era usuário de cocaína; no dia dos fatos fez o uso de entorpecentes no período da noite, quase não se recorda dos fatos; foi ameaçado, bem como sua família também foi; atualmente trabalha como auxiliar de escritório com seu genitor; recentemente, foi ameaçado de morte, caso entregasse quem lhe deu drogas (fl. 218, mídia digital). Analisado o contexto probatório, verifica-se existente o crime de tráfico de drogas nos termos do artigo 33, caput, da Lei n.º 11.343/06. [...] No que se refere à causa especial de diminuição do art. 33, § 4º, da lei 11.343/06, inviável sua aplicação, tendo em vista o não preenchimento dos requisitos legais. De fato, restou comprovado nos autos que o réu se dedicava às atividades criminosas, uma vez que não possuía ocupação laboral lícita na época dos fatos e fez da mercancia espúria seu modo de sustento. Essa conclusão restou corroborada pelos depoimentos dos milicianos, que afirmaram que sobre o acusado pesavam diversas denúncias de que estaria praticando a mercancia espúria, como de fato fora constatado a própria confissão do acusado - que afirmou que há um ano traficava - e sua prisão em flagrante. Ademais, o acusado em não tendo profissão lícita na época dos fatos, não tinha fonte de renda a custear seu vício, o que denota seu envolvimento com organização criminosa, único meio de ter acesso aos entorpecentes consigo encontrados. Consabido é que as associações criminosas valem-se do expediente de fornecer drogas ao seus integrantes, tanto para a mercancia, quanto como forma de pagamento pelo"serviço"de venda, à guisa de comissão De se ressaltar que a quantidade e variedade de drogas não foram utilizadas para fins de se afastar a figura do"tráfico privilegiado", não havendo que se falar em bis in idem, tudo em respeito à decisão proferida pelo E. STF, no ARE 666.334. Passo, pois, à fixação de pena. Na primeira fase da dosimetria da pena, GUILHERME DE SOUZA NUCCI, ao discorrer sobre o tema, assevera, in verbis: [...] Elaboradas as premissas, portanto, passo à individualização da pena nesta primeira fase, tendo por parâmetro o artigo 59 do Código Penal conjugado com o artigo 42 da Lei nº 11.343/06. O acusado possui antecedentes neutros. As consequências do delito, entendidas como a intensidade de lesão ou nível de ameaça ao bem jurídico tutelado, abrangendo, ademais, os reflexos do delito em relação a terceiros, não apenas no tocante a vítima, são negativas. Em se observando o impacto social do delito cometido na pacata cidades de Bastos (vinte e dois mil habitantes), notadamente a proporção população x volume de drogas, percebe-se facilmente a total reprovabilidade de sua conduta, na medida em que o crime praticado, além de hediondo, atinge a sociedade de forma grave, gerando outros delitos, em especial, contra o patrimônio, consequentemente os mais atingidos são crianças e adolescentes em formação, que quando não fazem uso das substâncias e destroem suas vidas, partem para o tráfico e contribui para novos e contínuos delitos, de forma a desestruturar lares e famílias inteiras. Como motivo do crime, entendido como as razões subjetivas que estimularam ou impulsionaram o agente à prática da infração penal, apenas se pode vislumbrar a ganância que moveu o agente em sua conduta altamente reprovável, violadora dos mais comezinhos sentimentos da sociedade e da justiça, que objetivaram obter dinheiro fácil, em detrimento do trabalho. Ressalte-se, ademais, que as consequências do crime, para os usuários e seus familiares são patentes, o que torna cada vez mais difícil de o trabalho do Estado no combate ao tráfico e seus consequentes delitos. No tocante à natureza, variedade e quantidade do entorpecente (artigo 42 da Lei nº 11.343/06), verifica-se que a reprimenda deve ser exacerbada, posto que, consoante comprovado nos autos, o réu entregou a consumo e à venda cocaína. Ora, a natureza das drogas é completamente diferente e, sua distribuição no seio da sociedade acarreta diversas e danosas consequências. A ciência é certa em suas análises, in verbis: [...] Dessa forma, é inconteste, que a traficância dessa substância com grande potencial lesivo, a cocaína, deve ser mais severamente reprimida, eis que as consequências impostas à saúde da população atingida são diferentes. No que se refere à quantidade de entorpecente (art. 42 da LD), o volume de droga apreendido não pode ser desconsiderado, o que enseja exasperação da pena. De fato, com o acusado restou apreendido 25 (vinte e