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14 de Junho de 2021
2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça STJ - PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA : TP 3380 MT 2021/0125333-9

Superior Tribunal de Justiça
mês passado
Detalhes da Jurisprudência
Processo
TP 3380 MT 2021/0125333-9
Publicação
DJ 06/05/2021
Relator
Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES
Documentos anexos
Decisão MonocráticaSTJ_TP_3380_2a8a9.pdf
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Decisão

PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA Nº 3380 - MT (2021/0125333-9) DECISÃO Trata-se de petição apresentada por FERNANDO ZAFONATO com pedido liminar, objetivando a atribuição de efeito suspensivo ao recurso especial interposto em face do acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, assim ementado (fl. 62 e-STJ): APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - DESVIO DE FINAILDADE NA UTILIZAÇÃO DE VERBA PÚBLICA PARA APLICAÇÃO ESPECÍFICA - AUSÊNCIA DE DOLO - CONTRATAÇÃO DE TRANSPORTE MUNICIPAL ESCOLAR - IRREGULARIDADE NO PROCESSO LICITATÓRIO - DIRECIONAMENTO - PREJUÍZO AO ERÁRIO (ART. 10 DA LEI N.º 8.429/92)- IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA CARACTERIZADA - ADEQUAÇÃO DAS PENALIDADES IMPOSTAS - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. A Administração pública, direta ou indireta, deve observar o princípio da obrigatoriedade de licitação ao promover as suas contratações, ressalvados as exceções legalmente previstas. Conforme a jurisprudência consolidada do Colendo Superior Tribunal de Justiça, o dano se mostra presumido, ou seja, verifica-se o dano in re ipsa, no caso de frustração da licitude de processo de licitação, como tipificado no art. 10, VIII, da Lei 8.429/92. Na aplicação das sanções previstas na Lei de Improbidade Administrativa deve o julgador efetuar a dosimetria em observância à gravidade do ato, levando-se em conta os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade conforme as peculiaridades do caso concreto. Segundo aponta o requerente, o Ministério Público do Estado do Mato Grosso ajuizou ação civil pública por ato de improbidade administrativa em razão de supostas irregularidades na contratação de serviço de transporte escolar em outubro de 2010, pois, ao invés de constar que o serviço ocorreria apenas durante o restante do período letivo daquele ano, houve a contração por três meses. Assim, o tempo contratado teria excedido o calendário escolar em três semanas (23/12/2010 a 15/1/2011). Diante de tal contexto, houve impugnação ao registro de candidatura do requerente ao cargo de prefeito, nos termos do art. , I, l, da Lei 64/90. A propósito, assevera que foi deferido o registro de candidatura e afastada a aventada inelegibilidade, motivo pelo qual concorreu nas eleições de 2020, tendo sido eleito como atual prefeito do Município de Matupá/MT. Ocorre que há Recurso Especial Eleitoral em curso no Tribunal Superior Eleitoral, sendo que o Recorrente foi surpreendido por manifestação do Ministério Público favorável ao recurso, bem como pela superação do juízo de admissibilidade preliminar, contexto no qual o Respe foi incluído em pauta para julgamento - primeiramente, para 20.04.2021, e em seguida adiado para 04.05.2021 (próxima semana) - o que reveste da mais absoluta urgência o pleito cautelar em tela, sob risco da temerosa anulação do pleito eleitoral de 2020 (fl. 7 e-STJ). No âmbito da ação por improbidade administrativa, o Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso manteve, por maioria em julgamento ampliado, a sentença de procedência em razão da prática de ato ímprobo previsto no inciso VIII do art. 10 da Lei 8.429/92. Sendo assim, culminou ao ora requerente a penalidade de suspensão dos direitos políticos por 3 anos, bem como o pagamento de multa civil no valor de 5 vezes a sua remuneração à época dos fatos. Interposto recurso especial, o ora requerente apontou os seguintes fundamentos: a) não houve intimação para a sessão de julgamento ampliado da apelação, o que importa não só em violação aos arts. 269, 272, § 2º, 935 e 942 do CPC, mas, também, em manifesta nulidade dos atos proferidos naquela julgamento; b) o Tribunal de origem incorreu em ofensa aos arts. 10, VIII, e 12, II, da Lei 8.429/92, eis que não ficou demonstrado o elemento subjetivo tampouco o dano ao erário. A propósito, o requerente afirma que, ao se limitar [o Tribunal de origem] à necessidade de apuração do dano em liquidação de sentença, sem especificá-lo (porquanto inexistente), o que fez o v. acórdão foi permitir a conclusão de que não há mesmo, remota ou presumidamente que seja, qualquer possibilidade