jusbrasil.com.br
19 de Junho de 2021
2º Grau
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Superior Tribunal de Justiça STJ - RECURSO ESPECIAL : REsp 1904089 RS 2020/0289777-1

Superior Tribunal de Justiça
há 2 meses
Detalhes da Jurisprudência
Processo
REsp 1904089 RS 2020/0289777-1
Publicação
DJ 03/05/2021
Relator
Ministra ASSUSETE MAGALHÃES
Documentos anexos
Decisão MonocráticaSTJ_RESP_1904089_02f0c.pdf
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Decisão

RECURSO ESPECIAL Nº 1904089 - RS (2020/0289777-1) DECISÃO Trata-se de Recurso Especial, interposto por FAMÍLIA KROTH DISTRIBUIDORA DE CARNES LTDA, contra acórdão do TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO, assim ementado: "TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CRÉDITO PRESUMIDO DE ICMS. BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL. LUCRO REAL. EXCLUSÃO. SUBVENÇÕES FISCAIS. PRINCÍPIO DA COERÊNCIA. LEI 12.973/14. LC 160/18. CONVÊNIO ICMS 190/17. 1. A legislação tributária não pode ser incongruente a ponto de autorizar que os créditos presumidos de ICMS que implicam perda de receita para os Estados possam incrementar as receitas da União ao serem adicionadas à materialidade de incidência do IRPJ e da CSL. 2. Para que os créditos presumidos de ICMS adquiram a natureza jurídica de subvenções para investimentos e não sejam computados na determinação do lucro real, para fins de apuração do IRPJ/CSL, primeiro é necessário que sejam legitimados na forma prevista na LC 160/17 e no Convênio ICMS 190/17 e depois registrados em reserva de lucros, somente podendo ser utilizados para absorção de prejuízos ou aumento do capital social, consoante prevê o art. 30, I e II, da Lei 12.973/14. 3. Os valores pagos a maior, atualizados pela taxa SELIC, podem ser utilizados na compensação, após o trânsito em julgado, na forma prevista no art. 74 da Lei 9.430/96" (fl. 216e). O acórdão em questão foi objeto de Embargos de Declaração (fls. 225/228e e 230/231e), os quais restaram rejeitados (fls. 239/246e). Novamente opostos Aclaratórios (fls. 256/258e), foram eles acolhidos, nos seguintes termos: "TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. Embargos de declaração providos para esclarecer que a exigência de escrituração e anotação na reserva de lucros deve ocorrer tão somente após o trânsito em julgado" (fl. 268e). Nas razões do Recurso Especial, interposto com base no art. 105, III, a e c, da Constituição Federal, a parte ora recorrente aponta, além do dissídio jurisprudencial, violação aos arts. 11, 489, § 1º, III, IV e VI, e 1.022, I e II, do CPC/2015. Para tanto, aduz o seguinte: "3.1 - Da necessária cassação do v. acórdão recorrido - Violação e negativa de vigência aos artigos 11, 489, § 1º, incs. III, IV E VI, e 1.022, INCS. I e II, do Código de Processo Civil 3.1.1 - O aresto recorrido, ao condicionar o direito de exclusão do crédito presumido do ICMS da base de incidência do IRPJ/CSLL à convalidação da benesse nos termos da LC 160/17, aprovação e reinstituição pelo Convênio Confaz nº 190/17, e, bem assim, à observância dos critérios previstos no artigo 30 da Lei n. 12.973/14, acabou por se caracterizar como decisão surpresa, que desconsidera o efetivo contraditório bem como o entendimento atualizado do STJ a respeito da matéria. 3.1.2 - É que o direito pleiteado na ação originária é relativo ao não recolhimento do IRPJ e da CSLL sobre qualquer crédito presumido de ICMS, ou incentivo fiscal da mesma natureza, com a compensação dos valores indevidamente recolhidos a tal título, controvérsia que já restou pacificada pelo STJ no julgamento do EREsp n. 1.517.492/PR, sob o entendimento de que" considerar tal crédito como lucro (...) sufraga, em última análise, a possibilidade de a União retirar, por via oblíqua, o incentivo fiscal que o Estado-membro, no exercício de sua competência tributária, outorgou ". Nesse particular, pontua-se que tanto o Juiz de 1ª instância quanto o Tribunal a quo reconhecem esse entendimento. 3.1.3 - Embora se trate de matéria estranha ao feito - acerca da qual restou tolhido o direito ao efetivo contraditório -, o ponto (que está indevidamente condicionando o direito alcançado pela Recorrente) é que a Lei Complementar 160/17 2 foi publicada em 8 de agosto de 2017 com o intuito principal de pôr termo à Guerra Fiscal, possibilitando a convalidação de numerosos benefícios fiscais estaduais de ICMS, concedidos unilateralmente à revelia do CONFAZ, em desobediência à alínea g do inciso XIIdo § 2o do art. 155 da Constituição Federal 3 . 3.1.4 - Além da referida convalidação dos incentivos fiscais concedidos unilateralmente pelos Estados, a LC n. 160/17, de 23 de novembro de 2017, em seu art. 4 , alterou o tratamento contábil aplicável a certos tipos de subvenções ao incluir no art. 30 da Lei 12.973/14, o § 4º, a seguinte disposição,"os incentivos e os benefícios fiscais ou financeiro-fiscais relativos ao imposto previsto no inciso II do caput do art. 155 da Constituição Federal, concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal, são considerados subvenções para investimento, vedada a exigência de outros requisitos ou condições não previstos neste artigo". 