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25 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça STJ - HABEAS CORPUS: HC 649781 SC 2021/0065648-3

Superior Tribunal de Justiça
ano passado
Detalhes da Jurisprudência
Processo
HC 649781 SC 2021/0065648-3
Publicação
DJ 19/03/2021
Relator
Ministro RIBEIRO DANTAS
Documentos anexos
Decisão MonocráticaSTJ_HC_649781_eda03.pdf
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Decisão

HABEAS CORPUS Nº 649781 - SC (2021/0065648-3) DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar, impetrado em favor de PETERSON BUENO KLOCK e de LENON POLHEIM contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina. Consta dos autos que o os pacientes foram condenados pelo Juízo de 1º grau às penas de 14 anos, 3 meses e 3 dias de reclusão, em regime inicialmente fechado, e ao pagamento de 146 dias-multa (Peterson), e 20 (vinte) anos, 4 (quatro) meses e 13 (treze) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 206 dias-multa (Lenon), pela prática do delito previsto no artigo 157, § 2º, II e V, e § 2º-A, I, por cinco vezes, na forma do artigo 70, caput, ambos do Código Penal. O Tribunal a quo negou provimento ao apelo defensivo, corrigindo, de ofício, a terceira etapa da dosimetria da pena, resultando no quantum de 12 anos, 8 meses e 13 dias de reclusão, além de 130 dias-multa, para o réu PETERSON, e 18 anos, 1 mês e 23 dias de reclusão, mais 184 dias-multa, para o réu LENON. Eis a ementa do acórdão: "APELAÇÕES CRIMINAIS. ROUBOS MAJORADOS PELA RESTRIÇÃO À LIBERDADE DAS VÍTIMAS, CONCURSO DE AGENTES E EMPREGO DE ARMA DE FOGO, EM CONCURSO FORMAL, POR 5 VEZES (ARTIGO 157, § 2º, INCISOS II E V, E § 2º-A, INCISO I, NA FORMA DO ARTIGO 7 0 , CAPUT, AMBOS DO CÓDIGO PENAL). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSOS DEFENSIVOS. [...] CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA. AMBOS OS RÉUS. PRIMEIRA FASE. CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. PEDIDO PARA AFASTAMENTO DAS DESVALORAÇÃO. EXASPERAÇÃO IDÔNEA. MALHARIA EM GUABIRUBA QUE TEVE ROUBADOS R$ 70.000,00 (SETENTA MIL REAIS) EM PRODUTOS. GRANDE PREJUÍZO À EMPRESA VÍTIMA. INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. EXASPERAÇÃO MANTIDA. SEGUNDA FASE. RÉU LENON. PLEITO PARA MINORAÇÃO DA FRAÇÃO AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. MAGISTRADO SINGULAR QUE FUNDAMENTOU A FRAÇÃO DE 1/4 (UM QUARTO) AO CASO CONCRETO COM BASE NA REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR. PRECEDENTES. [...] PEDIDO PARA AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DA RESTRIÇÃO À LIBERDADE DAS VÍTIMAS. IMPOSSIBILIDADE. PROPRIETÁRIO DO CAMINHÃO AMARRADO DENTRO DO BAÚ DO VEÍCULO POR MAIS DE 2 (DUAS) HORAS. FUNCIONÁRIOS E PROPRIETÁRIO DA MALHARIA COM LIBERDADE RESTRINGIDA POR CERCA DE 40 (QUARENTA) MINUTOS. TEMPOS JURIDICAMENTE RELEVANTES. PRECEDENTES DESTA CÂMARA. REQUERIMENTO PARA AFASTAMENTO DO AUMENTO PELO EMPREGO DA ARMA DE FOGO. [...] MAJORANTE MANTIDA. PEDIDO PARA MUDANÇA DAS FRAÇÕES DE AUMENTO DO § 2º DO ART. 157 DO CÓDIGO PENAL. INVIABILIDADE. 2 (DUAS) MAJORANTES. 3/8 (TRÊS OITAVOS) DEVIDAMENTE APLICADOS. PRECEDENTES. PEDIDO PARA DIMINUIÇÃO DA REPRIMENDA SOB ALEGAÇÃO DE PENA EXCESSIVA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTOS. AFRONTA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. NÃO CONHECIMENTO NO PONTO. PLEITOS PARA APLICAÇÃO DO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 68 DO CÓDIGO PENAL. INVIABILIDADE.FACULDADE DO MAGISTRADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. INCIDÊNCIA FIDEDIGNA. APLICAÇÃO DAS CAUSAS DE AUMENTO DEVIDAMENTE JUSTIFICADAS. [...] DE OFÍCIO. AJUSTE DA FORMA DE APLICAÇÃO DAS CAUSAS DE AUMENTO NA TERCEIRA FASE DOSIMÉTRICA. SENTENÇA SINGULAR QUE APLICOU AS MAJORANTES EM" EFEITO CASCATA ". MAJORANTES QUE DEVEM SER APLICADAS COM BASE NA PENA DA FASE INTERMEDIÁRIA. PRECEDENTES. PENA CORRIGIDA DE OFÍCIO. RECURSOS PARCIALMENTE CONHECIDOS E DESPROVIDOS. ." (fls. 585/587 e-STJ). Neste mandamus, a impetrante sustenta a inidoneidade do aumento da pena-base relativo ao vetor consequências do crime, argumentando que o prejuízo suportado pela vítima é