jusbrasil.com.br
3 de Julho de 2022
  • 2º Grau
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Superior Tribunal de Justiça STJ - RECURSO ESPECIAL: REsp 1874448 MG 2020/0113172-0

Superior Tribunal de Justiça
ano passado

Detalhes da Jurisprudência

Processo

REsp 1874448 MG 2020/0113172-0

Publicação

DJ 04/05/2021

Relator

Ministro GURGEL DE FARIA

Documentos anexos

Decisão MonocráticaSTJ_RESP_1874448_b814b.pdf
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Decisão

RECURSO ESPECIAL Nº 1874448 - MG (2020/0113172-0) DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto pela TELEMONT ENGENHARIA DE TELECOMUNICAÇÕES S.A., fundado nas alíneas a e c do permissivo constitucional, contra acórdão assim ementado: Tributário - Apelação cível - Declaração de inexistência de relação jurídica e repetição de indébito - ICMS - Energia elétrica - Sistema de bandeiras tarifárias - Adicional diretamente relacionado ao custo da produção - Impacto no valor final da operação - Legalidade da incidência - Recurso a que se nega provimento. 1. O sistema de bandeiras tarifárias, instituído pela Resolução ANEEL 547, de 2013, visa compensar o aumento dos custos de produção, distribuição e transmissão de energia elétrica em razão das condições climáticas de determinado período. 2. Não há qualquer irregularidade na incidência de ICMS sobre as bandeiras tarifárias, em se tratando de acréscimo diretamente relacionado aos custos de produção da energia elétrica que integram o preço da mercadoria. 3. A discriminação apartada dos valores referentes ao sistema de bandeiras tarifárias na fatura objetiva tão somente uma maior transparência em relação aos valores que compõem o preço final, o que não desvincula o adicional dos custos de produção da energia. A recorrente, apontando divergência jurisprudencial e violação do art. 12, I, da LC n. 87/1996, sustenta, em resumo, a ilegalidade da cobrança de ICMS sobre o fornecimento de energia elétrica especificamente em relação ao acréscimo decorrente do sistema de bandeiras tarifárias. Alega que essa exigência contraria o entendimento consolidado na Súmula 391 do STJ, pois "a única tarifa que deve compor a base de cálculo do ICMS é a TARIFA de ENERGIA ELÉTRICA - TEE (parcela de energia elétrica efetivamente consumida), que não se confunde com o Sistema de Bandeiras Tarifárias - SBT". Depois de apresentadas as contrarrazões, o Tribunal de origem admitiu o apelo raro, determinando a subida dos autos. Passo a decidir. O presente recurso especial origina-se de ação ordinária ajuizada pela recorrente, que tem por objetivo a declaração de inexistência de relação jurídico-tributária que lhe obrigue a pagar o ICMS sobre o adicional concernente às bandeiras tarifárias constante de suas contas de fornecimento de energia elétrica e a restituição do valor pago a esse título. O magistrado de primeiro grau julgou improcedentes os pedidos. Na sequência, o TJ/MG negou provimento à apelação da empresa, vindo a manter a sentença com a seguinte motivação: A questão posta sob exame, embora relativamente recente, tem sido objeto de acuradas discussões na jurisprudência nacional. Cuida-se de averiguar a legalidade da incidência de ICMS sobre o sistema de bandeiras tarifárias, adicional relativo às faturas de energia elétrica introduzido pela ANEEL no ano de 2015. Como se sabe, a Constituição da Republica atribuiu aos Estados e ao Distrito Federal a competência para a instituição de impostos sobre as operações de circulação de mercadorias e prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação (artigo 155, inciso II). Nesse descortino, ao se considerar que o constituinte considerou a energia elétrica como mercadoria incorpórea disponibilizada pelas respectivas concessionárias (artigo 155, § 3º), incide ICMS sobre o valor final da operação, nos termos do artigo 13, inciso I, da Lei Complementar 87, de 1996, aí incluídos os custos de produção, distribuição e produção do insumo. Pois bem. Em 16.4.2013, a Agência Nacional de Energia Elétrica - (ANEEL) publicou a Resolução Normativa 547, que estabeleceu o regramento básico da aplicação do sistema de bandeiras tarifárias nas contas de energia elétrica, a ser efetivamente implantado em Janeiro de 2015. Conforme informações constantes no sítio eletrônico da Agência (http://www.aneel.gov.br/bandeiras-tarifarias), o sistema de bandeiras tarifárias objetiva sinalizar de forma mais transparente as variações no custo de produção