de ter ocorrido dano patrimônio público em razão da contratação das empresas para o transporte escolar pela modalidade licitada, visto que essas prestaram os serviços para os quais foram contratadas, não havendo prova alguma de benefício indevido ou enriquecimento ilícito (fl. 17 e-STJ). O periculum in mora, por sua vez, estaria evidenciado em razão da inclusão do Recurso Especial Eleitoral na pauta de julgamento do dia 4/5/2021 que pode determinar a cassação do cargo de prefeito exercido pelo requerente. Também importa mencionar que eventual deferimento do pleito eleitoral importaria em convocação de nova eleição, conforme dispõe, respectivamente, o art. 195, § 1º, I, da Resolução TSE n. 23.611/2019 e 224, § 3º, do Código Eleitoral - tudo isso com o risco de posterior declaração de nulidade e/ou reversão do acórdão condenatório (fl. 20 e-STJ). O requerente sustenta que o juízo de admissibilidade ainda não ocorreu no Tribunal de origem, mas suscita a análise do pedido de tutela de urgência por esta Corte Superior porque o pedido realizado à Vice-Presidência do Tribunal de origem foi negado. A Coligação Matupá para Todos Sempre apresentou impugnação ao pedido de efeito suspensivo ao recurso especial (fls. 142/151 e-STJ). É o relatório. Inicialmente é necessário consignar que a presente petição atrai a incidência do Enunciado Administrativo n. 3/STJ: "Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC". A orientação consolidada nesta Corte Superior é no sentido de que a atribuição de efeito suspensivo a recurso especial deve satisfazer cumulativamente os requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora, atualmente tratada como tutela de urgência nos termos do art. 300 do CPC/2015, além da prévia análise da admissibilidade do recurso especial pela Corte de origem. A propósito, o requerente afirma que apresentou, na origem, requerimento de concessão de efeito suspensivo ao recurso especial - nos termos do art. 1.029, § 5º, I, do CPC/2015 - o qual foi indeferido à consideração de que não há falar em probabilidade de provimento do recurso especial. Consta da petição inicial que o decisum recorreu à argumentação manifestamente contraditória, no sentido de que "não há necessidade de demonstração do dolo, bastando o elemento culpa", seguido de julgado desse E. STJ que demonstra, justamente, a necessidade de identificação do elemento subjetivo para a caracterização de ato de improbidade, quer seja dolo, quer seja culpa grave - que, diante da qualificação de gravidade, também não pode ser meramente presumida, como parece ter entendido a Vice-Presidência do TJMT (fls. 7 e 8 e-STJ). Quanto ao fumus boni iuris, cumpre fazer breve contextualização do caso. Com efeito, na hipótese em análise, o Tribunal de origem reformou a sentença de total procedência da ação (arts. 10 e 11 da Lei 8.429/92) a fim de reconhecer a prática de ato de improbidade administrativa tão somente quanto à segunda conduta ímproba imputada ao agente político, qual seja, contratação irregular de transporte municipal. Sendo assim, remanesceu somente o reconhecimento da prática de ato de improbidade administrativa do art. 10, VIII, da Lei 8.429/92. Nesse sentido, os seguintes trechos do acórdão recorrido (fls. 70/79 e-STJ): Na sentença, o Magistrado a quo consignou o seguinte, in verbis: "[...] avançando ao segundo ponto de análise das acusações ministeriais de maior gravidade, mais uma vez se denota que ao contratar serviços periféricos e auxiliares do sistema educacional de base do Município (ônibus para transporte das crianças até as escolas), agiu o requerido de modo desarrazoado, ilegal e ilícito, a um porque permitiu que a licitação se realizasse por tomada de preço, cujo objeto era impreciso, bastante abrangente e genérico, sem especificação de rota para o serviço, quantidade de alunos a transportar, qualidade dos veículos, enfim, deixando o procedimento licitatório absolutamente frágil e sem amarras. Em segundo lugar, e como consequência desse processo de seleção totalmente desprovido de parâmetros, houve restrição de participantes, contratações sem lastro objetivo, por valores maiores do que os praticados no comércio regular e que, culminou com a prestação de serviços inadequados, com veículos em péssimo estado de conservação e pagos inclusive sobre período em que não houve prestação, porque se tratava de férias escolares. Destaque-se: desmembrou-se os objetos das licitações em vários lotes (transporte por meio de ônibus e locação de micro-ônibus e vans), mas a finalidade era uma só e em todos lotes houve restrição de concorrência, imprecisão de objetivos, fundadas suspeitas de fraudes e conluios, com direcionamento