3.1.5 - Ocorre que a alteração efetuada pelo legislador através da LC 160/17, na Lei 12.973/14, não havia sido suscitada neste feito até a prolação do acórdão recorrido; vale dizer, a União - Fazenda Nacional, ao interpor o apelo ensejador do julgado recorrido, não fez qualquer menção aos termos da LC 160/17, e, bem assim, ao contido na Lei n. 12.973/2014. Ou seja, a matéria submetida à apreciação do Tribunal de 2ª instância não incluiu os termos da Lei Complementar n. 160/17. 3.1.6 - E mais: a União, ao contrapor o direito pleiteado na demanda (pedido inicial), sempre defendeu que os créditos presumidos de ICMS seriam subvenções para custeio, não podendo a LC 160/2017, que dispõe que referidos incentivos são subvenções para investimento, tolher o pleito da Recorrente. Os requisitos do artigo 30 da Lei nº 12.973/2014, que estão equivocadamente condicionando o direito da Recorrente, já estavam na legislação aplicável às subvenções para investimento anteriormente à vigência da LC 160/2017, mas nunca foram alegados pela União neste feito, por não se adequarem ao presente caso. 3.1.7 - Assim, verifica-se que a decisão recorrida - complementada pela análise dos aclaratórios -, quando reconhece o direito à exclusão do crédito presumido de ICMS da base de cálculo do IRPJ/CSLL, mas, de ofício, o condiciona à observância dos termos do artigo 30 da Lei nº 12.973/2014, caracteriza-se como decisão surpresa, em grave ofensa ao efetivo contraditório. 3.1.8 - Como se vê, não foram arguidos, tampouco debatidos durante o processo, os termos da LC 160/2017, e, bem assim, da Lei 12.973/2014, não podendo, o direito alcançado pela Recorrente desde a liminar e sentença restar condicionado, através de decisão surpresa, aos critérios do artigo 30 do referido diploma legal (Lei n. 12.973/2014). 3.1.9 - O Superior Tribunal de Justiça, por meio do REsp n. 1676027/PR, já decidiu que o julgador deverá abrir vista às partes antes de julgar o recurso, acerca de inovações na lide e fundamentos/fatos supervenientes, sob pena de violação ao princípio da não surpresa, como é possível observar na ementa abaixo: (...) 3.1.10 - Vislumbra-se, na espécie, negativa de vigência ao art. 1.022, II, do CPC, pois o Tribunal a quo não se pronunciou quanto ao ponto levantado nos Embargos de Declaração no sentido de que o pleito da Recorrente não guarda relação com o decidido pela Turma Julgadora. A decisão foi omissa na análise do argumento apresentado. 3.1.11 - Também merece cassação, a decisão recorrida - complementada pelo julgado dos segundos aclaratórios - pela evidente afronta aos termos do art. 489, IV, do CPC 5 , por insuficiente fundamentação, haja vista não terem sido consideradas relevantes inconsistências constatadas pela Recorrente na prestação jurisdicional, todas suscitadas por meio dos cabíveis embargos de declaração. 3.1.12 - O Tribunal a quo desconsiderou a contradição (ofensa ao art. 1.022, I, do CPC) que se evidencia na decisão recorrida, porque, de um lado, o acórdão desproveu o recurso de apelação da Fazenda Nacional e a remessa necessária, mas, ao mesmo tempo, entende que o direito da ora Recorrente deve ser condicionado à observância dos critérios previstos no artigo 30 da Lei n. 12.973/14, o que, na prática, esvazia o direito de fundo reconhecido na demanda. 3.1.13 - Ao que se observa, em nenhum momento ao longo de todo o processo, a Recorrida fez alusão às limitações impostas pela Lei Complementar n. 160/2017, ao modificar o art. 30 da Lei n. 12.973/14. Dessa forma, ao condicionar o direito da ora Recorrente à observância de tais critérios, o r. acórdão foi além da matéria que lhe foi devolvida e modificou os termos da sentença recorrida de ofício. 3.1.14 - Em situações como essa, inclusive, o próprio TRF da 4ª Região entende que mesmo quando a União tenta trazer aos autos via recurso de apelação a discussão sobre a aplicação das restrições previstas no art. 10 da LC n. 160/17, trata-se de inovação recursal e, portanto, causa de não conhecimento do recurso, veja-se: (...) 3.1.15 - Ora, se mesmo quando a União traz esse argumento somente no recurso de apelação, o entendimento é de que está configurada causa de inovação recursal, com muito mais razão há de ser reconhecido o descabimento dessa discussão para a hipótese dos autos, pois a União sequer arguiu ofensa ao art. 10 da LC n. 160/17 em seu recurso de apelação, razão pela qual a decisão proferida configura-se como extra petita. 3.1.16 - Deu-se, no caso, ainda, ofensa ao artigo 489, § 1º, VI do CPC, pois não se considera suficientemente fundamentada decisão que:"VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento". 3.1.17 - Ainda, em afronta ao inciso VIdo § 1º do artigo 489 do CPC, deixaram, os Desembargadores, de seguir o entendimento atualizado do Superior Tribunal de Justiça especificamente no ponto que está indevidamente limitando o direito alcançado na ação: (...) 