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21 de Junho de 2021
2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça STJ - AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL : AREsp 1832904 SP 2021/0031411-3

Superior Tribunal de Justiça
há 2 meses
Detalhes da Jurisprudência
Processo
AREsp 1832904 SP 2021/0031411-3
Publicação
DJ 04/05/2021
Relator
Ministro HUMBERTO MARTINS
Documentos anexos
Decisão MonocráticaSTJ_ARESP_1832904_8f6b2.pdf
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Decisão

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1.832.904 - SP (2021/0031411-3) DECISÃO Cuida-se de agravo apresentado por FERNANDO CESAR HUMER contra a decisão que não admitiu seu recurso especial, fundamentado no artigo 105, inciso III, alínea a e alínea c, da CF/88, que visa reformar acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, assim resumido: APELAÇÃO AÇÃO CIVIL PÚBLICA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA MUNICÍPIO DE INDIAPORÃ TOMADA DE PREÇOS PARA OBRA PÚBLICA FAVORECIMENTO DE EMPRESA VENCEDORA NA LICITAÇÃO VIOLAÇÃO AOS DEVERES DE PUBLICIDADE LEGALIDADE MORALIDADE E IMPESSOALIDADE SERVIÇOS EFETIVAMENTE PRESTADOS AUSÊNCIA DE PROVA DE ENRIQUECIMENTO ILÍCITO OU DE DANOS AO ERÁRIO CONDUTA ENQUADRÁVEL NO ART 11 DA LEI N 842992 APLICAÇÃO DE SANÇÕES AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE MANUTENÇÃO DA SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO SOMENTE EM RELAÇÃO AO REQUERIDO ED CARLOS LOPES CAVALCANTE PROCEDIMENTO LICITATÓRIO PARA EXECUÇÃO DE OBRAS DE CONSTRUÇÃO DE GALERIA DE ÁGUAS PLUVIAIS PARA COMBATE À EROSÃO EM CONJUNTO HABITACIONAL COM FORNECIMENTO DE MATERIAIS E MÃO DE OBRA INCLUSÃO NO EDITAL DE CLÁUSULA RESTRITIVA DO CARÁTER COMPETITIVO DO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO COM VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA ISONOMIA E DA AMPLA COMPETIVIDADE DO CERTAME PARTICIPAÇÃO DO RESPONSÁVEL TÉCNICO DA EMPRESA CONTRATADA NA ELABORAÇÃO DO PROJETO BÁSICO CONTRATO ORIGINALMENTE CELEBRADO PELO PRAZO DE 3 MESES CORRIDOS CONTADOS DA DATA DO RECEBIMENTO DA ORDEM DE SERVIÇOS SENDO QUE PASSADOS APENAS 7 DIAS DA EXPEDIÇÃO DO TERMO DE INÍCIO DAS OBRAS FOI CELEBRADO TERMO ADITIVO SEM QUALQUER JUSTIFICATIVA POR MEIO DO QUAL PRORROGARAM POR MAIS 360 DIAS O PRAZO DE EXECUÇÃO DO CONTRATO (QUATRO VEZES O PERÍODO INICIALMENTE ESTABELECIDO) AUSÊNCIA DE PUBLICAÇÃO DO TERMO ADITIVO EM FLAGRANTE OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE E DA PUBLICIDADE EMPRESA CONTRATADA QUE NÃO CUMPRIU COM AS OBRIGAÇÕES PREVISTAS NO EDITAL DA LICITAÇÃO E NO CONTRATO (A) NÃO APRESENTAÇÃO DE CERTIDÃO NEGATIVA DO INSS APÓS A ENTREGA DA OBRA VIOLAÇÃO AO ITEM 133 DO EDITAL (B) APRESENTAÇÃO DE GARANTIA EXTEMPORÂNEA E QUE NÃO ABRANGEU O PERÍODO TOTAL DO CONTRATO OFENSA AO ITEM 11 DO EDITAL E (C) NÃO APRESENTAÇÃO DO COMPROVANTE DE RECOLHIMENTO DA ART VULNERAÇÃO DO ITEM 23 DO EDITAL ADMINISTRAÇÃO MUNICIPAL QUE FAVORECEU A EMPRESA CONTRATADA AO NÃO APLICAR AS COMINAÇÕES LEGAIS IMPOSTAS POR FORÇA DO EDITAL E DO CONTRATO FIRMADO ENTRE AS PARTES VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS NORTEADORES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NOTADAMENTE OS DA LEGALIDADE DA IGUALDADE E DA MORALIDADE CONDUTA DOS AGENTES QUE SE ENQUADRAM NO TIPO DESCRITO NO ART 11 DA LEI N 842992 A AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO NÃO DESCARACTERIZA A PRÁTICA DO ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA CABIMENTO DAS PENAS PREVISTAS NO ART 12 INC III DA LEI N 842992 DECLARAÇÃO DE NULIDADE DO EDITAL DA TOMADA DE PREÇOS N 0012011 DO MUNICÍPIO DE INDIAPORÃ BEM COMO DECLARAÇÃO DE NULIDADE DO TERMO DE ADITIVO AO CONTRATO DECORRENTE DA TOMADA DE PREÇOS N 0012011 FIRMADO ENTRE O MUNICÍPIO DE INDIAPORÃ E A EMPRESA CONSTRUTORA NAC FERRARI LTDA ME SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA RECURSO DE APELAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO E DE REEXAME NECESSÁRIO PARCIALMENTE PROVIDOS. Alega violação e interpretação divergente dos arts. 11 da Lei n. 8.429/92 e 37 da CF/88, no que concerne inexistência de ato de improbidade administrativa por ausência do elemento subjetivo (dolo) e da individualização