inerente ao tipo penal do roubo. Alega, por outro lado, que é desproporcional o aumento de 1/4 na segunda etapa da dosimetria da pena do paciente LENON, em razão da reincidência. Afirma, ainda, que deve ser afastada a majorante da restrição da liberdade, visto que as vítimas teriam sido subjugadas apenas pelo período necessário para a subtração do bem. Por fim, argumenta que deve ser aplicado na espécie o contido no artigo 68, parágrafo único, do Código Penal, operando-se um só aumento no patamar de 2/3 em virtude das causas de aumento reconhecidas como presentes (concurso de agentes, restrição à liberdade das vítimas e emprego de arma de fogo). Pugna, assim, pela concessão da ordem, a fim de rever a dosimetria da pena dos pacientes. Indeferido o pedido de liminar (e-STJ, fl. 595), a Subprocuradoria-Geral da República manifestou-se pelo não conhecimento do writ (e-STJ, fls. 598-613). É o relatório. Decido. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Por outro lado, a individualização da pena, como atividade discricionária do julgador, está sujeita à revisão apenas nas hipóteses de flagrante ilegalidade ou teratologia, quando não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade. No caso, ao manter a valoração negativa das consequências do crime, o Colegiado de origem reconheceu: "Na primeira fase dosimétrica, ambos os apelantes se insurgem quanto a desvaloração do vetor das consequências do delito. O magistrado singular exasperou a pena dos réus no vetor em comento sob a seguinte fundamentação: [...] as consequências devem ser consideradas negativas, em razão do elevado prejuízo suportado pelo estabelecimento comercial vítima, já que foram subtraídas cerca de cinco toneladas de malha, avaliadas em R$ 70.000,00 (setenta mil reais), cujo valor por certo transcende o tipo penal. Nesse sentido:" Embora o prejuízo seja intrínseco aos crimes contra o patrimônio, as consequências do crime de roubo podem ser consideradas como negativas quando implicam significativo prejuízo ao patrimônio da vítima, o que se evidencia no caso em análise. "(TJSC, Apelação Criminal (Réu Preso) n. 2014.015110-4, de Jaguaruna, rel. Des. Carlos Alberto Civinski, Primeira Câmara Criminal, j. 24-06- A Defensoria Pública, na defesa dos interesses dos apelantes, aduz que as consequências do delito seriam inerentes ao tipo penal e que o prejuízo da vítima é resultado naturalístico. Ao passo que R$ 70.000,00 (setenta mil reais) não seria valor expressivo para uma empresa. Para Juarez Cirino dos Santos" asconsequências do fato designam outros resultados de natureza pessoal, afetiva, moral, social, econômica ou política produzidos pelo crime, dotados de significação para o juízo de reprovação, mas inconfundíveis com o resultado do próprio tipo de crime "(Direito Penal: parte geral. Curitiba: Lumen Juris, 2007, p. 567). Já para Alexandre Salim e Marcelo André de Azevedo, em exemplorelacionado à furto, mas que pode facilmente ser interpretado pra a hipótese de roubo," não seria razoável afirmar que as consequências do delito de furto de coisa de médio valor e de normal afetação para a vítima fosse igualadas às consequências do furto de coisa de altíssimo valor ou que tenha causado grande prejuízo para a vítima "(Direito Penal: parte geral. 9. ed. Salvador: uspodivm, 2019, p. 410). Feitas essas digressões, entendo por perfeitamente idônea a exasperação da pena No caso em tela o delito de roubo trouxe um prejuízo à empresa vítima de R$ 70.000,00 (setenta mil reais), consistentes em toneladas de malhas, valor deveras excessivo para um estabelecimento de qualquer porte. Ademais, está a se falar de uma malharia, que obviamente passou e passa pelos percalços oriundas da pandemia da Covid-19, tendo um prejuízo de elevada monta. Como reconhecido doutrinariamente, o prejuízo financeiro em si é inerente ao tipo penal dos crimes contra o patrimônio, entretanto, o elevado prejuízo, é fundamento idôneo para a exasperação da pena." (fls. 562/563) (grifamos). Em relação às consequências do crime, que devem ser entendidas como o resultado da ação do agente, a avaliação negativa de tal circunstância judicial mostra-se escorreita