cinco) porções de cocaína, com massa bruta de 29,75 gramas. Pelo exposto, justifica-se a exasperação da pena-base, a qual fixo em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, bem como pagamento de 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa. Ausentes causas de aumento e diminuição de pena. Na terceira fase da dosimetria, incabível a aplicação do art. 33, § 4º, da LD, pelos fundamentos acima expostos, as quais faço remissão, para se evitar repetição desnecessária. Considerada a situação econômica do acusado, que ao que consta não goza de padrão de vida elevado, estabeleço o valor unitário do dia-multa no mínimo legal de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente na época do fato, corrigido monetariamente desde então. No caso dos autos, em obediência ao princípio da individualização da pena, entendo não haver outro regime adequado ao início de cumprimento da reprimenda corporal senão o REGIME INICIAL FECHADO, nos termos do artigo 33, § 1º, alínea a, do Código Penal, c/c art. 33, § 2º, a, do mesmo diploma, tendo em vista o montante de pena aplicado, a natureza do crime, circunstâncias judiciais negativas e a gravidade concreta da conduta. Inaplicáveis os institutos dos art. 44 e 77 do CP pelo montante de pena aplicado e pelas circunstâncias judiciais negativas. Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE a pretensão punitiva estatal para condenar JOÃO VICTOR DIAS DO PRADO, qualificado nos autos, à pena privativa de liberdade de 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, no regime inicial FECHADO, e ao pagamento 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa, no mínimo unitário legal, como incurso no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06."(e-STJ, fls. 45-56; sem grifos no original) Por sua vez, o Tribunal de origem, manteve a dosimetria da pena, nos seguintes termos:"Não há que se falar em aplicação do redutor especial, porque: 1. a quantidade e a qualidade do entorpecente fazem presumir o envolvimento do Réu com essa atividade criminosa (como já considerado na primeira etapa de fixação da pena fls.268); 2. o Réu fazia do comércio espúrio sua atividade remunerativa há aproximadamente 01 ano, pois assim confessado por ele, tanto informalmente, como na Delegacia; 3. a aplicação indiscriminada da benesse contraria o espírito da repressão penal mais severa que foi introduzido com a Lei nº 11.343/06, como já destacado por esta Câmara (Ap. nº 3002741-18.2013.8.26.0224, rel. Des. José Raul Gavião de Almeida, j. em 18.02.2016):"O § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06 tem por escopo realizar a Justiça no caso concreto, permitindo a redução da pena do traficante ocasional, não comprometido com atividades ilícitas e cuja conduta, de reduzida importância, tem limitada expressão na consideração do específico tipo penal. Não é o que ocorre nos autos"; 4. mesmo tendo havido fixação da pena-base acima do mínimo pela quantidade da droga, essa circunstância não fica vedada de consideração na terceira etapa, como fator obstativo da redução especial, quando existentes outras circunstâncias concorrentes (estreita ligação com organização criminosa; prática do tráfico como meio remunerativo), como, aliás, já reconheceram: a. o Supremo Tribunal Federal (HC nº 126.971-SP, rel. Min. Dias Toffoli, 2ª T., j. em 02.06.2015):" Logo, abstraindo-se a valoração negativa, na terceira fase da dosimetria, da quantidade e da diversidade de drogas, ainda assim subsiste fundamento suficiente, por si só, para negar o redutor de pena em questão "; b. o Superior Tribunal de Justiça (HC nº 221.058-MG, rel. Min. Jorge Mussi, 5ª T., j. em 23.10.2012):"3. Não há bis in idem na consideração da quantidade de droga para agravar a pena- base e para negar a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, na fração máxima, mas apenas a utilização de um mesmo parâmetro de referência para momentos e finalidades distintas, objetivando a aplicação de reprimenda proporcionalmente suficiente à prevenção e reprovação do delito, nas circunstâncias em que cometido". A mantença da quantidade da pena privativa de liberdade impede a substituição por penas restritivas de direitos (artigo 44, inciso I, do Código Penal). Por fim, seja em face da inadequada permissão para o Réu aguardar o julgamento de recurso em liberdade (reforçada agora pela mantença da condenação), seja pela necessidade de se assegurar a paz pública (na qual se embutem, tanto a garantia da ordem