das condutas necessárias à condenação, trazendo o (s) seguinte (s) argumento (s): OFENSA AO ART. 11, CAPUT, DA LEI Nº 8.429/92 E AO ART. 37 DA CF a) Da negativa de vigência de Lei: Da ausência do elemento subjetivo (dolo) e da individualização das condutas necessários à condenação (fls. 1551). A decisão combatida, violou o próprio art. 11 da Lei nº 8.429/92, que embasou a condenação. Isso porque a Corte de origem, embora procedendo à condenação pelo art. 11 - portanto, em razão da infringência a princípios -, não analisou o dolo da conduta do Recorrentes, cuja apuração é imprescindível para fins de condenação nos termos do dispositivo (fls. 1551). É sabido que para configuração do ato de improbidade, é imperioso que a conduta correspondente tenha sido levada a termo com culpa ou dolo. Inadmissível, pois, cogitar-se de responsabilidade objetiva, decorrente, e.g., da mera função assumida pelo agente ao tempo dos ilícitos: é necessário que se descreva de que forma o agente tenha contribuído, pessoalmente, à consecução das irregularidades graves (fls. 1552). Na hipótese vertente, em que a Corte de origem reconheceu expressamente que não houve enriquecimento ilícito, subsumindo as condutas ao art. 11, demanda-se que se vislumbre o dolo na postura dos agentes. E a condenação, no presente caso, decorreu das meras circunstâncias narradas: mais especificamente, do só fato de o recorrente Fernando ocupar o cargo de Prefeito Municipal e, nessa função não ter agido "com o cuidado, legalidade e diligência" (fls. 1552). O que se tenta esclarecer é que não apenas o Prefeito, mas a sua assessoria e os servidores públicos que compunham a comissão de licitações, acreditavam realmente que o procedimento estava plenamente correto (fls. 1553). E foi exatamente isso que reconheceu o Juízo de Primeira Instância. Apesar das alegações do Ministério Público, em relação a restrição da competição em razão da fixação de que a visita técnica fosse realizada em uma única data e horário, "por si só, não é suficiente para restringir à competição no âmbito licitatório. Muito embora a extensão da visita técnica favoreça a competição, não há como se considerar que a fixação de uma data única, por si só, configura ilegalidade (fls. 1553). Em relação ao favorecimento durante a execução contratual, entendeu o douto Magistrado" a quo ", que"a deficiência da municipalidade na fiscalização do contrato e na aplicação de sanções, por si só, tampouco configura improbidade administrativa. Em verdade, é preciso que fique demonstrado conluio, má-fé no proceder das partes envolvidas, o que, no presente caso, não ficou comprovado. Em suma a ilicitude, por si só, não atrai a aplicação das sanções previstas na Lei de Improbidade Administrativa, sendo necessário um elemento qualificador, isto é, que a conduta praticada esteia eivada de desonestidade, má-fé"(fls. 1553). É, no essencial, o relatório. Decido. Na espécie, pelas alíneas a e c, o acórdão recorrido assim decidiu: A Constituição Federal disciplina os princípios da Administração Pública e dispõe acerca da imposição de sanções para atos de improbidade administrativa, consoante se extrai da leitura do texto transcrito a seguir: Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...) § 4º - Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível. Por sua vez, a Lei nº 8.429/92, em complemento ao § 4º do art. 37 da CF, disciplina os mecanismos de combate à improbidade administrativa, classificando os atos de improbidade em três modalidades distintas: atos que importam em enriquecimento ilícito (art. 9º); atos que causem dano ao erário (art. 10), e atos que violam os princípios gerais da Administração Pública (art. 11), cominando-lhes sanções políticas, civis e administrativas (art. 12). Como é cediço, a licitação é procedimento administrativo que visa à seleção da proposta mais vantajosa para a Administração Pública. As regras das modalidades licitatórias objetivam assegurar o respeito à economicidade da contratação, à igualdade dos licitantes, à impessoalidade e à moralidade no trato com a coisa pública, entre outros princípios constantes do art. , da Lei n.