se o dano material ou moral causado ao bem jurídico tutelado se revelar superior ao inerente ao tipo penal. In casu, conquanto o fato do bem não ter sido recuperado, de per si, não justifique o incremento da pena-base, o prejuízo suportado pela vítima - avaliado em R$ 70.000, 00 (setenta mil reais) - deve ser reconhecido como superior ao ínsito aos delitos contra o patrimônio, o que autoriza a exasperação da reprimenda a título de consequências do crime. Nesse sentido: "AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ROUBO QUALIFICADO REDUÇÃO DA PENA-BASE. EXCLUSÃO DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. INVIABILIDADE. SIGNIFICATIVO PREJUÍZO FINANCEIRO SUPORTADO PELA VÍTIMA. QUANTUM DE AUMENTO PROPORCIONAL À GRAVIDADE DA CONDUTA. EXCLUSÃO DA MAJORANTE PELO USO DE ARMA DE FOGO. AUSÊNCIA DE APREENSÃO E PERÍCIA DO ARTEFATO. DESNECESSIDADE. EXISTÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS. ENTENDIMENTO QUE ESTÁ EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA PACIFICADA DESSA CORTE SUPERIOR. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. - A dosimetria da pena e o seu regime de cumprimento inserem-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade. - As consequências do crime de roubo foram negativadas, em virtude do significativo prejuízo econômico suportado pela vítima, que era estudante e não teve sua motocicleta recuperada. Esse argumento é idôneo para fundamentar a exacerbação da pena-base a título de consequências do delito, nos termos da remansosa jurisprudência dessa Corte Superior. - Em respeito à discricionariedade vinculada do julgador, deve ser mantida a pena-base aplicada - 5 anos de reclusão -, pois proporcional à gravidade concreta do crime e à variação das penas abstratamente cominadas ao tipo penal violado. - A incidência da majorante pelo uso de arma de fogo foi lastreada em vasto acervo probatório, consubstanciado no testemunho da vítima e nos depoimentos prestados pelos policiais. Diante disso, a conclusão pela exclusão da majorante, como pretendido, demandaria a imersão vertical na moldura fática e probatória delineada nos autos, providência incabível na via processual eleita. - Mesmo após a superveniência das alterações trazidas, em 24/5/2018, pela Lei n. 13.654/2018, essa Corte Superior, no que tange à causa de aumento do delito de roubo prevista no art. 157, § 2º, I , do Código Penal - nos casos em que utilizada arma de fogo -, manteve o entendimento exarado por sua Terceira Seção, no sentido de ser desnecessária a apreensão da arma utilizada no crime e a realização de exame pericial para atestar a sua potencialidade lesiva, quando presentes outros elementos probatórios que atestem o seu efetivo emprego na prática delitiva, uma vez que seu potencial lesivo é in re ipsa. - As pretensões formuladas pela impetrante encontram óbice na jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, sendo manifestamente improcedentes. - Agravo regimental não provido. ( AgRg no HC 473.117/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 5/2/2019, DJe 14/2/2019, grifou-se)."PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO. DOSIMETRIA DA PENA. REPRIMENDA BÁSICA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. 1. A dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade regrada do julgador, estando atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos que somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito. 2. No caso, o acórdão recorrido se firmou em fundamentos suficientes e idôneos para exasperar a pena-base, valorando negativamente as consequências do delito. Com efeito, a Corte estadual apontou elementos concretos aptos a justificar a exasperação da pena-base em razão dessa circunstância judicial, sobretudo diante do prejuízo econômico sofrido pela vítima, consignando tratar-se de veículo de alto valor (Toyota/Corolla) que ficou seriamente avariado. 