pública, quanto a asseguração da efetiva aplicação da lei penal), seja pela regra específica do artigo 59 da Lei nº 11.343/06, e especialmente pela situação fática concreta (estreita ligação com organização criminosa; prática do tráfico como meio remunerativo e por tempo considerável; quantidade e qualidade da droga apreendida), sabendo-se também que eventuais recursos, desta fase em diante, têm cabimento restrito e sem efeito suspensivo, como, aliás, já reconheceu o Superior Tribunal de Justiça (HC nº 430.896-SP, rel. Min. Félix Fischer, 5ª T., j. em 02.08.2018"III - Os recursos às instâncias superiores carecem de efeito suspensivo e a execução provisória da pena é consectário lógico do esgotamento da jurisdição das instâncias ordinárias, não necessitando de fundamentação a determinação do cumprimento provisório da pena fixada", determina-se, nos termos do artigo 387 § 1º, c/c artigo 312, ambos do Código de Processo Penal, a imediata expedição de mandado de prisão contra o Réu, DECORRENTE, PORTANTO, DE DECRETAÇÃO DE PRISÃO PREVENTIVA, E NÃO DE JULGAMENTO EM SEGUNDA INSTÂNCIA (fica o alerta para os desavisados)!!!!!!! Ante o exposto, rejeitada a preliminar, nega-se provimento ao recurso." (e-STJ, fls. 66-69; sem grifos no original) No caso, verifica-se que as instâncias ordinárias consideraram as consequências e o motivo do delito, além da natureza, da variedade e da quantidade do entorpecente apreendido - 21,1g de cocaína-, para exasperar a pena-base em 1 ano e 8 meses acima do mínimo legal. Todavia, em que pese a existência de certo grau de discricionariedade do julgador na dosimetria penal, verifica-se que a sentença condenatória e o acórdão impugnado carecem de motivação válida, no tocante às consequências e o motivo do crime. Segundo reiterada jurisprudência desta Corte, as considerações genéricas e desvinculadas do contexto fático dos autos, assim como elementos inerentes ao próprio tipo penal não servem para o agravamento da pena. A propósito: "HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. VALORAÇÃO DESFAVORÁVEL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME E MOTIVO. FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. O julgador deve, ao individualizar a pena, examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, para aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja necessária e suficiente para reprovação do crime. Especialmente, quando considerar desfavoráveis as circunstâncias judiciais, deve o Magistrado declinar, motivadamente, as suas razões, pois a inobservância dessa regra ofende o preceito contido no art. 93, inciso IX, da Constituição da Republica. 2. As vetoriais da natureza e quantidade, previstas no art. 42 da Lei n.º 11.343/2006, foram sopesadas negativamente em razão da apreensão de 170 porções de crack, com peso de 44,357g. Contudo, a quantidade apreendida não demonstra reprovabilidade suficiente para exasperar a pena-base. 3. A análise desfavorável do motivo e das consequências do crime exigem fundamentação idônea, não podendo estar amparada em considerações genéricas e inerentes aos tipos penais. 4. Os danos à saúde pública e a obtenção de lucro fácil, abstratamente considerados, são inerentes ao tipo penal do crime de tráfico de drogas. 5. Ordem parcialmente concedida para reduzir a pena do Paciente ao patamar de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 560 (quinhentos e sessenta) dias-multa, mantidos os demais termos da sentença condenatória." ( HC 466.740/PE, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 06/12/2018, DJe 19/12/2018) Por outro lado, verifica-se que a pena-base foi majorada em razão da diversidade, da quantidade e da natureza das drogas apreendidas - 21,1g de cocaína -, conforme autoriza a jurisprudência desta Corte Superior. Todavia, embora tenha sido apresentado fundamento válido para o agravamento da pena básica, mostra-se desproporcional o aumento quando é ínfima a quantidade de droga. Nesse contexto, a pena-base deve ser reduzida , também, neste ponto. Em decisões similares, este Superior Tribunal de Justiça já procedeu ao redimensionamento da pena-base reconhecendo a desproporcionalidade no aumento. Vejamos: "[...] DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. ELEVADA QUANTIDADE DO ENTORPECENTE APREENDIDO. POSSIBILIDADE. AUMENTO DESPROPORCIONAL. REDIMENSIONAMENTO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Na fixação da pena-base de crimes previstos na Lei 11.343/2006, como ocorre na espécie, deve-se considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei de Drogas. 