da energia elétrica, estas decorrentes de fatores climáticos que alteram as condições de geração de eletricidade em determinado período. Em outras palavras, quando intempéries climáticas afetam a geração de eletricidade pelas hidrelétricas, principais responsáveis pela produção de energia elétrica no Brasil, é necessário o acionamento das termelétricas e a utilização de matérias-primas outras para o suprimento da demanda, a exemplo do carvão e gás natural. A consequência invariável é o aumento do custo para a produção de energia elétrica. Assim, em virtude dessa maior onerosidade, e diante da necessária transparência na cobrança das faturas, o sistema de bandeiras tarifárias vem sinalizar aos consumidores de forma mais clara esses eventuais aumentos no custo da produção. Caso as condições climáticas sejam favoráveis, incide a chamada ‘bandeira verde’, que não implica qualquer custo adicional ao consumidor. Entretanto, a depender do aumento do custo para geração, incidem as bandeiras amarela ou vermelha, com determinado acréscimo de preço para cada quilowatt-hora consumido pelo usuário. Pertinente a transcrição das explicações fornecidas pela (ANEEL) em sua página eletrônica acerca do funcionamento do SBT: Desde o ano de 2015, as contas de energia passaram a trazer uma novidade: o Sistema de Bandeiras Tarifárias, que apresenta as seguintes modalidades: verde, amarela e vermelha - as mesmas cores dos semáforos - e indicam se haverá ou não acréscimo no valor da energia a ser repassada ao consumidor final, em função das condições de geração de eletricidade. Cada modalidade apresenta as seguintes características: Bandeira verde: condições favoráveis de geração de energia. A tarifa não sofre nenhum acréscimo; Bandeira amarela: condições de geração menos favoráveis. A tarifa sofre acréscimo de R$ 0,015 para cada quilowatt-hora (kWh) consumidos; Bandeira vermelha - Patamar 1: condições mais custosas de geração. A tarifa sofre acréscimo de R$ 0,040 para cada quilowatt-hora kWh consumido. Bandeira vermelha - Patamar 2: condições ainda mais custosas de geração. A tarifa sofre acréscimo de R$ 0,060 para cada quilowatt-hora kWh consumido. (...) As Bandeiras são uma forma diferente de apresentar um custo que hoje já está na conta de energia, mas que geralmente passa despercebido. As Bandeiras Tarifárias não interferem nos itens passíveis de repasse tarifário. Antes das Bandeiras, as variações que ocorriam nos custos de geração de energia, para mais ou para menos, eram repassados até um ano depois, no reajuste tarifário seguinte. A ANEEL entendeu que o consumidor deve ter a informação mais precisa e transparente sobre o custo real da energia elétrica. Por isso, as Bandeiras sinalizam, mês a mês, o custo de geração da energia elétrica que será cobrada dos consumidores. Não existe, portanto, um novo custo, mas um sinal de preço que sinaliza para o consumidor o custo real da geração no momento em que ele está consumindo a energia, dando a oportunidade de adaptar seu consumo, se assim desejar. Logo, considerando a natureza e a sistemática de incidência das bandeiras tarifárias, não parece possível retirá-las da base de cálculo do ICMS. O aumento do custo de produção da própria mercadoria, por decorrência lógica, deve refletir no valor do imposto incidente sobre a operação. Significa dizer que, se o valor final da operação, base de cálculo para o ICMS, envolve todos os dispêndios com a produção, distribuição e transmissão que integram o preço da energia elétrica, não se afigura jurídica a exclusão de parcela que, por sua própria natureza, visa equilibrar fatores que interferem diretamente nos custos de produção da eletricidade. E nem se cogite, com o devido e necessário respeito, de qualquer ofensa ao enunciado 391 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça pelo entendimento ora explanado. Não se trata de incidência do imposto sobre valor de tarifa de energia elétrica desvinculado da demanda de potência efetivamente utilizada, mas sim sobre adicional que, repise-se, está intrinsecamente ligado ao custo de produção da energia elétrica. Vale ressaltar, inclusive, que o eventual aumento na conta de energia pela incidência de bandeira amarela ou vermelha não é nominalmente idêntico para todos os contribuintes. Considerando que o acréscimo se dá no preço do quilowatt-hora, é evidente que o consumidor que utiliza menor demanda de potência terá discriminado em sua fatura montante