3.1.18 - A verdade é que o presente processo vai ao encontro da tese consagrada pela 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça nos autos do ERESP n. 1.517.492/RS, que uniformizou o entendimento dessa Corte Superior no sentido de que" os créditos presumidos de ICMS não devem ser computados na base de cálculo do IRPJ e da CSLL ", independentemente de classificação como subvenção para custeio ou investimento. Não demonstraram, os Desembargadores, s.m.j., eventual superação desse entendimento, até porque esta inexiste. Portanto, clara a hipótese de cassação do acórdão recorrido - complementado pela decisão dos embargos de declaração -, sendo imperiosa a prolação de nova decisão, afastando-se do pleito qualquer vinculação e/ou limitação aos termos da LC 160/2017 e Lei n. 12.973/2014. 3.2 - Da imperiosa reforma parcial do acórdão recorrido - Violação e negativa de vigência aos arts. 43, 44 e 97 do CTN e ao art. 74 da Lei n. 9.430/96. 3.2.1 - Da jurisprudência pacífica do STJ acerca da não tributação dos valores de crédito presumido de ICMS pelo IRPJ e pela CSLL - ERESP n. 1.517.492 3.2.1.1 - Ainda que não seja determinada a cassação do acórdão recorrido, nos termos delineados no tópico anterior, do que se cogita pelo dever de ampla formulação dos pedidos, mostra-se imperiosa a reforma parcial do acórdão recorrido. 3.2.1.2 - O Tribunal a quo, como já referido, apesar de julgar que os incentivos fiscais concedidos no âmbito do ICMS não podem ser tributados pela União através do IRPJ e da CSLL, acabaram por condicionar a efetivação desse direito a elemento estranho aos autos, qual seja, a observância dos critérios previstos no artigo 30 da Lei n. 12.973/14. Ocorre que a necessidade de atendimento às restrições impostas pela LC n. 160/17 não é a matéria objeto do feito. 3.2.1.3 - Gize-se que, em relação à inexigibilidade de IRPJ e CSLL sobre os benefícios fiscais concedidos pelos Estados, o e. STJ, em decisão proferida nos Embargos de Divergência no Recurso Especial n. 1.517.492/RS, pela Primeira Seção, reconheceu que a tributação das benesses representaria afronta à ordem jurídica vigente, nos seguintes termos: (...) 3.2.1.4 - Como se vê, os fundamentos precípuos vêm na linha de que a tributação pela União dos benefícios fiscais de ICMS outorgados pelos Estados-membros representaria: (i) afronta ao pacto federativo, porquanto a União tributária receita renunciada por Estado-membro, irradiando, assim, efeitos indesejados do seu exercício sobre a autonomia da atividade tributante de pessoa política diversa, em desarmonia com valores éticos-constitucionais inerentes à organicidade do princípio federativo, e em atrito com à subsidiariedade que reveste e protege a autonomia dos Estados-membros; (ii) afronta à segurança jurídica, visto que"o propósito da norma consiste em descomprimir um segmento empresarial de determinada imposição fiscal, é inegável que o ressurgimento do encargo, ainda que sob outro figurino, resultará no repasse dos custos adicionais às mercadorias, tornando inócua, ou quase, a finalidade colimada pelos preceitos legais"; (iii) imposição de tributo sobre realidade que não representa renda ou lucro da pessoa jurídica e que não se incorpora ao patrimônio do contribuinte. 3.2.1.5 - Deve se destacar que, à época da decisão proferida pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, a guerra fiscal entre os Estados já era uma realidade, sendo que a Corte Superior não limitou o direito reconhecido naquela assentada apenas aos benefícios fiscais que tivessem sido concedidos com fundamento em prévio Convênio do CONFAZ. Fosse esse um critério realmente relevante para a apreciação da questão, já teria sido objeto de cogitação anterior, na medida em que a regularidade dos benefícios não é uma realidade que emergiu com a edição da Lei Complementar n. 160/2017. 3.2.2 - Do procedimento de regularização de benefícios fiscais concedidos sem prévio Convênio CONFAZ - art. 3º da LC 160/2017 3.2.2.1 - Mesmo tendo sido demonstrado que as limitações impostas pela LC 160/17 não são objeto de discussão nesse processo, passa-se a expor as razões pelas quais é imperioso o afastamento da aplicação da LC 160/2017 e da Lei 12.973/2014. Isso porque o Tribunal a quo concluiu que"para que os créditos presumidos de ICMS adquiram a natureza jurídica de subvenções para investimentos e não sejam computados na determinação do lucro real, para efeito de apuração do IRPJ/CSL, primeiro é necessário que sejam legitimados na forma prevista na LC 160/17 e no Convênio ICMS 190/17 e depois registrados em reserva de lucros, somente podendo ser utilizados para absorção de prejuízos ou aumento do capital social, consoante prevê o art. 30, I e II, da Lei 12.973/14". 3.2.2.2 - Dita legitimação refere-se à premissa de que os benefícios fiscais tenham sido regularizados de acordo com o procedimento estabelecido no art. 3º da LC 160/2017 6 , isto é, cujos atos normativos tivessem sido publicados por legislação estadual e cujos atos concessivos tivessem sido depositados perante a Secretaria Executiva do Conselho Nacional de Política Fazendária. Deveras, o objetivo precípuo do legislador com a edição da LC 160/2017 era pôr fim à intitulada"Guerra Fiscal". 