2. Na espécie, a fixação da pena-base acima do mínimo legal, em razão da quantidade dos estupefacientes apreendidos, encontra-se devidamente justificada, contudo, em quantum desproporcional, impondo-se o redimensionamento. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. Ordem concedida de ofício tão-somente para redimensionar a pena-base imposta."( AgRg no AREsp 936.212/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 15/8/2017, DJe 30/8/2017);"HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. AUMENTO DE 2/5. DESPROPORCIONALIDADE. REGIME PRISIONAL FECHADO. PENA SUPERIOR A 4 ANOS. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 2. A viabilidade do exame da dosimetria da pena, por meio de habeas corpus, somente se faz possível caso evidenciado eventual desacerto na consideração de circunstância judicial, desproporcionalidade no quantum ou erro na aplicação do método trifásico, se daí resultar flagrante ilegalidade e prejuízo ao réu. 3. A quantidade e a natureza das drogas apreendidas foram os fundamentos utilizados pelas instâncias ordinárias para aumentar a pena-base. Não obstante esse argumento se preste a exasperar a pena-base, o aumento não pode ser desarrazoado, há que se guardar proporcionalidade entre a quantidade e o quantum de aumento. No caso, pode-se dizer que a majoração da pena-base foi desproporcional. 4. Em relação ao regime, não obstante o redimensionamento da pena, esta continuou no patamar superior a 4 anos, com a pena-base arbitrada acima do mínimo legal, não havendo que se falar em outro regime senão o fechado, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal". 5. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para redimensionar a pena do paciente. ( HC 377.445/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 16/3/2017, DJe 27/3/2017). De rigor, portanto, a redução da pena-base. Quanto ao pedido de reconhecimento do redutor do tráfico privilegiado, razão assiste à defesa. A teor do disposto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, para que incida a causa especial de diminuição de pena aos condenados pelo delito de tráfico de drogas, é necessário que o agente seja reconhecidamente primário, ostente bons antecedentes e não se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa. Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum dessa redução, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico. ( HC 401.121/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 27/6/2017, DJe 1/8/2017 e AgRg no REsp 1.390.118/PR, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/5/2017, DJe 30/5/2017). Na hipótese, observa-se que as instâncias ordinárias trouxeram fundamentos inidôneos para se concluir pela habitualidade delitiva do paciente, na medida em que foi destacada a quantidade e a qualidade da droga apreendida (21,1g de cocaína), bem como o fato de o réu confessar, na delegacia, que fazia do trafico sua atividade remunerativa há aproximadamente 1 ano. Entretanto, ao contrário do entendimento firmado na origem, os elementos destacados no acórdão impugnado apontam ser o paciente iniciante no comércio de drogas, e a ínfima quantidade de entorpecente com ele encontrada, o qualifica como pequeno traficante, justamente àquele a quem norma visa beneficiar. Ademais, a jurisprudência desta Corte já se posicionou no sentido de que a mera condição de desempregado, por si só, não é elemento idôneo para se concluir pela reiterada conduta delitiva do condenado, a fim de fundamentar o afastamento do redutor pelo tráfico privilegiado ( HC 413.610/SP, Minha Relatoria, QUINTA TURMA, julgado em 3/10/2017, DJe 11/10/2017; HC 336.143/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 9/8/2016, DJe 16/8/2016). Entretanto, a jurisprudência desta Corte já se posicionou no sentido de que a mera condição de desempregado, por si só, não é elemento idôneo para se concluir pela reiterada conduta delitiva do condenado, a fim de fundamentar o afastamento do redutor pelo tráfico privilegiado ( HC 413.610/SP, Minha Relatoria, QUINTA TURMA, julgado em 3/10/2017, DJe 11/10/2017; HC 336.143/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 9/8/2016, DJe 16/8/2016). Desse modo, à míngua de elementos concretos que comprovem a efetiva dedicação do paciente em atividade criminosas, e uma vez certificada sua primariedade e os seus bons