º 8.666/93. Por isso a dispensa somente é possível nos exatos termos da lei, sendo certo que qualquer desvio, em tese, poderá configurar a prática do ato de improbidade administrativa. A Constituição Federal acolheu a presunção absoluta de que a prévia licitação conduz à melhor contratação, assegurando-se a maior vantagem possível à Administração com observação do princípio da isonomia (artigo 37, inciso XXI), facultando excepcionalmente a contratação direta nos casos previstos em lei (Marçal Justen Filho, Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 12ª ed. , São Paulo: Dialética, 2008, p. 281). O processo licitatório tem por finalidade garantir a melhor proposta à Administração, respeitando os princípios constitucionais. A exigência de licitação, para a celebração de contratos administrativos, é medida eficaz para garantir que a coisa pública seja tratada com o respeito merecido. Afinal, a licitação permite que todos os proponentes sejam tratados de maneira uniforme, sem qualquer favorecimento pessoal, contemplando a melhor proposta que se enquadrar no interesse da Administração Pública (fls. 1480/1481). Não basta a existência formal do procedimento; devem ser observadas as regras que estão disciplinadas rigidamente pela Lei de Licitações. O administrador público deve respeitar e conhecer rigorosamente os dispositivos regulamentados pelo legislador infraconstitucional, vez que eles têm como objetivo a contratação dos melhores - na medida do possível - serviços, produtos, obras, dentro do preço mais razoável às despesas públicas. Assim, o que se concluiu é que a regra, para a Administração Pública, é que os bens, obras e serviços por ela contratados sejam precedidos de procedimento licitatório, no qual se assegure ampla competição e isonomia entre os interessados, nos termos do art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal e do art. , caput, da Lei nº 8.666/93. Os objetivos do procedimento licitatório vêm estabelecidos no art. , caput, da Lei de Licitações, com a redação dada pela Lei nº 12.349/2010 (1481/1482). Assim, a previsão, no edital da Tomada de Preço nº 001/2011, de dia e horário únicos (9 horas do dia 11/05/2011) para a visita técnica e a exigência de que esta só pudesse ser realizada pelo responsável técnico da proponente (item 4.2 do edital) viola o artigo , § 1º, inciso I, da Lei nº 8.666/93, à medida que implicou restrição ao caráter competitivo da licitação. E como bem descreveu o D. Procurador de Justiça em seu parecer"...a referida previsão editalícia causou, na prática, verdadeira restrição da competição. Prova disso é que apenas duas licitantes participaram do certame - Labore Serviços e Construções Ltda. - EPP e Construtora NAC Ferrari Ltda. - ME -, conforme registro na "Ata da Sessão de Abertura e Classificação de Propostas da Tomada de Preços nº 001/2001" (fls. 82/83). No tocante a elaboração do projeto básico, a Corte de Contas Estadual, in casu, verificou, inicialmente, que houve irregularidade no certame em questão, no tocante a violação à vedação legal quanto à participação da licitante vencedora na elaboração do projeto básico. Embora figure como responsável o Senhor Adito Luiz Arantes Filho, Secretário Municipal de Obras, o projeto foi desenhado pelo Senhor Felipe Iglesias Siqueira (...), que é responsável pela licitante vencedora (...). A contratação de obra ou serviços gera a obrigatoriedade do projeto básico, conforme estabelece a Lei nº 8.666/1993. A exigência corresponde ao detalhamento do objeto para permitir a identificação do que é pretendido pelo órgão licitante e as circunstâncias e o modo de realização. Também, a Lei veda a participação do autor do projeto na execução do objeto da licitação (fls. 1491). Não é demais lembrar que a vedação constante no I, do artigo , da Lei 8.666/93, o qual estabelece que o autor do projeto executivo não pode participar de licitação da obra, tem por objetivo evitar que os autores do projeto concorram com os demais licitantes em posição privilegiada ante a possibilidade de deterem informações não disponíveis para os demais. Em suma, sempre que houver possibilidade de influência sobre a conduta futura da licitante, estará presente uma espécie de suspeição, provocando a incidência da vedação contida no dispositivo. A