3.2.2.3 - Ocorre que, independentemente de regulares ou irregulares (i.e., com ou sem prévio convênio do CONFAZ), os benefícios fiscais impactaram (e continuam impactando) na formação do lucro real, base de cálculo do IRPJ e da CSLL. E aí que mora o cerne da questão: esse impacto (ou, melhor, aumento) da tributação pelos mencionados efeitos dos benefícios fiscais representa a tributação de algo (efeitos dos benefícios) que não é renda do contribuinte! 3.2.2.4 - Assim, independentemente de os Estados cumprirem com os requisitos estipulados no artigo 3º da Lei Complementar n. 160/2017, os incentivos fiscais não representam (tampouco algum dia representaram) receita passível de incidência do IRPJ e da CSLL. Aqui, se dá afronta ao princípio da legalidade, insculpido no art. 97 do CTN 7 , pois independentemente de os Estados convalidarem os incentivos, benefício fiscal não equivale a acréscimo patrimonial, não se podendo exigir tributação da Recorrente fora dos requisitos legalmente exigidos. 3.2.2.5 - Como já sedimentado no STJ, os incentivos fiscais de ICMS representam renúncia de receita por parte do ente federado e, por tal razão, é defeso à União tributá-los, sob pena de afronta ao pacto federativo. Dessa maneira, pode-se extrair também que os efeitos dos incentivos fiscais impactam a apuração do lucro real da Recorrente, o que reflete diretamente no montante a recolher do IRPJ e da CSLL. Vislumbra-se, também, que a exclusão dos efeitos dos benefícios fiscais da base de cálculo do IRPJ e da CSLL decorre da natureza jurídica destes (que não se confunde com renda ou lucro), e não da existência de prévio Convênio do CONFAZ. 3.2.2.6 - Assim, não bastasse naturalmente a ofensa ao pacto federativo e à imunidade recíproca (artigos , 18 e 150, VI, a, todos da CF/88), o oferecimento dos valores referentes aos incentivos de ICMS à tributação pelo IRPJ e pela CSLL significa tributar renda inexistente, o que viola os arts. 43 e 44 do CTN 8 , uma vez que ausente qualquer acréscimo patrimonial ou lucro passíveis de incidência dos tributos em referência. 3.2.2.7 - O critério material do antecedente da regra matriz de incidência do IRPJ e da CSLL é o auferimento de renda ou de lucro. Não há, na legislação que rege a tributação desses tributos, qualquer previsão no sentido de que os efeitos de benefícios fiscais, para serem excluídos da base de cálculo dessas exações, devem obediência à LC n. 24/75 e ao artigo 155, § 2º, XII, g, da CF/88. Ora, há clara confusão entre o fato imponível dos referidos tributos (que gera reflexos na arrecadação da União) e a questão correlata à regularidade dos benefícios fiscais de ICMS (que gera reflexos na arrecadação dos Estados). 3.2.2.8 - A Recorrente sempre aproveitou os benefícios que lhe foram concedidos (de regra com relevantes encargos sociais, tais como criação de empregos, aumento de arrecadação etc.) na mais absoluta confiança no Poder Público, sendo irrazoável, afrontoso à confiança legítima e à boa-fé, a pretensão de, agora, submeter o direito de excluir os correlatos efeitos ao atendimento de requisitos a respeito dos quais, aliás, ela não possui a menor ingerência, haja vista que os atos de regularização incumbem ao próprio poder público concedente. 3.2.2.9 - Quando os Julgadores condicionam que o benefício tenha sido aprovado pelo CONFAZ ou convalidado e reinstituído pelo Convênio nº 190/17, descuidam, respeitosamente, da premissa de que, além de o STJ, no julgamento sobre a matéria, não ter estabelecido qualquer ressalva nesse sentido, independentemente da convalidação da benesse pelo Confaz, os contribuintes não podem ser penalizados, por ilegalidade, com tributação de montante que não representa renda/acréscimo ao patrimônio. 3.2.3 - Da submissão do direito da Recorrente aos requisitos do art. 30 da Lei n. 12.973/2014 3.2.3.1 - Afora os aspectos identificados acima, evidenciando que, independentemente da regularização dos benefícios fiscais pelo procedimento estabelecido pelo artigo 3º da Lei Complementar n. 160/2017, o direito da Recorrente deve ser reconhecido sem quaisquer limitações, devendo ser parcialmente reformada a decisão recorrida para afastar a exigência de atendimento aos requisitos do artigo 30 da Lei n. 12.973/2014. 3.2.3.2 - A esse propósito, aliás, indo de encontro ao entendimento da decisão recorrida, a Corte do Superior Tribunal de Justiça já decidiu expressamente que a superveniência do artigo 9º da LC 160/2017, que determina a qualificação do incentivo fiscal estadual como subvenção de investimentos, não tem o condão de alterar a conclusão de que a tributação federal de benefícios fiscais concedidos pelos Estados-membros representa violação do princípio federativo, como já demonstrado. 3.2.3.3 - Deveras, a aplicação do art. 30 da Lei 12.973/14, mesmo antes de alterado pela LC 160/17, importa em mera postergação da tributação, uma vez que os valores das subvenções que vierem a ser registrados contabilmente como reserva de lucros, somente poderão ser utilizados para (i) absorver prejuízos contábeis ou (ii) aumentar o capital social da empresa. Veja-se: (...) 