3. Agravo regimental desprovido. ( AgRg no REsp 1736063/RS, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 11/9/2018, DJe 17/9/2018, grifou-se). No que tange à elevação da pena intermediária do réu Lenon pela recidiva, a Corte de origem considerou: "O acusado Lenon pleiteia a minoração da fração agravante da reincidência de 1/6 (um sexto) para 1/4 (um quarto), aduzindo em suma que o magistrado singular não justificou a medida. Entretanto, o apelante não cita o fato de que a reincidência reconhecida foi a específica. A fração de 1/4 (um quarto) utilizada pelo magistrado singular se mostra compatível com o fato da reincidência específica merecer maior repreensão, estando condizente com a jurisprudência desta Corte: [...] Assim, estando a fração aplicada pelo magistrado singular congruente com a análise jurisprudencial deste Tribunal de Justiça, inviável a minoração da fração aplicada na agravante da reincidência (específica)." (e-STJ, fl. 564) O Superior Tribunal de Justiça tem decidido que, embora ausente previsão legal acerca dos percentuais mínimo e máximo de elevação da pena em razão das agravantes genéricas, o incremento da pena em fração superior a 1/6 deve ser devidamente fundamentado. In casu, a instância antecedente justificou a aplicação da agravante de na fração de 1/4 diante do fato de o paciente ser reincidente específico. Ocorre que a Quinta Turma deste Superior Tribunal de Justiça passou a adotar o entendimento de que, ostentando o paciente apenas uma condenação anterior para fins de reincidência, mostra-se desproporcional o aumento em patamar superior a 1/6, com amparo apenas no fato de se tratar de reincidente específico. Nesse sentido: "HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. DESCABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. POSSE ILEGAL DE MUNIÇÃO. ART. 12 DA LEI N. 10.826/2003. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO INCIDÊNCIA. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. DOSIMETRIA. MAJORAÇÃO NA SEGUNDA FASE. FRAÇÃO DECORRENTE DA REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Em consonância com a orientação jurisprudencial da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal - STF, esta Corte não admite habeas corpus substitutivo de recurso próprio, sem prejuízo da concessão da ordem, de ofício, se existir flagrante ilegalidade na liberdade de locomoção do paciente. 2. A simples conduta de possuir ou portar ilegalmente arma, acessório ou munição é suficiente para a configuração dos delitos previstos nos arts. 12, 14 e 16 da Lei n. 10.826/03, sendo inaplicável o princípio da insignificância. Precedentes. 3. As penas foram aumentadas em 1/3 em razão da reincidência específica do paciente. Acontece que o atual entendimento desta Quinta Turma é no sentido de que essa especificidade, por si só, não justifica aumento superior a 1/6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para reduzir a fração decorrente da reincidência específica mantidos os demais termos do decreto condenatório. ( HC 434.093/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 10/4/2018, DJe 24/4/2018);"HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. MAUS ANTECEDENTES DE UM DOS ACUSADOS. CONDENAÇÃO DEFINITIVA ATINGIDA PELO PRAZO DEPURADOR DO ART. 64, I, DO CP. POSSIBILIDADE. PLEITO DE REDUÇÃO DA FRAÇÃO DE AUMENTO PELA REINCIDÊNCIA. VIABILIDADE. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA DE UM DOS ACUSADOS QUE NÃO ENSEJA O INCREMENTO MAIOR QUE A USUAL FRAÇÃO DE 1/6. PENA REDUZIDA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. - O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. [...] - Em se tratando de atenuantes e agravantes, a lei não estabelece os percentuais de fração de diminuição e de aumento que devem ser utilizados. Em decorrência, a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a fração de 1/6, mínima prevista para as majorantes e minorantes, deve guiar o julgador no momento da dosimetria da pena, de modo que, em situações específicas, é permitido o aumento superior a 1/6, desde que haja fundamentação concreta. - A Terceira Seção desta Corte, no julgamento do HC n. 365.963/SP, ocorrido em 11/10/2017, firmou a tese de que a reincidência, seja ela específica ou não, deve ser compensada integralmente com a atenuante da confissão, demonstrando, assim, que não foi ofertado maior desvalor à conduta do acusado