questão será enfrentada segundo o princípio da moralidade. De se concluir, portanto, que as condutas até aqui inquinadas ofenderam os postulados da isonomia, legalidade, moralidade e impessoalidade insculpidos no art. 37, caput, da Constituição Federal, de observância obrigatória da administração pública em todas as esferas e poderes, as quais encontram reprimenda na Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.429, de 2/6/1992). Dentre outras irregularidades apontadas pelo Ministério Público do Estado de São Paulo, ora apelante, agora em relação ao contrato, se verifica a não cobrança pelo Administrador Municipal, ora apelado, de multa contratual estabelecida pelo não atendimento pelo coapelado (empresa vencedora da licitação) de apresentação de Certidão Negativa de Débitos junto ao INSS, no prazo máximo de 30 dias a contar da Emissão do Termo de Recebimento Provisório da Obra. (...) Pelo que ficou comprovado nos autos a empresa vencedora da licitação não apresentou a documentação exigida pelo Contrato Administrativo assinado com a Administração Municipal, consistente na Certidão Negativa de Débito do INSS, sendo que o Prefeito Municipal deixou de aplicar a respectiva multa inserida em referido Contrato. Ora, sabe-se que a finalidade da sanção pecuniária é inibir a prática de atos contrários aos interesses da Administração, que impliquem descumprimento contratual, além de se tratar de medida para minimizar ou reparar o dano causado à Administração. Ademais, a cláusula contratual que prescreve ser dever da parte contratante atender a outras normas legais além das regras editalícias exige que aquela atenda a toda legislação que for afeita ao objeto contratado, cabendo, assim, à contratada fornecer toda a documentação que atenda às exigências legais. Por outro lado, o poder administrativo sancionador não é uma faculdade do administrador, mas é poder-dever de aplicar punições previstas quando constatadas práticas que contrariem o interesse do serviço público, tal como no caso em voga. E o apelado (Prefeito Municipal) ao deixar de aplicar a sanção estabelecida no Contrato Administrativo em questão, deixou de exercer o poder-dever implícito pelo descumprimento de regra imposta à empresa contratada, consistente na apresentação da Certidão Negativa de Débitos junto ao INSS, renunciando, assim à aplicação da penalidade cabível e diretamente favorecendo a empresa em questão que se beneficiou ao não pagar a multa que lhe deveria ser imposta, ante a sua desídia. Outra irregularidade verificada foi a ausência de comprovação do registro da Anotação de Responsabilidade Técnica referente à execução da obra junto ao órgão competente. Novamente se dirigindo ao Contrato Administrativo, o item 4.4. dispõe que no prazo máximo de 5 (cinco) dias úteis, a contar da data da assinatura de referido ajuste, a contratada deveria apresentar o comprovante de recolhimento junto ao CREA da ART (Anotação de Responsabilidade Técnica) do responsável técnico pela execução da obra. Assim, o Administrador Municipal ao não exigir o cumprimento da obrigação imposta à contratada em mencionada cláusula negligenciou em seu papel de órgão fiscalizador da obra. Outra falha verificada é o fato da não apresentação de garantia dentro do prazo exigido no contrato e também não abranger o período total do contrato, em que pese o artigo 56, § 4º, da Lei 8.666/93 prever expressamente que a garantia somente deverá ser liberada após a execução do contrato. A Lei de Licitações prevê três espécies de garantias, todas a serem prestadas pelos licitantes ou contratados perante a Administração contratante. A primeira modalidade de garantia é prevista no inciso III do art. 31 da Lei de Licitações, conhecida como garantia da proposta, exigida para fins de habilitação (fls. 1494/1497). Dessa forma, respeitando entendimento contrário, como bem delineado pelo D. Procurador de Justiça em seu i. Parecer, restaram efetivamente demonstradas as irregularidades apontadas na inicial e detalhadamente delineadas pelo Ministério Público e descritas no julgamento feito pelo Tribunal de Contas de São Paulo (fls. 48/81), é inevitável concluir que o ex-Prefeito Fernando César Humer e a Construtora NAC