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17 de Junho de 2021
2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça STJ - RECURSO ESPECIAL : REsp 1932394 RJ 2021/0107801-5

Superior Tribunal de Justiça
mês passado
Detalhes da Jurisprudência
Processo
REsp 1932394 RJ 2021/0107801-5
Publicação
DJ 07/05/2021
Relator
Ministro JOEL ILAN PACIORNIK
Documentos anexos
Decisão MonocráticaSTJ_RESP_1932394_ffb7f.pdf
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Decisão

RECURSO ESPECIAL Nº 1932394 - RJ (2021/0107801-5) DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto pelo Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro com fulcro no art. 105, III, a, da Constituição Federal, em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça daquela unidade federativa. Consta dos autos que o recorrido foi condenado à pena de 8 (oito) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 21 (dia e um) dias-multa, no piso legal, por incursão no art. 157, § 2º-A, I, do Código Penal (roubo majorado). Irresignada, a defesa interpôs recurso de apelação, ao qual foi dado parcial provimento, em acórdão assim ementado (fls. 290/292): Apelante preso (por este processo, desde out/2018), primário, CONDENADO em março de 2019 por roubo circunstanciado pelo emprego de arma de fogo (artigo 157, § 2-A, I do Código Penal), a 08 anos e 04 meses de reclusão, em regime fechado e ao pagamento de 21 dias-multa, no valor mínimo. Inconformismo DEFENSIVO, pleiteando: 1)- A absolvição por suposta fragilidade probatória . (INVIÁVEL) A materialidade e a autoria demonstradas pelo registro de ocorrência, aditamento, auto de reconhecimento e termos de declaração e confirmadas pelo colhido em juízo, indicando efetivamente a participação do réu na empreitada criminosa. Na hipótese, o mesmo adentrou em um táxi e, ameaçando com uma arma de fogo subtraiu o veículo e outros bens do motorista. Posteriormente, culminou preso ao repetir a prática ilícita e, em sede policial foi reconhecido por outras vítimas. Regra do artigo 226 do CPP (reconhecimento pessoal) configurando uma recomendação legal, não uma exigência absoluta - ato, ademais, corroborado em juízo. 2)- A mitigação da sanção basilar, majorada em 1/4 do mínimo legal. (CABÍVEL) Fundamentação inidônea para o desfavorecimento das circunstâncias judiciais - prática durante a noite, de forma dissimulada e em prejuízo do instrumento do lesado - pois a reprovabilidade da conduta não ultrapassou os limites do tipo penal, restando o bem recuperado no mesmo dia, sem verificação de desdobramento mais grave. Pena base reduzida ao menor valor legal, 4 anos de reclusão e a satisfação de 10 dias multa. 3)- O afastamento da causa de aumento do emprego de arma de fogo (VIÁVEL) Artefato não apreendido ou periciado, inexistentes outros meios de prova atestando a sua potencialidade lesiva, dificultando assim a configuração da referida majorante, e como consectário permanecendo a 3ª etapa em 4 anos de reclusão e no pagamento de 10 dias-multa. 4)- O abrandamento do regime da pena. (POSSÍVEL) Considerando o quantum final da reprimenda, bem como a primariedade do apelante, possível o cambiamento para o regime aberto, nos moldes do art. 33, §§ 2º, c, do C. Penal, indiferente o tempo da prisão provisória desde 19/12/2019 (cerca de 10 meses), nos termos do art. 387, § 2º, do C.P. Penal. DOSIMETRIA DO COLEGIADO Na primeira e segunda fases, mitigada a pena base ao mínimo legal, 04 anos de reclusão e 10 dias- multa, considerando as circunstâncias judicias favoráveis (antes 4 anos e 08 meses de reclusão e 11 d.m.),assim mantida em razão da ausência de agravantes e atenuantes. Na terceira fase, arredada a causa de aumento do emprego de arma de fogo (artigo 157, § 2º, § 2º-A, I, CP), resultando definitivamente em 04 anos de reclusão e 10 dias-multa, no valor mínimo. Considerando o quantum final da reprimenda, bem como a primariedade do apelante, possível a modificação para o regime aberto, nos moldes do art. 33, §§ 2º, c, do C. Penal, em nada influindo tempo da prisão provisória desde 19/12/2019 (cerca de 10 meses), nos moldes do art. 33, §§ 2º, b, do C. Penal. Oficio à SEAP visando transferi-lo para um estabelecimento prisional compatível com o determinado. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO, para mitigar a basilar ao menor valor e afastar a causa de aumento do emprego de arma de fogo, readequando a sanção final para 04 anos de reclusão, em regime aberto, e o pagamento de 10 dias-multa, no valor mínimo. Comunicação à SEAP a respeito do regime de cumprimento determinado. Em sede de recurso especial (fls. 329/349), o Parquet aponta negativa de vigência ao art. 157, § 2º-A, I, do Código Penal e aos arts. 155, 158, 167 e 564, III, b, do Código de Processo Penal. Sustenta a prescindibilidade da apreensão e da perícia da arma utilizada pelo agente para que seja caracterizada a causa de aumento de pena prevista no art. 157, § 2º-A, I, do Código Penal. Ressalta que a utilização da arma, na hipótese do roubo, não é elemento integrante do tipo penal, e sim mera circunstância do crime, daí porque