antecedentes, a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 deve ser operada em 1/2, atento aos vetores do art. 42 da referida lei. A propósito: "PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. AGRAVO MINISTERIAL. PLEITO DE AFASTAMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. IMPOSSIBILIDADE. PRESSUPOSTOS ATENDIDOS PELO AGRAVADO. PLEITO PELA MANUTENÇÃO DO REGIME FECHADO. REGIME SEMIABERTO ADEQUADO AO CASO. CONFORMIDADE COM O ART. 33, §§ 2º E , DO CP. I - A quantidade e variedade de drogas apreendidas com o agravado, por si só, não se revela apta a evidenciar que ele se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa. Ademais, não foram declinadas as circunstâncias do caso concreto que corroborariam tal conclusão. Assim, tendo em vista que o agravado é primário, não registra maus antecedentes e a quantidade de droga apreendida não evidencia, por si só, sua dedicação à atividade criminosa, nem que integra organização criminosa, é de rigor a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Entretanto, em consonância com o art. 42 da nova Lei de Tóxicos, utilizo a quantidade e variedade de droga apreendida como parâmetro, diminuindo a pena aplicada em 1/2 (metade). II - Ademais, a pena do agravado foi fixada abaixo de quatro anos. Não obstante, não se pode olvidar que a quantidade e variedade de entorpecentes foi considerada na terceira fase da dosimetria, modulando-se a incidência da minorante contida no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Sendo desfavorável tal circunstância, impede a fixação do regime menos gravoso unicamente em razão da quantidade de pena imposta ao agravado, devendo, contudo, ser mantido o regime intermediário para o início de cumprimento da pena, qual seja, o semiaberto. Agravo regimental do Ministério Público Federal não provido." ( AgRg no AREsp 1020105/RJ, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 17/10/2017, DJe 30/10/2017). "PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. ACUSADO QUE NÃO POSSUI OCUPAÇÃO LÍCITA. FUNDAMENTO INSUFICIENTE. QUANTIDADE DA SUBSTÂNCIA UTILIZADA PARA MODULAR A FRAÇÃO DE REDUÇÃO. NECESSIDADE DE READEQUAÇÃO. REGIME PRISIONAL. NATUREZA DO ENTORPECENTE. MODO SEMIABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. FALTA DE PREENCHIMENTO DE REQUISITO SUBJETIVO. FLAGRANTE ILEGALIDADE VERIFICADA. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades delituosas ou integrarem organizações criminosas. 3. Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum dessa redução, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente no comércio ilícito de entorpecentes. Precedentes. 4. O fato de o paciente não ter comprovado ocupação lícita, por si só, não constitui elemento suficiente para afastar a benesse do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Precedente. 5. Hipótese em que à míngua de elementos probatórios que indiquem a habitualidade delitiva do paciente e considerando sua primariedade, impõe-se a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 em 1/2, diante da aferição desfavorável da quantidade de drogas (78,293 crack). Precedentes. 6. Estabelecida a pena em patamar inferior a 4 anos e sendo desfavoráveis as circunstâncias judiciais, o regime semiaberto é o adequado para o cumprimento da pena privativa de liberdade, nos termos do art. 33, §§ 2º e , e art. 59, ambos do CP. 7. Não se mostra recomendável o deferimento da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, diante da natureza das drogas apreendidas (art. 44, III, do CP). 8. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para fazer incidir a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 em 1/2, redimensionando a sanção do paciente para 2 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais pagamento de 250 dias-multa." ( HC 433.490/SP, de minha relatoria, QUINTA TURMA, julgado em 22/3/2018, DJe 2/4/2018). Passo, assim, à readequação da pena. A pena-base parte de 5 anos de reclusão mais 550 dias-multa. Na segunda etapa, ausentes causas de aumento e de diminuição, a pena permanece inalterada. Na última etapa, aplica-se o redutor em 1/2, pelas razões acima alinhavadas, restando a pena definitiva em 2 anos e 6 meses de reclusão mais o pagamento de 250 dias-multa. O regime prisional também merece alteração. Estabelecida a pena definitiva em patamar inferior a 4 anos, o regime aberto é o adequado à prevenção e à reparação do delito, diante da primariedade do réu e da análise favorável das circunstâncias judiciais, nos termos do art. 33, § 2º, c, e § 3º, do Código Penal. Confira: "HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME FECHADO. PENA INFERIOR A 4 ANOS. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. HEDIONDEZ DO DELITO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR RESTRITIVA DE DIREITOS. VEDAÇÃO. ART. 44, INCISO III, DO CÓDIGO PENAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 2. É pacífica nesta Corte Superior a orientação segundo a qual a fixação de regime mais gravoso do que o imposto em razão da pena deve ser feita com base em fundamentação concreta, a partir das circunstâncias judiciais dispostas no art. 59 do Código Penal - CP ou de outro dado concreto que demonstre a extrapolação da normalidade do tipo, de acordo com o enunciado n. 440 da Súmula desta Corte, bem como os enunciados n. 718 e 719 da Súmula do Supremo Tribunal Federal. In casu, em razão da primariedade do paciente, do quantum de pena aplicado, inferior a 4 anos (art. 33, § 2º, c, do CP), da inexistência de circunstância judicial desfavorável (art. 59 do CP), bem como da fixação da pena-base no mínimo legal, o regime a ser imposto deve ser o aberto. Precedentes. 3. A quantidade e/ou natureza dos entorpecentes é fundamentação idônea para justificar a vedação da substituição da pena por medidas restritivas de direitos, de acordo com o disposto no inciso III do art. 44, do Código Penal, e em consonância com a jurisprudência desta Quinta Turma. Na hipótese, constata-se que, o Tribunal a quo fundamentou a vedação da substituição da pena por restritiva de diretos com base na gravidade concreta do delito, revelada pela variedade de drogas apreendidas. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para, ratificando a liminar anteriormente deferida, fixar o regime inicial aberto para cumprimento de pena." ( HC 379.637/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 16/2/2017, DJe 24/2/2017). Pelas mesmas razões acima alinhavadas (primariedade do agente e circunstâncias judiciais favoráveis), é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, a ser definida pelo Juízo de Execução, valendo-se anotar que esta Corte e o Supremo Tribunal Federal entendem que não existe óbice na Lei de Drogas para a concessão do citado benefício, quando preenchidos os requisitos legais do art. 44 do Código Penal. Cito, a propósito: "[...] 3. O STF, ao julgar o HC n. 111.840/ES, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do § 1º do art. da Lei n. 8.072/1990, com a redação dada pela Lei n. 11.464/2007, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados. 4. Com base no julgamento do HC 97.256/RS pelo STF, declarando incidentalmente a inconstitucionalidade do § 4º do art. 33 e do art. 44, ambos da Lei n. 11.343/2006, o benefício da substituição da pena passou a ser concedido aos condenados pelo crime de tráfico de drogas, desde que preenchidos os requisitos insertos no art. 44 do Código Penal. 5. Hipótese em que a sentença, mantida pelo acórdão que julgou a apelação, referiu-se apenas à gravidade abstrata do tráfico de drogas para fixar o regime inicial fechado e negar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 6. O quantum da condenação (1 ano e 8 meses), a primariedade e a análise favorável das circunstâncias judiciais permitem à paciente iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade no regime aberto, conforme art. 33, § 2º, alínea c, do CP, além da substituição por restritiva de direitos. 7. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para fixar o regime inicial aberto, bem como substituir a pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo da Vara de Execuções Criminais." ( HC 377.765/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 6/6/2017, DJe 13/6/2017). Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem, de ofício, para reduzir a pena-base e fazer incidir a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, na fração de 1/2, redimensionando a pena definitiva do paciente para 2 anos e 6 meses de reclusão e pagamento de 250 dias-multa, bem como para estabelecer o regime inicial aberto e substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direito, a ser definida pelo Juízo de Execução. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 18 de março de 2021. Ministro Ribeiro Dantas Relator
Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1201277760/habeas-corpus-hc-652305-sp-2021-0077056-2

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