que ostente outra condenação pelo mesmo delito. - Hipótese em que o aumento de 1/3, utilizado para agravar a pena do paciente WESLEY na segunda fase da dosimetria, lastreou-se apenas no fato de ser o acusado reincidente específico, argumento que não se alinha à jurisprudência deste Tribunal Superior, motivo pelo qual deve a pena ser agravada, agora, na usual fração de 1/6. Precedentes. - Inalterada a pena corporal, resta prejudicado o pleito de abrandamento do regime prisional do paciente MICHAEL, que teve o regime mais gravoso estabelecido com lastro na presença de circunstância judicial desfavorável, nos termos do art. 33, § 3º, do CP. - Apesar de a pena do paciente WESLEY ter sido reduzida a patamar que comporta o regime inicial semiaberto, a sua reincidência e o fato de a pena-base ter sido estabelecida acima do mínimo legal impedem o abrandamento do regime, nos termos do art. 33, § 3º, do CP. - Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida ex officio, apenas para reduzir as penas do paciente WESLEY para 7 anos, 3 meses e 3 dias de reclusão e 16 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação."( HC 375.914/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 19/10/2017, DJe 24/10/2017). Por outro lado, no tocante ao pleito de afastamento da causa de aumento de pena referente à restrição da liberdade da vítima, o Colegiado a quo manteve a incidência da aludida majorante pelos seguintes fundamentos:"Conforme bem apontado Parecer da douta Procuradoria-Geral de Justiça, a vítima"Aleksander Virgínio Freitas foi rendido e amarrado no caminhão baú, onde permaneceu durante toda a prática criminosa, sendo abandonado já na cidade de Blumenau/SC, ainda naquelas condições. Além disso, o proprietário e os funcionários da" Malharia Garcia "tiveram as mãos amarradas e foram levados até o refeitório da empresa, onde permaneceram por mais de quarenta minutos. Assim, não há dúvidas de que a liberdade dos ofendidos foi tolhida por período relevante e garantiu com certa tranquilidade a subtração e posterior fuga dos assaltantes". Nesta toada não há que se falar em cerca de 40 (quarenta) minutos como aduzes os apelantes, porquanto Aleksander, proprietário do caminhão baú, teve sua liberdade restringida ao menos cerca de 1 (uma) hora antes do roubo contra a Malharia Garcia, ao passo que a empreitada criminosa no referido estabelecimento comercial/industrial durou mais cerca de 40 (quarenta) minutos, sendo que os assaltantes empreenderam fuga, com Aleksander ainda no caminhão, sendo libertado somente na cidade de Blumenau, como último ato das práticas delitivas, havendo dentro da liberdade de análise do julgador elementos suficientes para o reconhecimento da presença da causa de aumento. Como se vê Aleksander teve sua liberdade restringida ao ser amarrado no baú do caminhão por ao menos 2 (duas) horas, se mostrando tempo juridicamente relevante. [...] De mais a mais, mesmo que se considere somente os 40 (quarenta) minutos ventilados pela defesa quanto ao roubo da malharia e dos funcionários, a doutrina entende que a causa de aumento já se faz possível."(fl. 567, e-STJ). Da análise do excerto acima reproduzido, percebe-se que a a vítima Aleksander permaneceu amarrada no baú do caminhão por ao menos 2 horas, o que deve ser considerado juridicamente relevante para fins de incidência da majorando do art. 157, § 2º, V, do CP. De mais a mais, maiores incursões sobre o tema demandariam revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos, o que não se coaduna com a via do writ. Por fim, no que tange ao quantum de elevação da pena na terceira fase da dosagem da pena pela incidência das duas majorantes do crime de roubo, está inscrito na sentença condenatória:"Como causas de aumento, contudo, reconheço aquelas previstas no § 2º, inciso II e V, do artigo 157 Código Penal. Isso porque, conforme acima analisado, buscando alcançar o sucesso na empreitada criminosa, o acusado uniu esforços a seus comparsas, em comunhão de desígnios, sendo a empreitada criminosa perpetrada mediante divisão de tarefas e restrição à liberdade das vítimas, que foram mantidas sob o poder dos agentes para