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16 de Junho de 2021
2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça STJ - RECURSO ESPECIAL : REsp 1935077 TO 2021/0125304-8

Superior Tribunal de Justiça
mês passado
Detalhes da Jurisprudência
Processo
REsp 1935077 TO 2021/0125304-8
Publicação
DJ 07/05/2021
Relator
Ministra REGINA HELENA COSTA
Documentos anexos
Decisão MonocráticaSTJ_RESP_1935077_97dbd.pdf
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Decisão

RECURSO ESPECIAL Nº 1935077 - TO (2021/0125304-8) DECISÃO Vistos. Trata-se de Recurso Especial interposto pela TELEFÔNICA BRASIL S.A. contra acórdão prolatado, por unanimidade, pela 2ª Câmara do Tribunal de Justiça do Estado de Tocantins no julgamento de apelação, assim ementado (fls. 795/796e): 1. APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. EMPRESA DE TELEFONIA. FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL. ICMS SOBRE DESCONTOS INCONDICIONAIS. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. AÇÃO AJUIZADA DENTRO DO LUSTRO PRESCRICIONAL. DESPACHO CITATÓRIO. MARCO INTERRUPTIVO DA PRESCRIÇÃO. 1.1. Tendo sido o crédito tributário constituído em 5/1/2010, inscrito na Dívida Ativa em 4/3/2010, e a ação de Execução Fiscal ajuizada em 23/3/2010, o marco interruptivo da prescrição do crédito tributário é o despacho citatório (Artigo 174, do Código Tributário Nacional, com a redação dada pela Lei Complementar no118, de 2005). 1.2. Não há de se falar em prescrição dos créditos tributários referentes a ICMS dos anos de 2004 e 2005, constituídos em 2010, com o fim do processo administrativo, inscrito na Dívida Ativa em 4/3/2010, e Despacho citatório ter sido prolatado em 17/5/2010, ou seja, antes do prazo prescricional de 5 (cinco) anos da constituição. 2. INCLUSÃO DOS SÓCIOS COMO COOBRIGADOS/COORESPONSÁVEIS NA CERTIDÃO DA DÍVIDA ATIVA E NO POLO PASSIVO DA EXECUÇÃO FISCAL. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PARTICIPAÇÃO NO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO PARA PRÉVIA NOTIFICAÇÃO DO LANÇAMENTO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO E INCLUSÃO DO NOME NA CDA. 2.1. O simples fato de constar o nome dos sócios da empresa na Certidão da Dívida Ativa, nos casos em que o lançamento é feito pelo Fisco Estadual, não o legítima automaticamente para a execução tributária, sob um dos fundamentos do artigo 135, inciso III do prévio tendente à apuração das circunstâncias previstas no artigo mencionado, ou quando não indicado, no curso do processo, os fatos autorizativos da transferência de responsabilidade. (Precedentes do Superior Tribunal de Justiça) 2.2. Não tendo os sócios participados do procedimento administrativo, ou seja, não tendo sido previamente notificados do lançamento do crédito tributário e, consequentemente, da inclusão de seus nomes na Certidão da Dívida Ativa, a presunção de liquidez e certeza desta para permitir a inclusão, deve ser relativizada, situação em que compete ao Fisco Estadual o ônus da prova de que o indicado agiu com infração à lei. 2.3. Deve ser excluído do polo passivo da Execução Fiscal os sócios (coobrigados e corresponsáveis) que não participaram do processo administrativo de constituição de lançamento do crédito tributário, posto a Fazenda Pública Estadual não ter comprovado ter eles praticado uma das hipóteses de responsabilização prevista no artigo 135 do Código Tributário Nacional. 3. TELEFONIA MÓVEL. NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS. VENDA DE CARTÕES DE CRÉDITO. BONIFICAÇÃO/DESCONTOS INCONDICIONADOS. 3.1. Não incide ICMS sobre a venda de cartões de crédito com bonificação sem qualquer condição ao consumidor, posto que para obter a bonificação bastava apenas que este adquirisse o cartão de crédito (recarga de celular) em qualquer ponto de venda (bancas de revistas, lotéricas, etc). 4. VENDA DE APARELHO CELULAR. DESCONTO QUANDO DA AQUISIÇÃO DE APARELHO DE QUALQUER MARCA E PREÇO. PROMOÇÃO PERÍODO NATALINO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE DESTAQUE DO VALOR NAS NOTAS FISCAIS. NECESSIDADE. 