3.2.3.4 - Conforme o § 2º, do art. 30, acima transcrito, resta claro que os benefícios fiscais de ICMS, ao serem considerados subvenções para investimento, serão tributados, caso não sejam utilizados somente para as estritas hipóteses (absorção de prejuízo e aumento de capital social) e condições trazidas pelo caput e incisos do mesmo dispositivo. 3.2.3.5 - Destaca-se que a classificação contábil dos benefícios fiscais de ICMS em subvenções para investimento, ao contrário da aparência benéfica ao contribuinte que possui, o onera, pois possibilita a tributação dos seus efeitos pelo IRPJ e pela CSLL. Isso porque os efeitos contábeis previstos no Decreto n. 1.598/77 (§ 2º, art. 38), na Lei 12.973/14 (art. 30) e no RIR/18 (art. 523, antigo art. do RIR/99) revestem-se, na verdade, de mera PRORROGAÇÃO da tributação do IRPJ e da CSLL sobre os efeitos decorrentes dos benefícios fiscais de ICMS, ou seja, em algum momento haverá a incidência desses tributos federais sobre a receita renunciada pelos Estados. 3.2.3.6 - Essa conclusão decorre das condições previstas no art. 30 da Lei 12.973/14, que possuem caráter efetivamente temporal, permitindo que os efeitos tributários correspondentes sejam transitoriamente neutralizados ao condicionar que as subvenções - para que não sejam tributadas pelo IRPJ - devam ser registradas contabilmente em conta de reserva de lucros para que, exclusivamente nessa condição, se excluam, então, temporariamente das bases de cálculo dos tributos em testilha. 3.2.3.7 - Nos casos em que o contribuinte não os mantenha, ou deixe de mantê-los, em conta de reserva de lucros, os valores dos benefícios de ICMS serão tributados pelo IRPJ e pela CSLL. Dessa maneira, vê-se que a manutenção da observância de tais normas traz ineficácia quanto ao pedido principal de não incidência do IRPJ e da CSLL sobre os incentivos fiscais. O Tribunal a quo acabou por esvaziar o pleito da Recorrente ao impor condição ao exercício do direito inicialmente reconhecido, pois, independentemente de observância das exigências do art. 30 da Lei n. 12.973/14, os incentivos fiscais de ICMS continuam não representando receita para fins de incidência do IRPJ e CSLL, pois visam o fomento da atividade da Recorrente e, consequentemente, da economia do Estado. 3.2.3.8 - As restrições impostas pelo Fisco Federal no referido dispositivo legal, são totalmente iníquas e restringem severamente a utilização dos benefícios fiscais de ICMS, porquanto, na sua essência, não estão de fato elidindo a tributação dos benefícios concedidos pelos Estados, mas, sim, prorrogando a incidência do IRPJ e da CSLL enquanto, e somente enquanto, essas restrições estiverem sendo observadas pelo contribuinte. Portanto, Excelências, não há outra conclusão se não a de que a tributação das subvenções de investimento pelo IRPJ e pela CSLL irá ocorrer em algum momento, o que se configura em afronta direta ao entendimento pacificado pelo STJ no EREsp 1.517.492 ao tratar de benefício fiscal do crédito presumido de ICMS. 3.2.3.9 - Ainda, independentemente de se considerar que os benefícios fiscais de ICMS são contabilmente subvenções para investimento ou não, as restrições impostas pelo art. 30 da Lei 12.973/14, alterado pela LC 160/17, tal como a obrigatoriedade de manter os valores em conta de reserva de lucros, não podem prevalecer, pois possibilitam a tributação de grandezas que são receitas renunciadas pelos Estado-Federados que concederem tais benefícios, importando em violação frontal do Pacto Federativo e do princípio da legalidade, bem como no esvaziamento do objetivo das benesses fiscais estaduais, obstando o desenvolvimento regional dos Estados. 3.2.3.10 - Em vista disso, deve ser afastada essa exigência que passou a ser prevista com a edição da Lei Complementar n. 160/2017 (artigos 9º e 10), que incluiu os §§ 4º e 5º no artigo 30 da Lei n. 12.973/2014, sendo absolutamente despropositado o condicionamento do reconhecimento do direito pleiteado na ação a tais requisitos. O entendimento perpetrado pelo acórdão recorrido, apesar de reconhecer o direito material da Recorrente, inviabiliza a compensação e/ou restituição do indébito tributário, negando vigência aos arts. 165, I, do CTN 9 e 74 da Lei n. 9.430/96 10 . 3.2.3.11 - Inclusive, a Segunda Turma do STJ, por meio do Recurso Especial n. 1.605.245/RS, ao declarar o direito de um contribuinte à exclusão dos créditos presumidos de ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, asseverou ser irrelevante a classificação contábil do incentivo, posteriormente atribuída pelos §§ 4º e 5º do artigo 30 da Lei nº 12.973/2014, ou seja, interpretando de maneira divergente os reflexos, no caso, dos termos do referido diploma legal e da LC 160/2017. Referido julgado proferido pela Corte Superior deu, assim, interpretação que vai ao encontro do arrazoado neste processo, em acórdão anexo (Doc. 01) que restou assim ementado: (...) 3.2.3.12 - Esse entendimento é pacífico no STJ, que já proferiu dezenas de decisões no mesmo sentido: AgInt no RESP n. 1.813.047; AgInt nos EDv nos ERESP n. 1.603.082; AgInt no RESP n. 1.804.981; AgInt nos EDcl no RESP n. 1.759.472. Ao que se vê, o STJ já firmou jurisprudência em sentido contrário ao entendimento exposto no acórdão recorrido, razão pela qual ele deve ser parcialmente reformado. 