facilitar a subtração dos bens e valores que almejavam, bem como assegurar a fuga. Assim, majoro a reprimenda em três (3/8), restando quantificada em seis (6) anos e cinco (5) meses de reclusão, e sessenta e seis (66) dias-multa, no valor e forma mencionados. Presente, também, a majorante prevista no § 2º-A, inciso I, do Código Penal, uma vez que as vítimas foram subjugadas sob a mira de uma arma de fogo, a qual foi empregada pelo acusado e seus comparsas para ameaçá-las e intimidá-las, impedindo qualquer reação, a fim de possibilitar êxito na empreitada criminosa, como de fato ocorreu. Demonstradas as ameaças feitas e o emprego de arma de fogo por parte dos agentes, evidente a maior periculosidade do acusado e o maior risco à integridade física das vítimas, de modo a incidir a referida causa de aumento de pena. Deste modo, majoro a reprimenda em 2/3 (dois terços), fixando-a em dez (10) anos, oito (8) meses e dez (10) dias de reclusão, e cento e dez (110) dias-multa, no valor e forma mencionados. Registra-se que não obstante o disposto no artigo 68, parágrafo único, do Código Penal, a majoração da pena, por duas vezes, de acordo com o presente caso, é faculdade atribuída ao magistrado, consoante já reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal: "4. Na espécie, o paciente teve sua pena majorada duas vezes ante a incidência concomitante dos incisos I e II do art. 226 do Código Penal, uma vez que, além de ser padastro da criança abusada sexualmente, consumou o crime mediante concurso de agentes. Inexistência de arbitrariedade ou excesso que justifique a intervenção corretiva do Supremo Tribunal Federal. 5. É que art. 68, parágrafo único, do Código Penal, estabelece, sob o ângulo literal, apenas uma possibilidade (e não um dever) de o magistrado, na hipótese de concurso de causas de aumento de pena previstas na parte especial, limitar-se a um só aumento, sendo certo que é válida a incidência concomitante das majorantes, sobretudo nas hipóteses em que sua previsão é desde já arbitrada em patamar fixo pelo legislador, como ocorre com o art. 226, I e II, do CP, que não comporta margem para a extensão judicial do quantum exasperado. (...) STF. 1ª Turma. HC 110960, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 19/08/2014"(fls. 370/371)."(e-STJ, fls. 370/371). O Tribunal Estadual, por sua vez, negou provimento ao apelo dos réus, ora pacientes, mas corrigiu de ofício as reprimendas na terceira fase da dosimetria, trazendo para tanto os seguintes argumentos:"Não desconheço entendimentos diversos, principalmente doutrinários, no sentido de que as causas de aumento incidir-se-iam umas sobre as outras, no denominado"efeito cascata". Entretanto, ao meu sentir, esta forma de cálculo possui evidente prejuízo aos acusados, porquanto o valor da pena tenderá sempre a ser muito maior através da aplicação desta forma sucessiva, tendo em vista que as causas de aumento, principalmente as referentes aos delitos de roubo, não são frações pequenas, como o caso do costumeiramente 1/6 (um sexto) aplicado na primeira fase dosimétrica para fins de valoração negativa das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal. Até mesmo por uma questão de lógica, na primeira e segunda fase dosimétrica, quando há mais de uma circunstância judicial negativa ou de circunstância agravante, a fração em geral aplicada (deixando de lado multirreincidência, reincidência específica e múltiplos maus antecedentes) é a somatória da quantidade de vetores negativos, antes da aplicação sobre a pena-base ou anteriormente aplicada. Exemplo: quando se reconhecem 2 (duas) circunstâncias judiciais negativas, os julgadores têm aplicado a fração de 1/3 (um terço), correspondendo à 1/6 (um sexto) + 1/6 (um sexto). Entretanto, na terceira fase dosimétrica, principalmente pela construção doutrinária de alguns livros jurídicos atuais, têm-se se defendido a ideia equivocada de que as causas de aumento aplicam-se sucessivamente, como feito no primeiro grau. À título de demonstração usar-se-á a pena do réu Lenon Polheim, a qual havia sido sedimentada em 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão na segunda