inferior àquele pago por quem faz uso de maiores demandas. O aumento é diretamente proporcional à demanda de potência efetivamente utilizada pelo consumidor. Assim, o fato de o sistema de bandeiras tarifárias, já incluído no valor total a pagar, ser discriminado de forma separada na conta de energia elétrica, não o desvincula, de forma alguma, dos custos de produção da mercadoria. Trata-se apenas de mecanismo de transparência voltado aos próprios consumidores, de forma que sejam melhor informados de todos os encargos que compõem o valor final da energia elétrica utilizada. [...] Por essa razão, é despicienda a discussão acerca da efetiva demonstração, pela apelante, de que o acréscimo decorrente do sistema de bandeiras tarifárias está incluso na base de cálculo do imposto por ela adimplido. O sistema de bandeiras tarifárias integra o custo da produção e o valor final da operação a ser considerado para fins de incidência do ICMS. Em suma, ainda que a apelante tenha, de fato, demonstrado a incidência de ICMS sobre as bandeiras tarifárias nas faturas juntadas ao caderno processual (doc. de ordem 10 a 12), a manutenção da improcedência dos pedidos iniciais decorre da regularidade da incidência do imposto sobre o acréscimo em comento. Pois bem. Do que se observa, a Corte de origem não decidiu a lide à luz do ventilado art. 12, I, da LC n. 87/1996, carecendo o recurso especial, portanto, do requisito do prequestionamento, nos termos da Súmula 282 do STF. Além disso, também incide o óbice da Súmula 83 do STJ, pois a conclusão do acórdão recorrido, quanto à inclusão do adicional relativo às bandeiras tarifárias na base de cálculo do ICMS sobre o fornecimento de energia elétrica, está em sintonia com a orientação jurisprudencial desta Corte Superior, conforme se verifica desses recentes julgados: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ART. 1.022 DO CPC/2015. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS, NO ACÓRDÃO RECORRIDO. INCONFORMISMO. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS INCIDENTE SOBRE ENERGIA ELÉTRICA (ICMS). ADICIONAL DECORRENTE DO SISTEMA DE BANDEIRAS TARIFÁRIAS. AUMENTO NO CUSTO DE GERAÇÃO DA ENERGIA ELÉTRICA. ADICIONAL PROPORCIONAL À DEMANDA CONSUMIDA. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. PRECEDENTE DO STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. I. Agravo interno aviado contra decisão que julgara Recurso Especial interposto contra acórdão publicado na vigência do CPC/2015. II. Trata-se, na origem, de ação declaratória c/c repetição de indébito, na qual se postula a declaração de inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue a parte autora, ora agravante, ao recolhimento de ICMS, na fatura de energia elétrica, sobre o acréscimo decorrente da adoção do sistema de bandeiras tarifárias, bem assim a restituição dos valores recolhidos sobre esse acréscimo. O Juízo de 1º Grau julgou improcedente a demanda. Interposta Apelação, o Tribunal de origem negou provimento ao recurso, concluindo pela legitimidade da exigência de ICMS sobre os valores decorrentes da aplicação do sistema de bandeiras tarifárias integrantes da fatura de consumo de energia elétrica. Opostos Embargos de Declaração, em 2º Grau, restaram eles rejeitados. No Recurso Especial, além de divergência jurisprudencial, a parte agravante apontou contrariedade aos arts. 1.022, II, do CPC/2015 e 2º, I, 12, I, e 13, I, da Lei Complementar 87/96, sustentando a nulidade do acórdão dos Embargos de Declaração, por suposta omissão não suprida, bem como a não incidência de ICMS sobre o adicional decorrente do sistema de bandeiras tarifárias. III. Não há falar, na hipótese, em violação ao art. 1.022 do CPC/2015, porquanto a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, de vez que os votos condutores do acórdão recorrido e do acórdão proferido em sede de Embargos de Declaração apreciaram fundamentadamente, de modo coerente e completo, as questões necessárias à solução da controvérsia, dando-lhes, contudo, solução jurídica diversa da pretendida. IV. A Segunda Turma do STJ, ao julgar o REsp 1.809.719/DF, enfrentou controvérsia idêntica à dos presentes autos, ocasião em que assentou o entendimento de que o "adicional informado pelo sistema de bandeira tarifária está diretamente relacionado com as variações de custo da energia elétrica. Tais variações na composição dos custos deste bem móvel decorrem de fatores climáticos, que alteram o modo