3.2.3.13 - De qualquer sorte, ainda que assim não fosse, do que se cogita por ampla articulação dos pedidos, as alterações legislativas somente poderiam ter efeitos prospectivos, jamais retroativos. 3.2.3.14 - A LC n. 160/17, ao reclassificar contabilmente os benefícios fiscais de ICMS em subvenções para investimento, tem, evidentemente, caráter modificativo de direito, e não meramente interpretativo. O e. STJ possui posicionamento pacífico pela impossibilidade de as normas de caráter modificativo de direito possuírem efeitos retroativos, como se observa, por exemplo, no leading case correlato ao Recurso Especial n. 742.743/SP, nos termos da parte da ementa que segue: (...) 3.2.3.15 - Assim, não seria possível exigir, agora, que a Recorrente classifique os incentivos como subvenções para investimento ou, por exemplo, que demonstre o atendimento dos requisitos do art. 30 da Lei 12.973/14, em relação à utilização desse valor relacionado a benefício fiscal de ICMS exclusivamente para aumento de capital ou para absorção de prejuízos (restrições impostas pelo artigo 30 da Lei 12.973/14). 3.2.3.16 - Trata-se de obrigação impossível para a Recorrente alterar toda a sua contabilidade pretérita, com modificação no patrimônio líquido de seu balanço e seu DRE, apenas para enquadrar contabilmente os créditos de ICMS já constituídos no passado como subvenção para investimento, considerando que a lei vigente à época não previa o cumprimento dessa obrigação acessória. Ademais, aos recursos financeiros, provavelmente, já foi dada destinação diversa do que apenas para absorção de prejuízo ou aumento de capital (art. 30, I e II) tendo em vista que, antes da vigência da LC 160/2017, seu uso não era condicionado a essas finalidades, sendo inviável cogitar-se de o contribuinte resgatar esses valores para, agora, alocá-los como reserva. 3.2.3.17 - Nesse exato sentido, inclusive, houve voto divergente proferido no julgamento do recurso de apelação pelo e. Juiz Federal Convocado Francisco Donizete. Pede-se vênia para transcrição de excerto do voto: (...) 3.2.3.18 - Adicionalmente, o atendimento dos requisitos previstos no artigo 30 da Lei n. 12.973/2014, se fosse aplicável, deve observar os princípios da anterioridade geral, no caso do IRPJ, e nonagesimal, no caso da CSLL, ex vi dos artigos 150, III, b e c, § 1º, e 195, § 6º, da Constituição Federal. 3.2.3.19 - Dessa feita, a fim de evitar interpretações distorcidas, a Recorrente requer que conste no acórdão, expressamente, (i) que a inexigibilidade de IRPJ e CSLL sobre os benefícios fiscais concedidos pelos Estados decorre da própria natureza deste instituto, e que a superveniência de lei que determina a qualificação do incentivo fiscal estadual como subvenção de investimento não tem o condão de alterar a conclusão de que a tributação federal de benefício fiscal concedido por Estado-membro representa violação do princípio federativo; ou, ao menos e subsidiariamente, (ii) que a obrigatoriedade de se atender aos requisitos do art. 30, da Lei n. 12.973/14, com a redação trazida pelos arts. e 10 da Lei Complementar n. 160/17, para fins de exclusão do benefício fiscal da base de cálculo de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, somente se aplica a fatos ocorridos após a data de sua publicação, e após o transcurso dos prazos da anterioridade geral e nonagesimal, não se aplicando à compensação anterior a essa data" (fls. 287/302e). Por fim, requer "seja conhecido e provido este recurso especial, com fulcro nas alíneas 'a' e 'c' do inciso III do artigo 105, da Constituição Federal, para que: a) seja cassado o acórdão recorrido, com o reconhecimento de sua nulidade, diante da violação aos artigos 11, 489, § 1º, incs. III, IV e VI, e 1.022, I e II, do CPC/2015, tendo em vista que se afigura como extra petita, pois julgou pedido que não foi postulado pela União (Fazenda Nacional) em nenhum momento nos autos, sendo omisso também no julgamento dos declaratórios, além de ser deficiente na fundamentação, pois deixou de seguir jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento; b) caso Vossas Excelências entendam por superada a preliminar de cassação do acórdão recorrido, o que se admite para fins de argumentação, que seja então reformado parcialmente o acórdão recorrido, a fim de que, reconhecendo-se a violação aos arts. 43, 44, 97 do CTN e 74 da Lei n. 9.430/96, seja declarado o direito líquido e certo de a Recorrente excluir, da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, os créditos presumidos de ICMS independentemente do cumprimento de qualquer outro requisito trazido pela Lei Complementar n. 160/17 e pela Lei n. 12.973/14, nos termos da fundamentação, declarando, ainda, o direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente a tal título nos últimos cinco anos que antecederam a impetração e durante a tramitação do feito, com quaisquer tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil (art. 74, da Lei n. 