fase dosimétrica. Na terceira fase, o magistrado de piso efetuou o aumento de 3/8 (três oitavos) (art. 157, § 2º, inciso II e V, do Código Penal) sobre a pena da segunda fase, resultando em 9 (nove) anos e 8 (oito) meses de reclusão, e sobre esta última pena, já com as majorantes da terceira fase, aplicou o aumento de 2/3 (dois terços) (art. 157, § 2º-A, inciso I, do Código Penal), ocasionando na fixação neste ponto em 15 (quinze) anos, 3 (três) meses e 10 (dez) dias de reclusão. [...] Pelo exposto, não vislumbro ainda qualquer intenção do legislador em aplicar as majorantes de maneira sucessiva, popularmente conhecido como "efeito cascata", visto até mesmo uma análise global do Digesto Penal. Para um correto aumento dosimétrico, o ator jurídico deve realizar o aumento das frações primeiramente, antes de aplicar frente à pena arbitrada na fase intermediária, não importando que a fração de 2/3 (dois) terços diga respeito à utilização de arma de fogo e esteja capitulada em parágrafo diverso do mesmo artigo. No caso dos autos 3/8 (três oitavos) + 2/3 (dois terços), resulta em 25/24 (vinte e cinco vinte e quatro avos), e é esta fração de aumento que deve ser aplicada na pena arbitrada na fase intermediária, a qual resultará, à título de exemplo, em uma das dosimetrias dos autos, em 13 (treze) anos, 7 (sete) meses e 10 (dez) dias, correspondendo à 1 (um) ano e 7 (sete) menos à menos de pena de reclusão, somente nesta fase dosimétrica. [...] Em suma, com a fração encontrada pelas majorantes do § 2º, do art. 157, do Código Penal, soma-se esta com a fração de 2/3 (dois terços) pelo emprego da arma de fogo (art. 157, § 2º-A, inciso I, do Código Penal), e após este resultado fracionário, utilizar-se-á a nova fração encontrada para fins de causa de aumento na terceira fase com base na pena aplicada na fase intermédia. [...] Feita essas alterações, passo à nova dosimetria da pena dos apelantes. [...] Rèu PETERSON [...] Assim, a soma das frações de 2/3 (dois terços) e de 3/8 (três oitavos) resulta em 25/24 (vinte e cinco vinte e quatro avos), pelo qual aumento a pena nesta fração sob a pena intermediária, restando fixada nesta terceira fase em 9 (nove) anos 6 (seis) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 98 (noventa e oito) dias-multa (multa para os 5 delitos em totalidade). Diante do reconhecimento do concurso formal, bem como da fração de 1/3 (um terço) já fundamentada neste voto, resta a pena do réu Peterson Bueno Klock fixada em definitivo na quantia de 12 (doze) anos, 8 (oito) meses e 13 (treze) dias de reclusão e 130 (cento e trinta) dias-multa, estas fixadas no valor de 1/30 (um trinta avos) à época dos fatos, devidamente atualizados. [...] Réu LENON [...] Assim, a soma das frações de 2/3 (dois terços) e de 3/8 (três oitavos) resulta em 25/24 (vinte e cinco vinte e quatro avos), pelo qual aumento a pena nesta fração sob a pena intermediária, restando fixada nesta terceira fase em 13 (treze) anos, 7 (sete) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 138 (cento e trinta e oito) dias-multa (multa para os 5 delitos em totalidade)."Diante do reconhecimento do concurso formal, bem como da fração de 1/3 (um terço) já fundamentada neste voto, resta a pena do réu Lenon Polheim fixada em definitivo na quantia de 18 (dezoito) anos, 1 (um) mês e 23 (vinte e três) dias de reclusão e 184 (cento e oitenta e quatro) dias-multa, estas fixadas no valor de 1/30 (um trinta avos) à época dos fatos, devidamente atualizados." (e-STJ, fls. 578/583). A jurisprudência da Supremo Tribunal Federal e desta Corte é no sentido de que o art. 68, parágrafo único, do Código Penal, não exige que o juiz aplique uma única causa de aumento referente à parte especial do Código Penal, quando estiver diante de concurso de majorantes, mas que sempre justifique a escolha da fração imposta. No caso, o Magistrado processante apresentou fundamento concreto para a adoção das frações de aumento de forma cumulada, destacando que o crime foi praticado com a participação de quatro agentes. Com efeito, o número agentes, quando superior ao mínimo para a configuração do concurso de agentes, assim como a longa duração