inaplicável o disposto no art. 158 do Código de Processo Penal, por se tratar de um crime transeunte, nem sempre deixando vestígios a ensejar exame pericial. Assinala, ainda, que vigora em nosso sistema processual penal o sistema do livre convencimento motivado, de forma que o juiz pode se valer de qualquer elemento contido nos autos para formar sua convicção, e que o único exame tido como indispensável pelo Código de Processo Penal é o exame de corpo de delito e, ainda, assim, à sua falta é permitida prova testemunhal para que seja suprida. Requer o conhecimento e provimento do recurso a fim de restaurar a aplicação da causa de aumento de pena prevista no art. 157, § 2º-A, I, do Código Penal (emprego de arma de fogo) à espécie. Contrarrazões às fls. 354/1.531. Admitido o recurso especial (fls. 1.533/1.536), vieram os autos a esta Corte. Parecer do Ministério Público Federal às fls. 1.551/1.557 pelo conhecimento e provimento do recurso. É o relatório. Decido. O inconformismo prospera. O acórdão recorrido adotou o entendimento de que, não apreendida e não periciada a arma de fogo, não restou evidenciada potencialidade lesiva ao bem tutelado, denotando simplesmente a grave ameaça ou violência inerentes ao crime de roubo. Assim restou decidido no aresto profligado (fls. 299/301): "Por outro lado, quanto ao emprego da arma de fogo, prevista no artigo 157, § 2-A, inciso I, do Código Penal, o mesmo merece algumas considerações, com a entrada em vigor da Lei 13.654, publicada em 24/04/2018. As declarações prestadas pela vítima, tanto em sede policial quanto em juízo mostraram-se firmes na descrição da dinâmica dos fatos, em especial no que se refere ao emprego de arma de fogo. Entretanto, apesar do anterior entendimento no sentido da prescindibilidade da apreensão e da perícia da arma para o reconhecimento do seu potencial de lesividade, com a entrada em vigor da Lei 13.654/2018, publicada em 24.04.2018, ocorreu a revogação do § 2º, I do art. 157 do C. Penal ("se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma"), incluindo no mesmo dispositivo o § 2º-A, o qual dispõe sobre o recrudescimento da sanção em 2/3, no caso de emprego de arma de fogo. Dispõe a atual redação do art. 157 do Código Penal: .................................................................... .................................. 'Art. 157 - Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência: Pena - reclusão, de quatro a dez anos, e multa. § 1º - Na mesma pena incorre quem, logo depois de subtraída a coisa, emprega violência contra pessoa ou grave ameaça, a fim de assegurar a impunidade do crime ou a detenção da coisa para si ou para terceiro. § 2º- A pena aumenta-se de 1/3 (um terço) até metade: (Redação dada pela Lei nº 13.654, de 2018) I - (revogado); (Redação dada pela Lei nº 13.654, de 2018) II - se há o concurso de duas ou mais pessoas; (...) § 2º-A. A pena aumenta-se de 2/3 (dois terços): (Incluído pela Lei nº 13.654, de 2018) I - se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma de fogo; (Incluído pela Lei nº 13.654, de 2018) (...)' .................................................................... .................................. Assim, com a mudança legislativa, alterando o entendimento referente ao emprego de arma de fogo, para o reconhecimento de tal majorante, necessário que o artefato efetivamente seja considerada de fogo, e não meramente" arma ". Nesse contexto, imprescindível a sua apreensão e a realização de perícia, salvo no caso da ocorrência de outros meios comprovando a sua potencialidade lesiva, o que não ocorreu na hipótese, mostrando-se, portanto, necessário o seu afastamento." O referido entendimento - no sentido da necessidade de comprovação da eficácia do artefato bélico - está em dissonância com a iterativa jurisprudência desta Corte no sentido de serem prescindíveis, para a configuração da causa de aumento de pena, a apreensão e a perícia da arma, conforme se infere dos precedentes abaixo: PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO. DOSIMETRIA. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. DESNECESSIDADE DE APREENSÃO E PERÍCIA DO ARTEFATO. MAJORANTE MANTIDA. CÚMULO DE CAUSAS DE AUMENTO DE PENA. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 68 DO CP NÃO CARACTERIZADA. REGIME PRISIONAL FECHADO. PROPORCIONALIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades. Dessarte, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e dos critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, pois exigiriam revolvimento probatório. 3. A Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento dos Embargos de Divergência n. 961.863/RS, firmou o entendimento de que é despicienda a apreensão e a perícia da arma de fogo, para a incidência da majorante do § 2º, I, do art. 157 do CP, quando existirem, nos autos, outros elementos de prova que evidenciem a sua utilização no roubo, como na hipótese, em que há farta comprovação testemunhal atestando o seu emprego. 