como a energia elétrica é produzida. Quando ocorrem tais intempéries, a utilização das hidrelétricas não é suficiente, sendo necessário acionar as termoelétricas, que utilizam outras matérias-primas para a produção de energia, tais como o carvão, gás natural, óleo combustível, o que torna a produção, invariavelmente, mais onerosa. Sendo a produção da própria energia elétrica mais dispendiosa, haverá, em consequência, aumento do ICMS que incidirá sobre ela, porque a mercadoria, em si considerada, sofreu elevação em seu custo de produção". Assim, concluiu-se que "o adicional oriundo das bandeiras tarifárias constitui uma parte integrante na composição do custo de produção da energia elétrica em um dado momento, razão pela qual tal rubrica deve integrar a base de cálculo do ICMS, por se correlacionar na definição do 'valor da operação', quando da apuração do consumo da energia elétrica pelos usuários do sistema, conforme apregoa a exegese conjunta dos artigos , § 1º, inciso II, e, 13, § 1º, II, alíneas, 'a' e 'b', da Lei Complementar 87/1996, a par das disposições contidas na Resolução 547/2013 da ANEEL" (STJ, REsp 1.809.719/DF, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 25/06/2020). V. No caso, como destacou o acórdão dos Embargos de Declaração, em 2º Grau, "concluiu-se no sentido de refutar o argumento da invalidade da incidência do ICMS sobre o preço cobrado pela energia elétrica acrescida do adicional da bandeira tarifária, tendo em vista principalmente que o adicional da Bandeira Tarifária integra o preço da energia elétrica efetivamente fornecida e consumida". Nesse contexto, não há que se falar em violação aos arts. , I, 12, I, e 13, I, da Lei Complementar 87/96. Ao contrário, o acórdão recorrido está em consonância com a orientação firmada pela Segunda Turma do STJ, em caso idêntico. VI. O entendimento desta Corte orienta-se no sentido de que fica prejudicada a análise da divergência jurisprudencial, quando a tese sustentada já foi afastada, no exame do Recurso Especial, pela alínea a do permissivo constitucional. Nesse sentido: STJ, AgInt no AREsp 932.880/PB, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 17/11/2016. VII. Agravo interno improvido. ( AgInt nos EDcl no REsp 1.882.281/RJ, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/03/2021, DJe 15/03/2021). TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO N. 3/STJ. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. SISTEMA DE BANDEIRAS TARIFÁRIAS. ADICIONAL. AUMENTO NO CUSTO DE GERAÇÃO DA ENERGIA ELÉTRICA. ADICIONAL PROPORCIONAL À DEMANDA CONSUMIDA. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO. 1. Trata-se de ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária cumulada com repetição de indébito proposta pelo contribuinte, com a pretensão de excluir da base de cálculo do ICMS sobre a produção e comercialização de energia elétrica, os valores oriundos do adicional de bandeira tarifária, instituído pelo Sistema de Bandeiras Tarifárias. 2. Este adicional foi regulamentado pela Resolução n.º 547/2013, instituído pela Agência Nacional de Energia Elétrica, cuja finalidade visa indicar aos usuários do sistema elétrico, as repercussões econômicas de fatores climáticos na composição dos custos para a produção de energia elétrica e, outrossim, para sinalizar aos consumidores, os custos atuais da geração deste bem. 3. O objetivo deste adicional é recompor as variações do custo da energia elétrica produzida pelo Sistema Nacional. Tais variações, decorrem de fatores climáticos que alteram o modo como a energia elétrica é produzida. Quando ocorrem tais intempéries, a utilização das hidrelétricas não é suficiente, sendo necessário acionar as termoelétricas, que utilizam outras matérias-primas para a produção de energia, tais como o carvão, gás natural, óleo combustível, o que torna a produção, invariavelmente, mais onerosa. 4. Este poder normativo conferido à ANEEL, na definição dos elementos que compõem as regras tarifárias no setor elétrico, já foi objeto de exame por essa Corte. Na ocasião, este Superior Tribunal de Justiça assentou a competência regulatória da Aneel para editar atos normativos que autorizem a revisão dos valores das tarifas cobradas pelas concessionárias de energia elétrica, bem como a razoabilidade da criação de Bandeiras Tarifárias de acordo com os custos variáveis do serviço de energia elétrica, repassando esses custos aos usuários do sistema ( REsp 1752945/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 04/09/2018, DJe 20/11/2018). 