da restrição da liberdade da vítima, servem como fundamento para que o aumento da pena se dê em fração superior à mínima prevista na lei, sendo, portanto, fundamento apto a manter a incidência cumulativa das causas de aumento referentes à comparsaria, ao emprego de arma de fogo e à restrição da liberdade da vítima. Nesse contexto, não resta evidenciada flagrante ilegalidade na aplicação cumulativa das causas de aumento previstas no art. 157, § 2º, II e V, e § 2º-A, I, do Código Penal. Nesse sentido: "AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. CÚMULO DE CAUSAS DE AUMENTO DE PENA. INTERPRETAÇÃO DO ART. 68, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CP. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO CONCORRENTE DAS CAUSAS DE AUMENTO. PLEITO DE APLICAÇÃO APENAS DA MAJORANTE DE MAIOR VALOR. IMPROCEDÊNCIA. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO ABSTRATA. PENA INFERIOR À 8 ANOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. OCORRÊNCIA. APLICAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A teor do art. 68, parágrafo único, do Código Penal, é possível, de forma concretamente fundamentada, aplicar cumulativamente as causas de aumento de pena previstas na parte especial, não estando obrigado o julgador somente a fazer incidir a causa que aumente mais a pena, excluindo as demais. 2. Tendo sido o crime de roubo praticado com o efetivo emprego de arma de fogo e ainda mediante concurso de três agentes, correta foi a incidência separada e cumulativa das duas causas de aumento, não havendo manifesta ilegalidade. 4. Não tendo sido indicado elementos concretos diversos das elementares do delito para a fixação do regime fechado, o agravo deve ser parcialmente provido para a fixação do regime semiaberto, pois a pena-base foi fixada no mínimo legal em face de réu primário e a reprimenda foi definitivamente estabelecida em patamar inferior a oito anos (5 anos e 11 meses e 3 dias de reclusão). 5. Agravo regimental parcialmente provido, apenas para fixar o regime semiaberto para o cumprimento de pena" . ( AgRg no HC 644.572/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 15/03/2021); "AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. TERCEIRA FASE. APLICAÇÃO CUMULATIVA DAS CAUSAS DE AUMENTO. POSSIBILIDADE. SUPERIORIDADE NÚMERICA. GRAVE AMEAÇA. EMPREGO DE ARMAS DE FOGO. RESTRIÇÃO DE LIBERDADE DAS VITIMAS POR TEMPO RAZOÁVEL. OUSADIA. PERICULOSIDADE. MAIOR REPROVABILIDADE NA CONDUTA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de ser ? possível a aplicação das majorantes de forma cumulada na terceira etapa do cálculo da reprimenda. O art. 68, parágrafo único, do Código Penal não obriga que o magistrado aplique apenas uma causa de aumento quando estiver diante de concurso de majorantes" ( AgRg no HC 615.932/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, DJe 27/10/2020). 2. As circunstâncias do caso concreto evidenciam o grau mais elevado de periculosidade e reprovabilidade das condutas dos agravantes, que abordaram as vítimas em superioridade numérica de agentes, com o emprego de grave ameaça e apontando armas de fogo, além de restringirem as suas liberdades por tempo razoável, ensejando um tratamento mais rigoroso na dosimetria, em observância ao princípio da individualização da pena. 3. Agravo regimental desprovido" ( AgRg no HC 598.746/SC, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 23/02/2021, DJe 01/03/2021). Feitas tais considerações, deve ser reconhecida a ocorrência de manifesta ilegalidade apenas na segunda fase da pena do réu Lenon, devendo incidir o aumento de 1/6, já que o fato da reincidência ser específica não constitui motivação concreta para a adoção de patamar superior. Ante o exposto, não conheço do writ, mas concedo a ordem, de ofício, apenas para reduzir o incremento da pena intermediária do réu Lenon a 1/6 e determinar que o Juízo das Execuções proceda à nova individualização da reprimenda, ficando mantida a pena do paciente Peterson. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 18 de março de 2021. Ministro Ribeiro Dantas Relator
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