Ferrari Ltda. ME violaram o dispositivo constitucional que cuida dos princípios que devem nortear a administração pública e que trata com rigor a questão da legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade (art. 37, caput, da Carta Política, e art. 111 da Constituição do Estado de São Paulo), impondo-se, por isso, a sua responsabilização nos termos da Lei de Improbidade Administrativa. Os fatos narrados, além de violarem dispositivos da Lei nº 8.666/93, configuram improbidade, nos termos previstos no art. 11, "caput" e incisos I e IV, da Lei 8.429/92 (fls. 1504). Da análise dos autos, percebe-se que há fundamento constitucional autônomo no acórdão recorrido e não houve apresentação do devido recurso ao Supremo Tribunal Federal. Aplicável, portanto, o óbice da Súmula n. 126 do STJ, uma vez que é imprescindível a interposição de recurso extraordinário quando o acórdão recorrido possui, além de fundamento infraconstitucional, fundamento de natureza constitucional suficiente por si só para a manutenção do julgado. Nesse sentido: "[...] firmado o acórdão recorrido em fundamentos constitucional e infraconstitucional, cada um suficiente, por si só, para manter inalterada a decisão, é ônus da parte recorrente a interposição tanto do Recurso Especial quanto do Recurso Extraordinário. A existência de fundamento constitucional autônomo não atacado por meio de Recurso Extraordinário enseja aplicação do óbice contido na Súmula 126/STJ". (AgInt no AREsp 1.581.363/RN, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 21/8/2020.) Confiram-se ainda os seguintes precedentes: REsp 1.684.690/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, DJe de 16/4/2019; AgRg no REsp 1.850.902/MT, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe de 29/6/2020; REsp 1.644.269/RS, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, Dje de 7/8/2020; AgRg no REsp 1.855.895/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 23/6/2020; AgInt no AREsp 1.567.236/SC, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJe de 4/6/2020; e AgInt no AREsp 1.627.369/PE, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 3/6/2020. Ademais, mesmo que assim não fosse, incide o óbice da Súmula n. 7 do STJ ("A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial"), uma vez que o reexame da premissa fixada pela Corte de origem quanto à existência ou não do elemento subjetivo (dolo ou culpa) apto a caracterizar a existência de ato de improbidade administrativa exigiria a incursão no acervo fático-probatório dos autos, o que não é possível em recurso especial. Confiram-se os seguintes julgados: EREsp 1.344.725/RJ, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, DJe de 1º/4/2019; AgInt no REsp 1.856.755/SP, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe de 26/6/2020; AgInt no REsp 1.457.296/SP, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, relator p/ Acórdão Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 6/8/2020; AgInt no AREsp 1.588.859/SP, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe de de 8/6/2020; e REsp 1.755.958/MG, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe de 6/9/2019. Além disso, é incabível o recurso especial porque visa discutir violação de norma constitucional que, consoante o disposto no art. 102, inciso III, da Constituição Federal, é matéria própria do apelo extraordinário para o Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido: "Não cabe a esta Corte Superior, ainda que para fins de prequestionamento, examinar na via especial suposta violação de dispositivo ou princípio constitucional, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal". (AgInt nos EREsp 1.544.786/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, DJe de 16/6/2020.) Confiram-se ainda os seguintes julgados: EDcl no REsp 1.435.837/RS, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Segunda Seção, DJe de 1º/10/2019; e EDcl no REsp 1.656.322/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, DJe de 13/12/2019. Ante o exposto, com base no art. 21-E, V, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 30 de abril de 2021. MINISTRO HUMBERTO MARTINS Presidente
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