5. Neste cenário, a configuração normativa do ICMS exigido na comercialização da energia elétrica, foi estruturada para que a base de cálculo a ser mensurada ao usuário, incorpore todos os custos de produção do bem até o seu efetivo consumo. Isso significa que, em tema de fornecimento de energia elétrica, o "valor da operação" deve corresponder ao valor da nota fiscal/fatura cobrado pela concessionária, não se restringindo tão somente ao valor da quantidade de energia elétrica consumida - um dos componentes da tarifa de energia. Deve-se agregar para a definição da base de cálculo da exação, todos os elementos que são internalizados para a deflagração do custo da mercadoria consumida, conforme os regramentos definidos pela Agência Nacional de Energia Elétrica e, outrora, consoante a exegese normativa do artigo 9º, § 1º, inciso II, c/c o artigo 13, § 1º, II, alíneas, a e b, todos, da Lei Complementar n.º 87/1996. 6. Corroborando com tal assertiva, e não é por outra razão, que idêntico tratamento dispensa-se ao valor do frete, quando incluído no preço da mercadoria ou quando efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem (LC 87/96, § 1º, II, "b), uma vez que referida despesa integra o valor da operação, razão pela qual deve ser levada em conta para fins de cálculo e pagamento do imposto (REsp nº 884.705 e REsp nº 596.873). É o que também ocorre com a inclusão do valor relativo à assinatura básica de telefonia, na base de cálculo do ICMS sobre a prestação de serviços de comunicação ( Resp n.º 1.022.257), cujo valor mínimo, segundo a jurisprudência daquela Corte, destina-se a garantir a viabilidade econômica do serviço - princípio informador da formação das demais tarifas dos serviços públicos concedidos -, tendo o consumidor, por contrapartida, uma franquia de sua utilização, pagando o usuário o custo dos impulsos excedentes. 7. Portanto, neste aspecto, o adicional oriundo das bandeiras tarifárias constitui uma parte integrante na composição do custo de produção da energia elétrica em um dado momento, razão pela qual, tal rubrica deve integrar a base de cálculo do ICMS, por se correlacionar na definição do"valor da operação", quando da apuração do consumo da energia elétrica pelos usuários do sistema, conforme apregoa a exegese conjunta dos artigos , § 1º, inciso II, e, 13, § 1º, II, alíneas, a e b, da Lei Complementar n.º 87/1996, a par das disposições contidas na Resolução n.º 547/2013 da ANEEL. 8. Recurso especial não provido. ( REsp 1.809.719/DF, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/06/2020, DJe 25/06/2020). Nesse mesmo sentido, cito, ainda, as decisões monocráticas proferidas nos seguintes recursos: REsp 1.838.434/SP, Relator Ministro Gurgel de Faria, DJ 19/03/2021; AgInt no REsp 1.825.380/PR, Relator Ministro Benedito Gonçalves, DJ 19/10/2020. Ante o exposto, com fundamento no art. 255, § 4º, I, do RISTJ, NÃO CONHEÇO do recurso especial. Considerando a existência de prévia fixação de honorários sucumbenciais pelas instâncias de origem, majoro, em desfavor da parte recorrente, em 10% (dez por cento) o valor já arbitrado (na origem), nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, observados, se aplicáveis, os limites percentuais previstos nos §§ 2º e 3º do referido dispositivo, bem como os termos do art. 98, § 3º, do mesmo diploma legal. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 02 de maio de 2021. Ministro GURGEL DE FARIA Relator
Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1202597947/recurso-especial-resp-1874448-mg-2020-0113172-0

Informações relacionadas

Notíciashá 10 anos

TRF-4 amplia possibilidades de creditar PIS e Cofins

Tribunal Regional Federal da 4ª Região
Jurisprudênciahá 4 anos

Tribunal Regional Federal da 4ª Região TRF-4 - AGRAVO DE INSTRUMENTO: AG 502XXXX-05.2018.4.04.0000 502XXXX-05.2018.4.04.0000

Tribunal de Justiça de Santa Catarina
Jurisprudênciahá 4 anos

Tribunal de Justiça de Santa Catarina TJ-SC - Agravo de Instrumento: AI 401XXXX-74.2017.8.24.0000 Capital 401XXXX-74.2017.8.24.0000

Tribunal Regional Federal da 3ª Região
Jurisprudênciahá 2 anos

Tribunal Regional Federal da 3ª Região TRF-3 - AGRAVO DE INSTRUMENTO: AI 502XXXX-82.2019.4.03.0000 SP

Tribunal Regional Federal da 3ª Região
Jurisprudênciaano passado

Tribunal Regional Federal da 3ª Região TRF-3 - AGRAVO DE INSTRUMENTO: AI 500XXXX-42.2021.4.03.0000 SP