9.430/1996), atualizados, monetariamente, pela Taxa SELIC (art. 39, § 4º, da Lei n. 9.250/1995); c) ainda, caso Vossas Excelências entendam por aplicar a LC 160/2017 (artigos 3º, 9º e 10), que modificou o art. 30 da Lei n. 12.973/2014, então que esta seja aplicada e seus efeitos gerados somente após transcorridos os prazos da anterioridade geral e nonagesimal (arts 104 do CTN e 150, III, e 195, § 6º, da CF), tudo a contar da data da publicação da LC , conforme as razões antes elencadas, ou, subsidiariamente, caso não se entenda pela aplicação do princípio da anterioridade, que essas disposições legais somente sejam aplicadas após a entrada em vigência das normas da Lei Complementar n. 160/2017, não produzindo efeitos pretéritos" (fls. 310/311e). Contrarrazões a fls. 319/324e. O Recurso Especial foi admitido pelo Tribunal de origem (fls. 329/330e). Inicialmente, não conheço do pedido de nulidade do acórdão recorrido por se configurar decisão extra petita, tendo em vista que a recorrente deixou de indicar qualquer dispositivo legal apto a sustentar a referida tese, circunstância que atrai a aplicação, por analogia, da Súmula 284/STF ("É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia"). Por outro lado, deve-se ressaltar que o acórdão recorrido não incorreu em omissão, uma vez que o voto condutor do julgado apreciou, fundamentadamente, todas as questões necessárias à solução da controvérsia, dando-lhes, contudo, solução jurídica diversa da pretendida pela parte recorrente. Vale destacar, ainda, que não se pode confundir decisão contrária ao interesse da parte com ausência de fundamentação ou negativa de prestação jurisdicional. Nesse sentido: STJ, REsp 1.129.367/PR, Rel. Ministra DIVA MALERBI (Desembargadora Federal Convocada/TRF 3ª Região), SEGUNDA TURMA, DJe de 17/06/2016; REsp 1.078.082/SP, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 02/06/2016; AgRg no REsp 1.579.573/RN, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 09/05/2016; REsp 1.583.522/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 22/04/2016. No mais, a irresignação merece prosperar. Com efeito, a Primeira Seção do STJ, no julgamento dos EREsp 1.517.492/PR (Rel. p/ acórdão Ministra REGINA HELENA COSTA, DJe de 01/02/2018), firmou o entendimento no sentido de que não é possível a inclusão de créditos presumidos de ICMS na base de cálculo do Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica - IRPJ e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL, por representar interferência da União na política fiscal adotada por Estado-membro, configurando ofensa ao princípio federativo e à segurança jurídica. Nesse mesmo sentido: "PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3 DO STJ. CRÉDITO PRESUMIDO DE ICMS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E CSLL. ENTENDIMENTO ADOTADO PELA PRIMEIRA SEÇÃO DESTA CORTE NO ERESP 1.517.492/PR. INAPLICABILIDADE DA INOVAÇÃO LEGISLATIVA TRAZIDA PELA LEI COMPLEMENTAR Nº 160/2017. DINSTINGUISING EM RELAÇÃO AO TEMA 1.008 AFETADO EM RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. 1. A Primeira Seção desta Corte pacificou entendimento em relação aos créditos presumidos de ICMS na assentada do dia 8/11/2017, quando, por maioria, concluiu o julgamento do EREsp nº 1.517.492/PR, relatora para acórdão Ministra Regina Helena Costa, no sentido da exclusão dos créditos presumidos de ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, sob pena de ofensa ao princípio Federativo por intromissão da União em política fiscal dos Estados-Membros. 2. O crédito presumido de ICMS possui natureza de incentivo fiscal, diferindo, portanto, do ICMS incluído no preço, arrecadado pelo contribuinte de direito e repassado ao Fisco, razão pela qual a afetação à Primeira Seção desta Corte, na sistemática dos recursos especiais repetitivos dos REsps nºs 1.767.631/SC; 1.772.634/RS e 1.772.470/RS (Tema 1.008) em relação à inclusão do ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL não impõe a suspensão ou o sobrestamento do julgamento da questão relativa à inclusão do crédito presumido de ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL pelo lucro presumido, haja vista a natureza jurídico contábil diversa de ambas as rubricas, daí o distinguishing entre os casos. 3. A Segunda Turma desta Corte tem afastado a aplicação da modificação no art. 30, § 5º da Lei n. 12.973/2014 promovida pela Lei Complementar n. 160/2017 em casos de ações ajuizadas antes da referida modificação legislativa. Nesse sentido: AgInt no REsp 1.619.595/SC, Rel. Min. Francisco Falcão, DJe 24/10/2018; AgInt no REsp 1.794.524, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 12/5/2019. 