do resultado do certame. Tudo isso somado à má qualidade dos serviços prestados e à comprovação de prejuízos decorrentes de pagamentos por serviços não prestados. Desse modo, é fácil perceber que aqui estamos em outra seara da lei de regência dos atos de improbidade administrativa, porque o agir do requerido extrapola o mero despreparo, a conduta negligente ou imperita e raia à má-fé, à malversação do dinheiro público, ao dolo, ainda que indireto, de auferir vantagens ou concedê-las, de modo indevido, e ilegal a terceiros [...]" fls. 316/316-v. Da análise de todo conteúdo probatório constante nos autos, verifico que o apelante não trouxe qualquer prova capaz de desconstituir as alegações do Ministério Público, que embasou sua pretensão do Processo Administrativo do TCE. Segundo o relatório do Tribunal de Contas houveram várias irregularidades nos procedimento licitatórios e contratos realizados pelo Executivo Municipal, sendo reconhecido pelo Magistrado a quo como conduta ímproba à contratação de "serviços periféricos e auxiliares do sistema educacional de base do município (ônibus para transporte das crianças até as escolas)" , "porque permitiu que a licitação se realizasse por tomada de preço, cujo objeto era impreciso, bastante abrangente e genérico, sem especificação de rota para o serviço, quantidade de alunos a transportar, qualidade dos veículos de transporte" (fl. 316/TJ). Pontuou o Tribunal de Contas os vícios que ensejam a nulidade da Tomada de Preços n.º 02/2010, que decorreu o contrato no valor de R$ 334.000,00 (trezentos e trinta e quatro mil reais), como os seguintes: a) objeto obscuro, sem clareza e sem precisão - artigo , inciso IX e artigo 40, I, da Lei 8.666/93; b) cláusulas restritivas no edital, restringindo a participação de possíveis interessados e consequentemente, a competição - inciso Ido § 1º do artigo 3º da Lei 8.666/93; c) Admissão de veículos inadequados para o transporte escolar, colocando em risco a integridade física dos usuários (alunos das escolas municipais). Não atendeu ao item 10.10 do edital. d) Indícios de direcionamento ou conluio, comprometendo a lisura do procedimento - artigo 37 da CF e art. da Lei 8.666/93. No caso, o apelante argumentou que não restou comprovada a sua má-fé e a aprovação de suas contas junto ao TCE/MT afastam a suposta prática de ato de improbidade administrativa. Ocorre que, embora o TCE/MT tenha julgado regular as contas anuais de gestão exercício 2010, da Prefeitura Municipal de Matupá, de responsabilidade do apelante, à época, é assente que a aprovação das contas não afasta a ação de improbidade administrativa, em razão da independência das esferas civil e administrativa. No que se refere ao cometimento de ato de improbidade administrativa, verifica-se que o Relator do Processo n.º 5.762-2/2011 TCE/MT, com relação à Tomada de Preços n.º 02/2010, que trata da contratação do transporte escolar consignou que: [...] Do transcrito acima, verifica-se que foram bem delineados no voto condutor do acórdão proferido pelo TCE/MT as irregularidades cometidas no processo de licitação, para a contratação de serviços de transporte municipal escolar. Ressalta-se, que constou do voto, ainda, a ocorrência de irregularidades na execução do contrato n.º 149/2010, posto que foi efetuado pagamento a maior no valor de R$ 5.213,78 (cinco mil, duzentos e treze reais e setenta e oito centavos), uma vez que não houve a prestação de serviços no período de 23/12/2010 a 15/01/2011 (término do contrato), já que o calendário escolar foi definido com início em 08/02/2010 e término em 22/12/2010 (fls. 56-57/TJMT). Neste passo, restou plenamente caracterizado nos autos que o réu-apelante ao direcionar a licitação e, consequentemente, afastar a possibilidade de concorrência, cometeu atos de improbidade administrativa, elencado no art. 10, VIII, da Lei n. 8.429/92. [...] Quanto ao elemento subjetivo, isto é, o dolo do agente, restou caracterizado no agir de forma ilegal, desconsiderando os princípios positivados no art. 37, da Constituição Federal e os dispositivos legais constantes na Lei de Licitações (Lei nº 8.666/93), não sendo o caso de se acreditar na ocorrência de meros erros formais ou inabilidade do administrador. Sendo assim, conclui-se que a conduta do réu-apelante apenas se enquadra no disposto no art. 10, VIII, da Lei nº 8.429/92, devendo, de consequência, ser aplicada as sanções previstas no art. 12 da mesma lei. [...] No que diz respeito à cominação das penalidades, observados os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade e preservados o entendimento do juízo a quo, entendo que merece reparos a sentença. Com efeito, a imposição das sanções