4.1. Mesmo se tratando de venda de aparelho celular com descontos incondicionais cabia a operadora de telefonia comprovar, por meio de notas fiscais, que o desconto oferecido durante a promoção natalina, foi realmente repassado ao consumidor final, o que não foi comprovado nos Autos, portanto, sobre tais vendas deve incidir o ICMS. Opostos embargos de declaração, foram rejeitados (fls. 840/844e). Com amparo no art. 105, III, a, da Constituição da República, aponta-se ofensa aos dispositivos a seguir relacionados, alegando-se, em síntese, que: I. Arts. 489 e 1.022 do Código de Processo Civil - "Em relação ao art. 374, III, do CPC, a Recorrente provocou a Corte de origem a se manifestar sobre as alegações fazendárias, que tornam incontroversa a existência de efetivo repasse dos descontos aos consumidores finais da sociedade empresária. (...) A Recorrente ainda pleiteou que o Tribunal se manifestasse expressamente sobre a aplicação do art. 166 do CTN. (...) O Tribunal local ainda foi omisso no que concerne à exigência surpresa de produção de prova, que havia sido dispensada pelo próprio Juízo primevo. Ora, ao entender que deveriam ter sido juntadas aos autos notas fiscais com o destaque do imposto, a 2ª Câmara Cível deveria, pelo menos, ter oportunizado a produção da prova, corrigindo o error in procedendo do Juízo de primeiro grau" (fls. 865/866e); II. Arts. 374, III, do Código de Processo Civil e 166 do Código Tributário Nacional - "O posicionamento da Corte foi, portanto, o seguinte: na entrega de mercadorias em bonificação, não há incidência do ICMS, porque não há base tributável na operação (as mercadorias são entregues a título de desconto incondicionado). Portanto, se não há incidência de ICMS, não há razão para se exigir a prova de que não houve o repasse do imposto" (fl. 871e); e III. Arts. , 10, 371, 472 e 489 do Código de Processo Civil - "Se a 2ª Câmara Cível entende que, além da identificação da natureza jurídica da bonificação - que o próprio Tribunal recorrido entendeu se tratar de desconto incondicionado -, seria necessário demonstrar também que os descontos foram destacados na nota fiscal - dúvida que sequer foi levantada pela Fazenda Pública do Estado de Tocantins -, qual a medida processualmente mais correta que a Corte local deveria ter tomado? Intimar a parte para produzir a prova que se reputou relevante" (fl. 875e). Com contrarrazões (fls. 908/920e), o recurso foi admitido (fls. 934/937e). Feito breve relato, decido. Por primeiro, consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Assim sendo, in casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015. Nos termos do art. 932, IV e V, do Código de Processo Civil de 2015, combinado com os arts. 34, XVIII, b e c, e 255, I e II, do Regimento Interno desta Corte, o Relator está autorizado, por meio de decisão monocrática, respectivamente, a: i) negar provimento a recurso ou pedido contrário à tese fixada em julgamento de recurso repetitivo ou de repercussão geral (arts. 1.036 a 1.041), a entendimento firmado em incidente de assunção de competência (art. 947), à súmula do Supremo Tribunal Federal ou desta Corte ou, ainda, à jurisprudência dominante acerca do tema, consoante Enunciado da Súmula n. 568/STJ; e ii) dar provimento a recurso se o acórdão recorrido for contrário à tese fixada em julgamento de recurso repetitivo ou de repercussão geral (arts. 1.036 a 1.041), a entendimento firmado em incidente de assunção de competência (art. 947), à súmula do Supremo Tribunal Federal ou desta Corte ou, ainda, à jurisprudência dominante acerca do tema, consoante Enunciado da Súmula n. 568/STJ: O Relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema. Esta Corte tem firme posicionamento segundo o qual o juiz é o destinatário da prova e pode, assim, indeferir, fundamentadamente, aquelas que considerar desnecessárias, a teor do princípio do livre convencimento motivado. Contudo, resta configurado o cerceamento de defesa quando o juiz indefere a realização de provas e o pedido é julgado improcedente por ausência de comprovação do direito alegado. Nessa linha: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. USO INDEVIDO DE APARELHOS TELEFÔNICOS ÀS CUSTAS DO ERÁRIO MUNICIPAL. SUBMISSÃO DOS AGENTES POLÍTICOS ÀS DISPOSIÇÕES DA LEI 8.429/92. INEXISTÊNCIA DE FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO. PRECEDENTES DO STJ. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. CERCEAMENTO DE DEFESA CONFIGURADO. RECURSOS ESPECIAIS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS. [...] VII. Na forma da jurisprudência, "não se achando a causa suficientemente madura, seu julgamento antecipado, à luz do art. 330, I, do CPC, enseja a configuração de cerceamento de defesa do réu condenado que, oportunamente, tenha protestado pela produção de prova necessária à demonstração de suas pertinentes alegações, tal como ocorrido no caso em exame" (STJ, REsp 1.538.497/SP, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 17/03/2016). Na mesma orientação: STJ, REsp 1.330.058/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 28/06/2013; REsp 1.421.942/SE, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 17/12/2015. VIII. Recursos Especiais conhecidos e parcialmente providos, para, afastando as preliminares de incompetência do Juízo de 1º Grau e de não sujeição dos agentes políticos às disposições da Lei 8.429/92, anular o feito, desde a prolação da sentença, inclusive, para que, com o retorno dos autos à origem, seja facultada às partes a produção de provas. (REsp 1554897/SE, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/09/2016, DJe 10/10/2016) RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE PRESTAÇÃO DE CONTAS. PROVA PERICIAL. COMPLEMENTAÇÃO. NECESSIDADE. MATÉRIA PROBATÓRIA. PRECLUSÃO PRO JUDICATO. NÃO OCORRÊNCIA. 1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 1973 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ). 2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que o juiz é o destinatário da prova, cabendo-lhe, com base em seu livre convencimento, avaliar a necessidade de sua produção. 3. A iniciativa probatória do magistrado, em busca da veracidade dos fatos alegados, com realização de provas até mesmo de ofício, não se sujeita à preclusão temporal, porque é feita no interesse público de efetividade da Justiça. Precedentes. 4. Em questões probatórias, não há preclusão para o magistrado. Precedentes. 5. Há cerceamento de defesa quando o juiz indefere a realização de provas requeridas, oportuna e justificadamente pela parte autora, com o fito de comprovar suas alegações, e o pedido é julgado improcedente por falta de provas. Precedentes do STJ. 6. Recurso especial não provido. (REsp 1677926/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 23/03/2021, DJe 25/03/2021) No que diz respeito à comprovação do direito pleiteado pela Recorrente, o juiz de piso assim se manifestou (fls. 563/566e): O ponto controvertido gira em torno da incidência do ICMS sobre os descontos concedidos pela embargante aos consumidores, sendo que há dúvidas se ocorreu infração tributária na ausência de tributação de descontos ou deduções havidas nas operações. Enquanto a embargante sustenta a legitimidade da operação que não legitima a exigência tributária, o embargado defende que não se tratam de descontos incondicionais. [...] A mercadoria dada em bonificação, por não estar incluída no valor da operação mercantil, não integra a base de cálculo do ICMS, correspondendo em tudo a um desconto incondicional. Na hipótese, contudo, não se trata, a meu sentir, de descontos promocionais oferecidos de modo incondicional. No caso dos autos, concluo que a bonificação em tela não é incondicional, pois os descontos não eram dados de forma livre a todos os consumidores da parte embargante. O consumidor somente teria direito ao desconto se cumprisse determinadas condições ou se observasse algum acordo com regras de mercado. Ademais, esses descontos deveriam constar das notas fiscais de todos os consumidores, o que não restou comprovado nos autos (CPC/2015, art. 373, I); o lançamento de deduções genéricas e sem especificidade não atende ao requisito para demonstrar, com segurança jurídica, a legitimidade da operação ao ponto de não autorizar a exação