4. Agravo interno não provido" (STJ, AgInt no AgInt no REsp 1.673.954/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 24/06/2020). "AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. INCLUSÃO DO CRÉDITO PRESUMIDO DE ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL. IMPOSSIBILIDADE. POSICIONAMENTO FIRMADO NO ERESP N. 1.517.492/PR. IRRELEVÂNCIA DA SUPERVENIÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR N. 160/2017. INAPLICABILIDADE DO ERESP N. 1.210.941/RS. I - Na origem, o contribuinte impetrou mandado de segurança objetivando a declaração de ilegalidade da inclusão do crédito presumido de ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL. II - O Superior Tribunal de Justiça solidificou o posicionamento de que tanto a entrada em vigor da Lei Complementar n. 160/2017, quanto o julgamento dos embargos de divergência n. 1.210.941/RS, não possuem o condão de alterar o entendimento de que é indevida a inclusão do crédito presumido de ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, seja pela impossibilidade de invocação de legislação superveniente no âmbito do recurso especial, seja pelo próprio fato de que a superveniência da mencionada lei, que determina a qualificação do incentivo fiscal estadual como subvenção de investimentos, não tem aptidão para modificar a conclusão de que a tributação federal do crédito presumido de ICMS representa violação ao princípio federativo. Precedentes: REsp n. 1.605.245/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 25/6/2019, DJe 28/6/2019; AgInt nos EREsp n. 1.571.249/RS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, julgado em 18/6/2019, DJe 21/6/2019 e AgInt nos EAREsp n. 623.967/PR, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Primeira Seção, julgado em 12/6/2019, DJe 19/6/2019. III - Agravo interno improvido" (STJ, AgInt no REsp 1.804.981/RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, DJe de 18/10/2019). Registre-se, outrossim, que a superveniência da Lei Complementar 160/2017 - cujo art. acrescentou os §§ 4º e 5º ao art. 30 da Lei 12.973/2014, qualificando o incentivo fiscal estadual como subvenção para investimento - não tem o condão de alterar a conclusão, consagrada no julgamento dos EREsp 1.517.492/PR (Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 01/02/2018), no sentido de que a tributação federal do crédito presumido de ICMS representa violação ao princípio federativo. Nesse sentido: "TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CRÉDITO PRESUMIDO DE ICMS. INCLUSÃO. BASES DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL. IMPOSSIBILIDADE. SUPERVENIÊNCIA DA LC N. 160/2017. INAPLICABILIDADE. 1. A Primeira Seção desta Corte, por ocasião do julgamento do EREsp 1.517.492/PR, pacificou o entendimento da não inclusão do crédito presumido de ICMS nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, ao fundamento de que a incidência de tributo federal sobre o incentivo fiscal de ICMS ofenderia o princípio federativo. 2. A superveniência da LC n. 160/2017, que promoveu alteração no art. 30 da Lei n. 12.973/2014, e passou a enquadrar o incentivo fiscal estadual como subvenção para investimento, não tem o condão de alterar o entendimento desta Corte de que a tributação federal do crédito presumido de ICMS representa violação do princípio federativo. 3. Agravo interno a que se nega provimento"(STJ, AgInt no REsp 1.802.273/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 18/03/2021)."TRIBUTÁRIO. CRÉDITO PRESUMIDO DE ICMS. BASES DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL. INCLUSÃO. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO FEDERATIVO. VIOLAÇÃO. FATO SUPERVENIENTE. LC 160/2017. EXAME. INVIABILIDADE. 1. A Primeira Seção, no julgamento do EREsp 1.517.492/PR, decidiu pela não inclusão do crédito presumido de ICMS nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, ao fundamento de que a incidência de tributo federal sobre o incentivo fiscal de ICMS ofenderia o princípio federativo. 2. Não se admite, no âmbito do recurso especial, a invocação de legislação superveniente, pois essa espécie recursal tem causa de pedir vinculada à fundamentação adotada no acórdão recorrido e, por isso, não pode ser ampliada por fatos supervenientes ao julgamento do órgão judicial a quo. 3. O fato superveniente, no que se refere à LC 160/2017, ainda que examinado, não ensejaria o acolhimento da tese fazendária, pois a superveniência de lei que determina a qualificação do incentivo fiscal estadual como subvenção de investimentos não tem o condão de alterar a conclusão de que a tributação federal do crédito presumido de ICMS representa violação do princípio federativo. 4. Tendo a Primeira Seção se apoiado também no pronunciamento do Pleno do Supremo Tribunal Federal, no regime da repercussão geral (não inclusão do ICMS na base de cálculo na contribuição do PIS e da COFINS), não há obrigatoriedade de observância do art. 97 da CF/1988, pois, ante a similaridade entre as controvérsias julgadas, os fundamentos do precedente obrigatório transcendem o tema específico julgado pelo STF. 5. Agravo interno não provido" (STJ, AgInt nos EREsp 1.462.237/SC, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 21/03/2019). Ante o exposto, com fundamento no art. 255, § 4º, III, do RISTJ, dou provimento ao Recurso Especial, nos termos da fundamentação. I. Brasília, 27 de abril de 2021. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES Relatora
Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1201887818/recurso-especial-resp-1904089-rs-2020-0289777-1