elencadas para os atos de improbidade administrativa de ver ser razoável, isto é, adequada, sensata, coerente, em relação ao ato improbo cometido pelo agente público e suas circunstâncias e proporcional, ou seja, compatível, apropriada, pertinente à gravidade e extensão do dano causado. Não há como desconsiderar que a realização de um procedimento licitatório regular teria assegurado ao erário uma economia considerável porque haveria, de fato, uma concorrência entre empresas interessadas em executar o objeto da licitação. O desprezo ao regular procedimento licitatório, além de ilegal, acarreta dano, principalmente como no caso em que houve contratação irregular de empresas de ônibus escolares em péssimas condições de uso, além do pagamento de pessoa jurídica que não realizou os serviços contratados (locação de ônibus escolares em período de recesso escolar). Logo, deve ser mantida a sanção de reparação integral do dano causado ao município, no que se refere ao referido procedimento licitatório a ser apurada em liquidação da sentença. Entretanto, não há se falar em restituição do valor pago à empresa prestadora de serviço no período das férias escolares, uma vez que restou demostrado nos autos que o réu/apelante, após notificação do TCE/MT, restitui aos cofres públicos o montante de R$ 5.213,78, que trata do processo 5.732-2/2011, relativos às Contas Anuais da Gestão 2010, conforme se verifica das fls. 153-154/TJMT. Do mesmo modo, entendo que deve ser adequada as sanções do valor da multa civil arbitrada em 10 vezes para 05 vezes o valor da remuneração percebida pelo réu no exercício da função de Prefeito Municipal, bem como da suspensão dos direitos políticos, que foi fixado pelo prazo de 05 (cinco) anos para 03 (três) anos. (Sem destaques no original) Com efeito, o Tribunal de origem concluiu pelo reconhecimento da prática de ato ímprobo previsto no inciso VIII do art. 10 da Lei 8.429/92, haja vista a ilegalidade da contratação, tendo consignado que o elemento subjetivo restou caracterizado no agir de forma ilegal (fl. 76 e-STJ). Quanto ao prejuízo, a Corte a quo afirmou que este decorre da impossibilidade de contratação da melhor proposta pela Administração Pública, além do pagamento de pessoa jurídica que não realizou os serviços contratados (locação de ônibus escolares em período de recesso escolar). Ocorre que, quanto a esse último fato, o Tribunal de origem assevera que não há falar em restituição do valor pago à empresa prestadora de serviço no período das férias escolares, uma vez que restou demostrado nos autos que o réu/apelante, após notificação do TCE/MT, restituiu aos cofres públicos o montante de R$ 5.213,78, que trata do processo 5.732-2/2011, relativos às Contas Anuais da Gestão 2010, conforme se verifica das fls. 153-154/TJMT (fl. 79 e-STJ). Por fim, foram aplicadas as seguintes penalidades: a) reparação integral do dano relativo à perda da Administração Pública ao contratar sem a realização de concorrência adequada - a ser apurada em liquidação de sentença; b) multa civil no valor de 5 vezes o valor da remuneração percebida pelo réu; e c) suspensão dos direitos políticos por três anos. O recurso especial, por sua vez, aponta violação aos seguintes dispositivos: a) arts. 269, 272, § 2º, 935 e 942 do CPC/2015, apontando a nulidade do julgamento da apelação, pois não houve intimação do requerente para a sessão de julgamento ampliado; b) arts. 10, VIII, e 12, II, da Lei 8.429/92, eis que não ficou demonstrado o elemento subjetivo, tampouco o dano ao erário a subsidiar o reconhecimento da prática de ato de improbidade administrativa. A propósito, assevera que os serviços contratados foram efetivamente prestados, não podendo ser o Recorrente condenado pela restituição dos valores pagos às empresas contratadas, seja porque os serviços foram rigorosamente prestados, seja em razão de inexistir qualquer prova do alegado prejuízo ao erário (fl. 55 e-STJ). No que diz respeito à revisão das sanções, esta Corte Superior possui jurisprudência sedimentada no sentido de que as sanções resultantes da condenação pela prática de ato de improbidade administrativa devem observar os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Ademais, há jurisprudência segundo a qual não é cabível a devolução dos valores pagos por serviços efetivamente prestados. A propósito, os seguintes julgados: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DISPENSA INDEVIDA DE CONCURSO PÚBLICO E FRAUDE NA SUA REALIZAÇÃO. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ART. 373, II, DO CPC/2015, AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282/STF. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE, EM FACE DOS ELEMENTOS DE PROVA DOS AUTOS, CONCLUIU PELA CONFIGURAÇÃO DE ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA, PRESENTE NO ART. 11, V, DA LEI 8.429/92, E PELA PROPORCIONALIDADE DAS SANÇÕES APLICADAS. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. EFETIVA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS. DESCABIMENTO. ENRIQUECIMENTO ILÍCITO DA ADMINISTRAÇÃO. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO INTERNO PARCIALMENTE CONHECIDO, E, NESSA EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDO. I. Agravo interno aviado contra decisão que julgou recurso interposto contra decisum publicado na vigência do CPC/2015. [...] X. A jurisprudência do STJ "entende que a restituição dos valores recebidos por serviços prestados, ainda que maculados por ilegalidade, importa em enriquecimento ilícito da Administração. Nesse sentido: AgInt no REsp 1.451.163/PR, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 11/6/2018; REsp 1.271.679/ES, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 5/5/2014 e REsp 927.905/MG, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 4/10/2010" (STJ, REsp 1.737.642/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 12/03/2019). Em igual sentido: STJ, EDcl no REsp 1.807.536/RN, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 18/05/2020. X. Assim, estando o acórdão recorrido, no particular, em dissonância com a jurisprudência do STJ, o presente Agravo interno merece ser parcialmente provido. XI. Agravo interno parcialmente conhecido, e, nessa extensão, parcialmente provido, para afastar a condenação ao ressarcimento ao Erário, em relação aos serviços efetivamente prestados pelos professores irregularmente contratados. (AgInt no AREsp 1585674/SP, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/06/2020, DJe 10/06/2020) ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. IRREGULARIDADES EM PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. PROPORCIONALIDADE DAS SANÇÕES. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. DANO NÃO COMPROVADO. SERVIÇOS EFETIVAMENTE PRESTADOS. ENRIQUECIMENTO ILÍCITO DA ADMINISTRAÇÃO. 1. O Tribunal de origem não se manifestou sobre a suposta necessidade de majoração das penalidades aplicadas ao réu João Carlos Gonçalves Baracho, tampouco foram opostos embargos declaratórios para suprir eventual omissão quanto ao tópico. Portanto, à falta do necessário prequestionamento, incide o óbice da Súmula 282/STF. 2. Nos termos da jurisprudência firmada no âmbito deste Superior Tribunal de Justiça, o pedido de ressarcimento ao erário reclama a comprovação de lesão efetiva ao patrimônio público, não sendo possível caracterizar o dano por mera presunção. 3. Nos casos em que se discute a regularidade de procedimento licitatório, a jurisprudência desta Corte de Justiça tem ponderado que não cabe exigir a devolução integral dos valores recebidos por serviços efetivamente prestados, ainda que derivada de contratação ilegal, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração Pública. 4. No caso dos autos, o Tribunal de origem consignou expressamente que "ainda que reprovável as condutas perpetradas pelos requeridos, não se pode deixar de considerar que os serviços contratados foram efetivamente prestados, razão pela qual, não caberia a devolução dos valores já pagos, sob pena de configurar um enriquecimento ilícito do Município" (fl. 2.381). Desse modo, não há falar em violação à Lei 8.429/1992, por estar o acórdão recorrido em conformidade com a diretriz dosimétrica prevista na legislação de regência. 5. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no REsp 1451163/PR, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/06/2018, DJe 11/06/2018) Portanto, observados os limites cognitivos da medida liminar ora em análise, verifica-se a presença do requisito do fumus boni iuris, pois há plausibilidade na fundamentação sobre a indicada violação ao art. 12 da Lei 8.429/92. Noutro giro, a manutenção dos efeitos do acórdão recorrido denota grave risco ao recorrente - periculum in mora - haja vista que a penalidade de suspensão dos direitos políticos pode ensejar a destituição do atual cargo de prefeito do Município de Matupá/MT. Ante o exposto, DEFIRO o pedido liminar de efeito suspensivo ao recurso especial, com fundamento no art. 288, § 2º, do RISTJ, para suspender todos os efeitos do acórdão proferido pela 2ª Câmara de Direito Público e Coletivo do Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso (Apelação n.º 103744/2016). Publique-se. Intimem-se. Brasília, 30 de abril de 2021. MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES Relator
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