4. A jurisprudência da Supremo Tribunal Federal e desta Corte é no sentido de que o art. 68, parágrafo único, do Código Penal, não exige que o juiz aplique uma única causa de aumento referente à parte especial do Código Penal, quando estiver diante de concurso de majorantes, mas que sempre justifique a escolha da fração imposta. 5. No caso, o Tribunal de origem apresentou fundamento concreto para a adoção das frações de aumento de forma cumulada, máxime em razão do fato do crime ter sido perpetrado por 4 agentes, tendo sido a vítima abordada em plena via pública, enquanto trabalhava, mediante o emprego de arma de fogo, n não restando evidenciada flagrante ilegalidade na aplicação cumulativa das causas de aumento previstas no art. 157, § 2º, II e § 2º-A, I, do Código Penal.6. Além da inegável gravidade concreta da conduta, deve ser mantido o regime prisional fechado em razão da quantidade de pena estabelecida ao réu, conforme a dicção do art. 33, § 2º, a, do CP, já que restou definida reprimenda em patamar superior a 8 anos de reclusão.7. Writ não conhecido. (HC 620.723/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 18/12/2020). AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. ROUBO MAJORADO E CORRUPÇÃO DE MENORES. DOSIMETRIA. MANUTENÇÃO DA MAJORANTE DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. PRESCINDIBILIDADE DA APREENSÃO E DA PERÍCIA. CONSTATAÇÃO DO POTENCIAL LESIVO POR OUTROS MEIOS DE PROVA. APLICAÇÃO SUCESSIVA DAS CAUSAS DE AUMENTO DE PENA. POSSIBILIDADE. SANÇÃO MAIS RIGOROSA PELAS PARTICULARIDADES DO CASO CONCRETO. REGIME PRISIONAL. PENA SUPERIOR A 8 ANOS. LITERALIDADE DO ART. 33, § 2º, A, DO CP. INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO IMPUGNADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - A Terceira Seção desta Corte, quando do julgamento do EREsp n. 961.863/RS, submetido à sistemática dos recursos repetitivos, firmou o entendimento no sentido de que, para a incidência da causa especial de aumento prevista no art. 157, § 2º-A, I, do Código Penal, é dispensável a apreensão e realização de perícia no respectivo objeto, desde que existentes outros meios comprobatórios da utilização da arma de fogo na prática delituosa II - No caso dos autos, a incidência da majorante foi mantida com lastro na prova oral colhida em juízo, concluída, assim, a aptidão da arma de fogo utilizada no crime de roubo. III - A jurisprudência desta Corte considera legítima a aplicação cumulada das majorantes relativas ao concurso de pessoas, restrição à liberdade e ao emprego de arma de fogo, no crime de roubo, quando as circunstâncias do caso concreto demandarem uma sanção mais rigorosa, destacado especialmente por elementos como o modus operandi do delito, como no caso em exame. IV - A literalidade do art. 33, § 2º, a, do CP impõe o regime fechado para as penas superiores a 8 anos, como na hipótese em concreto, na qual fixada reprimenda de 9 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão. V - E assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos.Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 589.733/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJe 23/09/2020). PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. POSSE ILEGAL DE MUNIÇÃO. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. ATIPICIDADE DA CONDUTA NÃO EVIDENCIADA.APREENSÃO E PERÍCIA. IRRELEVÂNCIA. DESNECESSIDADE. PRECEDENTES. DECISÃO MONOCRÁTICA MANTIDA. Conforme consignado no decisum reprochado, esta Corte Superior de Justiça possui entendimento consolidado no sentido de que "o porte ilegal de munição, ainda que desacompanhado da respectiva arma de fogo, é delito de perigo abstrato, sendo punido antes mesmo que represente qualquer lesão ou perigo concreto" (RHC n. 80.631/PI, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 26/04/2017).Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1845617/SC, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, DJe 02/03/2020). Nesse contexto, necessário refazer a dosimetria. Mantenho a pena base imposta pelo Tribunal de origem, sem alteração (4 anos de reclusão e pagamento de 10 dias-multa, no piso legal). Na segunda fase, à ausência de agravantes e atenuantes, mantenho a pena fixada na primeira fase. Presente a causa de aumento prevista no art. 157, § 2º-A, I, do Código Penal, majoro a pena em 2/3 (dois terços), totalizando 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão e pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa, tornando-a definitiva. Nos termos do art. 33, § 2º, b do Código Penal, fixo o regime inicial semiaberto. Ante o exposto, com fundamento no art. 932, VIII, do Código de Processo Civil, no art. 255, § 4º, III, do RISTJ, e na Súmula n. 568/STJ, dou provimento ao recurso especial para reconhecer a incidência da causa de aumento prevista no art. 157, § 2º-A, I, do Código Penal, e, em decorrência, recrudescer a reprimenda do recorrido para 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão, e pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa, nos termos da fundamentação. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 06 de maio de 2021. JOEL ILAN PACIORNIK Relator
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