tributária. Prosseguindo na análise do caso, a Corte Estadual reformou a conclusão da sentença, nos seguintes termos (fls. 792/794e): Como visto, no entender do Magistrado sentenciante, os bônus concedidos pela operadora de telefonia móvel aos usuários, são condicionados, pois não eram dados de forma livre a todos os consumidores da empresa, ou seja, o consumidor somente teria direito ao desconto se cumprisse determinadas condições ou se observasse algum acordo com regras de mercado, bem como pelo fato de que tais descontos deveriam constar das notas fiscais de todos os consumidores, situação não comprovada nos Autos, e, por tal razão devem integrar a base de cálculo do ICMS. A apelante em seu apelo afirma que os descontos, ao contrário do que entendeu o magistrado singular, eram incondicionados, pois não eram exigido o cumprimento de nenhuma condições para o seu implemento. Segundo o apelante, no que diz respeito (i) aos descontos no caso da compra de cartões telefônicos - créditos de telefonia pré-paga - eram concedidos a todos que adquirissem uma recarga, vendida em bancas de revistas, lotéricas, etc, no valor de R$ 15,00 (quinze reais), por exemplo, para que ganhasse um bônus no valor de R$ 2,00 (dois reais), totalizando R$ 17,00 (dezessete reais); (ii) no caso de aquisição de aparelho celular, de qualquer marca e modelo, no período das promoções intituladas "Natal Vivo 2004" ou "Bônus Promocional - setembro ou outubro 04", era concedido o desconto no valor de R$ 700,00 (setecentos reais) para a promoção "Natal Vivo 2004" e de R$ 300,00 (trezentos reais) para a promoção "Bônus Promocional - setembro ou outubro 04". Desta forma, incorreto o posicionamento adotado pelo magistrado singular, uma vez que para os descontos eram incondicionados, posto que eram concedidos a todos os consumidores que adquirissem recarga para telefone celular com cartões de créditos e adquirissem aparelho celular, de qualquer marca e preço, durante o período de vigência das promoções intituladas "Natal Vivo 2004" ou "Bônus Promocional - setembro ou outubro 04". Contudo, no que diz respeito aos descontos concedidos pela aquisição de aparelho celular, apesar de serem incondicionais, pois, conforme dito antes, era concedido a todos os consumidores que adquirisse aparelho celular de qualquer marca e preço, era indispensável que a apelante apresentasse provas de que tais descontos foram destacados nas notas fiscais, o que não foi feito, no presente caso (Precedentes do Superior Tribunal de Justiça: AgRg no REsp 1.092.686/RJ, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 21/2/2011; REsp 1.366.622/SP, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 20/5/2013). Assim, no caso em análise, conforme jurisprudência e Súmula do Superior Tribunal de Justiça não devem incidir tributo (ICMS) apenas sobre as operações de cartões de crédito, posto que sobre as operações de venda de aparelhos celulares não foi comprovado que o desconto foi realmente repassado ao consumidor final, ante a ausência de juntada de notas fiscais e ou outro documento comprobatório. Analisando tais fundamentos, observo que, desde a origem, havia a percepção de desnecessidade da juntada de outros documentos além daqueles apresentados na inicial, porquanto o mérito seria resolvido pelo exame de direito. No entanto, o tribunal a quo entendeu inexistir comprovação fática dos descontos incondicionados. Assim, na linha do entendimento desta Corte, restou configurado o cerceamento de defesa, impondo-se o retorno dos autos à origem, a fim de que sejam produzidas as provas necessárias à comprovação do direito alegado pela ora Recorrente, restando, por conseguinte, prejudicada a análise das demais questões. Posto isso, com fundamento nos arts. 932, IV e V, do Código de Processo Civil de 2015 e 34, XVIII, b e c, e 255, I e III, do RISTJ, CONHEÇO E DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL, determinando o retorno dos autos à instância ordinária, nos temos expostos. Publique-se e intimem-se. Brasília, 04 de maio de 2021. REGINA HELENA COSTA Relatora
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